제9회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ② 근거. 평등원칙·평등권에 관한 ㄱ~ㄹ 조합형 문제로, 각 지문의 '결론(위배/침해/합리적 차별/차별 아님)'이 헌법재판소 결정의 결론과 일치하는지를 대조하여야 한다. 정답은 ②[ㄱ(○), ㄷ(○)]이다.

ㄱ은 사업주 지배관리 아래의 출퇴근재해만 업무상 재해로 인정하고 통상의 출퇴근재해를 배제한 것이 자의적 차별로 평등원칙에 위배된다고 본 헌법불합치결정(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254)의 결론과 같아 옳다. ㄷ은 수석교사를 성과상여금 지급에서 교장·장학관 등과 달리 취급한 것이 직무·직급의 차이에서 비롯된 합리적 차별이라는 결정(헌재 2017. 8. 31. 2016헌마404)과 같아 옳다.

반면 ㄴ은 자사고를 후기학교로 규정한 것이 자사고 학교법인의 평등권을 '침해한다'고 하였으나, 헌법재판소는 평등권 침해가 아니라고 보아(헌재 2019. 4. 11. 2018헌마221) 결론이 반대이므로 옳지 않다. ㄹ은 재외국민 영유아를 보육료·양육수당 지원대상에서 제외한 보건복지부지침이 '합리적 이유 없이 차별하는 것이 아니다'라고 하였으나, 헌법재판소는 합리적 이유 없는 차별로 평등권을 침해한다고 보았으므로(헌재 2018. 1. 25. 2015헌마1047) 결론이 반대여서 옳지 않다.

① 옳지 않음. ㄱ(○)은 맞으나 ㄴ을 ○로 본 것이 틀리다. 자사고를 후기학교로 규정하여 일반고와 같이 취급한 것은 자사고 학교법인의 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2019. 4. 11. 2018헌마221).

② 옳음(정답). ㄱ(○): 통상의 출퇴근재해를 업무상 재해에서 배제한 것은 사업주 지배관리 아래의 출퇴근재해와 비교할 때 합리적 이유 없는 차별로 평등원칙에 위배된다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254, 헌법불합치). ㄷ(○): 수석교사를 성과상여금 지급에서 교장·장학관 등과 달리 취급한 것은 직무·직급이 다른 데서 기인하는 합리적 차별이다(헌재 2017. 8. 31. 2016헌마404).

③ 옳지 않음. ㄴ(평등권 침해)과 ㄹ(차별 아님)을 모두 ○로 보았으나 둘 다 헌법재판소 결정의 결론과 반대이다.

④ 옳지 않음. ㄱ·ㄷ은 맞으나 ㄹ을 ○로 본 것이 틀리다. 재외국민 영유아를 보육료·양육수당 지원에서 배제한 보건복지부지침은 합리적 이유 없는 차별로 평등권을 침해한다(헌재 2018. 1. 25. 2015헌마1047).

⑤ 옳지 않음. ㄷ(○)은 맞으나 ㄴ·ㄹ을 ○로 본 것이 모두 틀리다(각각 헌재 2018헌마221, 2015헌마1047의 결론과 반대).

정답 ① 근거. 영장주의(헌법 제12조 제3항·제16조)의 적용 국면을 묻는 문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ①이다.

① 옳지 않음(정답). 헌법상 영장주의의 본질은 '강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점'에 있다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538). 즉 영장주의는 법관의 사전적 판단(영장 발부)에 의한 통제를 의미하는 것이지, 그에 더하여 '법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함'을 의미하는 것은 아니다. 사후통제까지 영장주의의 내용으로 본 서술은 옳지 않다.

② 옳음. 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 법무부장관의 출국금지결정(출입국관리법 제4조 제1항 제1호)은 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 신체에 직접 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아니므로 영장주의에 위반되지 않는다(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302).

③ 옳음. 체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 형사소송법 제216조 제1항 제1호(제200조의2에 관한 부분)는, 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지를 구별하지 않고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 수색을 허용하므로 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370, 헌법불합치).

④ 옳음. 수사기관이 공사단체 등에 범죄수사에 관련된 사실을 조회하는 행위(형사소송법 제199조 제2항)는 강제력이 개입되지 않는 임의수사에 해당하고, 공사단체는 이에 응할 의무가 없으므로, 이에 응하여 이루어진 국민건강보험공단의 개인정보제공행위에는 영장주의가 적용되지 않는다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌마368).

⑤ 옳음. 통신사실 확인자료 제공요청은 가입자 등의 동의·승낙 없이 전기통신사업자를 상대로 이루어지는 통신비밀보호법상 강제처분이므로 헌법상 영장주의가 적용된다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538: 기지국수사는 강제처분에 해당되어 헌법상 영장주의가 적용된다).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012헌마538 결정 판시요지: 1. 피청구인이 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 서울교육문화회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착발신한 전화번호, 착발신 시간, 통화시간, 수발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청하고, 위 전기통신사업자들로부터 청구인을 포함한 총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받은 행위(이하 ‘이 사건 기지국수사’라 한다)에 대한 심판청구이익 인정 여부(소극)2. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극)3.통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 헌법상 영장주 … • 헌법재판소 2012헌바302 결정 판시요지: 가. 헌법재판소 심리기간 중 재판의 전제성이 소멸하였으나 예외적으로 심판이익을 인정한 사례나. 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 출입국관리법(2011. 7. 18. 법률 제10863호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 영장주의에 위배되는지 여부(소극)다. 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)라. 심판대상조항이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부(소극)마. 심판대상조항이 출국의 자유를 침해하는지 여부(소극)바. 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2015헌바370 결정 판시요지: 1.체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 타인의 주거 등에서 피의자 수사를 할 수 있도록 한 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)2.심판대상조항이 헌법 제16조의 영장주의에 위반되는지 여부(적극)3.심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킬 경우 발생할 법적 공백상태를 우려하여 입법시한을 정하여 잠정 적용을 명하는 헌법불합치 결정을 하고, 헌법 및 형사소송법 관련 조항의 개정 필요성을 지적한 사례 • 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌마368 결정 판시요지: 가.피청구인서울용산경찰서장(이하‘서울용산경찰서장’이라 한다)이 2013. 12. 18. 및 2013. 12. 20. 피청구인 국민건강보험공단(이하 ‘국민건강보험공단’이라 한다)에게 청구인들의 요양급여내역의 제공을 요청한 행위(이하 ‘이 사건 사실조회행위’라 한다)의 공권력 행사성이 인정되는지 여부(소극)나.형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항, 구 ‘경찰관 직무집행법’ (1981. 4. 13. 법률 제3427호로 전부개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 사실조회조항’이라 한다)의 기본권침해의 가능성이 인정되는지 여부(소극)다.구 ‘개인정보 보호법’(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정되고, 2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 정보제공조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)라.국민건강보험공단이 2013. 12. 20. 서울용산경찰서장에게 청구인들의 요양급여내역을 제공한 행위(이하 ‘이 사건 정보제공행위’라 한다)가 영장주의에 위 …

정답 ① 근거. 국회의 입법권·입법절차에 관한 ㄱ~ㅁ 조합형 문제로, ① 위임입법(정관 위임), ② 입법행위의 법적 성질, ③ 법률안 제출의 헌법소원 대상성, ④ 국회의원의 심의·표결권 침해에 대한 권리구제수단, ⑤ 국회의장의 법률안 정리 권한이라는 다섯 쟁점을 헌법재판소 결정 법리로 가려야 한다. 정답은 ①[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄹ(○)]이다.

ㄱ(○) 헌법 제75조·제95조의 포괄위임입법금지원칙은 그 문리해석상 '행정입법'(법규명령)에 대한 위임을 규율하는 것이다. 따라서 법률이 행정부에 속하지 않는 공법적 단체의 자치법적(자치적) 사항을 그 정관으로 정하도록 위임한 경우에는, 이를 행정부의 법규명령에 위임한 것과 같이 볼 수 없어 원칙적으로 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122). 다만 그 자치적 사항이라도 국민의 권리·의무에 관한 기본적·본질적 사항은 국회가 정하여야 한다는 의회유보원칙의 한계는 여전히 적용된다.

ㄴ(○) 법규정립행위(입법행위)는 국회입법이든 행정입법이든 일종의 법률행위이므로, 그 행위의 속성상 행위 자체는 한번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25). 이 법리는 법령에 대한 헌법소원의 청구기간(기본권 침해의 사유가 발생한 날)을 산정하는 전제가 된다.

ㄷ(×) 법률안의 제출은 국가기관(정부)과 국가기관(국회) 상호간의 행위일 뿐이고, 그 자체로 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 것이 아니다. 따라서 정부가 법률안을 제출하지 아니하는 것(법률안 제출의 부작위)은 국민의 기본권을 직접 침해하는 공권력의 불행사라고 볼 수 없어 헌법소원의 대상이 되지 아니한다. ㄷ은 '법률안 제출이 국민에 직접적인 법률효과를 발생시킨다'는 전제부터 잘못되었고, 그 결론(헌법소원 대상인 공권력 불행사에 해당한다)도 틀렸으므로 옳지 않다.

ㄹ(○) 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에서 가지는 '권한'이지, 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 '기본권'이 아니다. 따라서 국회의원은 국회의장의 가결선포행위에 대하여 심의·표결권의 침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 있을 뿐(헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8 등), 그 권한 침해를 기본권 침해라고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수는 없다(헌재 1995. 2. 23. 90헌마125).

ㅁ(×) 국회의장은 국회의 위임 의결이 없더라도 국회에서 의결된 법률안의 조문이나 자구·숫자, 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있고, 그러한 정리가 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 것이 아닌 한 헌법이나 국회법상의 입법절차에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451). ㅁ은 실질적 내용 변경이 없는데도 본회의의 명시적 위임이 없다는 이유만으로 입법절차 위반이라고 하였으므로 결론이 반대여서 옳지 않다.

① 옳음(정답). ㄱ(○): 공법적 단체의 자치적 사항을 정관으로 정하도록 위임한 경우에는 원칙적으로 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122). ㄴ(○): 입법행위는 일종의 법률행위로서 행위 자체는 한번에 끝나고 그 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25). ㄹ(○): 국회의원의 심의·표결권은 국가기관 구성원의 권한이지 기본권이 아니므로, 가결선포행위에 대하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있을 뿐 헌법소원은 청구할 수 없다(헌재 1995. 2. 23. 90헌마125).

② 옳지 않음. ㄱ·ㄴ은 옳으나 ㅁ을 ○로 본 것이 틀리다. 국회의장이 본회의의 위임 없이 법률안을 정리하더라도 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하지 않는 한 입법절차 위반이 아니다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451). ㅁ은 결론이 반대여서 옳지 않다.

③ 옳지 않음. ㄱ·ㄹ은 옳으나 ㄷ을 ○로 본 것이 틀리다. 법률안 제출은 국가기관 상호간의 행위로서 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않으므로, 정부가 법률안을 제출하지 않는 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않는다.

④ 옳지 않음. ㄴ은 옳으나 ㄷ(법률안 제출의 헌법소원 대상성)과 ㅁ(법률안 정리의 입법절차 위반)을 ○로 본 것이 모두 틀리다.

⑤ 옳지 않음. ㄹ은 옳으나 ㄷ(법률안 제출)과 ㅁ(법률안 정리)을 ○로 본 것이 모두 헌법재판소 결정의 결론과 반대이다.

정답 ④ 근거. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 요구한다. 다만 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어느 정도의 보편성·일반성을 가진 불확정개념을 사용하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지를 예견할 수 있고, 법관의 보충적 가치판단을 통하여 그 의미가 구체화될 수 있다면 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 사안의 핵심은 각 불확정개념이 관련 규정의 유기적·체계적 해석을 통하여 예측가능성을 확보하는지 여부이다.

ㄱ. (옳음) 헌재 2019.4.11. 2018헌가14 결정은, 유사군복의 판매목적 소지를 금지·처벌하는 ｢군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률｣상 ‘유사군복’ 부분이 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 같은 법 제2조 제3호가 유사군복을 ‘군복과 형태·색상 및 구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 극히 곤란한 물품으로서 국방부령이 정하는 것’으로 정의하고 있고, 심판대상조항의 입법취지(군인 아닌 자의 군 작전 방해 등으로 인한 국방력 약화 방지)를 함께 고려하면, 유사군복이란 일반인의 눈으로 볼 때 군인이 착용하는 군복으로 오인할 정도로 형태·색상·구조 등이 극히 비슷한 물품을 의미함을 알 수 있다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 금지대상이 되는 ‘유사군복’이 무엇인지 예측할 수 있고 법 집행자에게도 합리적 판단기준이 제시되어 있으므로, ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음) 헌재 2018.2.22. 2016헌바100 결정은, 허가받은 지역 밖에서의 이송업 영업을 금지·처벌하는 ｢응급의료에 관한 법률｣ 조항이 명확성원칙에 위배되지 ‘아니한다’고 판단하였다. ‘영업’의 일반적 의미와 응급의료법의 관련 규정을 유기적·체계적으로 종합하면, 수범자인 이송업자는 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 충분히 예견할 수 있고 합리적 해석이 가능하다는 것이다. 환자 이송 과정에서 부득이 다른 지역을 지나가는 경우나 부근 대기의 경우가 포함되는지 불명확하여 위배된다고 본 것이 아니므로, ‘명확성원칙에 위배된다’고 서술한 ㄴ은 결론을 정반대로 적은 것으로서 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 헌재 2019.5.30. 2017헌바458 결정은, 선거운동을 위한 호별방문금지의 예외로서 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’에서의 지지 호소를 허용하는 ｢공직선거법｣ 제106조 제2항 중 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보았다. 해당 부분은 그 문언과 입법취지, 예시된 장소들과의 관계에 비추어 장소의 구조·용도, 외부로부터의 접근성 및 개방성의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 예시된 장소들과 유사하거나 이에 준하여 일반인의 자유로운 출입이 가능한 개방된 곳을 의미한다고 충분히 해석할 수 있다는 것이다. 따라서 ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳음) 헌재 2016.11.24. 2015헌가23 결정은, 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌하도록 한 구 ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣ 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분이 명확성원칙에 위배된다(적극)고 판단하였다. ‘공중도덕’은 시대상황·사회가 추구하는 가치 및 관습 등 시간적·공간적 배경에 따라 그 내용이 얼마든지 변할 수 있는 규범적 개념이어서 그 자체만으로는 의미를 알기 어렵고, 파견법의 입법목적이나 제5조·제16조 등 관련 조항을 종합하여도 ‘공중도덕상 유해한 업무’의 내용을 구체적으로 확정할 객관적 기준을 얻을 수 없으며, 확립된 해석기준이나 법관의 보충적 가치판단을 통한 의미 확인도 어렵다는 것이다. 따라서 ㄹ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고, 옳지 않은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거. 기본권의 주체성은 그 기본권의 성질에 따라 자연인(국민·외국인)과 법인, 형성 중의 생명, 국가기관 등에 대하여 개별적으로 판단하여야 한다. 인간의 권리에 해당하는 기본권은 외국인에게도 성질상 인정될 수 있고, 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게도 인정되며, 국가기관·공법인은 원칙적으로 기본권의 수범자이나 예외적으로 기본권 주체가 될 수 있는 경우가 있다.

① (옳지 않음) 헌재 2010.5.27. 2005헌마346 결정은, 수정 후 모체에 착상되기 전의 초기배아에 대하여 기본권 주체성을 인정하기 어렵다고 보았다. 초기배아는 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과의 개체적 연속성을 확정하기 어렵고, 인간으로 인식되거나 그와 같이 취급하여야 한다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어렵다는 이유에서이다. 따라서 ‘초기배아에 대해서도 기본권 주체성을 인정할 수 있다’는 ①은 옳지 않다.

② (옳지 않음) 헌재는 아동·청소년도 인격의 발현을 위하여 어느 정도 부모에 의한 결정을 필요로 하는 미성숙한 인격체이지만, 동시에 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리가 인정된다고 본다. 미성숙하다는 사정만으로 자기결정권 자체가 부정되는 것은 아니므로, ‘아동에게 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리가 부여되지 않는다’고 단정한 ②는 옳지 않다.

③ (옳지 않음) 헌재 2011.9.29. 2007헌마1083 결정은, 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 ‘인간의 권리’이므로 외국인도 제한적으로 향유할 수 있고, 특히 적법하게 고용허가를 받아 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하며 정당한 노동인력의 지위를 부여받은 외국인에게는 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 보았다. 따라서 ‘외국인은 기본권 주체성을 인정할 수 없다’는 ③은 옳지 않다.

④ (옳음) 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게도 인정된다. 헌법 제14조의 거주·이전의 자유와 헌법 제21조의 결사의 자유는 그 성질상 법인에게도 인정되는 대표적 기본권이다. 헌재 2000.6.1. 99헌마553 결정도 축협중앙회와 같은 결사체 자체가 그 구성원과 별도로 결사의 자유의 주체가 될 수 있고, 사법인에서 볼 수 없는 공법인적 특성을 가진 법인이라도 기본권의 주체가 될 수 있다고 판단하여, 법인의 결사의 자유 주체성을 명시적으로 인정하였다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ (옳지 않음) 국가기관이나 공법인은 원칙적으로 공권력 행사의 주체이자 기본권의 수범자이므로 기본권 주체가 될 수 없다. 그러나 헌재 2008.1.17. 2007헌마700 결정은, 대통령과 같이 개인으로서의 지위와 국가기관으로서의 지위를 겸하는 경우에는, 국가기관의 지위에서 행한 직무수행과 무관하게 개인으로서 누리는 기본권에 관하여는 기본권 주체성이 인정될 수 있다고 보았다. 따라서 ‘기본권 주체성은 언제나 부정된다’고 단정한 ⑤는 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ④뿐이므로 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거. 헌법 제75조·제95조의 포괄위임금지원칙은, 법률이 하위법령에 위임하는 경우 누구라도 그 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 구체적으로 범위를 정하여 위임할 것을 요구한다. 예측가능성의 유무는 해당 조항 하나만으로 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 대상 법률의 성질에 따라 구체성의 요구 정도가 달라진다. 이 문제는 각 위임조항이 예측가능성을 갖추어 포괄위임금지원칙에 ‘위배되지 않는지’ 또는 ‘위배되는지’의 결론이 지문과 일치하는지를 묻는다.

① (옳음) 헌재 2004.10.28. 99헌바91 결정은, 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인 것이므로 법률이 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있어 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다고 보았다. 규율영역의 특성상 전문적·기술적 식견이 요구되는 경우 행정규칙에 대한 위임이 제한적으로 허용된다는 취지로서, ①은 옳다.

② (옳음) 국가전문자격시험의 시험과목 및 시험실시에 관한 구체적 사항은 반드시 법률에서 직접 정하여야 하는 본질적 사항이라고 보기 어렵다. 전문자격시험에서 요구되는 기량을 어떠한 방법으로 평가할 것인지, 나아가 평가 그 자체도 전문적·기술적 영역에 해당하므로, 시험과목 및 시험실시 등에 관한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 헌재도 여러 전문자격시험 관련 결정에서 이러한 위임의 필요성을 긍정하여 왔으므로, ②는 옳다.

③ (옳음) 헌재 2016.11.24. 2014헌가6 결정은, ‘식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자’가 ‘영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항’을 지키도록 한 구 ｢식품위생법｣ 조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다(적극)고 보았다. 식품접객업자를 제외한 어떠한 영업자가 수범자가 될지 아무런 기준을 정하지 않았고, ‘위생관리·질서유지·보건위생 증진’은 매우 추상적·포괄적인 개념이어서 준수사항의 내용을 예측할 수 없으므로, 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서 그 내용을 구체화하지 않았다는 것이다. 따라서 ③은 옳다.

④ (옳음) 헌재 2019.4.11. 2013헌바112 결정은, 상시 4명 이하 사업장에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 ｢근로기준법｣의 일부 규정을 적용하도록 위임한 근로기준법 제11조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다고 보았다. 근로기준법을 전혀 적용하지 않던 4인 이하 사업장에 대하여 이를 일부나마 점차 확대 적용해 온 시행령의 연혁 등을 종합하면, 사용자의 부담이 크지 않으면서 근로자 보호의 필요성이 우선되는 규정이 선별·적용될 것임을 예측할 수 있다는 것이다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ (옳지 않음) 헌재 2015.5.28. 2013헌가6 결정은, 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 한 구 ｢도로교통법｣ 제93조 제1항 조항이 포괄위임금지원칙에 위배되지 ‘아니한다’고 보았다. 입법목적과, 필요적 취소 대상범죄를 자동차등을 이용한 살인·강간 및 이에 준하는 흉악범죄로 한정하고 있는 점 등을 유기적·체계적으로 종합하면, 하위법령에 규정될 범죄행위의 유형은 ‘자동차등을 범죄의 실행수단으로 이용하여 고의로 생명·재산에 큰 위협을 초래하는 중대한 범죄’가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다는 것이다. 따라서 ‘예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다’고 서술한 ⑤는 결론을 정반대로 적은 것으로서 옳지 않다.

결국 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ② 근거. 대통령의 권한과 의무는 헌법에 명문으로 규정되어 있으므로, 각 지문이 헌법 조문의 문언 및 그에 관한 헌법재판소의 해석과 일치하는지를 검토하여야 한다. 특히 긴급재정경제명령의 발동요건(헌법 제76조 제1항)은 위기가 ‘현실적으로 발생한’ 경우로 한정되며, 단순히 발생할 우려가 있는 경우까지 포함하지 않는다는 점이 핵심이다.

① (옳음) 헌법 제81조는 ‘대통령은 국회에 출석하여 발언하거나 서한으로 의견을 표시할 수 있다’고 규정할 뿐, 대통령에게 국회의 요구에 따라 출석·답변할 의무를 부과하지 않는다. 국무총리·국무위원 등에게 국회의 요구가 있을 때 출석·답변의무를 지우는 헌법 제62조 제2항과 달리, 대통령은 출석·발언의 권한만 가질 뿐 출석·답변의무는 없다. 따라서 ①은 옳다.

② (옳지 않음) 헌법 제76조 제1항은 ‘대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다’고 규정한다. 즉 긴급재정경제명령은 위기가 ‘현실적으로 발생한’ 경우에 한하여 발할 수 있는 것이고, 위기가 ‘발생할 우려가 있는’ 단계에서 미리 발할 수 있는 것이 아니다(헌재 1996.2.29. 93헌마186도 사후적·소극적 조치로서의 한계를 확인하였다). 따라서 위기가 ‘발생하였거나 발생할 우려가 있어서’라고 하여 요건을 확대한 ②는 헌법 제76조 제1항의 문언에 반하여 옳지 않다.

③ (옳음) 헌법 제82조는 ‘대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다’고 규정한다. 지문은 이 조항의 문언과 정확히 일치하므로 ③은 옳다.

④ (옳음) 대통령의 성실한 직책수행의무는 헌법 제69조(취임 선서)에 명시적으로 규정되어 있으나, 헌재 2004.5.14. 2004헌나1 결정(대통령 탄핵)은 이러한 성실한 직책수행의무가 규범적으로 그 이행을 관철할 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 불성실한 직책수행이나 경솔한 국정운영은 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 되지 않는다고 보았다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ (옳음) 헌법 제98조 제2항은 감사원장을 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록 하고, 제3항은 감사위원을 원장의 제청으로 대통령이 임명하도록 규정한다. 감사위원의 임명에는 국회의 동의가 요구되지 않으므로, ‘감사원장의 제청으로 국회의 동의를 거치지 아니하고 감사위원을 임명한다’는 ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.

정답 ③ 근거. 이 문제는 퇴직연금 수급요건인 재직기간을 20년에서 10년으로 완화하면서(개정 ｢공무원연금법｣ 제46조 제1항) 그 적용대상을 ‘시행일 당시 재직 중인 공무원’으로 한정한 부칙(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 제6조와 관련된 헌법소원의 쟁점들을 묻는 사례형이다. 헌재 2017.5.25. 2015헌마933 결정이 직접적인 판단을 제공한다. 사안의 甲은 재직기간 18년 6개월(10년 이상 20년 미만)로 개정 전에는 퇴직연금 수급권 자체가 없었던 자이고, 개정 법률 공포일(2015. 6. 22.) 이후 시행일(2016. 1. 1.) 전인 2015. 8. 31. 정년퇴직하였다.

① (옳음) 부칙 제6조는 완화된 수급요건의 적용대상을 시행일 당시 재직 중인 공무원으로 ‘한정’하는 내용을 이미 적극적으로 규정하고 있다. 따라서 공포일 당시 재직 중이었으나 시행일 전 퇴직한 재직기간 10년 이상 20년 미만인 자에 대하여 경과규정을 두지 않은 것을 다투는 것은, 입법자가 전혀 입법을 하지 않은 진정입법부작위가 아니라 부칙 제6조 자체의 불완전·불충분성을 다투는 부진정입법부작위에 해당한다. 즉 입법부작위 위헌확인 청구는 결국 부칙 제6조 자체를 다투는 청구와 다르지 않다. 따라서 ①은 옳다.

② (옳음) 부칙 제6조와 같은 법률조항은 그 시행을 기다리지 않더라도, 공포되어 효력이 발생할 것이 확실시되고 청구인에게 장차 기본권 침해의 현재성·직접성이 인정되는 경우에는 시행 전이라도 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 甲이 시행 전인 2015. 9. 15. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원을 청구하더라도 부칙 제6조는 헌법소원의 대상이 될 수 있으므로, ②는 옳다.

③ (옳지 않음) 甲은 개정 전 재직기간이 20년 미만이어서 종전 ｢공무원연금법｣에 의하면 애초에 퇴직연금 수급권을 가지고 있지 않았다. 부칙 제6조는 새로이 완화된 수급요건의 혜택을 시행일 당시 재직 중인 공무원에게만 부여하는 것일 뿐, 甲이 이미 보유하던 퇴직연금 수급의 기초를 ‘상실’시키는 것이 아니다. 즉 甲은 새로 부여되는 혜택의 적용대상에서 제외되었을 뿐이므로, 부칙 제6조로 인하여 甲의 재산권이나 인간다운 생활을 할 권리가 제한된다고 볼 수 없다. 따라서 ‘퇴직연금을 수급할 수 있는 기초를 상실하였으므로 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리가 제한된다’는 ③은 옳지 않다.

④ (옳음) 헌재 2015헌마933 결정도 이 사안을 평등권(평등원칙) 침해 여부의 문제로 보아 심사하였다. 재직기간이 10년 이상 20년 미만으로 동일하더라도 정년퇴직일이 2016. 1. 1. 이전인지 이후인지에 따라 퇴직연금 지급 여부가 달라지므로, 甲에게 평등권의 제한이 문제될 수 있다(다만 본안에서는 합리적 이유가 있어 침해를 부정하였다). 따라서 ④는 옳다.

⑤ (옳음) 공무원연금의 최소 가입기간 요건을 완화하는 것은 종전 질서 아래 형성된 甲의 법적 지위를 불리하게 변경하거나 침해하는 것이 아니라, 오히려 새로운 혜택을 부여하는 것이다. 이처럼 새로이 주어지는 혜택의 적용범위에서 제외되어 그 혜택이 甲의 예상에 못 미친다고 하여 종전 질서에 대한 甲의 신뢰가 침해되었다고 할 수 없다. 따라서 ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거. 권한쟁의심판은 헌법 제111조 제1항 제4호·｢헌법재판소법｣ 제61조 이하에 따라 헌법재판소가, 기관소송 등 일정한 행정재판은 ｢행정소송법｣과 ｢지방자치법｣에 따라 법원(대법원)이 관할한다. 각 지문이 관련 법령의 문언 및 헌법재판소 판례와 일치하는지를 검토한다.

ㄱ. (옳음) ｢행정소송법｣ 제3조 제4호는 기관소송을 ‘국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기하는 소송’으로 정의하면서, 단서에서 ‘｢헌법재판소법｣ 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다’고 규정한다. 따라서 ｢헌법재판소법｣ 제61조 제1항이 규정한 국가기관 상호간의 권한쟁의는 헌법재판소의 관장사항으로서 기관소송의 대상에서 제외된다. ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음) 헌재 2010.4.29. 2009헌라11 결정은, 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은, 헌법 제111조 제1항 제4호 및 ｢헌법재판소법｣ 제62조 제1항 제3호가 규정한 ‘지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판’의 범위에 속한다고 볼 수 없어 부적법하다고 보았다. 즉 지방의회 내부기관 사이의 분쟁은 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 해당하지 않는다. 따라서 ‘그 범위에 속한다’고 서술한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) ｢지방자치법｣ 제189조(직무이행명령) 제1항은, 지방자치단체의 장이 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도위임사무의 관리·집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제6항은 지방자치단체의 장이 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정한다. ㄷ은 이 조항과 일치하므로 옳다.

ㄹ. (옳음) 헌재 2021.2.25. 2015헌라7 결정은, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정은 명시적인 법령상의 규정이 있으면 그에 따르고, 그것이 없으면 불문법상 해상경계에 따르며, 불문법상 해상경계마저 존재하지 않는다면 지방자치단체의 본질에 비추어 관할구역에 경계가 없는 부분이 있을 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가진 헌법재판소가 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정하여야 한다고 보았다. 따라서 명시적 법령규정과 불문법이 모두 없으면 헌법재판소가 권한쟁의심판을 통해 해상경계선을 획정할 수 있다는 ㄹ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고, 옳지 않은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거. 이 문제는 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원(위헌소원)의 대상·요건 및 청구기간(제69조 제2항, 제70조 국선대리인)에 관한 사례형이다. 제청신청 기각결정의 통지일은 2018. 7. 2.이고, 위헌소원의 청구기간은 ‘기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내’(제69조 제2항)이다. 국선대리인 선임신청을 한 경우에는 청구기간을 ‘선임신청이 있는 날’을 기준으로 정하되(제70조 제1항), 헌법재판소가 국선대리인을 선정하지 아니한다는 결정을 한 때에는 신청일부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 청구기간에 산입하지 않는다(제70조 제4항).

① (옳음) 제68조 제2항의 위헌소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 ‘재판의 전제’가 될 것을 요건으로 하는 규범통제형 헌법소원으로서, 제68조 제1항의 권리구제형 헌법소원과 달리 청구인의 기본권을 직접 침해할 것(직접성)을 요건으로 하지 않는다. 따라서 기본권 침해의 직접성이 없는 법률조항에 대해서도 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다. ①은 옳다.

② (옳음) ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항은 제청신청이 ‘기각’된 때에 위헌소원을 청구할 수 있다고 규정하나, 헌법재판소는 여기서의 ‘기각’에는 제청신청을 ‘각하’한 경우도 포함된다고 본다. 법원이 재판의 전제성이 없다는 등의 이유로 제청신청을 각하한 경우에도, 그 당사자는 제68조 제2항의 헌법소원으로 다툴 수 있다. ②는 옳다.

③ (옳음) 甲은 기각결정 통지일(2018. 7. 2.)부터 30일의 청구기간 내인 2018. 7. 23.에 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 제70조 제1항에 따라 청구기간 준수 여부는 그 선임신청일을 기준으로 판단된다. 그리고 그에 따라 선정된 국선대리인은 제70조 제5항에 따라 선정된 날(2018. 7. 30.)부터 60일 이내에 심판청구서를 제출하면 되므로, 2018. 8. 20.에 처음 청구서를 제출하더라도 청구기간을 준수한 것이다. ③은 옳다.

④ (옳지 않음) 甲은 2018. 7. 23. 국선대리인 선임을 신청하였으나 2018. 7. 30. 선임신청 기각결정(국선대리인을 선정하지 아니한다는 결정)을 통지받았다. 이 경우 제70조 제4항에 따라 신청일(7. 23.)부터 통지받은 날(7. 30.)까지의 기간만이 청구기간에 산입되지 않을 뿐, 청구기간 자체가 다시 기산되는 것은 아니다. 따라서 통지일(7. 2.)부터 30일의 청구기간에 위 산입 제외기간을 더하더라도 청구기간은 2018. 8. 8.경에 만료되므로, 사선대리인을 선임하여 2018. 8. 20.에 비로소 청구서를 제출하였다면 이는 청구기간을 도과한 것이다. 그러므로 ‘청구기간을 준수한 것’이라는 ④는 옳지 않다.

⑤ (옳음) 제68조 제2항의 위헌소원의 대상은 ‘법률’(또는 법률과 동일한 효력을 가지는 규범)에 한정된다. ｢도로교통법 시행규칙｣ 조항은 법률이 아닌 부령에 불과하여 그 위헌 여부는 위헌법률심판이나 제68조 제2항 위헌소원의 대상이 될 수 없고, 법원이 재판의 전제가 된 명령·규칙의 위헌·위법 여부를 직접 심사한다(헌법 제107조 제2항). 따라서 시행규칙 조항에 대한 제청신청이 각하된 것이며, ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거. 이 문제는 국회의원의 지위·권한(면책특권, 권한쟁의심판에서의 심의·표결권, 겸직금지)에 관한 복합 문제로서, 각 보기를 헌법 조문과 헌법재판소·대법원 판례에 대조하여 정오를 가린다.

① (옳지 않음) 헌법 제45조는 ‘국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다’고 하여 면책특권을 규정한다. 대법원은 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회 내에서의 직무상 발언·표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 않고 ‘이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위’까지 포함한다고 본다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도14442 판결 등). 그리고 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못한 채 다소 근거가 부족하거나 진위 확인을 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그 발언이 직무수행의 일환으로 이루어진 것인 한 면책특권의 대상이 된다는 것이 판례의 태도이다. 따라서 ‘조사를 제대로 하지 않았다면 면책특권의 대상이 되지 않는다’고 단정한 ①은 옳지 않다.

② (옳지 않음) 헌법재판소는, 대통령이 국회의 동의 절차를 거치지 아니한 채 조약을 체결·비준하였다 하더라도 그로 인하여 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 ‘침해될 가능성’은 없다고 보고, 국회의원은 국회의 조약 체결·비준 동의권의 주체인 ‘국회’를 대신하여 이를 주장하는 이른바 제3자 소송담당이 허용되지 아니하므로, 대통령을 피청구인으로 한 권한쟁의심판 청구는 부적법하다고 하였다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8). 국회의 동의권 침해와 국회의원 개인의 심의·표결권 침해는 구별되며, 후자의 침해 가능성이 인정되지 않으므로 ②는 옳지 않다.

③ (옳지 않음) 사립대학 교원이 국회의원으로 당선된 경우 임기개시일 전까지 그 직을 사직하도록 규정한 ｢국회법｣ 제29조 제2항 단서 제3호는 국회의원 직무의 공정성과 전념성을 확보하고 학생들의 수업권을 보장하기 위한 것으로서, 휴직만으로는 직무의 공정성 훼손 가능성이 여전히 존재하고 휴직 장기화 시 수업권 침해 우려도 큰 점 등에 비추어 침해의 최소성·법익균형성에 반하지 아니하여 공무담임권을 침해하지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌마621). ‘휴직만으로 충분하므로 사직 강제가 공무담임권을 침해한다’고 본 ③은 헌재의 판단과 반대이므로 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 헌법재판소는, 국회의장이 적법한 반대토론 신청이 있었음에도 반대토론을 허가하지 않고 토론절차 생략을 위한 의결도 거치지 아니한 채 표결절차를 진행한 것은 국회의원의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이라고 보았으나(권한침해확인은 인용), 그와 같은 심의·표결권 침해가 확인되었다는 사정만으로 곧바로 가결선포행위가 무효로 되는 것은 아니라고 하여 가결선포행위 무효확인 청구는 받아들이지 않았다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌라8). 따라서 ‘침해가 확인된 이상 가결선포행위는 무효’라고 단정한 ④는 옳지 않다.

⑤ (옳음) 헌법재판소는 국회의원의 법률안 심의·표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관인 국회의원이 그 본질적 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 ‘권한’으로서의 성격을 가지므로, 국회의원 개인의 주관적 권리가 아니어서 국회의원 개인의 의사에 따라 포기할 수 있는 것이 아니라고 하였다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌라8). 따라서 ⑤는 옳다.

결국 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ⑤ 근거. 이 사례는 1억 원 이상의 벌금형에 대하여 노역장유치기간의 하한을 정한 ｢형법｣ 제70조 제2항(노역장유치조항, 2014. 5. 14. 신설·시행)과, 이를 ‘시행 후 최초로 공소제기되는 경우부터’ 적용하도록 한 같은 법 부칙 제2조 제1항(부칙조항)의 위헌 여부를 다룬 것이다. 甲의 범죄행위는 2006~2007년에 이루어졌으나 공소제기는 노역장유치조항 시행(2014. 5. 14.) 이후인 2015. 6. 11.에 있었으므로, 부칙조항에 따르면 시행 전 범죄행위에 시행 후 신설된 노역장유치조항이 적용되게 된다. 헌법재판소는 노역장유치조항 자체는 합헌이나(과잉금지원칙 위반 아님), 부칙조항은 형벌불소급원칙에 위반된다고 보았다(헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239).

① (옳음) 헌법재판소는 노역장유치조항이 경제적 능력의 유무와 상관없이 모든 벌금미납자에게 동일하게 적용되고, 벌금 납입능력에 따라 노역장에 유치될 가능성에 차이가 생기는 것은 노역장유치조항이 예정한 차별이 아니라 벌금형이라는 재산형이 본질적으로 가지는 성격에서 비롯된 것이므로, 이를 들어 경제적 능력 유무에 따른 차별이라고 볼 수 없다고 하였다. ①은 옳다.

② (옳음) 형벌불소급원칙에서 말하는 ‘처벌’은 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않고, 제재의 실질적 효과가 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 제한하는 경우를 포함한다. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다는 것이 헌재의 판단이다. ②는 옳다.

③ (옳음) 헌법재판소는 1억 원 이상의 고액 벌금형에 대하여 노역장유치기간의 하한을 법률로 정해두면 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있고, 1일 환형유치금액 사이에 발생하는 지나친 차이(불균형)를 좁혀 형평성을 도모할 수 있으므로, 노역장유치조항은 입법목적 달성에 적절한 수단이라고 보았다(수단의 적합성 인정). ③은 옳다.

④ (옳음) 노역장유치는 벌금을 납입하지 않는 경우를 대비한 것으로 벌금을 납입하면 집행될 여지가 없고, 노역장유치로 벌금형이 대체되는 점 등을 고려할 때 甲이 입는 불이익이 노역장유치조항으로 달성하려는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다(법익균형성 인정). 헌재는 이러한 점들을 종합하여 노역장유치조항이 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. ④는 옳다.

⑤ (옳지 않음) 노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 조항 시행 전에 행한 범죄행위에 대해서는 행위 당시의 법률을 적용하여야 한다. 그런데 부칙조항은 노역장유치조항 시행 전에 행해진 범죄행위라도 ‘공소제기 시기’가 시행 이후이면 이를 적용하도록 함으로써, 범죄행위 당시보다 불이익한 법률을 소급 적용하는 결과를 가져온다. 따라서 헌법재판소는 부칙조항이 헌법상 형벌불소급원칙에 ‘위반된다’고 판단하였다. 그러므로 甲에게 부칙조항에 의하여 노역장유치조항을 적용할 수 있고 이것이 형벌불소급원칙에 위반되지 않는다고 본 ⑤는 헌재의 판단과 반대이므로 옳지 않다.

결국 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ③ 근거. 사회적 기본권(인간다운 생활을 할 권리, 부모의 자녀교육권 등)에 관한 5개 보기 중 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 각 보기를 헌법재판소 판례에 대조한다.

ㄱ. (옳음) 헌법재판소는 국가가 인간다운 생활을 보장할 헌법적 의무를 다하였는지에 대한 사법심사는 ‘국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 않았거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우’에 한하여 위헌이 된다고 본다. 그리하여 생활보호사업지침상의 생계보호급여 수준이 일반 최저생계비에 못 미친다는 사실만으로는 곧바로 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에 이르지 못하였다거나 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33). ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음) 헌법재판소는 ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 가족생활의 핵심적 요소로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항‘과’ 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 ‘의하여’ 보호받는다고 하였다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마964). 따라서 그 자유가 헌법 제36조 제1항이 ‘아니라’ 제10조에 의하여만 보호받는다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 헌법재판소는 헌법 제119조 제2항이 ‘적정한 소득의 분배’를 경제영역의 목표의 하나로 들고 있더라도, 이로부터 입법자에게 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 부과되는 것은 아니라고 하였다. 담세능력의 원칙도 반드시 누진세율의 도입까지 요구하는 것은 아니며, 소득에 단순비례하여 과세할 것인지 누진적으로 과세할 것인지는 입법자의 정책적 결정에 맡겨져 있다는 것이다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마55). 따라서 ‘누진세율 종합과세를 시행할 구체적 헌법적 의무가 부과된다’고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 헌법재판소는 ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 않지만, 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다’는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이라고 하였다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16). ㄹ은 옳다.

ㅁ. (옳음) 같은 결정에서 헌법재판소는, 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하되 ‘학교교육’에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받아 부모의 교육권과 함께 자녀교육을 담당하지만, ‘학교 밖의 교육영역’에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다고 하였다(헌재 98헌가16). ㅁ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거. 공무원의 연금청구권(공무원연금법상 퇴직급여 수급권)의 법적 성격과 그 제한(금고 이상 형을 받은 경우의 급여 감액)에 관한 문제로, 각 보기를 헌법재판소 판례에 대조한다.

① (옳음) 공무원연금제도는 공무원의 퇴직·사망 및 공무상 부상·질병 등에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원과 그 유족의 생활안정과 복리향상에 이바지함을 목적으로 하며, 사회적 위험이 발생한 때에 국가의 책임 아래 보험기술을 통하여 공무원을 구제하는 사회보험제도의 일종이다. 이는 헌법재판소가 일관되게 밝혀온 공무원연금제도의 성격으로서 ①은 옳다.

② (옳음) 헌법재판소는 공무원연금법상의 연금수급권은 ‘재산권’의 성격과 ‘사회보장수급권’의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있는 것으로 보고, 그 구체적인 내용을 형성하는 입법자는 어느 한 쪽의 요소에 보다 중점을 두어 연금수급권의 내용을 정할 수 있다고 하였다. ②는 옳다.

③ (옳지 않음) 헌법 제13조 제1항 후단의 이중처벌금지원칙에서 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그에 포함되는 것은 아니다. 따라서 공무원이 범죄로 형사처벌을 받아 공직을 상실하는 것에 더하여 퇴직급여를 제한·감액하더라도, 그러한 급여 제한은 형벌이 아니어서 헌법이 금하는 이중처벌에 해당하지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57). 그러므로 퇴직급여청구권 박탈이 이중처벌금지원칙에 위반된다고 한 ③은 옳지 않다.

④ (옳음) 헌법재판소는 공무원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하도록 한 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호가, 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄(특히 과실범)인지 여부 등과 관계없이 일률적·필요적으로 퇴직급여를 감액하도록 한 점에서 최소침해성·법익균형성에 반하여 재산권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다고 보아 헌법불합치결정을 하였다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33). ④는 옳다.

⑤ (옳음) 위 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 대하여, 헌법재판소는 공무원(교원)의 직무와 관련이 없는 범죄라 하더라도 ‘고의범’의 경우에는 법령준수의무·청렴의무·품위유지의무 등을 위반한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 퇴직급여의 감액사유에서 제외하지 아니하더라도 위 헌법불합치결정의 취지에 반하거나 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 2013. 9. 26. 2010헌가89). ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

정답 ⑤ 근거. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판(권리구제형 헌법소원)의 대상·요건·청구인적격에 관한 4개 보기의 정오(○×)를 가린 다음 올바른 조합을 고르는 문제이다.

ㄱ. (옳지 않음, ×) 헌법재판소가 이미 위헌결정을 선고한 법률조항은 그 결정의 소급효(헌법재판소법 제47조)에 의하여 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 규범이 되므로, 그에 대한 헌법소원심판청구는 이미 효력을 상실한 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 이러한 부적법은 ‘심판청구 시점’이 위헌결정 선고 이전인지 이후인지에 따라 달라지는 것이 아니라, 결국 위헌결정으로 효력을 상실한 조항을 대상으로 한다는 점에서 마찬가지이다. 따라서 ‘위헌결정 선고 이전에 청구된 조항은 여전히 제68조 제1항 헌법소원의 대상이 된다’고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음, ×) 헌법재판소는 헌법 제118조 제2항이 지방의회의원의 ‘선거’와 지방자치단체의 장의 ‘선임방법’을 문언상 달리 규정하고 있더라도, 지방자치단체의 장 선거권 역시 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권’으로 보아야 한다고 판단하였다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마797). 그러므로 지방자치단체의 장의 선거권을 헌법상 기본권으로 보기 어렵다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음, ×) 법령이 별도의 구체적 집행행위를 매개하지 아니하고 그 자체로 직접 기본권을 침해하여야 헌법소원의 대상이 된다(직접성 요건). 그런데 여기서 직접성을 부정하게 하는 ‘집행행위’에는 행정행위뿐만 아니라 입법행위(하위법령의 제정 등)와 사법행위(법원의 재판 등)도 포함된다는 것이 헌법재판소의 확립된 입장이다. 따라서 ‘여기의 집행행위에는 입법 및 사법행위가 포함되지 않는다’고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음, ○) 헌법재판소는 대학의 자율권은 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 기본적으로 대학에게 부여된 기본권이지만, 대학의 자치의 주체를 대학으로 보더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정되는 것은 아니어서, 문제되는 사안에 따라 대학·교수·교수회가 단독 또는 중첩적으로 그 주체가 될 수 있고, 따라서 교수·교수회도 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하였다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047 등). ㄹ은 옳다.

결국 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ③ 근거. 우리 헌법의 개정사(헌정사)에 관한 각 보기의 내용이 역사적 사실과 일치하는지를 묻는 문제이다.

① (옳음) 1948년 제헌헌법은 근로자의 단결·단체교섭·단체행동의 자유를 ‘법률의 범위 내에서’ 보장하고(제18조 제1항), 노령·질병 기타 근로능력의 상실로 생활유지의 능력이 없는 자는 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 규정하였다(제19조). ①은 옳다.

② (옳음) 1960년 제3차 개정헌법(제2공화국 헌법)은 대법원장과 대법관을 법관의 자격이 있는 자로 조직되는 선거인단이 선거하고 대통령이 이를 확인하며, 그 외의 법관은 대법관회의의 결의에 따라 대법원장이 임명하도록 하여 사법부 구성에 선거제 요소를 도입하였다. ②는 옳다.

③ (옳지 않음) 1972년 제7차 개정헌법(유신헌법)은 대통령의 임기를 ‘6년’으로 하였고(‘5년’이 아니다), 통일주체국민회의에서 대통령을 ‘토론 없이 무기명투표’로 선거하며(‘기명투표’가 아니다) 재적대의원 과반수의 찬성을 얻은 자를 대통령당선자로 하도록 규정하였다. 따라서 임기를 ‘5년’으로, 투표방식을 ‘기명투표’로 기술한 ③은 역사적 사실과 어긋나 옳지 않다.

④ (옳음) 1980년 제8차 개정헌법(제5공화국 헌법)은 국가의 사회보장·사회복지 증진 노력의무, 중소기업의 사업활동 보호·육성, 소비자보호운동의 보장 등을 새로이 규정하였다. ④는 옳다.

⑤ (옳음) 현행 헌법(1987년 제9차 개정헌법)은 국가가 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력할 의무(제34조 제3항)와, 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력할 의무(제34조 제6항)를 규정하고 있다. ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거. 직업의 자유(헌법 제15조)의 보호영역과 그 제한에 관한 4개 보기 중 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.

ㄱ. (옳지 않음) 헌법재판소는 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 ‘직업’을 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미한다고 보면서도, 그 개념표지인 ‘계속성’은 주관적으로 활동의 주체가 어느 정도 계속적으로 행할 의사를 가지고 행하면 족하다고 보아, 휴가기간 중에 하는 일이나 수습직(견습)으로서의 활동 등도 직업의 자유의 보호영역에 ‘포함된다’고 한다. 따라서 이러한 활동이 포함되지 않는다고 한 ㄱ은 옳지 않다. (직업 개념의 ‘생활수단성·계속성’에 관하여는 헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519 참조)

ㄴ. (옳음) 헌법재판소는 직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보기는 어렵다고 한다. 따라서 자신이 원하는 수준보다 적은 보수를 법령에서 정하고 있다고 하여 곧바로 직업선택이나 직업수행의 자유가 침해된다고 할 수 없다. ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳지 않음) 헌법재판소는 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 입법자에게 ‘폭넓은’ 입법재량이 인정되므로, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서도 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 ‘보다 완화된’ 심사를 하는 것이 일반적이라고 본다. 따라서 입법재량의 폭이 ‘좁다’고 하면서 ‘보다 엄격한 심사’가 필요하다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 헌법재판소는 직장선택의 자유는 원하는 직장을 제공하여 주거나 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리(직장존속보장청구권)를 보장하지는 않으나, 국가는 직업의 자유 등으로부터 나오는 객관적 보호의무, 즉 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 의무를 진다고 하였다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50). ㄹ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2002헌마519 결정 판시요지: 1.학원강사로 하여금 일정한 자격을 갖추도록 하면서 그 자격기준을 대통령령으로 정하도록 규정한 학원의설립·운영및과외교습에관한법률(이하 ‘학원법’이라고 한다) 제13조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 위임입법의 명확성을 구비하고 있는지 여부(적극)2.학원강사의 자격제를 설정한 이 사건 법률조항 및 그 위임에 따라 ‘대학 졸업 이상의 학력 소지자일 것’을 일반학원 강사의 자격기준 중 하나로 규정한 동법시행령 제12조 제2항과 그에 따른 별표 2의 일반학원 자격기준 항목 제2호(이하 모두 합쳐 ‘이 사건 심판대상 조항들’이라고 한다)가 대학 재학 이하 학력 소지자의 직업선택의 자유 이외에 행복추구권도 제한하고 있다고 볼 것인지 여부(소극)3.이 사건 심판대상 조항들에 의한 직업선택의 자유 제한이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는지 여부(소극)4.이 사건 심판대상 조항들이 학원강사라는 직업선택에 있어 대학 재학 이하의 학력 소지자를 차별함으로써 헌법상의 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2001헌바50 결정 판시요지: 1.국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권이 근로자에게 인정되는지 여부(소극)2.법률로 국가보조 연구기관을 통폐합함에 있어 재산상의 권리·의무만 승계시키고, 근로관계의 당연승계 조항을 두지 아니한 것이 위헌인지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 항고소송의 대상인 ‘처분’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당하는지(처분성)에 관한 4개 보기 중 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 각 보기를 대법원 판례에 대조한다.

ㄱ. (옳음) 대법원은 ｢교육공무원법｣상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는, 그 후보자에게 불이익을 주는 것으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 하였다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두34162 판결). ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음) 대법원은 금융감독원장으로부터 문책경고를 받은 금융기관의 임원이 일정기간 금융업종 임원 선임의 자격제한을 받도록 관계법령에 규정되어 있는 점 등에 비추어, 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 ‘해당한다’고 하였다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결). 따라서 행정처분에 해당하지 않는다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 대법원은 병무청장이 병역법 제81조의2에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 공개한 경우 ‘병무청장의 공개결정’이 항고소송의 대상인 처분이라고 보면서, 관할 지방병무청장이 위원회 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하더라도 이는 외부에 표시되지 아니한 채 병무청장의 최종적 결정에 앞서 이루어지는 ‘행정기관 내부의 중간적 결정’에 불과하므로, 공개 대상자는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투면 충분하고 지방병무청장의 1차 공개결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없다고 하였다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결). 따라서 1차 공개결정이 별도로 항고소송의 대상이 된다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 대법원은 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 착공 전에 건축주의 귀책사유로 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 토지 소유자는 건축허가의 철회를 신청할 수 있고 그 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다고 하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결). ㄹ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두34162 판결 판시요지: 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(적극) / 교감 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 주장·증명이 있는 경우, 쉽게 위법하다고 판단할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결 판시요지: [1] 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 [2] 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 아무런 법률상의 근거 없이 행하여진 것으로서 위법하다고 한 사례 • 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결 판시요지: [1] 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우, 병무청장의 공개결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극) [2] 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소한 경우, 그 처분을 대상으로 한 항고소송이 적법한지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있는 경우 • 대법원 2014두41190 판결 판시요지: [1] 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 토지 소유자가 건축허가의 철회를 신청할 수 있는지 여부(적극) 및 토지 소유자의 신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극) [2] 행정처분 당시 하자가 없었고, 처분 후 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없지만 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우, 행정행위를 한 처분청이 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있는지 여부(적극) / 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 것이 허용되는 경우

정답 ④ 근거. 사인의 공법행위로서 ‘신청’에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

① (옳지 않음) 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있다. 그러나 대법원은 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로, 법규상 또는 조리상의 신청권 없이 한 이해관계인의 취소신청을 거부하더라도 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두701 판결). 따라서 직권취소를 할 수 있는 경우 이해관계인에게 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 ‘보아야 한다’고 한 ①은 옳지 않다.

② (옳지 않음) 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면 국민에게 그 행위발동(처분)을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결; 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 등). 그러나 이때의 신청권은 신청의 인용이라는 ‘만족적 결과’를 얻을 권리를 의미하는 것이 아니라 행정청의 응답을 구하는 권리에 불과하므로, 신청의 내용이 구체적으로 인용될 수 있는 정도에 이르렀는지는 신청권의 존부와는 별개의 문제이며 본안에서 판단할 사항이다. 따라서 거부행위의 처분성을 인정하기 위하여 신청이 구체적으로 인용될 수 있는 정도에 이르러야 한다고 한 ②는 옳지 않다.

③ (옳지 않음) 처분의 신청은 신청인 본인이 직접 하여야 하는 일신전속적 행위가 아니다. 행정청의 허가 등을 목적으로 하는 신청행위도 사법상 위임의 대상이 될 수 있으므로, 그러한 신청행위를 대상으로 하는 위임계약 자체가 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 위임계약이 허용되지 않는다고 단정한 ③은 옳지 않다.

④ (옳음·정답) 대법원은 민원사무처리에 관한 법령상 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없고, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 보완을 요구하여야 한다고 하면서, 그 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론, 그 내용도 ‘형식적·절차적인 요건’이거나 ‘실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우’이어야 한다고 하였다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결). 따라서 실질적 요건에 관한 흠이라도 단순한 착오나 일시적 사정 등에 기한 경우에는 보완을 요구할 수 있다고 한 ④는 옳다.

⑤ (옳지 않음) 신청한 내용 중 일부만 받아들일 수 없는 경우, 행정청이 반드시 신청 내용 전체를 배척하여야 하는 것은 아니고 받아들일 수 있는 부분에 대하여 일부인용(일부거부)의 처분을 할 수 있다. 따라서 신청내용 전체를 배척하여야 하며 일부인용 처분을 할 수 없다고 한 ⑤는 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판(위헌소원)에서 ‘재판의 전제성’에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ④(ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다.

ㄱ. (옳음) 헌법소원심판의 청구인이 당해 사건에서 이미 무죄의 확정판결을 받은 때에는, 처벌조항이 위헌으로 선언되어 헌법소원이 인용되더라도 「헌법재판소법」 제47조 제4항에 따른 재심을 청구할 실익이 없으므로 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 다만 헌법재판소는 그러한 경우에도 예외적으로 위헌 여부의 해명이 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 긴요한 사항이어서 심판의 필요성이 있다고 인정되는 때에는 본안에 나아가 재판의 전제성을 인정한 사례가 있다. 따라서 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳음) 헌법재판소는 행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이고, 따라서 그 행정처분의 무효확인을 구하는 당해 사건에서 근거 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다고 하였다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251). ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳지 않음) 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은, 재심의 개시 여부를 결정하는 ‘재심의 청구에 대한 심판’에서는 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심개시결정이 확정되어 본안의 심리에 들어간 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에서 비로소 재판의 전제성이 인정된다. 이는 재심청구 단계에서는 형사소송법이 정한 재심사유의 존부만이 판단대상이어서 처벌조항의 위헌 여부가 그 재판의 결론을 좌우하지 않기 때문이다. 따라서 전제성 인정 국면을 정반대로 서술한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 헌법재판소는 병역의 종류를 규정한 병역법 조항(병역종류조항)이 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자가 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 후 3일 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하더라도 대체복무의 기회를 부여받지 않는 한 당해 형사사건을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 병역종류조항은 재판의 전제성이 인정된다고 하였다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379 등). ㄹ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ④이다.

정답 ② 근거. 헌법상 경제질서에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

① (옳지 않음) 헌법 제121조 제1항은 경자유전의 원칙과 소작제도의 금지를 천명하고 있으나, 같은 조 제2항은 ‘농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다’고 규정하고 있다. 따라서 농지의 위탁경영이 일률적으로 허용되지 않는다고 한 ①은 옳지 않다(헌법 제121조 제2항). 헌법재판소도 경자유전의 원칙과 소작제도 금지가 헌법 제121조 제1항에 근거를 둔 것임을 확인하면서 농지의 효율적 이용을 위한 농지법상 규제를 합헌으로 보았다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바80 참조).

② (옳음·정답) 헌법재판소는 국가에 대하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 규정한 헌법 제119조 제2항이 보유세 부과 그 자체를 금지하는 취지로 보이지 아니하므로 주택 등에 보유세인 종합부동산세를 부과하는 것 자체가 헌법 제119조에 위반된다고 보기 어렵다고 하면서, 종합부동산세 부과규정은 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 원칙적 처분권한을 소유자에게 남겨 놓는 한도 내의 재산권 제한으로서 합헌이라고 하였다(다만 세대별 합산규정 부분만 헌법 제36조 제1항 위반으로 위헌·일부 헌법불합치, 헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112 등). ②는 옳다.

③ (옳지 않음) 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표일 뿐만 아니라, 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이 될 수 있다는 것이 헌법재판소의 태도이다. 따라서 그러한 헌법규범이 될 수 없다고 한 ③은 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 헌법재판소는 「자동차운수사업법」상의 운송수입금 전액관리제로 인하여 청구인들이 기업경영에 있어서 영리추구라는 사기업 본연의 목적을 포기할 것을 강요받거나, 기업경영과 관련하여 국가의 광범위한 감독·통제 또는 관리를 받게 되는 것도 아니고, 기업에 대한 재산권이 박탈되어 사회의 공동재산 형태로 변형된 것도 아니므로, 위 전액관리제가 사영기업의 국·공유 이전을 금지한 헌법 제126조에 위반된다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345). 따라서 전액관리제가 헌법 제126조의 ‘사영기업을 국유 또는 공유로 이전’하는 것에 해당한다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ (옳지 않음) 헌법 제124조가 보장하는 소비자보호운동은 ‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적으로 이루어지는 구체적 활동’을 의미하는바, 이는 반드시 단체를 조직하고 이를 통하여 활동하는 형태에 이르러야 하는 것이 아니라 그러한 정도에 이르지 아니한 개별 소비자의 구매·불매 등 구체적 활동까지 포함한다. 따라서 단체를 조직하여 활동하는 형태에 이르지 않으면 소비자보호운동에 포함되지 않는다고 한 ⑤는 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.

정답 ③ 근거. 사법권(특히 법관의 양형결정권·법관독립·사법의 독립)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

① (옳음) 헌법재판소는 수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 조항이 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높였다고 하더라도, 어떠한 행위를 범죄로 하고 그에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인지는 입법자가 정할 사항으로서 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 광범위한 입법재량에 속하고, 법관은 그 법정형의 범위 안에서 양형을 하는 것이므로, 위 조항이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 하였다. 따라서 ①은 옳다.

② (옳음) 헌법재판소는 근무성적이 현저히 불량하여 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우에 연임발령을 하지 않도록 규정한 구 「법원조직법」 제45조의2 제2항 제2호(연임결격조항)는 직무를 제대로 수행하지 못하는 판사를 그 직에서 배제하여 사법부 조직의 효율성을 유지하기 위한 것으로서, 근무성적평정 운용상 재판의 독립성을 해칠 우려가 있는 사항을 평정사항에서 제외하는 등의 장치를 두고 있는 점 등에 비추어 사법의 독립을 침해한다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바331). ②는 옳다.

③ (옳지 않음·정답) 헌법재판소는 비안마사들의 안마시술소 개설행위 금지 규정을 위반한 자를 처벌하는 구 「의료법」 조항이 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 ‘법관의 양형재량권을 폭넓게 인정’하고 있으며, 죄질에 따라 벌금형이나 선고유예까지 선고할 수 있으므로, 이러한 법정형이 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵고 따라서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 2017. 12. 28. 2017헌가15). 즉 헌법재판소는 위 조항이 양형재량권을 침해하거나 비례원칙에 위배되지 ‘않는다’고 보았으므로, 이를 침해·위배한다고 한 ③은 옳지 않다(정답).

④ (옳음) 헌법재판소는 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 「형사소송법」 제457조의2(불이익변경금지)는 정식재판청구권의 실질적 보장을 위한 정책적 고려에 의한 것이고, 검사의 약식명령청구가 부적당하다고 판단되면 법원이 통상의 공판절차로 사건을 넘겨 자유롭게 형량을 정할 수 있는 점 등에 비추어 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다고 하였다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌가27). ④는 옳다.

⑤ (옳음) 헌법재판소는 정신적인 장애로 항거불능·항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 자를 처벌하는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 조항이 유기징역형의 하한을 7년으로 정하여 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였더라도, 그 보호법익의 중대성과 죄질의 비난가능성 등에 비추어 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반한다고 할 수 없다고 하였다. ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

정답 ⑤ 근거. 행정행위(특히 재량행위와 그에 대한 사법심사)에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ⑤(ㄷ, ㄹ)이다.

ㄱ. (옳지 않음) 대법원은 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과한다면 그 금액을 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되어 있으므로, 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우 ‘법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고’, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다고 하였다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 따라서 법원이 재량권의 범위 내에서 적정한 과징금 액수를 판단하여 그 액수를 초과한 부분만 취소할 수 있다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음) 대법원은 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식을 구별하면서, 기속행위의 경우에는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청의 판단의 적법 여부를 ‘독자의 입장에서’ 판정하는 방식에 의하나, 재량행위의 경우에는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원이 ‘독자의 결론을 도출함이 없이’ 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사한다고 하였다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 따라서 재량행위에 대한 사법심사에서 법원이 독자적인 결론을 도출한 후 일탈·남용 여부를 심사한다고 한 ㄴ은 (기속행위의 심사방식을 재량행위에 옮긴 것이어서) 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 대법원은 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하므로, 그 기준이 객관적으로 합리적이지 않다거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다고 하였다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두17018 판결 등). ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳음) 대법원은 공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈·남용하지 않은 한 이를 위법하다고 할 수 없다고 하였다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008두8970 판결). ㄹ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ② 근거. 과세처분 및 체납처분에 관한 각 지문의 옳음(○)·옳지 않음(×)을 올바르게 조합하는 문제로, 정답은 ②(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○)이다.

ㄱ. (옳지 않음) 대법원은 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 결정된 경우, 비록 위헌결정 전에 이미 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거가 마련되어 있었고 과세처분에 대한 제소기간이 도과하여 조세채권이 확정되었더라도, ‘위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다’고 하였다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결). 따라서 새로운 체납처분이 당연무효가 아니라고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음) 대법원은 국세기본법 제81조의4 제1항이 정한 세무조사의 적법요건(객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지)은 그 자체로 구체적인 법규적 효력을 가지므로, ‘세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 것이라면 이는 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고, 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다’고 하였다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 따라서 세무조사 절차가 종결되었다면 그 과세처분은 위법하지 않다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 대법원은 체납자 등에 대한 공매통지가 체납자 등의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이라 하더라도, ‘체납자 등은 자신에 대한 공매통지의 하자만을 공매처분의 위법사유로 주장할 수 있을 뿐 다른 권리자에 대한 공매통지의 하자를 들어 공매처분의 위법사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다’고 하였다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두18154 전원합의체 판결). 따라서 다른 권리자에 대한 공매통지의 하자도 주장할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 대법원은 과세처분의 취소소송은 그 심리의 대상이 당해 과세처분의 적부(과세표준 및 세액의 객관적 존부)이고, ‘과세처분취소 청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고 그 후 원고가 다시 이를 무효라 하여 그 무효확인을 소구할 수는 없는 것이어서, 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다’고 하였다(대법원 1996. 6. 25. 선고 95누1880 판결). ㄹ은 옳다.

결국 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 정답은 ②이다.

정답 ② 근거. 지방자치단체가 설립·운영하는 학교의 산학겸임교사 채용계약(공법상 계약)과 그 일방적 해지를 둘러싼 쟁송에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳지 않음) 지방자치단체가 학교에 채용한 산학겸임교사 채용계약은 공법상 계약에 해당하고, 그 계약해지 의사표시의 무효확인은 대등한 당사자 사이의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 청구하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결 참조 — 전문직공무원 채용계약 해지의 무효확인은 당사자소송에 의함). 그런데 행정소송법 제39조는 ‘당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다’고 규정하므로, 당사자소송의 피고적격은 권리주체인 甲지방자치단체에 있는 것이지 그 기관인 장 乙에게 있는 것이 아니다. 따라서 피고적격이 乙에게 있다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 당사자소송 중 확인소송은 민사소송에서와 마찬가지로 확인의 이익(즉시확정의 이익)이 요구되어, 그 확인소송이 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단일 때에 한하여 소의 이익이 인정된다. 대법원도 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원의 채용계약 해지의사표시 무효확인청구에 관하여, ‘과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다’고 하여 확인의 이익을 요구하였다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결). 따라서 당사자소송으로 무효확인을 구하는 경우 그 확인소송이 권리구제에 유효·적절한 수단이 될 때에 한하여 소의 이익이 있다고 한 ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳지 않음) 대법원은 계약직공무원 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 국가 또는 지방자치단체가 계약의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되므로, ‘이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다’라고 하였다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결). 따라서 계약해지 통보에 대하여 행정절차법에 의한 사전통지·이유제시를 하여야 한다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②이다.

정답 ③ 근거. 이의신청에 관한 각 지문 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

① (옳음) 대법원은 국가유공자법 제74조의18 제1항이 정한 이의신청은 등록신청을 거부한 처분청이 신청 사항을 다시 심사하여 잘못이 있으면 스스로 시정하도록 한 절차로서, 이를 받아들이지 아니하는 결정은 종전 결정 내용을 그대로 유지하는 것에 불과하여 ‘이의신청인의 권리·의무에 새로운 변동을 가져오는 공권력의 행사라고 할 수 없으므로 원결정과 별개로 항고소송의 대상이 되지는 않는다’고 하였다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두45953 판결). ①은 옳다.

② (옳음) 대법원은 ‘과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는, 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 국세기본법 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다’고 하였다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007두18161 판결). 따라서 이의신청 절차에서 과세처분을 직권으로 취소한 이상 특별한 사유 없이 종전 처분을 되풀이할 수 없다고 한 ②는 옳다.

③ (옳지 않음, 정답) 대법원은 지방자치법상 이의신청이 행정심판과는 구별되는 별개의 제도이기는 하나, 양자는 모두 처분으로 권리·이익을 침해당한 상대방의 권리구제와 행정기관의 판단을 받는 데 목적이 있는 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위이므로, ‘이의신청을 제기해야 할 사람이 처분청에 표제를 「행정심판청구서」로 한 서류를 제출한 경우라 할지라도 서류의 내용에 이의신청 요건에 맞는 불복취지와 사유가 충분히 기재되어 있다면 표제에도 불구하고 이를 처분에 대한 이의신청으로 볼 수 있다’고 하였다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두26886 판결). 따라서 표제를 ‘행정심판청구서’로 한 서류 제출을 이의신청으로 ‘볼 수 없다’고 한 ③은 판례와 반대되어 옳지 않다(정답).

④ (옳음) 대법원은 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이라고 하면서, 법령의 규정 없이 제기한 이의신청은 제소기간 기산의 기준이 되는 ‘행정심판’으로 볼 수 없으므로, 감염병예방법상 예방접종 피해보상 거부처분에 대한 이의신청 기각결정은 새로운 거부처분으로 보아야 한다는 취지로 판단하였다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). ④는 옳다.

⑤ (옳음) 대법원은 부동산 가격공시에 관한 법률에 따른 이의신청은 행정심판법 제3조 제1항의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하지 않으므로, 개별공시지가에 대하여 이의가 있는 자는 ‘이의신청을 하여 그 결과 통지를 받은 후 다시 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기할 수도 있고, 이 경우 행정소송의 제소기간은 그 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다’고 하였다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두19987 판결). ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

정답 ① 근거. 영업양도에 따른 지위승계에 관한 각 지문이 모두 판례에 부합하여 옳으므로(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ○), 정답은 ①이다.

ㄱ. (옳음) 대법원은 식품위생법상 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 ‘단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위’라고 하였다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결). 이는 실질에 있어서 양도인의 영업허가를 실효시킴과 아울러 양수인에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 부여하는 것으로서, 그 수리행위는 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 가져오는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 참조). ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳음) 대법원은 ‘사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 한다’고 하였다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결). ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳음) 대법원은 채석허가가 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 수허가자의 지위가 사실상 양도·양수되는 점을 고려할 때, 수허가자의 지위를 사실상 양수한 양수인의 지위는 산림법령에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익인 법률상 이익이고, ‘관할 행정청이 양도인에 대하여 채석허가를 취소하는 처분을 하였다면 이는 양수인의 지위에 대한 직접적 침해가 되므로 양수인은 채석허가를 취소하는 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다’고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001두6289 판결). ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳음) 대법원은 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업양도·양수를 전제로 하므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효이고, ‘사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다’고 하였다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결). ㄹ은 옳다.

결국 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이 모두 옳으므로 정답은 ①이다.

정답 ⑤ 근거. 도시계획시설결정·사업시행자 지정·실시계획인가로 이어지는 단계적 행정절차에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① (옳음) 대법원은 국토계획법령이 도시계획입안제안 제도와 매수청구권·실효 규정 등을 두고 있는 점과 헌법상 재산권 보장의 취지에 비추어, ‘도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다’고 하였다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). ①은 옳다.

② (옳음) 대법원은 ‘행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 그 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다’고 하였다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결). ②는 옳다.

③ (옳음) 대법원은 국토계획법이 사인을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지에 비추어, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정한 경우 그 하자는 중대하다’고 하였다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35144 판결). 따라서 소유·동의 요건을 갖추지 못한 사업시행자 지정처분의 하자는 특별한 사정이 없는 한 중대하다고 본 ③은 옳다.

④ (옳음) 도시계획시설결정과 실시계획인가는 단계적 행정절차로서 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적 행정처분이고, 각 단계에서 관련 이익을 정당하게 비교·교량하여야 한다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016두48416 판결). 다만 도시계획시설결정 단계에서 이미 설치사업에 따른 공익과 사익 사이의 이익형량이 이루어졌다면, 실시계획인가 단계에서는 그 실시계획이 결정·구조 및 설치기준에 적합한지 등을 심사하면 되는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 결정 단계에서 마친 이익형량을 다시 반복할 필요는 없다. ④는 옳다.

⑤ (옳지 않음, 정답) 대법원은 ‘선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙’이라고 하면서, ‘도시·군계획시설결정과 실시계획인가는 도시·군계획시설사업을 위하여 이루어지는 단계적 행정절차에서 별도의 요건과 절차에 따라 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분이므로, 선행처분인 도시·군계획시설결정에 하자가 있더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 원칙적으로 후행처분인 실시계획인가에 승계되지 않는다’고 하였다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결). 따라서 도시계획시설결정의 ‘취소사유’에 해당하는 하자가 실시계획인가에 승계된다고 한 ⑤는 판례에 반하여 옳지 않다(정답).

결국 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ① 근거. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)상 이주대책에 관한 문제로, ㄱ은 옳고(○), ㄴ은 옳으며(○), ㄷ은 옳지 않고(×), ㄹ은 옳으므로(○), 그 조합인 ①이 정답이다.

ㄱ. (옳음) 이주대책의 헌법적 성격에 관한 헌법재판소의 판단이다. 헌법재판소는 ‘이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항이 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다’고 하였다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마19 결정). 즉 이주대책의 실시 여부가 입법정책적 재량에 속하는 이상 세입자를 이주대책대상자에서 제외한 시행령 규정이 세입자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. ㄱ은 옳다(○).

ㄴ. (옳음) 이주대책 관련 규정의 강행법규성에 관한 것이다. 대법원은 ‘사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다’라고 하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089 전원합의체 판결). 따라서 이주대책 수립·실시의무뿐만 아니라 이주대책의 내용에 관한 규정도 당사자의 합의나 사업시행자의 재량으로 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다. ㄴ은 옳다(○).

ㄷ. (옳지 않음, 정답 보기) 생활대책대상자 선정에 관한 항고소송 가부의 문제이다. 대법원은 ‘사업시행자 스스로 공익사업의 원활한 시행을 위하여 생활대책을 수립·실시할 수 있도록 하는 내부규정을 두고 있고 내부규정에 따라 생활대책대상자 선정기준을 마련하여 생활대책을 수립·실시하는 경우, 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자에게 생활대책대상자 선정 여부의 확인·결정을 신청할 수 있는 권리를 가지는 것이어서, 만일 사업시행자가 그러한 자를 생활대책대상자에서 제외하거나 선정을 거부하면, 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자를 상대로 항고소송을 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다’고 하였다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2008두17905 판결). 따라서 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 제외·거부행위에 대해 사업시행자를 상대로 항고소송을 ‘제기할 수 있다’. 그런데 ㄷ은 ‘항고소송을 제기할 수는 없다’고 하였으므로 판례에 반하여 옳지 않다(×).

ㄹ. (옳음) 이주자 수분양권의 발생 시기에 관한 것이다. 대법원은 ‘같은 법 제8조 제1항이 사업시행자에게 이주대책의 수립·실시의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것이라고는 도저히 볼 수 없으며, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후, 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다’고 하였다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결). 즉 이주자의 수분양권은 이주대책대상자 선정신청에 대하여 사업시행자가 이주대책대상자로 확인·결정함으로써 비로소 구체적으로 발생한다. ㄹ은 옳다(○).

결국 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 올바른 조합은 ①이다.

정답 ② 근거. 인허가의제(중소기업창업 지원법 제35조에 따른 농지전용허가 등이 의제되는 사업계획승인)에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. 핵심 판례는 동일한 ‘중소기업창업 지원법 제35조’의 인허가의제를 다룬 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결과 ‘부분 인허가의제’ 및 의제된 인허가의 쟁송방법을 정리한 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결이다.

① (옳지 않음) 인허가의제 조항은 의제되는 인허가를 일괄 처리하여 창구를 단일화하는 데 취지가 있으나, 그렇다고 모든 인허가를 일괄하여 사전협의해야만 하는 것은 아니다. 대법원은 ‘위 규정에 의하면 사업계획승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인 시에 그 인허가가 의제될 뿐이고, 해당 사업과 관련된 모든 인허가의제 사항에 관하여 일괄하여 사전 협의를 거쳐야 하는 것은 아니다’라고 하면서, ‘업무처리지침 제15조 제1항은 협의가 이루어지지 않은 인허가사항을 제외하고 일부만을 승인할 수 있다고 규정함으로써 이러한 취지를 명확히 하고 있다’고 하였다(대법원 2017두48734 판결). 따라서 농지전용허가만이 의제되는 사업계획승인(부분 인허가의제)도 가능하다. 전부 일괄 사전협의를 요한다거나 일부 의제 승인이 불가하다고 한 ①은 옳지 않다.

② (옳음, 정답) 대법원은 ‘중소기업창업법에 따른 사업계획승인의 경우 의제된 인허가만 취소 내지 철회함으로써 사업계획에 대한 승인의 효력은 유지하면서 해당 의제된 인허가의 효력만을 소멸시킬 수 있다’고 하였다(대법원 2017두48734 판결). 그 근거로 ‘사업계획승인으로 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 필요가 있다’는 점을 들었다. 따라서 농지전용허가와 관련한 명령 불이행을 이유로, 사업계획승인의 효력은 유지하면서 의제된 농지전용허가만을 철회할 수 있다. ②는 옳다(정답).

③ (옳지 않음) 의제된 인허가의 하자가 곧바로 주된 처분(사업계획승인)의 위법사유가 되는 것은 아니다. 대법원은 ‘인허가 의제 대상이 되는 처분에 어떤 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다’고 하였다(대법원 2016두38792 판결). 따라서 의제된 농지전용허가에 형식적 하자가 있다고 하여 사업계획승인처분까지 절차적 하자가 있는 위법한 처분이 되는 것은 아니므로 ③은 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 의제된 인허가의 취소는 주된 처분과 별개의 독립한 항고소송 대상이다. 대법원은 ‘주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다’고 하였고(대법원 2016두38792 판결), 같은 취지에서 ‘의제된 산지전용허가 취소가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, …… 사업계획승인 취소와 별도로 산지전용허가 취소를 다툴 필요가 있다’고 하였다(대법원 2017두48734 판결). 따라서 의제된 농지전용허가의 취소는 사업계획승인의 취소와 별도로 다툴 수 있고 또 다투어야 하므로, ‘따로 농지전용허가의 취소를 다툴 수는 없다’고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ (옳지 않음) 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌으로 결정된 법률은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 하여 원칙적으로 장래효를 규정하고 있으나, 헌법재판소와 대법원은 구체적 규범통제의 실효성 보장을 위하여 위헌결정의 효력은 적어도 위헌제청을 한 ‘당해사건’과 위헌결정 당시 법원에 계속 중이던 동종사건·병행사건에는 소급하여 미친다고 본다. 헌법불합치결정 역시 위헌결정의 일종으로서 그 본질은 위헌결정에 해당하므로, 헌법불합치결정의 경우에도 ‘당해사건’에 대하여는 위헌결정과 마찬가지로 소급효가 미친다. 따라서 ‘헌법불합치결정은 당해사건에 대해서도 소급효가 미치지 않는다’고 한 ⑤는 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.

정답 ⑤ 근거. 지방자치단체에 대한 국가·상급자치단체의 감독수단(조례제정권의 한계, 조례안재의결 무효확인소송, 제소권자, 직권취소, 시정명령)에 관한 종합 문제로, 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 지문에 등장하는 구 지방자치법 제169조는 현행 제188조(위법·부당한 명령이나 처분의 시정)에, 제172조는 현행 제192조(지방의회 의결의 재의와 제소)에 각 대응한다.

① (옳지 않음) 지방자치법 제28조 제1항은 ‘지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’고 규정하므로, 조례로 정할 수 있는 사항은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 대법원은 ‘국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다’고 하면서, 다만 ‘기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다’고 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조). 그런데 이러한 위임조례는 법규명령의 위임에 준하여 그 위임이 구체적으로 범위를 정하여 이루어져야 하고, 포괄적·일반적 위임만으로는 부족하다. 따라서 국가사무(기관위임사무)에 관하여 ‘포괄적 위임으로도 족하다’고 한 ①은 옳지 않다.

② (옳지 않음) 대법원은 ‘조례안재의결 무효확인소송에서의 심리대상은 지방자치단체의 장이 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다. 이러한 법리는 주무부장관이 지방자치법 제172조 제7항에 따라 지방의회의 의결에 대하여 직접 제소함에 따른 조례안의결 무효확인소송에도 마찬가지로 적용되므로, 조례안의결 무효확인소송의 심리대상은 주무부장관이 재의요구 요청에서 이의사항으로 지적한 것에 한정된다’고 하였다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결). 따라서 심리대상은 재의요구에서 이의사항으로 지적한 것에 한정되고, 법원이 재의결이 법령에 위반될 수 있는 ‘모든 사정’을 심리할 수 있는 것이 아니므로 ②는 옳지 않다.

③ (옳지 않음) 대법원은 ‘지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 「주무부장관이나 시·도지사」는 시·도에 대하여는 주무부장관을, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사를 각 의미한다’고 하면서, 그 제소 등 권한은 ‘관련 의결에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 재의요구를 지시할 권한이 있는 기관에만 있다고 해석’함이 체계에 부합한다고 하였다(대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결). B군(자치구·시·군)의회의 재의결에 대한 제소 등 권한은 재의요구 지시 권한이 있는 A도지사에게 있을 뿐이고, 행정안전부장관이 곧바로 직접 대법원에 제소할 수 있는 것은 아니므로 ③은 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 지방자치법 제188조 제1항은 ‘지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분’이 법령에 위반되면 감독청이 시정을 명하고 이행하지 아니하면 이를 ‘취소하거나 정지할 수 있다’고 규정한다. 이때 직권취소·정지의 대상이 되는 ‘명령이나 처분’은 그 문언상 행정청 내부의 명령까지 포함하므로, 항고소송의 대상이 되는 「행정소송법」상 처분에 국한되지 않는다. 대법원도 상급 지방자치단체의 장의 직권취소·정지권이 ‘수임관청의 사무처리에 관한 처분의 합법성뿐만 아니라 합목적성의 확보에까지 미친다’고 보아 그 대상과 범위를 넓게 파악하고 있다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96추114 판결 참조). 따라서 직권취소의 대상을 「행정소송법」상 처분으로 한정한다고 본 ④는 옳지 않다.

⑤ (옳음, 정답) 대법원은 ‘지방자치법 제169조 제2항은 「시·군 및 자치구의 자치사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분에 대하여 시·도지사가 행한 취소 또는 정지」에 대하여 해당 지방자치단체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 「시·도지사가 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·군 및 자치구에 대하여 행한 시정명령」에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있지 않으므로, 이러한 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다’고 하였다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결). 따라서 A도지사가 B군수의 처분에 대하여 발한 시정명령에 대하여 B군수는 대법원에 제소할 수 없으므로 ⑤는 옳다(정답).

결국 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ③ 근거. 입법부작위(행정입법부작위 포함)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

① (옳음) 행정입법부작위의 위법·위헌성에 관한 것이다. 헌법재판소·대법원은 ‘입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임하였음에도 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 아니한다면, 그러한 행정입법부작위는 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다’고 본다. 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무이고, 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 행정권이 그 취지에 따라 행정입법을 하지 아니함으로써 법령의 공백상태를 방치하는 것은 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다(헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 결정 참조). ①은 옳다.

② (옳음) 행정입법부작위에 ‘정당한 이유’가 있다고 인정되기 위한 엄격한 기준을 설명한 것이다. 판례는 행정부가 위임입법에 따른 시행령을 제정·개정하지 아니한 데 정당한 이유가 있다고 하려면, ‘그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임입법에 따른 행정입법의 제정이나 개정이 당시 실시되고 있는 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 그 위임입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도’는 되어야 한다고 본다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결). 이처럼 ‘정당한 이유’의 인정범위를 매우 좁게 보고 있으므로 ②는 옳다.

③ (옳지 않음, 정답) 부진정입법부작위에 대한 헌법소원의 형태와 청구기간에 관한 것이다. 헌법재판소는 입법부작위를 ‘진정입법부작위’(입법자가 헌법상 입법의무가 있는 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니한 경우)와 ‘부진정입법부작위’(입법은 하였으나 그 내용·범위·절차 등이 불완전·불충분하게 규율한 경우)로 구분한다. 진정입법부작위에 대한 헌법소원, 즉 ‘공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있다’(헌법재판소 2000헌마707 결정). 그러나 부진정입법부작위의 경우에는 입법부작위 그 자체를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없고, 결함이 있는 ‘당해 법률(또는 법규정) 자체’를 대상으로 하여 그것이 평등원칙에 위배된다는 등 적극적으로 헌법위반을 내세워 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 청구기간(제소기간)의 적용을 받는다는 것이 헌법재판소의 확립된 입장이다. 그런데 ③은 부진정입법부작위에 대하여 적극적 헌법소원을 제기하여야 한다는 점은 옳게 적었으나, ‘기본권 침해 상태가 계속되므로 제소기간을 준수할 필요는 없다’고 하여 마치 진정입법부작위처럼 청구기간의 제약을 받지 않는다고 한 점이 잘못이다. 따라서 ③은 옳지 않다(정답).

④ (옳음) 추상적 법령의 제정 여부가 부작위위법확인소송의 대상이 되는지에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다’고 하였다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결). ④는 옳다.

⑤ (옳음) 행정입법의 헌법적 작위의무가 부정되는 경우에 관한 것이다. 헌법재판소는 ‘행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우’에 한하여 행정입법의무가 인정된다고 하면서, ‘만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다’고 하였다(헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌마66 결정). ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거. 이 문제는 A국 국적 외국인 甲의 결혼이민(F-6) 사증발급 거부와 B국 국적 재외동포 乙의 재외동포(F-4) 사증발급 신청을 소재로, ① 외국인에 대한 사증발급 거부처분의 행정절차(사전통지) 적용 여부(ㄱ), ② 외국인의 사증발급 거부처분 취소소송에서의 원고적격(법률상 이익)(ㄴ), ③ 외국인의 평등권 기본권주체성(ㄷ), ④ 불법체류 다발국가 외국국적동포에 대한 차별의 위헌 여부(ㄹ)를 묻는 종합문제이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고 ㄴ만 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳음) 외국인에 대한 사증발급 거부처분과 행정절차법상 사전통지에 관한 것이다. 대법원은 ‘외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 「처분의 사전통지」와 제22조 제3항에서 정한 「의견제출 기회 부여」의 대상은 아니다’라고 판시하였다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결). 즉 사증발급 거부는 신청에 대한 거부(수익적 처분의 거부)에 불과하여 권익을 적극적으로 제한·박탈하는 처분이 아니므로 처분의 사전통지(행정절차법 제21조)나 의견제출의 대상이 되지 않는다. 따라서 거부처분을 함에 있어 사전통지를 하여야 하는 것은 아니라는 ㄱ은 옳다(다만 같은 판결은, 사증발급 거부처분 역시 행정절차법 제24조의 ‘처분서 작성·교부’는 거쳐야 하고 「외국인의 출입국에 관한 사항」이라는 이유만으로 행정절차가 당연히 배제되지는 않는다고 본 점도 함께 유의할 필요가 있다).

ㄴ. (옳지 않음) 외국인의 사증발급 거부처분 취소소송에서의 원고적격에 관한 것이다. 대법원은 ‘사증발급의 법적 성질, 출입국관리법의 입법 목적, 사증발급 신청인의 대한민국과의 실질적 관련성, 상호주의원칙 등을 고려하면, 우리 출입국관리법의 해석상 외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다’라고 판시하였다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결). 따라서 甲이 사증발급 거부처분의 ‘직접 상대방’이라는 사정만으로 곧바로 그 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는 것은 아니다. 처분의 직접 상대방이라 하더라도 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익이 인정되어야 원고적격이 있는데, 외국인의 사증발급에 관하여는 위와 같은 법률상 이익이 부정된다는 것이 판례이다. 그러므로 ‘甲은 직접 상대방이므로 취소를 구할 법률상 이익이 있다’는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 외국인의 평등권 기본권주체성에 관한 것이다. 헌법재판소는 중국국적동포 등 외국국적동포가 재외동포(F-4) 사증발급 신청 시 단순노무행위 등에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류 제출을 요구하는 규정의 위헌 여부가 다투어진 사건에서 ‘청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 재외동포법의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 외국인인 청구인들은 이 사건에서 기본권주체성이 인정된다’라고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌마474 결정). 즉 평등권은 그 성질상 외국인에게 인정되지 않는 기본권에 해당하지 않고, 외국국적동포들 사이의 차별이 다투어지는 경우에는 상호주의가 문제되지 않으므로 乙에게 평등권의 기본권주체성이 인정된다. 따라서 ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳음) 불법체류 다발국가 외국국적동포에 대한 소명서류 요구가 자의적 차별로서 평등권을 침해하는지에 관한 것이다. 헌법재판소는 위 같은 결정에서 ‘일반적으로 노동시장에서 외국인근로자의 유입은 대체관계에 있는 근로자의 임금수준을 하락시키는 것으로 알려져 있고, 단순노무행위에 종사하려는 외국국적동포의 제한 없는 입국 및 체류가 허용될 경우에는 단순노무 분야의 실업률이 상승할 우려가 있으므로, 심판대상조항들이 단순노무행위 등 취업활동 종사자와 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것은 합리적 이유가 있다’고 하고, 나아가 ‘취업자격 체류외국인 중 불법체류자의 상당수가 단순기능인력이고, 불법체류자가 많이 발생하는 국가에서 비전문취업(E-9) 내지 방문취업(H-2) 외국인의 수도 많은 점을 고려하면, … 불법체류가 많이 발생하는 중국 등 이 사건 고시의 해당국가 국민에 대하여 일정한 첨부서류를 제출하도록 한 것을 자의적인 차별이라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항들은 평등권을 침해하지 않는다’고 판시하였다(헌법재판소 2011헌마474 결정). 따라서 법무부장관이 乙에게 위와 같은 소명서류 제출을 요구한 것을 자의적 차별이라고 하기 어려워 乙의 평등권을 침해하지 않는다는 ㄹ은 옳다.

결국 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ④이다.

정답 ② 근거. 이 문제는 행정법(및 그와 관련된 사법)의 해석·적용에 관한 여러 판례 법리를 종합적으로 묻고 있다. ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며, ②가 일조·조망 침해의 위법성 판단에 관한 판례 법리에 반하므로 정답은 ②이다.

① (옳음) 석유환급금 산정기준 규정의 해석방법에 관한 것이다. 대법원은 ‘구 석유 및 석유대체연료 사업법령상 부과금 환급의 대상·규모·방법 등 환급금의 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률 해석의 법리가 적용’되고, 그 산정기준을 정한 고시 규정을 ‘확장해석하거나 유추해석’하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014두12017 판결). 석유 부과금의 징수·환급은 그 실질이 조세·부담금의 부과·환급과 유사하므로, 침익적 처분에 준하여 산정기준 규정을 엄격하게 해석하여야 한다는 취지이다. ①은 옳다.

② (옳지 않음, 정답) 적법하게 축조된 건축물로 인한 일조·조망 침해의 위법성에 관한 것이다. 대법원은 ‘건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 … 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다’고 판시하였다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결). 즉 건축 관계법에 따라 적법하게 축조된 건축물이라 하더라도 그로 인한 일조·조망 침해가 사회통념상 수인한도를 넘으면 사법상 위법한 불법행위를 구성할 수 있다. 그런데 ②는 ‘적법하게 축조되었다면 일조이익이나 조망이익이 침해되어도 불법행위를 구성하지 않는다’고 단정하였으므로, 위 판례 법리에 정면으로 반하여 옳지 않다(정답).

③ (옳음) 손실보상액 산정기준에 관한 법령이 없는 경우의 유추적용에 관한 것이다. 대법원은 ‘물건 또는 권리 등에 대한 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관하여 구체적으로 정하고 있는 법령의 규정이 없는 경우에는, 그 성질상 유사한 물건 또는 권리 등에 대한 관련 법령상의 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관한 규정을 유추적용할 수 있다’고 하면서, 하천법 제50조에 의한 하천수 사용권에 대한 ‘물의 사용에 관한 권리’로서의 정당한 보상금액은 ‘어업권이 취소되거나 어업면허의 유효기간 연장이 허가되지 않은 경우의 손실보상액 산정 방법과 기준을 유추적용하여 산정’함이 타당하다고 하였다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2014두11601 판결). ③은 옳다.

④ (옳음) 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우 사용허가 및 사용료 부과의 효력에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정재산에 대하여 사용·수익허가 처분을 하였을 경우에 인정되는 사용료 부과처분과 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 한다’는 전제에서, ‘행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우, 용도폐지되기 전의 행정재산에 대하여 한 사용허가는 소멸되며, 그 사용허가나 (구) 공유재산 및 물품 관리법 제22조를 근거로 사용료를 부과할 수 없다’고 판시하였다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두6612 판결). ④는 옳다.

⑤ (옳음) 광업법상 출원제한기간 계산에 관한 것이다. 대법원은 ‘민법 제155조는 「기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다」고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 한다’고 하면서, 광업법에는 기간의 계산에 관한 특별한 규정이 없으므로 ‘광업법 제16조에 정한 출원제한기간을 계산할 때 기간계산에 관한 민법의 규정이 적용된다’고 판시하였다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두12907 판결). ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.

정답 ⑤ 근거. 이 문제는 통신선 매설 공작물 설치허가(재량행위)에 부가된 ‘이설비용 부담’ 부가조항의 법적 성질과 그에 관한 부관 법리를 묻는 것이다. 사안의 부가조항은 ‘일정한 작위의무(이설 수인 및 이설비용 부담)’를 부과하는 것이므로 부관 중 ‘부담’에 해당한다. ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며, 부담은 다른 부관과 달리 그 자체로 독립하여 항고소송(취소소송)의 대상이 될 수 있으므로, 이를 부정한 ⑤가 옳지 않다(정답).

① (옳음) 부담을 협약의 형식으로 미리 정한 후 부가할 수 있는지에 관한 것이다. 대법원은 ‘수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다’고 하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). ①은 옳다.

② (옳음) 부담의 사후변경이 허용되는 범위에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다’고 하였다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결). ②는 옳다.

③ (옳음) 부담의 불이행을 이유로 한 주된 행정행위(허가)의 철회에 관한 것이다. 부담은 그 자체로 일정한 의무를 부과하는 독립한 처분이므로, 상대방이 부담상의 의무를 이행하지 아니하면 행정청은 이를 강제집행하거나 후속처분을 거부할 수 있을 뿐만 아니라, 부담의 불이행을 이유로 주된 행정행위인 허가 자체를 철회할 수 있다는 것이 확립된 법리이다(행정기본법 제19조 제1항도 ‘법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우’ 등을 적법한 처분의 철회사유로 규정한다). 따라서 甲이 이설요구를 거부하는 등 부가조항상의 의무를 이행하지 않는 경우 A는 그 의무불이행을 이유로 이 사건 허가를 철회할 수 있다. ③은 옳다.

④ (옳음) 부담 부가 후 근거 법령이 개정되어 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우 부담의 효력에 관한 것이다. 위 송유관 매설 사건에서 대법원은 ‘행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다’라고 하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). 따라서 이 사건 허가 이후 관계법령이 개정되어 A의 허가 없이 통신선을 매설할 수 있게 되었더라도 이 사건 부가조항이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. ④는 옳다.

⑤ (옳지 않음, 정답) 부담만을 독립하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 있는지에 관한 것이다. 부담은 다른 부관(조건·기한·철회권유보 등)과 달리 그 자체가 독립한 행정처분으로서의 성질을 가지므로, 주된 행정행위와 분리하여 그 부담만을 독립하여 항고소송(취소소송)의 대상으로 삼을 수 있다는 것이 판례이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결; 같은 취지에서 대법원 2000. 2. 11. 선고 98누7527 판결은 건축변경허가에 붙인 담장 설치 부관을 ‘독립하여 행정소송의 대상이 되는 「부담」’의 문제로 다루었다). 그런데 ⑤는 부가조항(부담)만을 독립하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 없다고 하였으므로 위 판례 법리에 반하여 옳지 않다(정답).

결국 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ① 근거. 이 문제는 「행정소송법」 제10조의 관련청구소송 이송·병합 제도에 관한 것이다. ㄱ·ㄴ·ㄷ은 옳고, ㄹ만 옳지 않으므로 정답은 ①(ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ○, ㄹ ×)이다.

ㄱ. (○) 관련청구소송의 이송에 관한 것이다. 「행정소송법」 제10조 제1항은 ‘취소소송과 … (관련청구소송)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다’고 규정하고 있다. ㄱ은 이 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.

ㄴ. (○) 관련청구소송의 병합 요건에 관한 것이다. 「행정소송법」 제10조 제1항은 관련청구소송을 ‘당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 청구소송’과 ‘당해 처분등과 관련되는 취소소송’으로 정하고 있고, 통설은 여기서 ‘관련성’의 의미를, 관련청구소송의 ‘청구의 내용 또는 발생원인이 취소소송의 대상인 처분등과 법률상 또는 사실상 공통되거나, 그 처분의 효력이나 존부가 선결문제로 되는 등의 관계에 있는 경우’로 새긴다(행정소송법 제10조 제1항). ㄴ은 이러한 병합 요건을 옳게 설명한 것으로 옳다.

ㄷ. (○) 본래의 취소소송이 부적법한 경우 병합된 관련청구소송의 운명에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정소송법 제44조, 제10조에 의한 관련청구소송 병합은 본래의 (당사자)소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 (당사자)소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구소송도 소송요건을 흠결하여 부적합하므로 각하되어야 한다’고 판시하였다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결). 이러한 법리는 취소소송에 관련청구를 병합한 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 부적법 각하되어야 한다. ㄷ은 옳다.

ㄹ. (×) 관련청구소송 이송·병합 규정의 당사자소송 준용 여부에 관한 것이다. 「행정소송법」 제44조 제2항은 ‘제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다’고 명시적으로 규정하고 있다(나아가 제38조 제1항·제2항은 무효등확인소송·부작위위법확인소송에도 제10조를 준용한다). 따라서 관련청구소송의 이송·병합에 관한 제10조는 항고소송뿐 아니라 당사자소송에도 준용된다. 그런데 ㄹ은 제10조가 당사자소송에는 준용되지 않는다고 하였으므로 명문 규정에 반하여 옳지 않다.

결국 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이므로 정답은 ①이다.

정답 ③ 근거. 이 문제는 거부처분 취소판결의 간접강제(「행정소송법」 제34조)에 관한 것이다. ‘옳은 것’을 고르는 문제이며, ③이 옳고 나머지는 모두 옳지 않으므로 정답은 ③이다.

① (옳지 않음) 상고기각으로 원심판결이 확정된 경우 ‘판결의 취지’의 의미에 관한 것이다. 간접강제는 행정청이 ‘판결의 취지에 따라’ 재처분을 하지 않는 경우에 할 수 있는데(제34조, 제30조 제2항), 원심판결의 이유가 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우, 그 ‘판결의 취지’는 (위법한) 원심판결의 이유가 아니라 ‘상고심 판결의 이유와 원심판결의 결론’을 의미한다는 것이 판례이다(대법원 2004. 1. 15.자 2002무30 결정). ①은 ‘원심판결의 이유와 원심판결의 결론’이라고 하였으므로 옳지 않다.

② (옳지 않음) 거부처분에 대한 무효확인판결과 간접강제에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니다’라고 판시하였다(대법원 1998. 12. 24.자 98무37 결정). 따라서 무효확인판결에는 재처분의무는 인정되지만 간접강제는 허용되지 않으므로, ‘간접강제도 허용된다’고 한 ②는 옳지 않다.

③ (옳음, 정답) 재처분의 의미에 관한 것이다. 대법원은 ‘거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 않거나 재처분을 하였더라도 종전 거부처분에 대한 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우, 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항에 따른 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것’이라고 판시하였다(대법원 2019. 4. 4.자 2018무672 결정). 한편 재처분은 ‘확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로이 하는 처분’을 뜻할 뿐 반드시 신청을 인용하는 처분을 뜻하는 것은 아니고, 거부처분 후에 법령이 개정·시행되었다거나 처분 후 새로운 사유가 발생한 경우 이를 새로운 사유로 들어 다시 거부처분을 하는 것도 재처분에 해당한다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정 등). 건축허가신청 반려처분 취소판결 확정 후 간접강제절차 진행 중에 상급행정청이 그 지역에 「건축법」에 따른 건축허가제한 공고를 한 것은 ‘처분 후 발생한 새로운 사유’에 해당하므로, 처분청이 그에 따라 다시 한 거부처분은 종전 취소판결의 기속력에 저촉되지 않는 유효한 재처분이고, 그렇다면 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행한 것이 되어 간접강제는 허용되지 않는다. ③은 옳다(정답).

④ (옳지 않음) 간접강제결정에 기한 배상금의 추심에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 당초의 목적이 소멸하여 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다’고 판시하였다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결). 따라서 의무이행기한 경과 후라도 재처분이 이루어지면 배상금을 추심할 수 없으므로, ‘추심할 수 있다’고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ (옳지 않음) 간접강제결정의 효력 범위에 관한 것이다. 「행정소송법」 제34조 제2항은 간접강제결정에 제33조를 준용하고 있고, 제33조는 ‘소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다’고 규정하므로, 간접강제결정의 효력은 피고 또는 참가인이었던 행정청뿐만 아니라 그 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에도 미친다. ⑤는 ‘국가 또는 공공단체에 효력을 미치는 것은 아니다’라고 하였으므로 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거. 재량권의 일탈·남용에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ (옳지 않음) 재량권 일탈·남용의 증명책임에 관한 것이다. 항고소송에서 처분의 적법성에 대한 증명책임은 그 적법을 주장하는 행정청에 있다. 그러나 재량행위의 경우 그 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 점에 관한 증명책임은 행정청이 아니라 그 ‘처분의 효력을 다투는 자(원고)’가 부담한다. 대법원은 운영규정에 따라 이루어진 국립묘지 안장거부처분의 적법성이 다투어진 사안에서 ‘위와 같은 운영규정에 따라 이루어진 안장거부처분은 특별한 사정이 없는 한 재량권 범위 내의 것으로 적법하고, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것이라는 점은 그 처분의 효력을 다투는 당사자가 구체적으로 그 사유를 주장·증명해야 한다’고 판시하였다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두19571 판결). 따라서 재량권 일탈·남용이 ‘없다는 점’의 증명책임까지 행정청이 부담한다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ (옳음) 경찰공무원 징계에서 공적 사항의 고려에 관한 것이다. 대법원은 ‘경찰공무원에게 인정된 징계사유가 상훈감경 제외사유에 해당하지 아니함에도 징계위원회의 심의과정에서 징계의결이 요구된 비위행위가 상훈감경 제외사유에 해당한다는 이유로 그 공적 사항을 징계양정에 전혀 고려하지 아니한 때에는 그 징계양정이 결과적으로 적정한지와 상관없이 이는 관계 법령이 정한 징계절차를 지키지 아니한 것으로서 위법하다’는 취지로 판시하였다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두35638 판결, 판시사항 [2] ‘공적 사항을 징계양정에 전혀 고려하지 아니한 경우, 징계처분이 위법한지 여부(적극)’). 즉 감경사유인 공적 사항이 심의과정에서 제시·고려되지 아니하였다면 그 징계양정의 결과가 적정한지와 무관하게 절차상 위법이 되므로, ㄴ은 옳다.

ㄷ (옳음) 재량권의 불행사에 관한 것이다. 대법원은 ‘처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당한다’는 법리를 확립하였다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결 등; 같은 판결 [1]은 ‘감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 감경하지 아니한 경우 처분이 위법한지 여부(적극)’를 판시한다). 재량권의 불행사 역시 재량권의 일탈·남용에 포함되므로, ㄷ은 옳다.

ㄹ (옳지 않음) 임의적 감경규정과 재량권 일탈·남용에 관한 것이다. 대법원은 부동산 실명법상 과징금 감경규정에 관하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서는 … 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다’고 판시하였다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결 [3]). 다만 그 재량에도 한계가 있어, 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 아니하였다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다는 것이 판례이다(앞서 본 2014두45956의 재량권 불행사 법리와 같은 취지). ㄹ은 ‘감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 감경하지 않았다 해도 위법하다고 할 수 없다’고 하였으나, 이는 위법한 처분에 해당하므로 ㄹ은 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거. 도로점용허가(도로법 제61조)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 이 사안은 이른바 ‘사랑의교회 도로점용’ 사건 및 ‘제2롯데월드 도로점용료’ 사건의 판례 법리를 묻는 것이다.

① (옳음) 도로점용허가의 법적 성질에 관한 것이다. 대법원은 ‘도로법 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다’고 판시하였다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721 판결 [1]). 따라서 도로점용허가는 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 재량행위라고 한 ①은 옳다.

② (옳음) 도로점용허가가 주민소송의 대상이 되는지에 관한 것이다. 대법원은 ‘도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다’고 판시하였다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결). 사안의 점용허가가 도로의 본래 기능·목적과 무관하게 그 사용가치를 활용하기 위한 것으로 평가된다면 「지방자치법」상 주민소송의 대상인 ‘재산의 관리·처분’에 해당하므로, ②는 옳다.

③ (옳음) 변상금과 사용료(점용료) 부과의 하자에 관한 것이다. 도로점용허가를 받은 범위를 넘어 무단으로 도로를 점용하는 부분에 대하여는 점용허가에 따른 ‘사용료(점용료)’가 아니라 무단점용에 대한 제재인 ‘변상금’을 부과하여야 한다. 그러나 변상금과 사용료(점용료)는 그 부과의 주체·상대방·대상 도로가 동일하고 산정의 기초가 유사하며 단지 적법한 점용인지 무단점용인지에 따라 그 명목과 가산 정도가 달라지는 데 불과하다. 그러므로 변상금을 부과하여야 할 무단점용 부분에 대하여 행정청이 사용료 부과처분을 하였더라도 그 하자가 중대·명백하여 처분이 당연무효라고 볼 정도의 ‘중대한 하자’에 해당한다고 할 수는 없고, 취소사유에 그친다. ③은 이러한 취지로서 옳다.

④ (옳지 않음, 정답) 위법한 점용허가의 일부 직권취소에 관한 것이다. 대법원은 ‘도로점용허가는 도로의 일부에 대한 특정사용을 허가하는 것으로서 그 범위는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 하고, 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다’고 한 다음, ‘이러한 경우 도로점용허가를 한 도로관리청은 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있음이 원칙이다’라고 판시하였다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721 판결 [2]). 즉 점용허가가 점용목적에 필요한 범위를 넘어 과도하게 이루어진 경우, 도로관리청은 ‘전부’를 취소하여야 하는 것이 아니라 특별사용의 필요가 없는 ‘일부’만을 직권취소할 수 있다. 그런데 ④는 ‘점용허가 전부를 취소하여야 하며 특별사용의 필요가 없는 부분에 대해서만 직권취소할 수 없다’고 하였으므로, 판례와 정반대로서 옳지 않다(정답).

⑤ (옳음) 부관의 부가 가능성에 관한 것이다. 도로점용허가는 재량행위인 수익적 행정행위이므로 법령에 특별한 근거가 없더라도 그 부관으로서 부담 등을 붙일 수 있다(행정기본법 제17조 제1항·제2항). 따라서 乙이 도로점용허가를 하면서 甲과 인근주민들 간의 협의를 조건(부관)으로 부가하는 것은 허용되므로, ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

정답 ② 근거. 국가배상에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.

① (옳음) 국가배상청구권의 양도·압류 금지에 관한 것이다. 「국가배상법」 제4조는 ‘생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다’고 규정한다. 따라서 ①은 법문 그대로 옳다.

② (옳지 않음, 정답) 「국가배상법」 제7조의 상호보증에 관한 것이다. 대법원은 ‘상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 발생요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다’고 판시하였다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다208388 판결). 즉 상호보증은 구체적으로 국가배상을 인정한 ‘사례가 있어야’ 하는 것이 아니라, 그러한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 족하다. 그런데 ②는 ‘당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 있어 실제로 국가배상이 상호 인정될 수 있는 상태가 인정되어야 한다’고 하여 판례보다 상호보증의 요건을 좁게 보았으므로 옳지 않다(정답).

③ (옳음) 행정입법에 관여한 공무원의 과실에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정입법에 관여한 공무원이 입법 당시의 상황에서 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하였다면, 그와 같은 공무원의 판단이 나중에 대법원이 내린 판단과 같지 아니하여 결과적으로 시행령 등이 신뢰보호의 원칙 등에 위배되는 결과가 되었다고 하더라도, 이러한 경우에까지 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다’고 판시하였다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다14428 판결). 따라서 ③은 옳다.

④ (옳음) 국가배상법 제2조 제1항의 ‘법령에 위반하여’의 의미에 관한 것이다. 대법원은 ‘여기서 「법령에 위반하여」라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다’고 판시하였다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결). 따라서 ④는 옳다.

⑤ (옳음) 부작위로 인한 국가배상책임에 관한 것이다. 위 같은 판결은 ‘국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 … 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 … 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 「고의 또는 과실로 법령에 위반」하였다고 할 수는 없다’고 판시하였다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결). 따라서 ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.