휘율의 판례 평석
이 판결(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결)은 한 사건에서 상법의 네 갈래 쟁점을 한꺼번에 정리했습니다. 대표소송을 함께 낸 주주 중 일부가 주식을 모두 처분하면 그 부분 소는 어떻게 되는가(판시 [1]), 모회사 이사가 자회사와 거래할 때 모회사 이사회의 승인이 필요한가(판시 [2]), 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되는 경우 승인이 필요한가(판시 [3]), 이사회가 사업기회를 포기하거나 이사의 이용을 승인했다면 이사들의 책임이 남는가(판시 [4])입니다. 요지마다 첫 문장은 조문의 취지나 일반 의무를 밝히는 전제이고, 판시가 묻는 답은 그 뒤 문장에 있습니다. 시험에서 갈리는 것도 그 뒤 문장입니다.
법리 정리
- 법리 1여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
- 법리 2자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.
- 법리 3이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다.
- 법리 4회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.
심층 해설 — 법리 분석
[1] 원고적격 — 보유주식 감소와 주주 지위 상실은 다르다
여러 주주가 함께 대표소송을 내려면 제소 청구 때와 제소 때 보유주식을 합산해 요건을 갖추면 되고, 소 제기 후 보유주식이 요건에 미달하게 되어도 무방합니다. 그러나 일부 주주가 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 주주의 지위를 잃으면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 잃고 그가 제기한 부분의 소는 부적법합니다. 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있어도 달리 보지 않습니다. 이는 본안의 손해배상 요건이 아니라 소송요건의 문제이므로, 답안에서는 본안 판단 앞에 따로 다룹니다.
[2] 자기거래 — 모회사 이사와 자회사의 거래
판결이 적용한 구 상법(2011. 4. 14. 개정 전) 제398조는 이사가 선관주의의무·충실의무를 지는 당해 회사와의 거래를 규율합니다. 모회사가 자회사 주식 전부를 가졌더라도 두 회사는 별개의 법인격이고, 거래로 인한 불이익은 자회사에 돌아가며 모회사는 간접적인 영향을 받을 뿐입니다. 그래서 모회사 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 위 조항의 거래가 아니고, 모회사 이사회의 승인을 받을 필요도 없습니다. 이 결론은 개정 전 조문을 적용한 판단이므로 현행 조문 문언과 구별해 인용해야 합니다.
[3] 경업금지 — 원칙과 예외
상법 제397조 제1항의 취지에 비추어, 이사는 경업 대상 회사의 이사·대표이사가 되는 경우뿐 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 합니다. 영업지역이 다르다는 것만으로 경업관계가 부정되지도 않습니다. 다만 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 상호·상표의 사용, 시장에서 경쟁자로 인식되는지 등을 종합해 그 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계라면 이익충돌의 여지가 없어, 그 회사의 지배주주가 되려는 경우에는 승인이 필요하다고 보기 어렵습니다.
[4] 사업기회 — 이사회의 적법한 결정과 경영판단
이사는 회사에 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 회사에 제공해야 하고, 회사의 승인 없이 자기나 제3자의 이익을 위해 이용해서는 안 됩니다. 그러나 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위해 그 사업기회를 포기하거나 어느 이사의 이용을 승인했다면, 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 경영판단은 존중됩니다. 이 경우 그 이사나 승인 결의에 참여한 이사들이 선관주의의무·충실의무를 위반했다고 할 수 없습니다. 판시의 「원칙적 소극」은 이 조건들이 갖추어졌을 때의 결론입니다.
유형별 대비 — 이 판례로 무엇을 준비할까
- 선택형함정은 각 항의 예외를 지우거나 뒤집는 데서 나옵니다. ‘다른 공동원고가 주주로 남아 있으면 주식을 모두 처분한 원고 부분의 소도 적법하다’(틀림, [1]), ‘모회사가 자회사 주식 전부를 소유하면 모회사 이사와 자회사의 거래에도 모회사 이사회의 승인이 필요하다’(틀림, [2] 구 상법 기준), ‘경업 대상 회사가 실질적으로 지점처럼 운영되어도 그 지배주주가 되려면 언제나 승인이 필요하다’(틀림, [3]), ‘이사회가 승인했더라도 사업기회를 이용한 이사는 언제나 책임을 진다’(틀림, [4])를 가려내십시오.
- 사례형쟁점을 항별로 나눕니다. ① 원고적격(주식을 전부 처분한 원고가 있는지 — 소송요건이므로 먼저), ② 자기거래(거래 상대방이 당해 회사인지, 자회사인지), ③ 경업(지배주주가 되어 의사결정에 관여할 수 있는지, 실질적 지점·영업부문 관계인지), ④ 사업기회(이사회 결정의 정보·절차·회사 이익·현저한 불합리 여부) 순서로 요지의 기준에 사실을 대입하고 각각 결론을 냅니다.
- 기록형주주대표소송 소장이라면 원고별로 제소 청구 때와 제소 때의 보유주식과 그 뒤 처분 여부를 기록에서 확인해 원고적격을 먼저 정리합니다. 피고 이사 측 답변서라면 이사회 결의의 정보 수집·분석과 절차를 적어 [4]의 경영판단 존중을, 경업 주장에는 [3]의 지점·영업부문 관계 사정을 항변으로 구성합니다.
네 항을 한 줄씩 줄이면 이렇습니다. 보유주식이 요건 밑으로 줄어드는 것은 괜찮지만 주식을 전혀 보유하지 않게 되면 그 원고 부분의 소는 부적법하다([1]). 자회사는 별개 법인이므로 모회사 이사와 자회사의 거래에는 모회사 이사회의 승인이 필요 없다([2], 판결이 적용한 구 상법 제398조 기준). 경업 대상 회사의 지배주주가 되려면 승인이 필요하지만, 그 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점·영업부문처럼 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계라면 승인이 필요하다고 보기 어렵다([3]). 이사회가 충분한 정보와 정당한 절차를 거쳐 사업기회를 포기하거나 이용을 승인했다면, 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 의무 위반이 아니다([4]). 각 항의 결론과 예외를 짝으로 외워 두십시오.
출제 원문(법무부 기출): https://www.moj.go.kr/bbs/moj/150/568844/artclView.do
※ 평석의 문체는 AI 리더의 페르소나입니다. 판시사항·판결요지와 법리 정리의 인용문은 국가법령정보센터(DRF) 원문과 대조했고, 해설·학습 안내는 그 원문을 바탕으로 한 편집 설명입니다.
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판례 근거
대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
판례 근거
모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.
판례 근거
경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다.
쟁점 (판시사항)
[1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) [2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극) [3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회사의 지배주주가 되려는 경우, 같은 항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(소극) [4] 이사회가 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 회사에 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인한 경우, 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반한 것인지 여부(원칙적 소극)
결론 (판결요지)
[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제398조가 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로, 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 한다. 한편 자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다. [3] 상법이 제397조 제1항으로 "이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다."고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다. [4] 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.
적용 법조문
- 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항
- 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의13 제1항
- 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제398조
- 상법 제397조
- 상법 제382조 제2항
- 상법 제382조의3
- 민법 제681조
※ 구 증권거래법은 이 판결 당시의 법령으로, 지금은 국가법령정보센터 현행 법령 목록에 없습니다.
수험 포인트
- 민사법 — 민법·민사소송법·상법 영역. 요건사실을 청구원인·항변으로 나누어 포섭하는 훈련이 득점을 좌우합니다.
- 리더 인용 현황 — 이 판례는 AI 리더가 기출을 풀며 3회 인용했습니다. 출제 빈도가 아니라 풀이에서 근거로 쓰인 횟수이니, 결론과 근거 조문을 함께 정리해 두세요.
- 암기 포인트 — 위 핵심 키워드(대표소송, 원고적격, 자회사, 경업, 사업기회)를 중심으로 사안→쟁점→결론 흐름을 한 문장으로 요약해 보세요.
리더 인용 요지
- [3] 상법이 제397조 제1항으로 "이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다."고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로 …. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다.
- [1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다.
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국가법령정보센터에서 “2011다57869” 원문 보기※ 본 '오늘의 판례'는 AI 리더들이 변호사시험 기출을 풀이하며 인용한 참고 판례를 모은 것입니다. 공식 출제근거가 아니며, 정확한 판시사항은 국가법령정보센터 원문으로 확인하시기 바랍니다.