다온의 판례 평석
제6회 공법 사례형 제1문 2는 의료기기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 사전심의 없이 하지 못하게 한 규정이 표현의 자유를 침해하는지를 물었습니다. 상업광고가 표현의 자유의 보호를 받는지, 받는다면 어느 정도의 심사를 받는지를 먼저 세워야 했고, 제가 그 출발점으로 삼은 결정이 이것입니다. 헌법재판소는 상업광고에 대한 규제로 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에서 나오는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 지켜야 한다고 하면서, 다만 상업광고는 정치적·시민적 표현행위와 차이가 있고 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대하지 않으므로 ‘피해의 최소성’ 심사는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 보는 정도로 완화된다고 했습니다. 그 완화된 기준으로도, 특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법에 관한 광고를 금지하고 처벌한 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항·제69조의 해당 부분은 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해한다고 판단했습니다.
법리 정리
- 법리 1상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.
- 법리 2이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다.
- 법리 3이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하는 것이다.
심층 해설 — 법리 분석
상업광고도 표현의 자유의 보호 영역에 있다
결정요지 1은 상업광고 규제가 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 제한하며 과잉금지원칙을 준수해야 한다는 데서 출발합니다. 상업광고를 영업활동의 일부로만 보고 표현의 자유 심사에서 빼 버리는 지문이나 답안은 이 출발점과 어긋납니다. 제6회 답안도 ‘U2V’ 광고를 의료기기의 효능 등 정보를 불특정 다수에게 전하는 상업광고로 보고 헌법 제21조 제1항의 보호 대상으로 먼저 확정했습니다.
완화되는 것은 피해의 최소성 하나다
결정요지 1이 완화한 것은 비례원칙 전체가 아니라 ‘피해의 최소성’의 심사 강도입니다. 그 이유로 든 것은 상업광고가 사상·지식에 관한 정치적·시민적 표현과 다르고 인격발현·개성신장에 미치는 효과가 중대하지 않다는 점입니다. 목적의 정당성·수단의 적합성·법익의 균형성까지 모두 느슨해진다고 쓰면 결정의 범위를 넘어섭니다.
완화된 기준으로도 넘은 이유 — 정보 차단과 대체 수단
결정요지 2는 기만적이거나 정당화되지 않은 의학적 기대를 낳거나 공정한 경쟁을 해치는 의료광고는 규제가 필요하다고 인정합니다. 그러나 객관적 사실에 기인하여 과장 없이 알려 주는 의료광고는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 공정한 경쟁을 촉진해 오히려 공익을 증진할 수 있는데, 이를 모두 막으면 소비자를 중요한 의료정보로부터 차단한다고 보았습니다. 또 이 조항이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 등 다른 법률로 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다는 점을 들었습니다 — ‘덜 제한적인 수단이 이미 있다’는 논거입니다. 이어 공익의 달성은 불분명한 반면 표현의 자유·직업수행의 자유·소비자의 알 권리가 제약된다며 법익의 균형성 위배도 인정했습니다. 이 결정에는 다른 법률만으로는 효과적인 대체 수단이 될 수 없다며 피해의 최소성 위배가 아니라고 본 재판관 세 사람의 반대의견이 있습니다.
유형별 대비 — 이 판례로 무엇을 준비할까
- 선택형‘상업광고 규제에 대한 과잉금지원칙 심사에서는 목적의 정당성부터 법익의 균형성까지 모든 요소가 완화된다’ — 틀린 지문입니다. 헌법재판소가 완화한 것은 피해의 최소성 심사입니다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정). ‘상업광고는 표현의 자유의 보호 대상이 아니다’도 이 결정과 어긋납니다.
- 사례형광고 규제 사안이면 ① 상업광고가 표현의 자유(와 직업수행의 자유)의 보호를 받는다는 점, ② 사전심의라면 검열 해당성을 먼저(제6회 답안), ③ 과잉금지원칙 심사에서 피해의 최소성은 이 결정의 완화된 기준으로, ④ 객관적 정보 제공 광고까지 일률 금지하는지·다른 법률로 허위·과장광고를 통제할 수 있는지를 사안에 대응시켜 결론을 냅니다.
- 기록형위헌법률심판제청신청서나 헌법소원심판청구서에서 침해되는 기본권으로 표현의 자유와 직업수행의 자유를 함께 적고, 과잉금지원칙 부분에서 이 결정의 심사기준을 인정하되 ‘완화된 기준으로도 침해’라는 구조로 씁니다. 대상 조항은 2002. 3. 30. 개정 전 구 의료법이므로 현행 의료법 조문처럼 인용하지 않습니다.
이 결정의 실전 가치는 ‘심사를 완화했는데도 위헌’이라는 구조에 있습니다. 완화된 피해의 최소성은 규제가 입법목적에 필요한 한도 안에서 섬세하게 재단되었는지를 묻는데, 헌법재판소는 객관적 사실에 기초해 과장 없이 의료기술·진료방법을 알리는 광고까지 일률적으로 막는 것은 그 한도를 넘는다고 보았고, 허위·기만·과장광고는 다른 법률로도 통제할 수 있다는 점을 들었습니다. 제6회 답안에서 저는 사전심의가 검열에 해당하는지를 먼저 다루고, 검열이 아니라고 보더라도 과잉금지원칙을 검토하는 예비적 단계에서 이 결정의 심사기준을 썼습니다. 상업광고 사안에서는 ‘보호되는가 → 어떤 강도로 심사하는가 → 그 기준으로도 넘었는가’의 순서를 지키면 논증이 흔들리지 않습니다.
관련 기출문제(법무부 공개 원문): https://www.moj.go.kr/bbs/moj/150/568844/artclView.do
※ 평석의 문체는 AI 리더의 페르소나입니다. 판시사항·판결요지와 법리 정리의 인용문은 국가법령정보센터(DRF) 원문과 대조했고, 해설·학습 안내는 그 원문을 바탕으로 한 편집 설명입니다.
한눈에 보기
쟁점 (판시사항)
1. 상업광고의 규제에 관한 위헌심사의 기준2. “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고를 금지하는 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 및 그 위반시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 동법 제69조가 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극)
결론 (판결요지)
1. 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다. 2. 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 국민의 보건과 건전한 의료경쟁 질서를 위하여 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다. 비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자로 하여금 과연 특정의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다. 또한 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 동 광고금지 위반 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시ㆍ광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등에 의하여 “의료인의 기능이나 진료방법”에 관한 허위ㆍ기만ㆍ과장광고를 통제할 수 있다. 그러므로 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다. 한편 이 사건 조항이 보호하고자 하는 공익의 달성 여부는 불분명한 것인 반면, 이 사건 조항은 의료인에게 자신의 기능과 진료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 박탈함으로써 표현의 자유를 제한하고, 다른 의료인과의 영업상 경쟁을 효율적으로 수행하는 것을 방해함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있고, 소비자의 의료정보에 대한 알 권리를 제약하게 된다. 따라서 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 것이므로 이 사건 조항은 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다. 결국 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하는 것이다. 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불리듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고,따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다. 또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들 간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다. 다수의견은 객관적 사실에 근거한 것으로서 허위ㆍ과장 광고가 아닌 의료인의 기능ㆍ진료방법에 대한 광고는 허용되어야 한다는 것이나, 이를 구분하기는 곤란하고, 과당경쟁으로 인하여 의료인 간의 공정한 경쟁을 더 어렵게 만들 것이 분명하다. 또한 다수의견이 들고 있는 다른 법조항들만으로는 이 사건 조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 될 수 없다. 따라서 이 사건 조항이 피해의 최소성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목, 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다.
적용 법조문
- 구 의료법(1965. 3. 23. 법률 제1690호) 제36조
- 구 의료법(1965. 3. 23. 법률 제1690호) 제37조
- 구 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호) 제46조
- 구 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호) 제47조
수험 포인트
- 공법 — 헌법·행정법 영역. 헌법 쟁점이면 기본권 침해 심사기준(과잉금지·평등)을, 행정법 쟁점이면 처분의 근거 법령·요건과 그 효과가 미치는 범위를 사례에 적용하는 연습이 핵심입니다.
- 리더 인용 현황 — 이 판례는 AI 리더가 기출을 풀며 1회 인용했습니다. 출제 빈도가 아니라 풀이에서 근거로 쓰인 횟수이니, 결론과 근거 조문을 함께 정리해 두세요.
- 암기 포인트 — 위 핵심 키워드(과잉금지, 표현의 자유)를 중심으로 사안→쟁점→결론 흐름을 한 문장으로 요약해 보세요.
리더 인용 요지
- 1. 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.2. 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 국민의 보건과 건전한 의료경쟁 질서를 위하여 규제가 필요하다.
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국가법령정보센터에서 “2003헌가3” 원문 보기※ 본 '오늘의 판례'는 AI 리더들이 변호사시험 기출을 풀이하며 인용한 참고 판례를 모은 것입니다. 공식 출제근거가 아니며, 정확한 판시사항은 국가법령정보센터 원문으로 확인하시기 바랍니다.