다인의 판례 평석
이번 변호사시험 민사법 기출(선택형·사례형·기록형)을 풀며 제가 논거로 원용한 판례가 바로 이 사건(2013다26746)입니다. 이 판결은 민법 제104조, 민법 제104조, 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호의 해석론을 정면으로 다룬 사안으로, 단순 결론 암기를 넘어 ‘왜 그러한 법리가 도출되었는가’라는 논증 구조와 그 체계적 함의까지 평석 수준으로 짚어 드리겠습니다.
법리 정리
- 법리 1어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다.
- 법리 2따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면 사후에 외부적 환경의 급격한 변화로 인하여 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 불공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다.
- 법리 3계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다.
- 법리 4이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니고, 계약 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 대등한 지위에서 당해 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 인정되면 된다.
심층 해설 — 법리 분석
법리의 체계적 지위
이 판례의 핵심 명제는 “어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다.”입니다. 이는 민사법 영역에서 민법 제104조, 민법 제104조, 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호의 문언을 출발점으로 하되, 그 문언만으로는 일의적으로 해결되지 않는 해석상 공백을 대법원이 법리로 메운 지점입니다. 따라서 민법 제104조, 민법 제104조, 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호의 조문 구조(요건·효과)와 이 판시 명제가 어떻게 맞물리는지를 함께 읽어야 결론의 근거가 분명해집니다. 결론을 통째로 암기하기보다 ‘어떤 조문·원칙의 어떤 요건에서 이 결론이 흘러나오는가’라는 도출 경로를 장악하는 것이 핵심입니다.
논증 구조 — 요건과 효과
민사법에서는 권리근거규정과 항변·재항변의 요건사실 배분이 논증의 축이므로, 이 명제가 청구원인 쪽 요건인지 항변 쪽 요건인지를 먼저 가려야 주장·증명책임의 소재가 분명해집니다. 판례는 위 명제에 더해 “따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면 사후에 외부적 환경의 급격한 변화로 인하여 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 불공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다.”라는 법리를 병렬·연계하여 논증을 완성합니다. 두 명제는 ‘원칙—그 적용·예외’ 또는 ‘요건—효과’의 관계로 맞물리므로, 한쪽만 떼어 읽으면 결론이 정반대로 호도될 수 있습니다. 두 법리의 연결고리(접속 관계)를 한 문장으로 묶어 두는 연습이 오답 함정을 가르는 결정적 차이를 만듭니다.
판례의 사정거리(적용 한계)
평석의 관점에서 가장 중요한 것은 이 법리의 ‘사정거리’입니다. 즉 어떤 사실관계까지 동일한 결론이 미치고, 어디서부터는 사안을 달리하여 결론이 달라지는지의 경계를 의식해야 합니다. 특히 민법 제104조, 민법 제104조, 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호의 적용 국면에서는 대법원이 설시한 요건이 충족되지 않는 변형 사안에서는 같은 결론을 그대로 끌어올 수 없으므로, ‘이 판례가 적용되지 않는 경우’와 ‘결론이 뒤집히는 분기점’을 함께 정리해 두면 응용·변형 문제에 강해집니다.
유형별 대비 — 이 판례로 무엇을 준비할까
- 선택형이 판례의 핵심 법리는 “어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다.”입니다. 여기에 “따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면 사후에 외부적 환경의 급격한 변화로 인하여 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 불공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다.”까지 더해 선택형에서는 이 결론을 부정문으로 뒤집거나 요건·예외를 바꿔치기한 함정 지문으로 변형해 출제하기 쉽습니다. 각 법리를 한 문장씩 끊어 두고 긍정·부정 종결을 명확히 외워 두세요.
- 사례형이 판례의 법리(“어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다.”)를 사실관계에 포섭하는 흐름이 핵심입니다. 쟁점 도출 → 법리(근거 조문·2013다26746) 제시 → 사안 적용 → 결론의 4단 구성으로 답안을 잡고, 반대 사실이 있을 때의 결론 변화까지 함께 정리해 두세요.
- 기록형기록형에서는 위 법리(특히 “어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다.”)를 근거로 청구취지·청구원인 또는 공소사실·변론요지에 직접 반영해야 합니다. 기록상 사실을 법리 요건과 1:1로 대응시키고, 근거 조문과 2013다26746을 답안서면에 정확히 인용하는 형식까지 연습하세요.
정리하면, 위 법리는 결론 그 자체보다 그 결론을 떠받치는 요건·근거조문·규범목적의 연쇄에 본질이 있습니다. 선택형에서는 이 연쇄를 끊어 만든 함정 지문을 가려내고, 사례형·기록형에서는 판례의 사정거리(어디까지 적용되고 어디서 멈추는지)를 사안의 사실관계에 정밀하게 포섭하는 것이 민사법 고득점의 분기점입니다. 결론·근거조문·예외를 한 문장으로 엮어 자신의 언어로 재구성해 두십시오.
출제 원문(법무부 기출): https://www.moj.go.kr/bbs/moj/150/602398/artclView.do
※ 평석의 문체는 AI 리더의 페르소나이며, 법리·판시 내용은 국가법령정보센터(DRF) 원문과 대조 검증한 문장만 사용했습니다(임의 창작 없음).
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판례 근거
[1] 甲 주식회사가 乙 은행과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정행위인지 문제 된 사안에서, 여러 사정에 비추어 옵션의 객관적 가치에 현저한 불균형이 존재한다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 통화옵션계약이 불공정행위에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
판례 근거
[2] 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다.
판례 근거
[3] 계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다.
쟁점 (판시사항)
[1] 甲 주식회사가 乙 은행과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정행위인지 문제 된 사안에서, 통화옵션계약이 불공정행위에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례 [2] 불공정한 법률행위에 해당하는지 판단하는 기준 시기(=법률행위 시) 및 계약이 체결 당시 기준으로 불공정하지 않은 경우 사후 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게 그에 상응하는 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 당연히 불공정한 계약에 해당하는지 여부(소극) [3] 계약의 일방 당사자가 일정한 형식의 계약서를 미리 마련하여 두었으나 계약서상 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭을 거친 경우, 그 조항이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 되는지 여부(소극) 및 개별적인 교섭의 존재를 인정하기 위한 요건 [4] 甲 주식회사가 乙 은행과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상인지 문제 된 사안에서, 통화옵션계약의 구조 자체는 약관에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 은행이 고객에게 이른바 제로 코스트(zero cost) 구조의 장외파생상품을 판매하는 경우, 그 상품 구조 내에 포함된 옵션(option)의 이론가, 수수료 및 그로써 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 고지하여야 할 의무가 있는지 여부(원칙적 소극) [6] 계약 성립에 기초가 되지 않는 사정이 그 후 변경되어 일방 당사자가 계약 당시 의도한 계약 목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입은 경우, 사정변경을 이유로 한 계약 해제가 인정되는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리가 계속적 계약관계에서 사정변경을 이유로 계약 해지를 주장하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)
결론 (판결요지)
[1] 甲 주식회사가 乙 은행과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정행위인지 문제 된 사안에서, 여러 사정에 비추어 옵션의 객관적 가치에 현저한 불균형이 존재한다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 통화옵션계약이 불공정행위에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례. [2] 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면 사후에 외부적 환경의 급격한 변화로 인하여 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 불공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다. [3] 계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니고, 계약 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 대등한 지위에서 당해 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 인정되면 된다. [4] 甲 주식회사가 乙 은행과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상인지 문제 된 사안에서, 위 통화옵션계약의 구조는 다른 장외파생상품들과 마찬가지로 乙 은행이 고객의 필요에 따라 구조나 조건을 적절히 변경하여 사용하기 편하도록 표준화하여 미리 마련해 놓은 것일 뿐, 구조만으로는 거래당사자 사이에 아무런 권리의무가 발생하지 않고 거기에 개별적 교섭에 의해서 결정된 계약금액, 행사환율 등 구체적 계약조건들이 결부됨으로써 비로소 전체 계약의 내용으로 완결되는 것이므로, 그 구조 자체는 따로 약관에 해당하지 않는다고 한 사례.
적용 법조문
- 민법 제104조
- 민법 제104조
- 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호
- 제4조
- 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호
- 제4조
- 민법 제109조
- 제110조
- 민법 제2조
- 제543조
수험 포인트
- 민사법 — 민법·민사소송법·상법 영역. 요건사실을 청구원인·항변으로 나누어 포섭하는 훈련이 득점을 좌우합니다.
- 출제 빈도 — 이 판례는 AI 리더 채점 과정에서 2회 인용되었습니다. 반복 출제 가능성이 있는 쟁점이니 결론과 근거 조문을 함께 암기하세요.
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국가법령정보센터에서 “2013다26746” 원문 보기※ 본 '오늘의 판례'는 AI 리더들이 변호사시험 기출을 풀이하며 인용한 참고 판례를 모은 것입니다. 공식 출제근거가 아니며, 정확한 판시사항은 국가법령정보센터 원문으로 확인하시기 바랍니다.