제9회 변호사시험 조세법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문은 ① A사는 B사 주식 60%를 보유하고 납세의무 성립일(2018.12.31.) 현재 권리를 실질적으로 행사하는 과점주주로서 제2차 납세의무를 지나, 그 책임은 지분비율(60%) 한도로 제한되므로 전액(100억 원)을 부과한 처분은 한도(60억 원)를 초과하는 부분에서 위법함, ② A사의 장부상 계산착오로 인한 과다경비 손금산입은 적극적 은닉행위가 없어 '부정행위'에 해당하지 않으므로 40%의 부정과소신고가산세 부과처분은 위법함(일반 10%만 가능)을 다룬다. 제2문은 ① 대표이사 甲이 개인적으로 사용한 1천만 원을 경영자문수수료로 허위 계상한 것은 2016년에 甲에게 귀속되어 사외유출된 가공경비이고, 조사를 우려한 사후 반환은 사내유보 특례 대상이 아니므로 과세관청의 상여(사외유출) 소득처분은 적법함, ② 소득금액변동통지는 법인의 원천징수의무를 성립시키는 항고소송의 대상인 처분이므로 A사는 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있음, ③ 다만 국세기본법상 필요적 전치주의에 따라 통지받은 날부터 90일 이내에 심사청구 또는 심판청구를 거치고 그 결정통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 적법함을 다룬다.

〈제1문〉 1. 제2차 납세의무 부과처분의 적법성50점

쟁점 1문제의 소재 — 제2차 납세의무의 의의5점

근거 법리제2차 납세의무는 주된 납세의무자의 재산으로 체납액에 충당하여도 부족한 경우 그와 일정한 관계에 있는 자가 보충적으로 부담하는 납세의무이다(국세기본법 제39조). (국세기본법 제39조)

사안의 적용B사가 법인세를 체납하자 관할 세무서장이 A사를 제2차 납세의무자로 지정하여 부과한 처분의 적법성을 검토한다. A사가 출자자로서 제2차 납세의무를 지는지가 문제된다.

소결A사에 대한 제2차 납세의무 부과처분의 적법성이 쟁점이다.

쟁점 2출자자의 제2차 납세의무 요건5점

근거 법리법인의 재산으로 체납액에 충당하여도 부족한 경우, 납세의무 성립일 현재 무한책임사원 또는 과점주주(특수관계인 등과 합하여 발행주식 총수의 50%를 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자)는 제2차 납세의무를 진다(국세기본법 제39조). (국세기본법 제39조)

사안의 적용출자자의 제2차 납세의무는 ① 법인 재산의 부족, ② 납세의무 성립일 현재 과점주주일 것, ③ 주주권을 실질적으로 행사할 것을 요건으로 한다.

소결출자자 제2차 납세의무의 요건을 차례로 검토한다.

쟁점 3법인 재산 부족 요건의 충족5점

근거 법리주된 납세의무자인 법인의 재산으로 체납 국세·체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에 비로소 제2차 납세의무가 성립한다(보충성). (국세기본법 제39조)

사안의 적용관할 세무서장은 B사의 재산으로 이 사건 법인세와 체납처분비에 충당하여도 부족하다고 판단하였다. 따라서 보충성 요건은 충족된다.

소결B사 재산의 부족이 인정되어 보충성 요건은 충족된다.

쟁점 4과점주주 해당성 — 지분비율5점

근거 법리과점주주는 주주 1인과 그 특수관계인의 소유주식 합계가 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 자를 말한다. (국세기본법 제39조)

사안의 적용A사는 B사의 주식 60%를 취득하여 발행주식 총수의 50%를 초과 소유하고 있으므로 지분비율 요건을 충족하는 과점주주에 해당한다.

소결A사는 60% 지분을 보유하여 과점주주의 지분요건을 충족한다.

쟁점 5권리의 실질적 행사 요건5점

근거 법리과점주주라도 제2차 납세의무를 지려면 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 사실상 지배하는 지위에 있어야 한다. (국세기본법 제39조)

사안의 적용A사는 B사 주식 60%를 소유하면서 '실질적으로 권한을 행사'하고 있다. 따라서 주주권을 실질적으로 행사하여 법인 운영을 지배하는 과점주주에 해당한다.

소결A사는 권리를 실질적으로 행사하는 과점주주에 해당한다.

쟁점 6납세의무 성립일 기준 충족 여부5점

근거 법리출자자의 제2차 납세의무는 '주된 납세의무의 성립일' 현재 과점주주인 자에게 인정된다. 법인세의 납세의무는 사업연도 종료일에 성립한다(국세기본법 제21조). (국세기본법 제21조)

사안의 적용B사의 2018년 귀속 법인세 납세의무는 2018. 12. 31. 성립한다. A사는 2018. 10. 30. 60% 주식을 취득하여 성립일 현재 과점주주였으므로, 기준시점 요건도 충족한다.

소결납세의무 성립일(2018.12.31.) 현재 A사는 과점주주였다.

쟁점 7제2차 납세의무의 한도5점

근거 법리출자자의 제2차 납세의무는 그 부족액에 대하여 부담하되, 과점주주의 경우 그 부족액에 과점주주의 지분비율을 곱한 금액을 한도로 한다(국세기본법 제39조). (국세기본법 제39조)

사안의 적용A사는 과점주주로서 부족액에 자신의 지분비율(60%)을 곱한 금액을 한도로 제2차 납세의무를 진다. 그런데 관할 세무서장은 이 사건 법인세 '전액(100억 원)'을 부과하였다.

소결과점주주의 제2차 납세의무는 지분비율(60%) 한도로 제한된다.

쟁점 8한도 초과 부과의 위법5점

근거 법리지분비율 한도를 초과하여 부과한 제2차 납세의무 처분은 그 한도를 넘는 부분에서 위법하다. (국세기본법 제39조)

사안의 적용A사의 제2차 납세의무 한도는 100억 원 × 60% = 60억 원이다. 그럼에도 전액 100억 원을 부과한 것은 한도(60억 원)를 초과하는 40억 원 부분에서 위법하다.

소결전액 100억 원 부과는 한도 60억 원을 초과하여 위법하다.

쟁점 9절차적 적법성 — 납부고지5점

근거 법리제2차 납세의무자에게 납부고지를 할 때에는 징수하려는 국세의 과세기간·세목·세액 및 산출근거, 납부기한 등을 적은 납부고지서를 발급하여야 한다(국세징수법상 절차). (국세기본법 제39조)

사안의 적용관할 세무서장은 주된 납세의무자 B사에 대한 고지·체납을 거쳐 A사를 제2차 납세의무자로 지정·부과하였으므로 보충성과 절차의 외형은 갖추었으나, 부과세액의 한도 산정에 위법이 있다.

소결절차의 외형은 갖추었으나 세액 한도 산정에 위법이 있다.

쟁점 10소결 — 처분의 일부 위법5점

근거 법리A사는 제2차 납세의무의 요건을 충족하나, 그 책임은 지분비율(60%) 한도 내로 제한되므로 전액을 부과한 처분은 한도 초과 부분에서 위법하다. (국세기본법 제39조)

사안의 적용결국 2019. 9. 3.자 처분은 A사가 과점주주로서 제2차 납세의무를 지는 점에서는 적법하나, 지분비율 한도(60억 원)를 초과하여 전액(100억 원)을 부과한 부분이 위법하므로 그 한도 초과 부분은 취소되어야 한다.

소결처분은 한도 초과 부분(40억 원)에서 위법하여 그 부분이 취소되어야 한다.

〈제1문〉 2. 과소신고가산세 부과처분의 적법성30점

쟁점 11문제의 소재 — 과소신고가산세의 부과5점

근거 법리납세자가 법정신고기한까지 과세표준을 과소신고한 경우 과소신고가산세를 부과하며(국세기본법 제47조의3), 부정행위로 과소신고한 경우에는 중과(부정과소신고)된다. (국세기본법 제47조의3)

사안의 적용A사의 계산착오로 인한 과다경비 손금산입에 대하여 '부정행위' 과소신고로 보아 40%의 가산세를 부과한 처분이 적법한지 검토한다.

소결계산착오에 대한 부정과소신고가산세 부과의 적법성이 쟁점이다.

쟁점 12가산세의 법적 성격5점

근거 법리가산세는 납세의무자가 세법상 의무를 위반한 경우 그 이행을 확보하기 위하여 본세에 가산하여 부과하는 행정상 제재이다(국세기본법 제47조). (국세기본법 제47조)

사안의 적용과소신고가산세도 신고의무 위반에 대한 행정상 제재이므로, 그 부과요건(특히 부정행위 해당 여부)은 법령에 따라 엄격히 판단되어야 한다.

소결과소신고가산세는 행정상 제재로 부과요건을 엄격히 판단한다.

쟁점 13일반 과소신고가산세와 부정과소신고가산세5점

근거 법리일반 과소신고의 경우 과소신고 납부세액의 100분의 10, 부정행위로 인한 과소신고의 경우 100분의 40을 가산세로 부과한다(국세기본법 제47조의3). (국세기본법 제47조의3)

사안의 적용관할 세무서장은 A사가 '부정행위로 과소신고'하였다고 보아 40%의 가산세를 부과하였다. 따라서 A사의 과다경비 손금산입이 '부정행위'에 해당하는지가 핵심이다.

소결40% 가산세의 적법성은 '부정행위' 해당 여부에 달려 있다.

쟁점 14'부정행위'의 의미5점

근거 법리부정행위란 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위(이중장부, 거짓 증빙, 장부의 거짓 기재, 재산의 은닉 등 사기 기타 부정한 행위)를 말하며, 단순한 신고누락이나 계산착오는 이에 해당하지 않는다. (국세기본법 제47조의3)

사안의 적용부정행위로 인정되려면 조세포탈의 고의와 부정한 적극적 은닉행위가 있어야 한다. 단순한 과실에 의한 계산착오는 부정행위에 포함되지 않는다.

소결부정행위는 적극적 은닉행위를 요하고 단순 계산착오는 제외된다.

쟁점 15계산착오의 부정행위 해당성 부정5점

근거 법리장부상 단순한 계산착오로 과다경비를 손금산입한 것은 조세를 회피하려는 부정한 적극적 행위로 볼 수 없어 부정행위에 해당하지 않는다. (국세기본법 제47조의3)

사안의 적용A사의 과다경비 손금산입은 '장부상의 계산착오'로 발생한 것으로, 거짓 증빙·이중장부 등 적극적 은닉행위가 없다. 따라서 부정행위에 해당하지 않으므로 40%의 부정과소신고가산세를 부과할 수 없다.

소결계산착오는 부정행위가 아니므로 40% 가산세를 부과할 수 없다.

쟁점 16소결 — 처분의 위법5점

근거 법리부정행위가 인정되지 않는 경우 부정과소신고가산세(40%)를 부과할 수 없고, 일반 과소신고가산세(10%)만 부과할 수 있을 뿐이다(국세기본법 제47조의3). (국세기본법 제47조의3)

사안의 적용결국 A사의 계산착오는 부정행위에 해당하지 않으므로, 40%의 부정과소신고가산세를 부과한 2019. 9. 20.자 처분은 위법하다. 적법한 가산세는 10%에 그치므로, 그 초과 부분은 취소되어야 한다.

소결40% 부정과소신고가산세 부과처분은 위법하다.

〈제2문〉 1. 사외유출 소득처분의 적법성40점

쟁점 17문제의 소재 — 소득처분의 의의5점

근거 법리법인세 과세표준을 결정·경정할 때 익금산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우 그 귀속자에 따라 배당·상여 등으로 소득처분하고, 사외유출 여부가 불분명하면 대표자 상여로 처분하며, 사내에 남아 있으면 사내유보로 처분한다(법인세법 제67조, 시행령 제106조). (법인세법 제67조)

사안의 적용경영자문수수료 명목으로 손금처리한 1천만 원을 사외유출로 보아 대표이사 상여로 소득처분한 것이 적법한지 검토한다.

소결사외유출 소득처분(대표자 상여)의 적법성이 쟁점이다.

쟁점 18소득처분의 유형 — 시행령 제106조5점

근거 법리익금산입액이 사외유출된 경우 귀속자가 임원·사용인이면 상여, 주주이면 배당, 출자자 아닌 거주자면 기타소득으로 처분하고, 귀속이 불분명하면 대표자에 대한 상여로 처분한다(법인세법 시행령 제106조). (법인세법 시행령 제106조)

사안의 적용이 사건 1천만 원은 대표이사 甲이 개인적으로 사용한 것으로 귀속자가 임원(甲)임이 분명하다. 따라서 사외유출되어 甲의 상여로 처분될 수 있는 유형이다.

소결귀속자가 임원 甲이므로 상여 처분의 유형에 해당한다.

쟁점 19허위 경비계상과 사외유출5점

근거 법리법인이 가공의 비용을 계상하여 손금산입한 금액은 특별한 사정이 없는 한 사외로 유출된 것으로 보며, 그 귀속이 밝혀지면 그 귀속자에 대한 소득처분을 한다. (법인세법 제67조)

사안의 적용A사는 대표이사 甲이 개인적으로 사용한 1천만 원을 B사에 대한 경영자문수수료로 허위 계상하였고, B사는 실제 용역을 제공한 바 없다. 따라서 1천만 원은 가공경비로서 사외유출되었고 그 귀속자는 甲이다.

소결가공의 경영자문수수료 1천만 원은 甲에게 귀속되어 사외유출되었다.

쟁점 20사후 반환과 사외유출 판단시점5점

근거 법리사외유출 여부는 익금산입의 대상이 된 행위 당시(사외유출 시점)를 기준으로 판단하며, 그 후 법인이 그 금액을 회수하더라도 이미 발생한 사외유출의 효과가 소급하여 소멸하는 것은 아니다. (법인세법 제67조)

사안의 적용1천만 원은 2016년에 가공경비 계상으로 이미 사외유출되었다. 甲이 2018년에 이를 반환하였더라도 이는 사외유출 이후의 사정에 불과하여 2016년 사외유출의 효과가 소급 소멸하지 않는다.

소결사후 반환은 이미 발생한 2016년 사외유출의 효과를 소멸시키지 않는다.

쟁점 21자발적 반환과 사내유보 처리의 예외5점

근거 법리법인이 사외유출된 금액을 일정한 기한 내에 자발적으로 회수하고 수정신고하는 등 요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 사내유보로 보는 특례가 인정될 수 있으나, 그러한 회수가 경정이 있을 것을 미리 알고 이루어진 경우에는 특례가 적용되지 않는다. (법인세법 시행령 제106조)

사안의 적용甲의 반환과 A사의 수정신고는 乙의 투서·세무조사 우려에 따라 이루어진 것으로, 사실상 경정이 있을 것을 알고 한 회수로 볼 여지가 크다. 이 경우 자발적 회수에 따른 사내유보 특례가 적용되지 않는다.

소결조사를 우려한 회수는 사내유보 특례가 적용되지 않는다.

쟁점 22귀속자에 따른 상여 처분5점

근거 법리사외유출된 금액의 귀속자가 임원인 경우 그 귀속자에 대한 상여로 소득처분한다(법인세법 시행령 제106조). (법인세법 시행령 제106조)

사안의 적용1천만 원의 실질적 귀속자는 이를 개인적으로 사용한 대표이사 甲(임원)이다. 따라서 과세관청이 이를 甲에 대한 상여로 소득처분한 것은 귀속자 기준에 부합한다.

소결귀속자가 임원 甲이므로 상여 처분은 귀속 기준에 부합한다.

쟁점 23수정신고(사내유보)와 과세관청 처분의 우열5점

근거 법리납세자의 수정신고 내용이 사실에 부합하지 않는 경우 과세관청은 조사 결과에 따라 실질에 맞게 소득처분을 다시 할 수 있다. (법인세법 제67조)

사안의 적용A사는 1천만 원을 익금산입하면서 '사내유보'로 수정신고하였으나, 실질은 甲에게 귀속된 사외유출이다. 따라서 과세관청이 이를 사내유보가 아닌 사외유출(상여)로 소득처분한 것은 실질에 부합한다.

소결실질이 사외유출이므로 과세관청의 상여 처분이 수정신고보다 우선한다.

쟁점 24소결 — 사외유출 소득처분의 적법5점

근거 법리가공경비로 사외유출되어 임원에게 귀속된 금액은 사후 반환에도 불구하고 상여로 소득처분할 수 있으므로, 과세관청의 사외유출 소득처분은 적법하다(법인세법 제67조, 시행령 제106조). (법인세법 제67조)

사안의 적용결국 1천만 원은 2016년에 甲에게 귀속되어 사외유출된 가공경비이고, 조사를 우려한 사후 반환은 사내유보 특례 적용 대상이 아니므로, 과세관청이 甲의 상여로 사외유출 소득처분한 것은 적법하다.

소결과세관청의 사외유출(상여) 소득처분은 적법하다.

〈제2문〉 2. 소득금액변동통지 취소 가부20점

쟁점 25문제의 소재 — 소득금액변동통지의 처분성5점

근거 법리법인에 대한 소득금액변동통지는 그 통지가 있는 때에 원천징수의무가 성립·확정되어 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (소득세법 시행령 제192조)

사안의 적용A사가 소득금액변동통지의 취소를 행정소송으로 구할 수 있는지, 즉 그 처분성과 다툴 이익이 있는지 검토한다.

소결소득금액변동통지의 처분성과 취소소송 가부가 쟁점이다.

쟁점 26소득금액변동통지의 법적 효과5점

근거 법리법인소득금액의 변동에 따라 대표자 등에게 상여로 처분된 금액은 소득금액변동통지서를 받은 날에 지급된 것으로 의제되어 그때 법인에게 원천징수의무가 발생한다(소득세법 시행령 제192조). (소득세법 시행령 제192조)

사안의 적용甲에 대한 상여 소득처분에 따라 A사는 소득금액변동통지를 받은 날(2019. 12. 20.) 원천징수의무를 부담하게 된다. 이는 A사의 권리·의무에 직접 영향을 미친다.

소결통지로 A사에 원천징수의무가 발생하여 권리·의무에 직접 영향을 미친다.

쟁점 27항고소송의 대상적격5점

근거 법리소득금액변동통지는 법인의 원천징수의무를 성립시키는 과세관청의 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이므로, 법인은 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다. (소득세법 시행령 제192조)

사안의 적용A사는 甲으로부터 이미 반환받았음에도 상여 처분이 부당하다고 주장한다. 소득금액변동통지가 처분에 해당하는 이상, A사는 그 위법(사외유출 판단의 위법 등)을 다투는 취소소송을 제기할 수 있다.

소결소득금액변동통지는 처분이므로 A사는 취소소송을 제기할 수 있다.

쟁점 28소결 — 취소소송 제기 가능5점

근거 법리소득금액변동통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이므로, A사는 전심절차를 거쳐 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다. (소득세법 시행령 제192조)

사안의 적용결국 A사는 소득금액변동통지가 처분에 해당함을 전제로, 반환 사실 등을 근거로 사외유출 소득처분의 위법을 주장하며 그 취소를 구하는 행정소송을 적법하게 제기할 수 있다.

소결A사는 소득금액변동통지의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다.

〈제2문〉 3. 필수적 전심절차와 청구기간20점

쟁점 29문제의 소재 — 조세소송의 필수적 전치주의5점

근거 법리국세에 관한 처분에 대한 행정소송은 국세기본법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국세기본법 제56조 제2항, 필요적 전치주의). (국세기본법 제56조)

사안의 적용A사가 소득금액변동통지의 취소를 행정소송으로 다투기 위하여 필수적으로 거쳐야 하는 국세기본법상 전심절차와 그 청구기간을 검토한다.

소결필수적 전심절차와 청구기간이 쟁점이다.

쟁점 30전심절차의 종류 — 심사·심판청구5점

근거 법리납세자는 위법·부당한 처분을 받은 경우 국세청장에 대한 심사청구 또는 조세심판원장에 대한 심판청구 중 하나를 거쳐야 하며, 이는 선택적이나 중복하여 제기할 수 없다(국세기본법 제55조). (국세기본법 제55조)

사안의 적용A사는 소득금액변동통지의 취소를 구하기 위하여 심사청구 또는 심판청구 중 하나를 선택하여 거쳐야 한다. 다만 임의적 절차인 이의신청을 먼저 거칠 수도 있다.

소결A사는 심사청구 또는 심판청구 중 하나를 거쳐야 한다.

쟁점 31심사·심판청구의 청구기간5점

근거 법리심사청구 또는 심판청구는 해당 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 한다(국세기본법 제61조·제68조). (국세기본법 제61조)

사안의 적용A사는 소득금액변동통지를 받은 날(2019. 12. 20.)부터 90일 이내에 심사청구 또는 심판청구를 제기하여야 한다. 이의신청을 거친 경우에는 그 결정통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기한다.

소결심사·심판청구는 통지받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

쟁점 32소결 — 적법한 소 제기의 요건5점

근거 법리A사는 심사청구 또는 심판청구(90일 이내)를 거치고 그 결정을 받은 후 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 적법하다(국세기본법 제56조). (국세기본법 제56조)

사안의 적용결국 A사는 소득금액변동통지를 받은 날부터 90일 이내에 심사청구 또는 심판청구를 제기하여 그 결정을 거친 다음, 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 적법한 소 제기가 된다.

소결A사는 90일 내 심사·심판청구 후 결정을 거쳐 90일 내 행정소송을 제기하여야 한다.

근거 법령·판례

국세기본법 제21조 국세기본법 제39조 국세기본법 제47조 국세기본법 제47조의3 국세기본법 제55조 국세기본법 제56조 국세기본법 제61조 국세기본법 제68조 법인세법 제67조 법인세법 시행령 제106조 소득세법 시행령 제192조 2008두983 2013두12362 2001두2560 2002두1878

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