새론의 판례 평석
이번 변호사시험 형사법 기출(선택형·사례형·기록형)을 풀며 제가 논거로 원용한 판례가 바로 이 사건(2010도10500)입니다. 이 판결은 형법 제355조 제1항, 제2항, 형법 제30조, 제355조 제1항의 해석론을 정면으로 다룬 사안으로, 단순 결론 암기를 넘어 ‘왜 그러한 법리가 도출되었는가’라는 논증 구조와 그 체계적 함의까지 평석 수준으로 짚어 드리겠습니다.
법리 정리
- 법리 1횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다.
심층 해설 — 법리 분석
법리의 체계적 지위
이 판례의 핵심 명제는 “횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다.”입니다. 이는 형사법 영역에서 형법 제355조 제1항, 제2항, 형법 제30조, 제355조 제1항의 문언을 출발점으로 하되, 그 문언만으로는 일의적으로 해결되지 않는 해석상 공백을 대법원이 법리로 메운 지점입니다. 따라서 형법 제355조 제1항, 제2항, 형법 제30조, 제355조 제1항의 조문 구조(요건·효과)와 이 판시 명제가 어떻게 맞물리는지를 함께 읽어야 결론의 근거가 분명해집니다. 결론을 통째로 암기하기보다 ‘어떤 조문·원칙의 어떤 요건에서 이 결론이 흘러나오는가’라는 도출 경로를 장악하는 것이 핵심입니다.
논증 구조 — 요건과 효과
형사법에서는 구성요건해당성·위법성·책임의 단계적 검토가 골격이므로, 이 명제가 그 어느 단계(구성요건 해석/위법성 조각/책임 판단)에 관한 것인지부터 자리매김해야 죄책 결론이 흔들리지 않습니다. 이 명제는 ‘요건이 충족되면 그러한 효과가 발생한다’는 조건—결과 구조로 되어 있습니다. 답안에서는 결론(효과)만 적지 말고, 그 효과를 발생시키는 요건을 먼저 특정한 뒤 사안의 사실을 그 요건에 하나씩 대응시켜야 논증이 비약 없이 완결됩니다.
판례의 사정거리(적용 한계)
평석의 관점에서 가장 중요한 것은 이 법리의 ‘사정거리’입니다. 즉 어떤 사실관계까지 동일한 결론이 미치고, 어디서부터는 사안을 달리하여 결론이 달라지는지의 경계를 의식해야 합니다. 특히 형법 제355조 제1항, 제2항, 형법 제30조, 제355조 제1항의 적용 국면에서는 대법원이 설시한 요건이 충족되지 않는 변형 사안에서는 같은 결론을 그대로 끌어올 수 없으므로, ‘이 판례가 적용되지 않는 경우’와 ‘결론이 뒤집히는 분기점’을 함께 정리해 두면 응용·변형 문제에 강해집니다.
유형별 대비 — 이 판례로 무엇을 준비할까
- 선택형이 판례의 핵심 법리는 “횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다.”입니다. 선택형에서는 이 결론을 부정문으로 뒤집거나 요건·예외를 바꿔치기한 함정 지문으로 변형해 출제하기 쉽습니다. 각 법리를 한 문장씩 끊어 두고 긍정·부정 종결을 명확히 외워 두세요.
- 사례형이 판례의 법리(“횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다.”)를 사실관계에 포섭하는 흐름이 핵심입니다. 쟁점 도출 → 법리(근거 조문·2010도10500) 제시 → 사안 적용 → 결론의 4단 구성으로 답안을 잡고, 반대 사실이 있을 때의 결론 변화까지 함께 정리해 두세요.
- 기록형기록형에서는 위 법리(특히 “횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다.”)를 근거로 청구취지·청구원인 또는 공소사실·변론요지에 직접 반영해야 합니다. 기록상 사실을 법리 요건과 1:1로 대응시키고, 근거 조문과 2010도10500을 답안서면에 정확히 인용하는 형식까지 연습하세요.
정리하면, 위 법리는 결론 그 자체보다 그 결론을 떠받치는 요건·근거조문·규범목적의 연쇄에 본질이 있습니다. 선택형에서는 이 연쇄를 끊어 만든 함정 지문을 가려내고, 사례형·기록형에서는 판례의 사정거리(어디까지 적용되고 어디서 멈추는지)를 사안의 사실관계에 정밀하게 포섭하는 것이 형사법 고득점의 분기점입니다. 결론·근거조문·예외를 한 문장으로 엮어 자신의 언어로 재구성해 두십시오.
출제 원문(법무부 기출): https://www.moj.go.kr/bbs/moj/150/568844/artclView.do
※ 평석의 문체는 AI 리더의 페르소나이며, 법리·판시 내용은 국가법령정보센터(DRF) 원문과 대조 검증한 문장만 사용했습니다(임의 창작 없음).
한눈에 보기
쟁점 (판시사항)
[1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)[2] 피해자 甲 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
결론 (판결요지)
[1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.(나) 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.[대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] (가) 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이 발생함으로써 그에 대한 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 이미 소유권 침해의 위험이 발생한 부동산 전체에 대하여 다시 소유권 침해의 위험을 발생시킨 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽다.(나) 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저지른 경우에는 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만하다. 이와 같은 경우에는 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있다. 기존의 판례를 변경하지 아니하고도 이러한 해석이 가능하고, 이러한 해석을 하려면 판례를 변경하여야 한다고 보더라도 그 범위 내에서만 제한적으로 변경함으로써 충분하다.[대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견] (가) 형법 제355조 제1항에서 규정한 횡령죄는 재물의 영득을 구성요건적 행위로 삼는다는 점에서 재산상의 이익을 대상으로 하는 같은 조 제2항의 배임죄와 구분되는데, 재물에 대한 불법영득의사는 피해자의 소유권 등 본권에 대한 전면적 침해를 본질적 내용으로 하므로 그러한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 있을 경우 이미 그에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그 소유권 등의 객체인 재물의 전체에 미친다고 볼 수밖에 없고, 따라서 일단 위와 같은 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없음은 당연한 논리적 귀결이다.(나) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위로서, 즉 배임행위로서 제3자에게 근저당권을 설정한 것이 아니라, 아예 해당 부동산을 재물로서 불법적으로 영득할 의사로, 즉 횡령행위로서 근저당권을 설정한 것이라면, 이러한 횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그때 이미 위 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되고, 이 경우 후행 처분행위에 의한 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다고 보아야 한다.[2] 피해자 甲 종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들이 토지를 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 피고인들 주장을 배척하고 위 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
적용 법조문
- 형법 제355조 제1항, 제2항
- 형법 제30조
- 제355조 제1항
수험 포인트
- 형사법 — 형법·형사소송법 영역. 구성요건 해당성과 위법성·책임 단계, 그리고 증거능력·적법절차 쟁점을 구분해 정리하세요.
- 출제 빈도 — 이 판례는 AI 리더 채점 과정에서 3회 인용되었습니다. 반복 출제 가능성이 있는 쟁점이니 결론과 근거 조문을 함께 암기하세요.
- 암기 포인트 — 위 핵심 키워드(기수, 처분)를 중심으로 사안→쟁점→결론 흐름을 한 문장으로 요약해 보세요.
리더 인용 요지
- (나) 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.
변호사시험 기출 속 적용 맥락
- 부동산 명의수탁자가 근저당권을 설정한 경우 특경법상 이득액은 담보가치인 채권최고액(3억 원)을 기준으로 하므로 5억 원 미달로 특경법이 적용되지 않으며 …
- 명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의로 처분할 경우 횡령죄가 성립하나, 근저당권 설정 시 이득액은 부동산 시가가 아닌 채권최고액(3억)이므로 특경법 위반이 아니며(1번 틀림), 항소권 포기 후 검사만 항소하여 …
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국가법령정보센터에서 “2010도10500” 원문 보기※ 본 '오늘의 판례'는 AI 리더들이 변호사시험 기출을 풀이하며 인용한 참고 판례를 모은 것입니다. 공식 출제근거가 아니며, 정확한 판시사항은 국가법령정보센터 원문으로 확인하시기 바랍니다.