온유의 판례 평석
이 판결(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결)은 형사소송의 증거 문제 세 가지를 한꺼번에 다룹니다. 첫째, 조서의 증거능력 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’가 무엇이고 누가 어떻게 증명하는지, 둘째, 허용되지 않는 유도신문의 하자가 어떤 경우에 치유되는지, 셋째, 다른 사람의 말을 옮기는 진술이 언제 전문증거가 되는지입니다. 세 쟁점은 판결요지의 서로 다른 항([1]·[2]·[3])에 있으므로, 결론을 섞지 않고 항별로 정리하는 것이 중요합니다.
법리 정리
- 법리 1형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다.
- 법리 2타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
심층 해설 — 법리 분석
특신상태 — 의미, 증명책임, 증명의 정도
판결요지 [1]은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’를 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것이라고 합니다. 이는 증거능력의 요건이므로 검사가 그 존재를 구체적으로 주장·증명해야 하지만, 소송상의 사실에 관한 것이어서 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명으로 족하다고 했습니다. 증명책임은 검사에게 있고, 증명의 방법은 자유롭다는 두 가지를 함께 기억해야 합니다.
유도신문의 하자와 치유 — 이 사건의 결론
판결요지 [2]는 사안 판단입니다. 검사가 제1심 증인신문에서 주신문을 하며 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 했다고 볼 여지가 있었는데, 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서에 의하여 고지했음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술했습니다. 대법원은 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 주신문의 하자가 치유되었다고 보았습니다. 유도신문이 허용된다는 뜻이 아니라, 하자가 있어도 이 사건처럼 책문권을 포기하면 치유된다는 결론이라는 점을 구별해야 합니다.
전문증거인지의 기준 — 요증사실과의 관계
판결요지 [3]은 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과의 관계에서 정한다고 합니다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거이고, 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거입니다. 같은 말을 옮기더라도 무엇을 증명하려는지에 따라 전문법칙이 적용되는지가 달라집니다.
판결 당시의 제312조 제4항과 현행 조문
이 판결이 해석한 제312조 제4항은 판결 당시 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술조서를 함께 정했습니다. 2026. 8. 4. 개정된 현행 제312조 제4항은 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서를 정하고 있고, ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다’는 단서는 현행 조문에도 있습니다. 판결의 특신상태 정의를 쓰되, 조서의 작성 주체는 현행 문언으로 확인해 적으십시오.
유형별 대비 — 이 판례로 무엇을 준비할까
- 선택형‘특신상태는 증거능력의 요건이므로 엄격한 증명을 요한다’는 지문은 판결요지 [1]에 비추어 틀립니다(자유로운 증명으로 족함). ‘특신상태의 증명책임은 피고인에게 있다’도 틀립니다(검사). 그리고 ‘원진술의 존재 자체가 요증사실이면 전문증거다’도 판결요지 [3]에 비추어 틀립니다(본래증거).
- 사례형제312조 제4항의 피고인 아닌 자의 진술조서가 문제되면 ①현행 문언으로 조서의 작성 주체와 요건 확인 ②요건 — 적법한 절차와 방식, 원진술자의 진술 등에 의한 증명, 반대신문 기회 ③특신상태 — 의미와 검사의 주장·증명, 자유로운 증명(판결요지 [1]) 순서로 씁니다. 전언 진술이 나오면 먼저 요증사실을 특정해 전문증거인지 가린 뒤(판결요지 [3]) 전문법칙 예외를 검토합니다. 유도신문 쟁점은 하자의 존재와 책문권 포기에 의한 치유를 나눠 쓰십시오(판결요지 [2]의 사안 결론).
- 기록형변론요지서에서 조서의 증거능력을 다툴 때는 특신상태를 뒷받침하는 구체적·외부적 정황이 기록에 있는지를 짚습니다. 이 사건에서는 재판장이 증인신문 결과를 고지한 뒤 피고인과 변호인이 이의할 점이 없다고 명시적으로 진술해 유도신문의 하자가 치유되었습니다. 그러니 이의 유무를 진술할 때 해당 하자가 있었는지를 먼저 확인할 필요가 있습니다.
정리하면, 특신상태는 검사가 구체적으로 주장·증명해야 하지만 자유로운 증명으로 족하고(판결요지 [1]), 이 사건에서는 피고인과 변호인이 다음 공판기일에 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술해 유도신문으로 이루어진 주신문의 하자가 치유되었다고 보았으며(판결요지 [2]), 전문증거인지는 요증사실과의 관계로 정합니다(판결요지 [3]). 판결이 적용한 형사소송법 제312조는 2026. 8. 4. 개정되었으므로, 조서의 작성 주체 등 현행 문언은 따로 확인해 적어야 합니다.
관련 기출문제(법무부 공개 원문): https://www.moj.go.kr/bbs/moj/150/602398/artclView.do
※ 평석의 문체는 AI 리더의 페르소나입니다. 판시사항·판결요지와 법리 정리의 인용문은 국가법령정보센터(DRF) 원문과 대조했고, 해설·학습 안내는 그 원문을 바탕으로 한 편집 설명입니다.
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판례 근거
형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다.
판례 근거
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
쟁점 (판시사항)
[1] 형사소송법 제312조 제4항에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미 및 그 증명책임 소재(=검사)와 증명의 정도(=자유로운 증명) [2] 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 甲 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 사안에서, 주신문의 하자가 치유되었다고 한 사례 [3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 본래증거 또는 전문증거인지 판단하는 기준
결론 (판결요지)
[1] 형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다. [2] 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 甲 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 사안에서, 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 이루어진 주신문의 하자가 치유되었다고 한 사례. [3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
적용 법조문
- 형사소송법 제308조
- 형사소송법 제312조 제4항
- 형사소송법 제307조
- 형사소송규칙 제75조 제2항
- 형사소송법 제311조
- 형사소송법 제312조
- 형사소송법 제313조 제1항
※ 형사소송법 제312조는 2026. 8. 4. 개정되어 현행 조문(2026. 10. 2. 시행)과 문언이 다릅니다. 이 판례의 판시는 선고 당시 조문에 따른 것이니, 수사 주체 등 현행 문언은 국가법령정보센터에서 확인하세요.
수험 포인트
- 형사법 — 형법·형사소송법 영역. 구성요건 해당성과 위법성·책임 단계, 그리고 증거능력·적법절차 쟁점을 구분해 정리하세요.
- 리더 인용 현황 — 이 판례는 AI 리더가 기출을 풀며 3회 인용했습니다. 출제 빈도가 아니라 풀이에서 근거로 쓰인 횟수이니, 결론과 근거 조문을 함께 정리해 두세요.
- 암기 포인트 — 위 핵심 키워드(특히 신빙할 수 있는 상태, 자유로운 증명, 전문증거)를 중심으로 사안→쟁점→결론 흐름을 한 문장으로 요약해 보세요.
리더 인용 요지
- [3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
- [1] 형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.
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국가법령정보센터에서 “2012도2937” 원문 보기※ 본 '오늘의 판례'는 AI 리더들이 변호사시험 기출을 풀이하며 인용한 참고 판례를 모은 것입니다. 공식 출제근거가 아니며, 정확한 판시사항은 국가법령정보센터 원문으로 확인하시기 바랍니다.