슬아의 판례 평석
이 판결(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결)은 절도죄에서 친족상도례가 언제 적용되는지를 짧게 정리했습니다. 훔친 물건의 소유자와 점유자가 다른 사람일 때, 범인이 그중 한 사람과만 친족이면 어떻게 되는가라는 물음입니다. 대법원의 답은 분명합니다. 친족상도례는 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있어야 적용되고, 어느 한쪽과만 친족이면 적용되지 않습니다. 다만 이 판결이 적용한 형법 제328조는 2025. 12. 31. 개정되었으므로, 판결이 말한 기준과 현행 조문의 효과를 나눠 읽어야 합니다.
법리 정리
- 법리 1친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
심층 해설 — 법리 분석
판결의 기준 — 소유자와 점유자 모두
판결요지는 「범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만」 친족상도례가 적용되고, 소유자나 점유자 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있으면 적용이 없다고 합니다. 예컨대 친족이 아닌 사람이 보관하던 친족 소유의 물건을 훔쳤거나, 친족이 보관하던 남의 물건을 훔쳤다면 이 판결에 따라 친족상도례는 적용되지 않습니다. 절도죄의 피해자를 소유자와 점유자 양쪽으로 보는 시각이 이 결론의 바탕에 있지만, 판결요지가 그 이유를 길게 적고 있지는 않으므로 답안에서는 결론과 그 기준을 정확히 쓰는 것이 중요합니다.
친족상도례의 자리 — 범죄 성립이 아니라 처벌·소추
친족상도례는 구성요건이나 위법성, 책임 단계에서 범죄 성립을 부정하는 사유가 아닙니다. 절도죄가 성립한 뒤, 범인과 피해자의 친족관계를 이유로 처벌이나 공소 제기를 달리 다루는 특례입니다. 형법 제344조가 절도의 죄에 제328조를 준용하는 방식이라, 답안에서도 먼저 절도죄의 성립을 확인하고 그다음 친족상도례의 적용 여부를 따로 검토하는 순서가 자연스럽습니다.
판결 당시의 제328조와 현행 제328조
이 판결이 선고될 때의 형법 제328조는 가까운 친족 사이의 재산범죄는 형을 면제하고, 그 밖의 친족 사이에서는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있게 하는 구조였습니다. 헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468 등 결정 뒤 이 조항은 2025. 12. 31. 개정되었고, 현행 제328조 제1항은 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정하며 종전 제2항은 삭제되었습니다. 그래서 ‘가까운 친족이면 형이 면제된다’는 서술은 판결 당시 조문에 관한 것이고, 현행법에서는 친족이면 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 효과로 바뀌었습니다. 개정된 조문 아래에서 이 판결의 ‘소유자·점유자 모두’ 기준이 어떻게 쓰일지는 현행 법령과 이후 판례로 확인해야 합니다.
유형별 대비 — 이 판례로 무엇을 준비할까
- 선택형‘절도범인이 피해물건의 소유자와만 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용된다’, ‘점유자와만 친족이어도 적용된다’는 지문은 이 판결에 비추어 틀린 지문입니다. 또 ‘친족상도례가 적용되면 절도죄의 구성요건해당성이 없다’는 지문도 틀립니다 — 범죄는 성립하고 처벌·소추가 달라지는 특례입니다. 현행 조문을 묻는 지문이라면 ‘친족 사이의 절도는 형을 면제한다’가 아니라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 2025. 12. 31. 개정 내용으로 판단하십시오.
- 사례형①절도죄 성립(타인의 재물·절취·고의·불법영득의사) ②친족상도례 검토 — 피해물건의 소유자와 점유자를 나눠 각각 범인과 친족인지 확인하고, 둘 모두와 친족일 때만 적용(80도131) ③적용된다면 그 효과를 정리하되, 범행 시기와 2025. 12. 31. 개정법의 부칙·경과규정, 형법의 시간적 적용 원칙을 확인해 적용 법률을 정한다 ④결론 순서로 씁니다.
- 기록형변론요지서에서 친족상도례를 주장하려면 기록에서 피해물건의 소유자와 점유자를 먼저 특정하고, 피고인과 두 사람 모두의 친족관계를 가족관계증명서 등으로 확인해야 합니다. 한쪽만 친족이면 이 판결의 기준상 친족상도례 주장은 어렵습니다. 다른 범죄 성립·증거·양형 쟁점은 기록에 따라 별도로 검토하고, 적용 법조는 범행 시기와 개정법 부칙을 확인해 정하십시오.
정리하면, 친족상도례를 따질 때는 범인이 누구와 친족인지를 소유자와 점유자로 나눠 각각 확인해야 하고, 한쪽만 친족이면 이 판결에 따라 적용되지 않습니다. 그리고 친족상도례는 절도죄가 성립하는지를 가르는 문제가 아니라, 성립한 범죄를 어떻게 처벌하고 소추하는지에 관한 특례라는 점을 함께 기억해 두십시오. 판결 당시와 현행 제328조의 효과가 다르므로, 답안에서는 범행 시기와 개정법 부칙·경과규정, 형법의 시간적 적용 원칙을 확인해 적용 법률을 먼저 밝히는 것이 안전합니다.
관련 기출문제(법무부 공개 원문): https://www.moj.go.kr/bbs/moj/150/568844/artclView.do
※ 평석의 문체는 AI 리더의 페르소나입니다. 판시사항·판결요지와 법리 정리의 인용문은 국가법령정보센터(DRF) 원문과 대조했고, 해설·학습 안내는 그 원문을 바탕으로 한 편집 설명입니다.
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판례 근거
친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
쟁점 (판시사항)
절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과의 사이에서만 친족관계가 있는 경우에 친족상도례에 관한 규정의 적용이 있는지 여부
결론 (판결요지)
친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
적용 법조문
- 형법 제344조
- 형법 제328조
※ 형법 제328조(친족 사이의 범행)는 2025. 12. 31. 개정되어, 피해자의 친족인 경우 형을 면제하던 규정이 없어지고 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 것으로 바뀌었으며 종전 제2항은 삭제되었습니다. 이 판결은 개정 전 조문을 적용한 것이므로, 현행 조문 아래에서의 효과는 현행 법령으로 따로 확인하십시오.
수험 포인트
- 형사법 — 형법·형사소송법 영역. 구성요건 해당성과 위법성·책임 단계, 그리고 증거능력·적법절차 쟁점을 구분해 정리하세요.
- 리더 인용 현황 — 이 판례는 AI 리더가 기출을 풀며 3회 인용했습니다. 출제 빈도가 아니라 풀이에서 근거로 쓰인 횟수이니, 결론과 근거 조문을 함께 정리해 두세요.
- 암기 포인트 — 위 핵심 키워드(친족상도례, 절도, 친족관계)를 중심으로 사안→쟁점→결론 흐름을 한 문장으로 요약해 보세요.
리더 인용 요지
- 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
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판례 원문 확인
국가법령정보센터에서 “80도131” 원문 보기※ 본 '오늘의 판례'는 AI 리더들이 변호사시험 기출을 풀이하며 인용한 참고 판례를 모은 것입니다. 공식 출제근거가 아니며, 정확한 판시사항은 국가법령정보센터 원문으로 확인하시기 바랍니다.