제9회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(처분서·신문기사·처분기준·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 소 장 ═══════════════════════════════════════

원 고 이진정 서울 서초구 양재대로 158, 102동 1105호(양재동, 대우빌라트) 소송대리인 법무법인 돌담 담당변호사 최부장, 박변호

피 고 1. (게시판 폐쇄요청 부분) 서울서초구선거관리위원회 2. (인적사항등 공개 부분) 중앙선거관리위원회 3. (신문 발행정지 부분) 서울특별시장

각 처분 취소청구의 소

【청구취지】 1. 피고 서울서초구선거관리위원회가 2019. 3. 29. 원고에 대하여 한 인터넷홈페이지 독자게시판(자유게시판) 폐쇄요청을 취소한다. 2. 피고 중앙선거관리위원회가 2019. 4. 8. 원고에 대하여 한 공직선거법위반자 인적사항등 공개를 취소한다. 3. 피고 서울특별시장이 2019. 4. 15. 원고에 대하여 한 발행정지 6개월(2019. 7. 1.~12. 31.) 처분을 취소한다. 4. 소송비용은 피고들이 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인】

1. 이 사건 소의 적법성 — 게시판 폐쇄요청의 대상적격 (1) 위 폐쇄요청은 공직선거법 제82조의4 제3항 제3호에 근거한 것입니다. (2) 위 요청은 관리·운영자인 원고에게 게시판을 폐쇄할 공법상 의무를 부과하고(같은 조 제4항 '지체 없이 따라야 한다'), 그 불이행 시 과태료·형사처벌의 제재가 예정되어 있습니다. (3) 따라서 이는 단순한 행정지도가 아니라 원고의 권리·의무에 직접 변동을 가져오는 권력적 사실행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당합니다.

2. 이 사건 소의 적법성 — 인적사항등 공개의 대상적격 (1) 공직선거법 제280조에 근거한 인적사항등 공개는 위반자의 성명·주소·위반요지를 인터넷에 게시하는 조치입니다. (2) 이는 위반자의 인격권·개인정보자기결정권을 직접 제약하는 권력적 사실행위로서 그 자체로 법적 효과를 발생시키는 처분에 해당합니다. (3) 최종 공개 주체는 중앙선거관리위원회이므로 이 부분의 피고는 중앙선거관리위원회입니다.

3. 이 사건 소의 적법성 — 발행정지처분의 대상적격 신문 등의 진흥에 관한 법률 제22조 제2항 제2호에 따른 발행정지명령은 6개월간 신문 발행을 금지하는 행정처분으로서 당연히 항고소송의 대상이 됩니다.

4. 이 사건 소의 적법성 — 협의의 소익 (1) 인적사항등 공개의 경우 이미 공개가 이루어졌으나, 관련 규칙은 위반사항을 시정한 경우 인적사항등을 삭제하도록 정하고 있어 취소판결로 공개의 효력을 제거하고 게시 내용의 삭제를 구할 실익이 있습니다. (2) 원고는 이미 정정보도를 게재하여 공개의 실익이 소멸하였음을 함께 주장합니다. (3) 제재적 행정처분에서 그 제재기간이 경과하였더라도, 그 전력이 장래 가중제재의 요건으로 처분기준에 규정되어 있어 가중제재를 받을 우려가 현실적으로 존재한다면 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정됩니다 (대법원 2005두2506 취지). (4) 이 사건 발행정지처분도 그 정지기간이 경과하더라도 2차·3차 위반 시 가중된 발행정지의 전제가 되는 처분이므로, 그 취소를 구할 협의의 소익이 유지됩니다.

5. 이 사건 소의 적법성 — 제소기간 (1) 각 처분은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내에 다투어야 합니다(행정소송법 제20조). (2) 게시판 폐쇄요청은 2019. 3. 29., 인적사항등 공개는 2019. 4. 8., 발행정지처분서 수령은 2019. 4. 19.입니다. (3) 세 처분에 대하여 허용되는 제소기간 내 최종일은 가장 먼저 도래하는 게시판 폐쇄요청(2019. 3. 29.)을 기산점으로 90일이 되는 2019. 6. 27.이므로, 이 날을 제출일로 합니다.

6. 게시판 폐쇄요청의 위법(비례원칙 위반) 가. 일반론 (1) 공직선거법 제82조의4 제3항은 해당 정보의 삭제, 게시판 일시 사용정지, 게시판 폐쇄, 홈페이지 일시정지·폐쇄, 이용자계정 정지 등 단계적 조치를 규정하고 있습니다. (2) 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지는 위반행위의 내용·정도, 그로써 달성하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량하여 비례원칙에 따라 판단하여야 합니다 (대법원 2007두6946 취지). 나. 사안의 포섭 (1) 위반게시글 505건은 전체 2,000여 건 중 일부에 지나지 아니하고, 선거 관련 글에 한정됩니다. (2) 위반정보의 개별 삭제나 게시판의 일시 사용정지만으로도 선거의 공정이라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있었습니다. (3) 그럼에도 건강·생활정보 등 선거와 무관한 다수의 글까지 함께 차단되는 게시판 전체의 폐쇄를 요청한 것은 침해최소성·법익균형성을 모두 결여합니다. 다. 소결 따라서 위 폐쇄요청은 비례원칙에 위반되는 재량권 일탈·남용으로 위법합니다.

7. 인적사항등 공개의 위법(재량권 일탈·남용) 가. 사안의 포섭 (1) 원고는 평소 친분 있는 언론인·리서치업체 관계자로부터 입수한 정보를 토대로 기사를 작성하였습니다. (2) 원고는 조사 직후 즉시 특별호(제30-2호)를 발행하여 정정보도를 게재하는 등 위반의 정도가 경미하고 자발적으로 시정하였습니다. 나. 소결 그럼에도 성명·주소 등 인적사항을 공개하여 회복하기 어려운 인격적 불이익을 가한 것은 달성하려는 공익에 비하여 사익 침해가 과중하여 비례원칙에 반하는 재량권 일탈·남용으로 위법합니다.

8. 발행정지처분의 위법(처분기준 위반·비례원칙 위반) 가. 일반론 (1) 행정청이 스스로 정하여 공표·시행해 온 처분기준을 합리적 이유 없이 특정인에게만 불리하게 벗어나 적용하는 것은 평등원칙 및 신뢰보호에서 비롯되는 행정의 자기구속 법리에 반합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 서울특별시 업무처리요령 [별표 1] 개별기준상 신문법 제22조 제2항 제2호 위반의 1차 위반 처분기준은 발행정지 2월입니다. (2) 원고는 처음 제재를 받는 1차 위반자임에도 3차 위반에 해당하는 발행정지 6월 처분을 받았습니다. (3) 또한 Bio라이프는 월 2회 발행 중 건강·의학·생명과학 기사가 상당수(400여 건)를 차지하여 발행목적을 '현저하게 반복하여 위반'한 경우로 보기 어렵습니다. 다. 소결 따라서 이 사건 발행정지처분은 사실오인 및 비례원칙 위반의 재량권 일탈·남용으로 위법합니다.

9. 결론 이상과 같이 피고들의 각 처분은 모두 위법하므로, 그 취소를 구하고자 이 사건 소를 제기합니다.

【입증방법】 1. 갑 제1호증 게시판 폐쇄요청서 2. 갑 제2호증 공직선거법위반자 인적사항등 공개 화면 출력물 3. 갑 제3호증 발행정지처분서 4. 갑 제4호증 정정보도(특별호 제30-2호) 5. 갑 제5호증 서울특별시 업무처리요령(처분기준)

2019. 6. 27. 원고 소송대리인 법무법인 돌담 담당변호사 최부장, 박변호

서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 헌법소원심판청구서 ═══════════════════════════════════════

청구인 전소심 서울 서초구 효령로 30, 201호(방배동) 대리인 법무법인 돌담 담당변호사 김대리, 박변호

【청구취지】 공직선거법 제90조의8 제2항·제5항·제7항 및 같은 법 제261조 제6항 제5호(위 제90조의8 제7항 위반에 관한 부분)는 헌법에 위반된다. 라는 결정을 구합니다.

(심판대상: 인터넷언론사로 하여금 선거운동기간 중 정당·후보자에 대한 지지·반대 정보 게시 시 실명인증 기술적 조치를 하도록 하고, '실명인증' 표시가 없는 정보를 삭제하도록 하며, 그 위반에 과태료를 부과하는 인터넷 실명제 조항)

【적법요건의 구비 여부】

1. 기본권침해의 법적 관련성 — 자기관련성 (1) 심판대상조항의 직접적 수범자는 인터넷언론사이고 청구인은 회사원에 불과합니다. (2) 그러나 위 조항은 인터넷언론사로 하여금 실명인증을 거치지 아니한 정보를 게시할 수 없게 하고 '실명인증' 표시 없는 게시물을 삭제하도록 강제합니다. (3) 그 결과 익명으로 정당 지지·반대의 글을 게시하려는 이용자인 청구인의 익명표현의 자유가 직접 제약되므로, 청구인에게 자기관련성이 인정됩니다.

2. 기본권침해의 법적 관련성 — 직접성·현재성 (1) 위 조항은 별도의 집행행위를 매개하지 아니하고 그 자체로 청구인이 실명인증 없이는 글을 게시할 수 없도록 하는 법적 효과를 발생시키므로 직접성이 인정됩니다. (2) 청구인은 성실당 당원으로서 제21대 국회의원 총선거(2020. 4. 15.) 선거운동기간에 익명게시판에 정당 지지·반대 글을 게시하려는 구체적 계획을 가지고 있습니다. (3) 따라서 가까운 장래에 기본권침해가 확실히 예상되는 현재성(상황성숙성)이 인정됩니다.

3. 보충성·청구기간 (1) 심판대상조항은 법령 자체에 의하여 직접 기본권을 제한하는 것으로서 이를 다툴 다른 구제절차가 존재하지 아니하므로 보충성 요건을 충족합니다. (2) 법령에 대한 헌법소원은 사유 발생을 안 날부터 90일·있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 합니다(헌법재판소법 제69조 제1항). (3) 청구인은 2019. 10. 9. 친구 나용기의 답신으로 비로소 기본권침해 사유를 알게 되었으므로, 그날부터 90일 이내인 2020. 1. 7.에 청구하는 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였습니다.

4. 위헌이라고 해석되는 이유 — 제한되는 기본권 심판대상조항은 선거운동기간 중 인터넷에 익명으로 정당·후보자에 대한 정치적 의사를 표현할 자유, 즉 익명표현의 자유 및 선거운동의 자유(헌법 제21조 제1항)를 제한합니다.

5. 위헌이라고 해석되는 이유 — 과잉금지원칙 위배 가. 목적의 정당성·수단의 적합성 선거의 공정성 확보라는 목적은 정당하나, 실명확인이 그에 적합한 수단인지 의문입니다. 나. 침해최소성 (1) 허위사실공표죄·후보자비방죄 등 사후적 제재수단이 이미 존재합니다. (2) 게시물 삭제·임시조치 등 보다 덜 침익적인 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있습니다. (3) 그럼에도 선거운동기간 중 정치적 표현에 대하여 일률적으로 실명인증을 강제하고 표시 없는 글을 모두 삭제하도록 한 것은 침해최소성에 반합니다. 다. 법익균형성 (1) 익명표현의 자유는 정치적 표현의 핵심으로서 그 제약으로 인한 위축효과가 중대합니다 (헌법재판소 2010헌마47 취지). (2) 반면 실명확인을 통하여 달성되는 선거공정성 제고 효과는 불분명합니다. (3) 따라서 법익균형성을 갖추지 못하였습니다. 라. 소결 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 익명표현의 자유를 침해합니다(사상·양심의 자유 및 평등권 침해 주장은 내부회의 결과에 따라 다투지 아니합니다).

2020. 1. 7. 청구인의 대리인 법무법인 돌담 담당변호사 김대리, 박변호

헌법재판소 귀중

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 소장·헌법소원심판청구서의 형식을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 세 처분의 피고를 각각 정확히 특정하였는가(서초구선관위·중앙선관위·서울특별시장) — 예. 3. 각 처분의 대상적격(권력적 사실행위·처분성)을 개별 논증하였는가 — 예. 4. 협의의 소익(공개 삭제 실익·발행정지 가중제재 전제)을 적시하였는가 — 예. 5. 제소기간의 최종일(2019. 6. 27.)을 정확히 산정하였는가 — 예. 6. 폐쇄요청·인적사항공개의 비례원칙 위반을 일반론·포섭·소결로 정리하였는가 — 예. 7. 발행정지처분의 처분기준 위반(1차 위반에 6월)을 적시하였는가 — 예. 8. 헌법소원의 자기관련성(이용자)·직접성·현재성을 논증하였는가 — 예. 9. 보충성·청구기간(2020. 1. 7.)을 검토하였는가 — 예. 10. 익명표현의 자유 제한·과잉금지원칙 위배를 4요소로 정리하였는가 — 예. 11. 본문은 경어체로 통일하였는가 — 예. 12. 청구취지(주문 인용)는 원문 그대로 두었는가 — 예. 13. 당사자의 주소·연락처를 사실관계 기반 실값으로 채웠는가 — 예. 14. 입증방법을 사실관계에 기초해 구체적으로 제시하였는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항 — 선거관리위원회는 정보의 삭제·게시판 폐쇄 등 단계적 조치를 요청할 수 있고, 그 요청을 받은 자는 지체 없이 따라야 한다. · 공직선거법 제90조의8 제2항·제5항·제7항 — 인터넷언론사는 선거운동기간 중 실명인증의 기술적 조치를 하고, 실명인증 표시 없는 게시물을 삭제하여야 한다. · 공직선거법 제261조 제6항 제5호 — 위 실명인증 의무 위반에 대하여 과태료를 부과한다. · 공직선거법 제280조 — 선거관리위원회는 위반자의 인적사항 등을 공개할 수 있다. · 신문 등의 진흥에 관한 법률 제22조 제2항 제2호 — 발행목적을 현저하게 반복하여 위반한 신문에 대하여 발행정지를 명할 수 있다. · 행정소송법 제19조 — 취소소송은 처분 등을 대상으로 하되, 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다. · 행정소송법 제20조 — 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. · 헌법재판소법 제68조 제1항 — 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. · 헌법재판소법 제69조 제1항 — 헌법소원심판은 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. · 헌법 제21조 제1항 — 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가지며, 익명표현의 자유도 그 보호범위에 포함된다.