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변호사시험 금답안 · 제9회 공법 선택형

제9회 변호사시험 공법 선택형 금답안

제9회 변호사시험 공법 선택형 전 40문항의 공식 지문·정답·보기별 해설과 근거 법령·판례를 한 페이지에 정리했습니다.

문 1

평등원칙 및 평등권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하던 중에 산업재해보상보험 가입 근로자가 입은 재해를 업무상 재해로 인정하는 것과 달리, 도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 산업재해보상보험 가입 근로자가 사업주의 지배관리 아래 있다고 볼 수 없는 통상적 경로와 방법으로 출퇴근하던 중에 입은 재해를 업무상 재해로 인정하지 않는 것은 자의적 차별로 평등원칙에 위배된다. ㄴ.자율형 사립고(이하 ‘자사고’라 함)의 도입목적은 고교평준화 제도의 기본 틀을 유지하면서 고교평준화 제도의 문제점으로 지적된 획일성을 보완하기 위해 고교 교육의 다양화를 추진하고, 학습자의 소질·적성 및 창의성 개발을 지원하며, 학생·학부모의 다양한 요구 및 선택기회 확대에 부응하는 것이어서 과학고의 경우와 같이 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성이 있음에도 불구하고 자사고를 후기학교로 규정함으로써 과학고와 달리 취급하고, 일반고와 같이 취급하는 것은 자사고 학교법인의 평등권을 침해한다. ㄷ.교수·연구 분야에 전문성이 뛰어난 교사들로서 교사의 교수·연구활동을 지원하는 임무를 부여받고 있는 수석교사를 성과상여금 등의 지급과 관련하여 교장이나 장학관 등과 달리 취급하고 있지만 이는 이들의 직무 및 직급이 다른 것에서 기인하는 합리적인 차별이다. ㄹ.대한민국 국적을 가지고 있는 영유아 중에서도 재외국민 영유아를 보육료·양육수당 지원대상에서 제외하는 보건복지부지침은 국내에 거주하면서 재외국민인 영유아를 양육하는 부모들을 합리적 이유 없이 차별하는 것이 아니다.

정답 ② — 정답 ② 근거. 평등원칙·평등권에 관한 ㄱ~ㄹ 조합형 문제로, 각 지문의 '결론(위배/침해/합리적 차별/차별 아님)'이 헌법재판소 결정의 결론과 일치하는지를 대조하여야 한다. 정답은 ②[ㄱ(○), ㄷ(○)]이다. ㄱ은 사업주 지배관리 아래의 출퇴근재해만 업무상 재해로 인정하고 통상의 출퇴근재해를 배제한 것이 자의적 차별로 평등원칙에 위배된다고 본 헌법불합치결정(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254)의 결론과 같아 옳다. ㄷ은 수석교사를 성과상여금 지급에서 교장·장학관 등과 달리 취급한 것이 직무·직급의 차이에서 비롯된 합리적 차별이라는 결정(헌재 2017. 8. 31. 2016헌마404)과 같아 옳다. 반면 ㄴ은 자사고를 후기학교로 규정한 것이 자사고 학교법인의 평등권을 '침해한다'고 하였으나, 헌법재판소는 평등권 침해가 아니라고 보아(헌재 2019. 4. 11. 2018헌마221) 결론이 반대이므로 옳지 않다. ㄹ은 재외국민 영유아를 보육료·양육수당 지원대상에서 제외한 보건복지부지침이 '합리적 이유 없이 차별하는 것이 아니다'라고 하였으나, 헌법재판소는 합리적 이유 없는 차별로 평등권을 침해한다고 보았으므로(헌재 2018. 1. 25. 2015헌마
근거 법령·판례
대한민국헌법 제11조2014헌바2542018헌마2212016헌마4042015헌마1047
문 2

영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ① — 정답 ① 근거. 영장주의(헌법 제12조 제3항·제16조)의 적용 국면을 묻는 문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ①이다. ① 옳지 않음(정답). 헌법상 영장주의의 본질은 '강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점'에 있다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538). 즉 영장주의는 법관의 사전적 판단(영장 발부)에 의한 통제를 의미하는 것이지, 그에 더하여 '법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함'을 의미하는 것은 아니다. 사후통제까지 영장주의의 내용으로 본 서술은 옳지 않다. ② 옳음. 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 법무부장관의 출국금지결정(출입국관리법 제4조 제1항 제1호)은 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 신체에 직접 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아니므로 영장주의에 위반되지 않는다(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302). ③ 옳음. 체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 형사소송법 제216조 제1항 제1호(제200조의2에 관한 부분)는, 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지를 구별하지 않고 피의자가 소재할
근거 법령·판례
문 3

국회의 입법권과 입법절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.법률이 행정부에 속하지 않는 공법적 단체의 자치법적 사항을 그 정관으로 정하도록 위임한 경우에는 원칙적으로 포괄 위임입법금지의 원칙은 적용되지 않는다. ㄴ.법규정립행위는 그것이 국회입법이든 행정입법이든 막론하고 일종의 법률행위이므로, 그 행위의 속성상 행위 자체는 한번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이다. ㄷ.법률안 제출은 국가기관 상호간의 행위이며, 이로써 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 것이므로, 정부가 법률안을 제출하지 아니하는 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다. ㄹ.국회의원은 국회의장의 가결선포행위에 대하여 심의·표결권 침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 있을 뿐, 질의권·토론권 및 표결권의 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 없다. ㅁ.국회의장이 본회의의 위임 없이 법률안을 정리한 경우, 그러한 정리가 본회의에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하지 아니하였더라도, 본회의의 명시적인 위임이 없는 것이므로 헌법이나 「국회법」상의 입법절차에 위반된다.

정답 ① — 정답 ① 근거. 국회의 입법권·입법절차에 관한 ㄱ~ㅁ 조합형 문제로, ① 위임입법(정관 위임), ② 입법행위의 법적 성질, ③ 법률안 제출의 헌법소원 대상성, ④ 국회의원의 심의·표결권 침해에 대한 권리구제수단, ⑤ 국회의장의 법률안 정리 권한이라는 다섯 쟁점을 헌법재판소 결정 법리로 가려야 한다. 정답은 ①[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄹ(○)]이다. ㄱ(○) 헌법 제75조·제95조의 포괄위임입법금지원칙은 그 문리해석상 '행정입법'(법규명령)에 대한 위임을 규율하는 것이다. 따라서 법률이 행정부에 속하지 않는 공법적 단체의 자치법적(자치적) 사항을 그 정관으로 정하도록 위임한 경우에는, 이를 행정부의 법규명령에 위임한 것과 같이 볼 수 없어 원칙적으로 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122). 다만 그 자치적 사항이라도 국민의 권리·의무에 관한 기본적·본질적 사항은 국회가 정하여야 한다는 의회유보원칙의 한계는 여전히 적용된다. ㄴ(○) 법규정립행위(입법행위)는 국회입법이든 행정입법이든 일종의 법률행위이므로, 그 행위의 속성상 행위 자체는 한번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이
문 4

죄형법정주의의 명확성원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 「군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률」상 판매목적 소지가 금지되는 ‘유사군복’에 어떠한 물품이 해당하는지 예측할 수 있고, 유사군복을 정의한 조항에서 법 집행자에게 판단을 위한 합리적 기준이 제시되고 있으므로 ‘유사군복’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. ㄴ.허가받은 지역 밖에서의 이송업의 영업을 금지하고 처벌하는 「응급의료에 관한 법률」 조항은 영업의 일반적 의미와 위 법률의 관련 규정을 유기적·체계적으로 종합하여 보더라도 허가받은 지역 밖에서 할 수 없는 이송업에 환자 이송 과정에서 부득이 다른 지역을 지나가는 경우 또는 허가받지 아니한 지역에서 실시되는 운동경기·행사를 위하여 부근에서 대기하는 경우 등도 포함되는지 여부가 불명확하여 명확성원칙에 위배된다. ㄷ.선거운동을 위한 호별방문금지 규정에도 불구하고 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’에서의 지지 호소를 허용하는 「공직선거법」 조항 중 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’ 부분은, 해당 장소의 구조와 용도, 외부로부터의 접근성 및 개방성의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실’과 유사하거나 이에 준하여 일반인의 자유로운 출입이 가능한 개방된 곳을 의미한다고 충분히 해석할 수 있으므로 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다. ㄹ.공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌하도록 규정한 구 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 조항은 그 조항의 입법목적, 위 법률의 체계, 관련조항 등을 모두 종합하여 보더라도 ‘공중도덕상 유해한 업무’의 내용을 명확히 알 수 없고, 위 조항에 관한 이해관계기관의 확립된 해석기준이 마련되어 있다거나, 법관의 보충적 가치판단을 통한 법문 해석으로 그 의미내용을 확인하기도 어려우므로 명확성원칙에 위배된다.

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 요구한다. 다만 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어느 정도의 보편성·일반성을 가진 불확정개념을 사용하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지를 예견할 수 있고, 법관의 보충적 가치판단을 통하여 그 의미가 구체화될 수 있다면 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 사안의 핵심은 각 불확정개념이 관련 규정의 유기적·체계적 해석을 통하여 예측가능성을 확보하는지 여부이다. ㄱ. (옳음) 헌재 2019.4.11. 2018헌가14 결정은, 유사군복의 판매목적 소지를 금지·처벌하는 「군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률」상 ‘유사군복’ 부분이 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 같은 법 제2조 제3호가 유사군복을 ‘군복과 형태·색상 및 구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 극히 곤란한 물품으로서 국방부령이 정하는 것’으로 정의하고 있고, 심판대상조항의
근거 법령·판례
대한민국헌법 제12조대한민국헌법 제13조2018헌가142016헌바1002017헌바4582015헌가23
문 5

기본권 주체에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 기본권의 주체성은 그 기본권의 성질에 따라 자연인(국민·외국인)과 법인, 형성 중의 생명, 국가기관 등에 대하여 개별적으로 판단하여야 한다. 인간의 권리에 해당하는 기본권은 외국인에게도 성질상 인정될 수 있고, 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게도 인정되며, 국가기관·공법인은 원칙적으로 기본권의 수범자이나 예외적으로 기본권 주체가 될 수 있는 경우가 있다. ① (옳지 않음) 헌재 2010.5.27. 2005헌마346 결정은, 수정 후 모체에 착상되기 전의 초기배아에 대하여 기본권 주체성을 인정하기 어렵다고 보았다. 초기배아는 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과의 개체적 연속성을 확정하기 어렵고, 인간으로 인식되거나 그와 같이 취급하여야 한다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어렵다는 이유에서이다. 따라서 ‘초기배아에 대해서도 기본권 주체성을 인정할 수 있다’는 ①은 옳지 않다. ② (옳지 않음) 헌재는 아동·청소년도 인격의 발현을 위하여 어느 정도 부모에 의한 결정을 필요로 하는 미성숙한 인격체이지만, 동시에 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자
근거 법령·판례
대한민국헌법 제10조2005헌마3462007헌마108399헌마5532007헌마700
문 6

위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 헌법 제75조·제95조의 포괄위임금지원칙은, 법률이 하위법령에 위임하는 경우 누구라도 그 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 구체적으로 범위를 정하여 위임할 것을 요구한다. 예측가능성의 유무는 해당 조항 하나만으로 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 대상 법률의 성질에 따라 구체성의 요구 정도가 달라진다. 이 문제는 각 위임조항이 예측가능성을 갖추어 포괄위임금지원칙에 ‘위배되지 않는지’ 또는 ‘위배되는지’의 결론이 지문과 일치하는지를 묻는다. ① (옳음) 헌재 2004.10.28. 99헌바91 결정은, 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인 것이므로 법률이 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있어 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다고 보았다. 규율영역의 특성상 전문적·기술적 식견이 요구되는 경우 행정규칙에 대한 위임이 제한적으로 허용된다는 취지로서, ①은 옳다. ② (옳음) 국가전문자격시험의 시험과목 및 시험실시에 관한 구체적 사항은 반드시 법률에서 직접 정하여야 하는 본질적 사항이라고 보기 어렵다. 전문자격
근거 법령·판례
문 7

대통령에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 ② 근거. 대통령의 권한과 의무는 헌법에 명문으로 규정되어 있으므로, 각 지문이 헌법 조문의 문언 및 그에 관한 헌법재판소의 해석과 일치하는지를 검토하여야 한다. 특히 긴급재정경제명령의 발동요건(헌법 제76조 제1항)은 위기가 ‘현실적으로 발생한’ 경우로 한정되며, 단순히 발생할 우려가 있는 경우까지 포함하지 않는다는 점이 핵심이다. ① (옳음) 헌법 제81조는 ‘대통령은 국회에 출석하여 발언하거나 서한으로 의견을 표시할 수 있다’고 규정할 뿐, 대통령에게 국회의 요구에 따라 출석·답변할 의무를 부과하지 않는다. 국무총리·국무위원 등에게 국회의 요구가 있을 때 출석·답변의무를 지우는 헌법 제62조 제2항과 달리, 대통령은 출석·발언의 권한만 가질 뿐 출석·답변의무는 없다. 따라서 ①은 옳다. ② (옳지 않음) 헌법 제76조 제1항은 ‘대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다’고 규정한다. 즉 긴급재정
문 8

甲은 18년 6개월간 공무원으로 재직하다 2015. 8. 31. 정년퇴직하였다. 甲이 아래의 법률 개정과 관련하여 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구할 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 구 「공무원연금법」(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되기 전의 것) 제46조(퇴직연금 또는 퇴직연금일시금) ① 공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다. 1. ~ 5. (생략) [시행 2014. 11. 19.] 「공무원연금법」(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것) 제46조(퇴직연금 또는 퇴직연금일시금) ① 공무원이 10년 이상 재직하고 퇴직한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다. 1. ~ 5. (생략) [시행 2016. 1. 1.] 「공무원연금법」 부칙(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 제6조(연금수급요건 완화에 관한 특례) 제46조 제1항부터 제3항까지, 제48조 제1항, 제56조 제1항부터 제3항까지 및 제60조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 당시 재직 중인 공무원부터 적용한다.

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 퇴직연금 수급요건인 재직기간을 20년에서 10년으로 완화하면서(개정 「공무원연금법」 제46조 제1항) 그 적용대상을 ‘시행일 당시 재직 중인 공무원’으로 한정한 부칙(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 제6조와 관련된 헌법소원의 쟁점들을 묻는 사례형이다. 헌재 2017.5.25. 2015헌마933 결정이 직접적인 판단을 제공한다. 사안의 甲은 재직기간 18년 6개월(10년 이상 20년 미만)로 개정 전에는 퇴직연금 수급권 자체가 없었던 자이고, 개정 법률 공포일(2015. 6. 22.) 이후 시행일(2016. 1. 1.) 전인 2015. 8. 31. 정년퇴직하였다. ① (옳음) 부칙 제6조는 완화된 수급요건의 적용대상을 시행일 당시 재직 중인 공무원으로 ‘한정’하는 내용을 이미 적극적으로 규정하고 있다. 따라서 공포일 당시 재직 중이었으나 시행일 전 퇴직한 재직기간 10년 이상 20년 미만인 자에 대하여 경과규정을 두지 않은 것을 다투는 것은, 입법자가 전혀 입법을 하지 않은 진정입법부작위가 아니라 부칙 제6조 자체의 불완전·불충분성을 다투는 부진정입법부작위에 해당한다. 즉 입법부작위 위헌확인 청구는 결국 부칙 제6조 자체
문 9

헌법재판소의 권한쟁의심판권과 법원의 행정재판관할권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.「헌법재판소법」 제61조 제1항이 규정한 국가기관 상호간의 권한쟁의는 「행정소송법」 제3조 제4호의 기관소송의 대상에서 제외된다. ㄴ.지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은 헌법 및 「헌법재판소법」에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속한다. ㄷ.지방자치단체의 장이 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도위임사무의 관리 및 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되는 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있는데, 이 경우 지방자치단체의 장은 위 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. ㄹ.공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정과 해상경계에 관한 불문법이 존재하지 않으면, 헌법재판소가 권한쟁의심판을 통해 지방자치단체간의 해상경계선을 획정할 수 있다.

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 권한쟁의심판은 헌법 제111조 제1항 제4호·「헌법재판소법」 제61조 이하에 따라 헌법재판소가, 기관소송 등 일정한 행정재판은 「행정소송법」과 「지방자치법」에 따라 법원(대법원)이 관할한다. 각 지문이 관련 법령의 문언 및 헌법재판소 판례와 일치하는지를 검토한다. ㄱ. (옳음) 「행정소송법」 제3조 제4호는 기관소송을 ‘국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기하는 소송’으로 정의하면서, 단서에서 ‘「헌법재판소법」 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다’고 규정한다. 따라서 「헌법재판소법」 제61조 제1항이 규정한 국가기관 상호간의 권한쟁의는 헌법재판소의 관장사항으로서 기관소송의 대상에서 제외된다. ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음) 헌재 2010.4.29. 2009헌라11 결정은, 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은, 헌법 제111조 제1항 제4호 및 「헌법재판소법」 제62조 제1항 제3호가 규정한 ‘지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판’의 범위에 속한다고 볼 수 없어 부적법하다고
문 10

甲은 승용차 운전 중 교통사고를 일으켜 사람을 사상하게 하고도 필요한 조치를 취하지 않았다는 이유로 지방경찰청장으로부터 운전면허 취소처분을 받자, 법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 甲은 이 소송 계속 중 운전면허취소처분의 근거 법령인 「도로교통법」 조항 및 「도로교통법 시행규칙」 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법률 조항에 대한 신청은 기각, 위 시행규칙 조항에 대한 신청은 각하되었으며, 이 기각 및 각하 결정은 2018. 7. 2. 甲에게 통지되었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원(위헌소원)의 대상·요건 및 청구기간(제69조 제2항, 제70조 국선대리인)에 관한 사례형이다. 제청신청 기각결정의 통지일은 2018. 7. 2.이고, 위헌소원의 청구기간은 ‘기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내’(제69조 제2항)이다. 국선대리인 선임신청을 한 경우에는 청구기간을 ‘선임신청이 있는 날’을 기준으로 정하되(제70조 제1항), 헌법재판소가 국선대리인을 선정하지 아니한다는 결정을 한 때에는 신청일부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 청구기간에 산입하지 않는다(제70조 제4항). ① (옳음) 제68조 제2항의 위헌소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 ‘재판의 전제’가 될 것을 요건으로 하는 규범통제형 헌법소원으로서, 제68조 제1항의 권리구제형 헌법소원과 달리 청구인의 기본권을 직접 침해할 것(직접성)을 요건으로 하지 않는다. 따라서 기본권 침해의 직접성이 없는 법률조항에 대해서도 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다. ①은 옳다. ② (옳음) 「헌법재판소법」 제68조 제2항은 제청신청이 ‘기각’된 때에 위헌소원을 청구할 수 있다고 규정하나, 헌법재판소는 여기서의 ‘
문 11

국회의원에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 국회의원의 지위·권한(면책특권, 권한쟁의심판에서의 심의·표결권, 겸직금지)에 관한 복합 문제로서, 각 보기를 헌법 조문과 헌법재판소·대법원 판례에 대조하여 정오를 가린다. ① (옳지 않음) 헌법 제45조는 ‘국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다’고 하여 면책특권을 규정한다. 대법원은 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회 내에서의 직무상 발언·표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 않고 ‘이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위’까지 포함한다고 본다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도14442 판결 등). 그리고 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못한 채 다소 근거가 부족하거나 진위 확인을 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그 발언이 직무수행의 일환으로 이루어진 것인 한 면책특권의 대상이 된다는 것이 판례의 태도이다. 따라서 ‘조사를 제대로 하지 않았다면 면책특권의 대상이 되지 않는다’고 단정한 ①은 옳지 않다. ② (옳지 않음) 헌법재판소는, 대통령이 국회의 동의 절차를 거치지 아니한 채 조약을 체결·비준하였다 하더라도 그로 인하여 국회의원인 청구인들의 심의·표
문 12

甲은 2006. 10.부터 2007. 4.까지 3회에 걸쳐 8억 원의 조세를 포탈하였다는 범죄사실로 2015. 6. 11. 공소제기되었다. 甲은 2015. 9. 11. ‘징역 2년 및 벌금 120억 원에 처하고, 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,200만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다’는 내용의 판결을 선고받아 그대로 확정되었다. 한편 2014. 5. 14. 「형법」이 개정되어 제70조 제2항이 신설되었으며, 동 조항(이하 ‘노역장유치조항’이라 함)은 같은 날 시행되었다. 다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 구 「형법」(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조(노역장유치) 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다. 「형법」(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조(노역장유치) ① 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다. ② 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다. 「형법」 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조(적용례 및 경과조치) ① 제70조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소가 제기되는 경우부터 적용한다.

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 사례는 1억 원 이상의 벌금형에 대하여 노역장유치기간의 하한을 정한 「형법」 제70조 제2항(노역장유치조항, 2014. 5. 14. 신설·시행)과, 이를 ‘시행 후 최초로 공소제기되는 경우부터’ 적용하도록 한 같은 법 부칙 제2조 제1항(부칙조항)의 위헌 여부를 다룬 것이다. 甲의 범죄행위는 2006~2007년에 이루어졌으나 공소제기는 노역장유치조항 시행(2014. 5. 14.) 이후인 2015. 6. 11.에 있었으므로, 부칙조항에 따르면 시행 전 범죄행위에 시행 후 신설된 노역장유치조항이 적용되게 된다. 헌법재판소는 노역장유치조항 자체는 합헌이나(과잉금지원칙 위반 아님), 부칙조항은 형벌불소급원칙에 위반된다고 보았다(헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239). ① (옳음) 헌법재판소는 노역장유치조항이 경제적 능력의 유무와 상관없이 모든 벌금미납자에게 동일하게 적용되고, 벌금 납입능력에 따라 노역장에 유치될 가능성에 차이가 생기는 것은 노역장유치조항이 예정한 차별이 아니라 벌금형이라는 재산형이 본질적으로 가지는 성격에서 비롯된 것이므로, 이를 들어 경제적 능력 유무에 따른 차별이라고 볼 수 없다고 하였다. ①은 옳다. ② (옳음)
근거 법령·판례
형법 제70조2015헌바239
문 13

사회적 기본권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.보건복지부장관이 고시한 생활보호사업지침상의 생계보호급여의 수준이 일반 최저생계비에 못미친다고 하더라도 그 사실만으로 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없다. ㄴ.이름(성명)은 개인의 정체성과 개별성을 나타내는 인격의 상징으로서 개인이 사회 속에서 자신의 생활영역을 형성하고 발현하는 기초가 되므로, 부모가 자녀의 이름을 지을 자유는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항이 아니라 일반적 인격권 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다. ㄷ.헌법 제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 ‘적정한 소득의 분배’를 들고 있으므로, 이로부터 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 입법자에게 부과된다. ㄹ.부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 않지만, 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 도출되는 중요한 기본권이다. ㅁ.자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육의 범주 내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 사회적 기본권(인간다운 생활을 할 권리, 부모의 자녀교육권 등)에 관한 5개 보기 중 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 각 보기를 헌법재판소 판례에 대조한다. ㄱ. (옳음) 헌법재판소는 국가가 인간다운 생활을 보장할 헌법적 의무를 다하였는지에 대한 사법심사는 ‘국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 않았거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우’에 한하여 위헌이 된다고 본다. 그리하여 생활보호사업지침상의 생계보호급여 수준이 일반 최저생계비에 못 미친다는 사실만으로는 곧바로 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에 이르지 못하였다거나 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33). ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음) 헌법재판소는 ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 가족생활의 핵심적 요소로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항‘과’ 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 ‘의하여’ 보호받는다고 하였다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마964). 따라서 그 자유가 헌법 제36조 제
근거 법령·판례
문 14

공무원의 연금청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 공무원의 연금청구권(공무원연금법상 퇴직급여 수급권)의 법적 성격과 그 제한(금고 이상 형을 받은 경우의 급여 감액)에 관한 문제로, 각 보기를 헌법재판소 판례에 대조한다. ① (옳음) 공무원연금제도는 공무원의 퇴직·사망 및 공무상 부상·질병 등에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원과 그 유족의 생활안정과 복리향상에 이바지함을 목적으로 하며, 사회적 위험이 발생한 때에 국가의 책임 아래 보험기술을 통하여 공무원을 구제하는 사회보험제도의 일종이다. 이는 헌법재판소가 일관되게 밝혀온 공무원연금제도의 성격으로서 ①은 옳다. ② (옳음) 헌법재판소는 공무원연금법상의 연금수급권은 ‘재산권’의 성격과 ‘사회보장수급권’의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있는 것으로 보고, 그 구체적인 내용을 형성하는 입법자는 어느 한 쪽의 요소에 보다 중점을 두어 연금수급권의 내용을 정할 수 있다고 하였다. ②는 옳다. ③ (옳지 않음) 헌법 제13조 제1항 후단의 이중처벌금지원칙에서 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그에 포함되는 것은 아니다. 따라서 공무원이 범죄로 형사처벌을
근거 법령·판례
대한민국헌법 제13조대한민국헌법 제34조2000헌바572005헌바332010헌가89
문 15

「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.위헌결정이 선고된 법률에 대한 헌법소원심판청구는 이미 효력을 상실한 법률조항에 대한 것이므로 더 이상 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하나, 위헌결정이 선고되기 이전에 심판청구된 법률조항의 경우에는 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 된다. ㄴ.헌법 제118조 제2항에서는 지방의회의원의 ‘선거’와 지방자치단체의 장의 ‘선임방법’ 등에 관한 사항을 법률로 정한다고 규정하여 지방의회의원과 지방자치단체의 장을 문언상 다르게 정하고 있으므로, 지방자치단체의 장의 선거권은 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권’으로 보기 어렵다. ㄷ.법령이 「헌법재판소법」 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위 없이 직접 기본권을 침해해야 하는바, 여기의 집행행위에는 입법 및 사법행위는 포함되지 않는다. ㄹ.대학의 자율권은 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 기본적으로 대학에 부여된 기본권이나, 문제되는 사안에 따라 교수·교수회도 그 주체가 될 수 있어 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원심판(권리구제형 헌법소원)의 대상·요건·청구인적격에 관한 4개 보기의 정오(○×)를 가린 다음 올바른 조합을 고르는 문제이다. ㄱ. (옳지 않음, ×) 헌법재판소가 이미 위헌결정을 선고한 법률조항은 그 결정의 소급효(헌법재판소법 제47조)에 의하여 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 규범이 되므로, 그에 대한 헌법소원심판청구는 이미 효력을 상실한 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 이러한 부적법은 ‘심판청구 시점’이 위헌결정 선고 이전인지 이후인지에 따라 달라지는 것이 아니라, 결국 위헌결정으로 효력을 상실한 조항을 대상으로 한다는 점에서 마찬가지이다. 따라서 ‘위헌결정 선고 이전에 청구된 조항은 여전히 제68조 제1항 헌법소원의 대상이 된다’고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음, ×) 헌법재판소는 헌법 제118조 제2항이 지방의회의원의 ‘선거’와 지방자치단체의 장의 ‘선임방법’을 문언상 달리 규정하고 있더라도, 지방자치단체의 장 선거권 역시 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권’으로 보아야 한다고 판단하였다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마797). 그러
문 16

헌법의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 우리 헌법의 개정사(헌정사)에 관한 각 보기의 내용이 역사적 사실과 일치하는지를 묻는 문제이다. ① (옳음) 1948년 제헌헌법은 근로자의 단결·단체교섭·단체행동의 자유를 ‘법률의 범위 내에서’ 보장하고(제18조 제1항), 노령·질병 기타 근로능력의 상실로 생활유지의 능력이 없는 자는 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 규정하였다(제19조). ①은 옳다. ② (옳음) 1960년 제3차 개정헌법(제2공화국 헌법)은 대법원장과 대법관을 법관의 자격이 있는 자로 조직되는 선거인단이 선거하고 대통령이 이를 확인하며, 그 외의 법관은 대법관회의의 결의에 따라 대법원장이 임명하도록 하여 사법부 구성에 선거제 요소를 도입하였다. ②는 옳다. ③ (옳지 않음) 1972년 제7차 개정헌법(유신헌법)은 대통령의 임기를 ‘6년’으로 하였고(‘5년’이 아니다), 통일주체국민회의에서 대통령을 ‘토론 없이 무기명투표’로 선거하며(‘기명투표’가 아니다) 재적대의원 과반수의 찬성을 얻은 자를 대통령당선자로 하도록 규정하였다. 따라서 임기를 ‘5년’으로, 투표방식을 ‘기명투표’로 기술한 ③은 역사적 사실과 어긋나 옳지 않다. ④ (옳음) 1980년 제8차 개정
문 17

직업의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 직업은 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동을 의미하며, 그 개념표지가 되는 ‘계속성’의 해석상 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 등은 이에 포함되지 않는다. ㄴ.직업의 자유에는 해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리까지 포함되어 있다고 보기 어려우므로 자신이 원하는 수준보다 적은 보수를 법령에서 규정하고 있다고 하여 직업선택이나 직업수행의 자유가 침해된다고 할 수 없다. ㄷ.어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 그 입법재량의 폭이 좁다 할 것이므로, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 엄격한 심사가 필요하다. ㄹ.직장선택의 자유는 원하는 직장을 제공하여 주거나 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으나, 국가는 직업선택의 자유로부터 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 진다.

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 직업의 자유(헌법 제15조)의 보호영역과 그 제한에 관한 4개 보기 중 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. ㄱ. (옳지 않음) 헌법재판소는 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 ‘직업’을 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미한다고 보면서도, 그 개념표지인 ‘계속성’은 주관적으로 활동의 주체가 어느 정도 계속적으로 행할 의사를 가지고 행하면 족하다고 보아, 휴가기간 중에 하는 일이나 수습직(견습)으로서의 활동 등도 직업의 자유의 보호영역에 ‘포함된다’고 한다. 따라서 이러한 활동이 포함되지 않는다고 한 ㄱ은 옳지 않다. (직업 개념의 ‘생활수단성·계속성’에 관하여는 헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519 참조) ㄴ. (옳음) 헌법재판소는 직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보기는 어렵다고 한다. 따라서 자신이 원하는 수준보다 적은 보수를 법령에서 정하고 있다고 하여 곧바로 직업선택이나 직업수행의 자유가 침해된다고 할 수 없다. ㄴ은 옳다. ㄷ. (옳지 않음) 헌법재판소는 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 입법자에게 ‘
근거 법령·판례
대한민국헌법 제15조2002헌마5192001헌바50
문 18

항고소송의 대상에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.「교육공무원법」상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다. ㄴ.금융감독원장으로부터 문책경고를 받은 금융기관의 임원이 일정기간 금융업종 임원 선임의 자격제한을 받도록 관계법령에 규정되어 있어도, 그 문책경고는 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라고 보기 어려우므로 행정처분에 해당하지 않는다. ㄷ.관할 지방병무청장이 병역의무 기피를 이유로 그 인적사항 등을 공개할 대상자를 1차로 결정하고 그에 이어 병무청장의 최종 공개결정이 있는 경우, 지방병무청장의 1차 공개결정은 병무청장의 최종 공개결정과는 별도로 항고소송의 대상이 된다. ㄹ.건축주가 토지소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 건축허가를 받았다가 착공하기 전에 건축주의 귀책사유로 그 토지사용권을 상실한 경우 토지소유자는 건축허가의 철회를 신청할 수 있고, 그 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다.

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 항고소송의 대상인 ‘처분’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당하는지(처분성)에 관한 4개 보기 중 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 각 보기를 대법원 판례에 대조한다. ㄱ. (옳음) 대법원은 「교육공무원법」상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는, 그 후보자에게 불이익을 주는 것으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 하였다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2017두34162 판결). ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음) 대법원은 금융감독원장으로부터 문책경고를 받은 금융기관의 임원이 일정기간 금융업종 임원 선임의 자격제한을 받도록 관계법령에 규정되어 있는 점 등에 비추어, 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 ‘해당한다’고 하였다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결). 따라서 행정처분에 해당하지 않는다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않음) 대법원은 병무청장이 병역법 제81조의2에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 공개한 경우 ‘병무청
근거 법령·판례
문 19

사인의 공법행위로서 신청에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 사인의 공법행위로서 ‘신청’에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다. ① (옳지 않음) 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있다. 그러나 대법원은 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로, 법규상 또는 조리상의 신청권 없이 한 이해관계인의 취소신청을 거부하더라도 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두701 판결). 따라서 직권취소를 할 수 있는 경우 이해관계인에게 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 ‘보아야 한다’고 한 ①은 옳지 않다. ② (옳지 않음) 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면 국민에게 그 행위발동(처분)을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결; 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 등). 그러나 이때의
근거 법령·판례
문 20

「헌법재판소법」 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 재판의 전제성에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.헌법소원심판의 청구인이 당해 사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 않으나, 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 재판의 전제성을 인정한 사례가 있다. ㄴ.행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항은 당해 행정처분의 무효확인을 구하는 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다. ㄷ.확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 원칙적으로 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지만, 재심 개시결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다. ㄹ.병역의 종류를 규정한 「병역법」 조항이 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자가 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 후 3일 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하더라도 대체복무의 기회를 부여받지 않는 한 당해 사건인 형사재판을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 위 「병역법」 조항은 재판의 전제성이 인정된다.

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판(위헌소원)에서 ‘재판의 전제성’에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ④(ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ. (옳음) 헌법소원심판의 청구인이 당해 사건에서 이미 무죄의 확정판결을 받은 때에는, 처벌조항이 위헌으로 선언되어 헌법소원이 인용되더라도 「헌법재판소법」 제47조 제4항에 따른 재심을 청구할 실익이 없으므로 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 다만 헌법재판소는 그러한 경우에도 예외적으로 위헌 여부의 해명이 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 긴요한 사항이어서 심판의 필요성이 있다고 인정되는 때에는 본안에 나아가 재판의 전제성을 인정한 사례가 있다. 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳음) 헌법재판소는 행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이
근거 법령·판례
문 21

헌법상 경제질서에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 ② 근거. 헌법상 경제질서에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다. ① (옳지 않음) 헌법 제121조 제1항은 경자유전의 원칙과 소작제도의 금지를 천명하고 있으나, 같은 조 제2항은 ‘농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다’고 규정하고 있다. 따라서 농지의 위탁경영이 일률적으로 허용되지 않는다고 한 ①은 옳지 않다(헌법 제121조 제2항). 헌법재판소도 경자유전의 원칙과 소작제도 금지가 헌법 제121조 제1항에 근거를 둔 것임을 확인하면서 농지의 효율적 이용을 위한 농지법상 규제를 합헌으로 보았다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바80 참조). ② (옳음·정답) 헌법재판소는 국가에 대하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 규정한 헌법 제119조 제2항이 보유세 부과 그 자체를 금지하는 취지로 보이지 아니하므로 주택 등에 보유세인 종합부동산세를 부과하는 것 자체가 헌법 제119조에 위반된다고 보기 어렵다고 하면서, 종합부동산세 부과규정은 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 원칙적 처분권한을 소유자에게 남겨 놓는 한도 내의
문 22

사법권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 사법권(특히 법관의 양형결정권·법관독립·사법의 독립)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다. ① (옳음) 헌법재판소는 수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 조항이 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높였다고 하더라도, 어떠한 행위를 범죄로 하고 그에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인지는 입법자가 정할 사항으로서 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 광범위한 입법재량에 속하고, 법관은 그 법정형의 범위 안에서 양형을 하는 것이므로, 위 조항이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 하였다. 따라서 ①은 옳다. ② (옳음) 헌법재판소는 근무성적이 현저히 불량하여 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우에 연임발령을 하지 않도록 규정한 구 「법원조직법」 제45조의2 제2항 제2호(연임결격조항)는 직무를 제대로 수행하지 못하는 판사를 그 직에서 배제하여 사법부 조직의 효율성을 유지하기 위한 것으로서, 근무성적평정 운용상 재판의 독립성을 해칠 우려가 있
근거 법령·판례
대한민국헌법 제103조2015헌바3312017헌가152004헌가27
문 23

행정행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.처분에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 범위 내에서 적정한 과징금 액수를 판단하여 그 액수를 초과한 부분만 취소할 수 있다. ㄴ.재량행위에 대한 사법심사를 하는 경우에, 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하면서 독자적인 결론을 도출한 후 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부를 심사하여야 한다. ㄷ.개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허에 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다. ㄹ.공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 면접위원의 재량에 속한다.

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 행정행위(특히 재량행위와 그에 대한 사법심사)에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ⑤(ㄷ, ㄹ)이다. ㄱ. (옳지 않음) 대법원은 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과한다면 그 금액을 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되어 있으므로, 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우 ‘법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고’, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다고 하였다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 따라서 법원이 재량권의 범위 내에서 적정한 과징금 액수를 판단하여 그 액수를 초과한 부분만 취소할 수 있다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음) 대법원은 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식을 구별하면서, 기속행위의 경우에는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청의 판단의 적법 여부를 ‘독자의 입장에서’ 판정하는 방식에 의하나, 재량행위의 경우에는 행정청의 재량에 기한 공익판단의
근거 법령·판례
행정소송법 제27조98두227098두175932009두170182008두8970
문 24

과세처분 및 체납처분에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.과세처분 이후에 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 있었으나 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정된 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분은 당연무효가 아니다. ㄴ.중대한 하자가 있는 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 과세처분이 이루어진 경우라고 하더라도, 세무조사 절차가 종결되었다면 그 과세처분은 위법하지 않다. ㄷ.체납자에 대한 공매통지가 공매에서 체납자의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이라고 하더라도, 체납자는 자신에 대한 공매통지의 하자뿐만 아니라 다른 권리자에 대한 공매통지의 하자를 공매처분의 위법사유로 주장할 수 있다. ㄹ.과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다.

정답 ② — 정답 ② 근거. 과세처분 및 체납처분에 관한 각 지문의 옳음(○)·옳지 않음(×)을 올바르게 조합하는 문제로, 정답은 ②(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○)이다. ㄱ. (옳지 않음) 대법원은 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 결정된 경우, 비록 위헌결정 전에 이미 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거가 마련되어 있었고 과세처분에 대한 제소기간이 도과하여 조세채권이 확정되었더라도, ‘위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다’고 하였다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결). 따라서 새로운 체납처분이 당연무효가 아니라고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음) 대법원은 국세기본법 제81조의4 제1항이 정한 세무조사의 적법요건(객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지)은 그 자체로 구체적인 법규적 효력을 가지므로, ‘세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행
근거 법령·판례
국세기본법 제81조의42010두109072016두476592007두1815495누1880
문 25

甲지방자치단체의 장인 乙은 甲지방자치단체가 설립·운영하는 A고등학교에 영상음악 과목을 가르치는 산학겸임교사로 丙을 채용하는 계약을 체결하였다. 그런데 계약 기간 중에 乙은 일방적으로 丙에게 위 계약을 해지하는 통보를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.丙을 채용하는 계약은 공법상 계약에 해당하므로, 계약해지의사표시가 무효임을 다투는 당사자소송의 피고적격은 乙에게 있다. ㄴ.丙이 계약해지 의사표시의 무효확인을 당사자소송으로 청구한 경우, 당사자소송은 항고소송과 달리 확인소송의 보충성이 요구되므로 그 확인소송이 권리구제에 유효적절한 수단이 될 때에 한하여 소의 이익이 있다. ㄷ.乙의 계약해지 통보는 그 실질이 징계해고와 유사하므로 「행정절차법」에 의하여 사전통지를 하고, 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

정답 ② — 정답 ② 근거. 지방자치단체가 설립·운영하는 학교의 산학겸임교사 채용계약(공법상 계약)과 그 일방적 해지를 둘러싼 쟁송에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳지 않음) 지방자치단체가 학교에 채용한 산학겸임교사 채용계약은 공법상 계약에 해당하고, 그 계약해지 의사표시의 무효확인은 대등한 당사자 사이의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 청구하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결 참조 — 전문직공무원 채용계약 해지의 무효확인은 당사자소송에 의함). 그런데 행정소송법 제39조는 ‘당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다’고 규정하므로, 당사자소송의 피고적격은 권리주체인 甲지방자치단체에 있는 것이지 그 기관인 장 乙에게 있는 것이 아니다. 따라서 피고적격이 乙에게 있다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음) 당사자소송 중 확인소송은 민사소송에서와 마찬가지로 확인의 이익(즉시확정의 이익)이 요구되어, 그 확인소송이 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단일 때에 한하여 소의 이익이 인정된다. 대법원도 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원의
문 26

이의신청에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이의신청에 관한 각 지문 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다. ① (옳음) 대법원은 국가유공자법 제74조의18 제1항이 정한 이의신청은 등록신청을 거부한 처분청이 신청 사항을 다시 심사하여 잘못이 있으면 스스로 시정하도록 한 절차로서, 이를 받아들이지 아니하는 결정은 종전 결정 내용을 그대로 유지하는 것에 불과하여 ‘이의신청인의 권리·의무에 새로운 변동을 가져오는 공권력의 행사라고 할 수 없으므로 원결정과 별개로 항고소송의 대상이 되지는 않는다’고 하였다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두45953 판결). ①은 옳다. ② (옳음) 대법원은 ‘과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는, 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 국세기본법 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다’고 하였다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007두18161 판결). 따라서 이의신청 절차에서 과세처분을 직권으로 취소한 이상 특별한 사유 없이 종전 처분을 되풀이할 수 없다고 한 ②는 옳다. ③ (옳지 않음
근거 법령·판례
행정심판법 제3조행정소송법 제20조2015두459532007두181612011두268862017두527642008두19987
문 27

영업양도에 따른 지위승계에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도인의 사업허가를 취소함과 아울러 양수인에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다. ㄴ.영업이 양도·양수되었지만 아직 지위승계신고가 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고 양수인은 영업허가자가 아니므로, 행정제재처분의 사유가 있는지 여부는 양도인을 기준으로 판단하여야 한다. ㄷ.영업이 양도·양수되었지만 아직 지위승계신고 수리처분이 있기 이전에 관할 행정청이 양도인의 영업허가를 취소하는 처분을 하였다면, 양수인은 행정소송으로 그 취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. ㄹ.영업양도·양수가 무효인 때에는 지위승계신고 수리처분을 하였다 하더라도 그 처분은 당연히 무효이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도인은 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 곧바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

정답 ① — 정답 ① 근거. 영업양도에 따른 지위승계에 관한 각 지문이 모두 판례에 부합하여 옳으므로(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ○), 정답은 ①이다. ㄱ. (옳음) 대법원은 식품위생법상 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 ‘단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위’라고 하였다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결). 이는 실질에 있어서 양도인의 영업허가를 실효시킴과 아울러 양수인에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 부여하는 것으로서, 그 수리행위는 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 가져오는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 참조). ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳음) 대법원은 ‘사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하
문 28

乙 도지사는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 甲 소유의 토지가 포함된 일대 토지에 청소년수련원을 도시계획시설로 신설하는 내용의 도시관리계획을 결정(이하 ‘도시계획시설결정’이라고 함)하고 이를 고시하였다. 이어 乙 도지사는 위 도시계획시설결정에 따른 도시계획시설사업의 사업시행자로 A회사를 지정하여, 위 사업에 관한 실시계획인가를 하고 이를 고시하였다. 같은 법 시행령에 의하면 A회사가 사업시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 도시계획시설결정·사업시행자 지정·실시계획인가로 이어지는 단계적 행정절차에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ① (옳음) 대법원은 국토계획법령이 도시계획입안제안 제도와 매수청구권·실효 규정 등을 두고 있는 점과 헌법상 재산권 보장의 취지에 비추어, ‘도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다’고 하였다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). ①은 옳다. ② (옳음) 대법원은 ‘행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 그 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정
문 29

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라고 함)상 이주대책에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.이주대책은 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 정당한 보상에 부가하여, 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 하나로서, 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속한다고 볼 것이므로, 세입자를 이주대책대상자에서 제외하는 토지보상법 시행령 규정은 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다. ㄴ.사업시행자의 이주대책 수립·실시의무뿐만 아니라 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 토지보상법상의 관련규정은 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다. ㄷ.사업시행자 스스로 공익사업의 원활한 시행을 위하여 생활대책을 수립·실시할 수 있도록 하는 내부규정을 두고 이에 따라 생활대책대상자 선정기준을 마련하여 생활대책을 수립·실시하는 경우, 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 자신을 생활대책대상자에서 제외하거나 선정을 거부한 행위에 대해 사업시행자를 상대로 항고소송을 제기할 수는 없다. ㄹ.이주자의 수분양권은 이주자가 이주대책에서 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적으로 발생하게 된다.

정답 ① — 정답 ① 근거. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)상 이주대책에 관한 문제로, ㄱ은 옳고(○), ㄴ은 옳으며(○), ㄷ은 옳지 않고(×), ㄹ은 옳으므로(○), 그 조합인 ①이 정답이다. ㄱ. (옳음) 이주대책의 헌법적 성격에 관한 헌법재판소의 판단이다. 헌법재판소는 ‘이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항이 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다’고 하였다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마19 결정). 즉 이주대책의 실시 여부가 입법정책적 재량에 속하는 이상 세입자를 이주대책대상자에서 제외한 시행령 규정이 세입자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. ㄱ은 옳다(○). ㄴ. (옳음) 이주대책 관련 규정의 강행법규성에 관한 것이다. 대법원은 ‘사업시
문 30

A군수는 甲에게 「중소기업창업 지원법」 관련규정에 따라 농지의 전용허가 등이 의제되는 사업계획을 승인하는 처분을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【참조】 「중소기업창업 지원법」 제33조(사업계획의 승인) ① 제조업을 영위하고자 하는 창업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업계획을 작성하고, 이에 대한 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아 사업을 할 수 있다. 제35조(다른 법률과의 관계) ① 제33조제1항에 따라 사업계획을 승인할 때 다음 각 호의 허가, 승인, 신고(이하 “허가등”이라 한다)에 관하여 시장ㆍ군수 또는 구청장이 제4항에 따라 다른 행정기관의 장과 협의를 한 사항에 대하여는 그 허가등을 받은 것으로 본다. 1.「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조제1항에 따른 공장설립 등의 승인 2.「도로법」 제61조제1항에 따른 도로의 점용허가 3.「산지관리법」 제14조 및 제15조에 따른 산지전용허가, 산지전용신고 4.「농지법」 제34조 및 제35조에 따른 농지의 전용허가, 농지의 전용신고 ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장이 제33조에 따른 사업계획의 승인을 할 때 그 내용 중 제1항에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하는 경우에는 그 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 협의를 요청받은 행정기관의 장은 대통령령으로 정하는 기간에 의견을 제출하여야 한다. * 위 내용은 실제 법률과 다를 수 있음

정답 ② — 정답 ② 근거. 인허가의제(중소기업창업 지원법 제35조에 따른 농지전용허가 등이 의제되는 사업계획승인)에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. 핵심 판례는 동일한 ‘중소기업창업 지원법 제35조’의 인허가의제를 다룬 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결과 ‘부분 인허가의제’ 및 의제된 인허가의 쟁송방법을 정리한 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결이다. ① (옳지 않음) 인허가의제 조항은 의제되는 인허가를 일괄 처리하여 창구를 단일화하는 데 취지가 있으나, 그렇다고 모든 인허가를 일괄하여 사전협의해야만 하는 것은 아니다. 대법원은 ‘위 규정에 의하면 사업계획승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인 시에 그 인허가가 의제될 뿐이고, 해당 사업과 관련된 모든 인허가의제 사항에 관하여 일괄하여 사전 협의를 거쳐야 하는 것은 아니다’라고 하면서, ‘업무처리지침 제15조 제1항은 협의가 이루어지지 않은 인허가사항을 제외하고 일부만을 승인할 수 있다고 규정함으로써 이러한 취지를 명확히 하고 있다’고 하였다(대법원 2017두48734 판결). 따라서 농지전용허가만이 의제되는 사업계획승인(부
문 31

A도 B군의회는 X사무에 관하여 조례안을 의결하여 B군수에게 이송하였다. A도지사는 위 조례안이 법령의 위임이 없는 위법한 것임을 이유로 B군수에게 재의요구를 지시하였고, B군수의 재의요구에 대해 B군의회는 원안대로 재의결을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 지방자치단체에 대한 국가·상급자치단체의 감독수단(조례제정권의 한계, 조례안재의결 무효확인소송, 제소권자, 직권취소, 시정명령)에 관한 종합 문제로, 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 지문에 등장하는 구 지방자치법 제169조는 현행 제188조(위법·부당한 명령이나 처분의 시정)에, 제172조는 현행 제192조(지방의회 의결의 재의와 제소)에 각 대응한다. ① (옳지 않음) 지방자치법 제28조 제1항은 ‘지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’고 규정하므로, 조례로 정할 수 있는 사항은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 대법원은 ‘국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다’고 하면서, 다만 ‘기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다’고 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조). 그런데 이러한 위임조례는 법규명령의 위임에 준하여 그 위
근거 법령·판례
문 32

입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 입법부작위(행정입법부작위 포함)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. ① (옳음) 행정입법부작위의 위법·위헌성에 관한 것이다. 헌법재판소·대법원은 ‘입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임하였음에도 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 아니한다면, 그러한 행정입법부작위는 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다’고 본다. 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무이고, 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 행정권이 그 취지에 따라 행정입법을 하지 아니함으로써 법령의 공백상태를 방치하는 것은 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다(헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 결정 참조). ①은 옳다. ② (옳음) 행정입법부작위에 ‘정당한 이유’가 있다고 인정되기 위한 엄격한 기준을 설명한 것이다. 판례는 행정부가 위임입법에 따른 시행령을 제정·개정하지 아니한 데 정당한 이유가 있다고 하려면, ‘그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임입법에 따른 행정입법의 제정이나 개정이 당시
근거 법령·판례
헌법재판소법 제69조행정소송법 제4조2000헌마70791누112612004헌마66
문 33

A국 국적의 외국인 甲은 결혼이민(F-6) 사증발급을 신청하였다가 A국 소재 한국총영사관 총영사로부터 사증발급을 거부당하였다. A국 출입국 관련법령에서는 외국인의 사증발급 거부에 대하여 불복하지 못하도록 하는 규정을 두고 있다. 한편, B국 국적의 재외동포 乙은 재외동포(F-4) 사증발급을 신청하였다. 법무부장관은 취업자격으로 체류하는 외국인 중 불법체류자의 상당수가 단순기능인력이고, 불법체류자가 많이 발생하는 국가에서 비전문취업(E-9) 또는 방문취업(H-2) 외국인의 수가 많다는 점을 고려하여 불법체류가 많이 발생하는 국가를 고시하고 있다. 법무부장관은 위 고시에서 정한 국가에 B국이 포함된다는 이유로 乙에게 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류를 제출할 것을 요구하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.A국 소재 한국총영사관 총영사가 甲에 대하여 사증발급을 거부하는 처분을 함에 있어 「행정절차법」상 처분의 사전통지를 하여야 하는 것은 아니다. ㄴ.행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격과 관련된 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하는 것인데, 甲은 사증발급 거부처분의 직접 상대방이므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. ㄷ.평등권은 그 기본권의 성질상 외국인에게 인정되지 않는 기본권에 해당되지 않고, 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적 동포들 사이에서의 차별이 다투어지는 이상 상호주의가 문제되지 않으므로 乙에게는 평등권에 대한 기본권주체성이 인정된다. ㄹ.법무부장관이 乙에게 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류를 제출하도록 한 것을 두고 자의적인 차별이라고 하기 어려워 乙의 평등권을 침해하지는 않는다.

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 A국 국적 외국인 甲의 결혼이민(F-6) 사증발급 거부와 B국 국적 재외동포 乙의 재외동포(F-4) 사증발급 신청을 소재로, ① 외국인에 대한 사증발급 거부처분의 행정절차(사전통지) 적용 여부(ㄱ), ② 외국인의 사증발급 거부처분 취소소송에서의 원고적격(법률상 이익)(ㄴ), ③ 외국인의 평등권 기본권주체성(ㄷ), ④ 불법체류 다발국가 외국국적동포에 대한 차별의 위헌 여부(ㄹ)를 묻는 종합문제이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고 ㄴ만 옳지 않으므로 정답은 ④이다. ㄱ. (옳음) 외국인에 대한 사증발급 거부처분과 행정절차법상 사전통지에 관한 것이다. 대법원은 ‘외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 「처분의 사전통지」와 제22조 제3항에서 정한 「의견제출 기회 부여」의 대상은 아니다’라고 판시하였다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결). 즉 사증발급 거부는 신청에 대한 거부(수익적 처분의 거부)에 불과하여 권익을 적극적으로 제한·박탈하는 처분이 아니므로 처분의 사전통지(행정절차법 제21조)나 의견제출의
문 34

행정법의 해석과 적용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 행정법(및 그와 관련된 사법)의 해석·적용에 관한 여러 판례 법리를 종합적으로 묻고 있다. ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며, ②가 일조·조망 침해의 위법성 판단에 관한 판례 법리에 반하므로 정답은 ②이다. ① (옳음) 석유환급금 산정기준 규정의 해석방법에 관한 것이다. 대법원은 ‘구 석유 및 석유대체연료 사업법령상 부과금 환급의 대상·규모·방법 등 환급금의 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률 해석의 법리가 적용’되고, 그 산정기준을 정한 고시 규정을 ‘확장해석하거나 유추해석’하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014두12017 판결). 석유 부과금의 징수·환급은 그 실질이 조세·부담금의 부과·환급과 유사하므로, 침익적 처분에 준하여 산정기준 규정을 엄격하게 해석하여야 한다는 취지이다. ①은 옳다. ② (옳지 않음, 정답) 적법하게 축조된 건축물로 인한 일조·조망 침해의 위법성에 관한 것이다. 대법원은 ‘건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만
근거 법령·판례
민법 제155조행정기본법 제6조2014두120172003다646022014두116012012두66122009두12907
문 35

甲은 통신사업을 주목적으로 하는 회사로서, X지역에 사업상 필요한 통신선을 매설하고자 관계법령에 따라 관할 행정청인 A에 공작물 설치허가를 신청하였다. 관계법령은 공작물 설치허가를 재량행위로 규정하고 있다. A는 제반사정을 고려하여 甲에게 위 신청에 따른 허가(이하 ‘이 사건 허가’라고 함)를 하면서 그 허가조건으로 “X지역의 개발 등 매설한 통신선 이설이 불가피한 경우 A는 甲에게 통신선의 이설을 요구할 수 있고 그로 인하여 발생되는 이설비용은 甲이 부담한다”는 조항(이하 ‘이 사건 부가조항’이라고 함)을 부가하였다. 甲은 위 허가에 따라 통신선의 매설을 완료하였는데, 이후 X지역의 개발로 통신선의 이설이 불가피하게 되자, A는 甲에게 이 사건 부가조항에 따라 甲의 비용으로 일정한 구간에 매설된 통신선의 이설을 요구하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 통신선 매설 공작물 설치허가(재량행위)에 부가된 ‘이설비용 부담’ 부가조항의 법적 성질과 그에 관한 부관 법리를 묻는 것이다. 사안의 부가조항은 ‘일정한 작위의무(이설 수인 및 이설비용 부담)’를 부과하는 것이므로 부관 중 ‘부담’에 해당한다. ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며, 부담은 다른 부관과 달리 그 자체로 독립하여 항고소송(취소소송)의 대상이 될 수 있으므로, 이를 부정한 ⑤가 옳지 않다(정답). ① (옳음) 부담을 협약의 형식으로 미리 정한 후 부가할 수 있는지에 관한 것이다. 대법원은 ‘수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다’고 하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). ①은 옳다. ② (옳음) 부담의 사후변경이 허용되는 범위에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용
문 36

「행정소송법」상 관련청구소송의 이송 및 병합에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.취소소송과 그와 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 청구소송(이하 ‘관련청구소송’이라고 함)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다. ㄴ.관련청구소송이 취소소송과 병합되기 위해서는 그 청구의 내용 또는 발생원인이 취소소송의 대상인 처분등과 법률상 또는 사실상 공통되거나, 그 처분의 효력이나 존부가 선결문제로 되는 등의 관계에 있어야 하는 것이 원칙이다. ㄷ.관련청구소송의 병합은 본래의 취소소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적법한 것으로 각하되어야 한다. ㄹ.관련청구소송의 이송 및 병합은 항고소송과 민사소송의 관할법원이 다르다는 전제에서 공통되거나 관련되는 쟁점에 관한 심리의 효율을 위하여 인정되는 것으로 관련청구소송의 이송 및 병합에 관한 「행정소송법」 제10조의 규정은 항고소송 이외에 당사자소송에는 준용되지 않는다.

정답 ① — 정답 ① 근거. 이 문제는 「행정소송법」 제10조의 관련청구소송 이송·병합 제도에 관한 것이다. ㄱ·ㄴ·ㄷ은 옳고, ㄹ만 옳지 않으므로 정답은 ①(ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ○, ㄹ ×)이다. ㄱ. (○) 관련청구소송의 이송에 관한 것이다. 「행정소송법」 제10조 제1항은 ‘취소소송과 … (관련청구소송)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다’고 규정하고 있다. ㄱ은 이 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다. ㄴ. (○) 관련청구소송의 병합 요건에 관한 것이다. 「행정소송법」 제10조 제1항은 관련청구소송을 ‘당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 청구소송’과 ‘당해 처분등과 관련되는 취소소송’으로 정하고 있고, 통설은 여기서 ‘관련성’의 의미를, 관련청구소송의 ‘청구의 내용 또는 발생원인이 취소소송의 대상인 처분등과 법률상 또는 사실상 공통되거나, 그 처분의 효력이나 존부가 선결문제로 되는 등의 관계에 있는 경우’로 새긴다(행정소송법 제10조 제1항). ㄴ은 이러한 병합 요건을 옳게 설명한 것으로 옳다. ㄷ. (
문 37

행정소송상 간접강제에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 거부처분 취소판결의 간접강제(「행정소송법」 제34조)에 관한 것이다. ‘옳은 것’을 고르는 문제이며, ③이 옳고 나머지는 모두 옳지 않으므로 정답은 ③이다. ① (옳지 않음) 상고기각으로 원심판결이 확정된 경우 ‘판결의 취지’의 의미에 관한 것이다. 간접강제는 행정청이 ‘판결의 취지에 따라’ 재처분을 하지 않는 경우에 할 수 있는데(제34조, 제30조 제2항), 원심판결의 이유가 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우, 그 ‘판결의 취지’는 (위법한) 원심판결의 이유가 아니라 ‘상고심 판결의 이유와 원심판결의 결론’을 의미한다는 것이 판례이다(대법원 2004. 1. 15.자 2002무30 결정). ①은 ‘원심판결의 이유와 원심판결의 결론’이라고 하였으므로 옳지 않다. ② (옳지 않음) 거부처분에 대한 무효확인판결과 간접강제에 관한 것이다. 대법원은 ‘행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려
근거 법령·판례
문 38

재량권의 일탈·남용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.항고소송의 경우에는 처분의 적법성을 주장하는 행정청에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있으므로, 그 처분이 재량권의 일탈·남용이 없다는 점을 증명할 책임도 행정청이 부담한다. ㄴ.경찰공무원에 대한 징계위원회 심의과정에서 감경사유에 해당하는 공적(功績) 사항이 제시되지 아니한 경우에는 징계양정 결과가 적정한지 여부와 무관하게 징계처분은 위법하다. ㄷ.처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인하여 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당된다. ㄹ.실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대한 과징금 부과와 관련하여 임의적 감경규정이 존재하는 경우, 그 감경규정에 따른 감경사유가 존재하여 이를 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 것을 위법하다고 단정할 수는 없으므로, 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금을 감경하지 않았다 해도 그 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.

정답 ③ — 정답 ③ 근거. 재량권의 일탈·남용에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ③이다. ㄱ (옳지 않음) 재량권 일탈·남용의 증명책임에 관한 것이다. 항고소송에서 처분의 적법성에 대한 증명책임은 그 적법을 주장하는 행정청에 있다. 그러나 재량행위의 경우 그 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 점에 관한 증명책임은 행정청이 아니라 그 ‘처분의 효력을 다투는 자(원고)’가 부담한다. 대법원은 운영규정에 따라 이루어진 국립묘지 안장거부처분의 적법성이 다투어진 사안에서 ‘위와 같은 운영규정에 따라 이루어진 안장거부처분은 특별한 사정이 없는 한 재량권 범위 내의 것으로 적법하고, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것이라는 점은 그 처분의 효력을 다투는 당사자가 구체적으로 그 사유를 주장·증명해야 한다’고 판시하였다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두19571 판결). 따라서 재량권 일탈·남용이 ‘없다는 점’의 증명책임까지 행정청이 부담한다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ (옳음) 경찰공무원 징계에서 공적 사항의 고려에 관한 것이다. 대법원은 ‘경찰공무원에게 인정된 징계사유가 상훈감경 제외사유에 해당하지 아니함에도 징계위원회의 심의과정에서 징계의결이
근거 법령·판례
행정소송법 제27조행정기본법 제21조2012두195712014두356382014두459562006두4554
문 39

甲은 자신의 사옥을 A시에 신축하는 과정에서 A시 지구단위변경계획에 의하여 건물 부지에 접한 대로의 도로변이 차량출입 금지 구간으로 설정됨에 따라 그 반대편에 위치한 A시 소유의 도로에 지하주차장 진입통로를 건설하기 위하여 A시의 시장 乙에게 위 도로의 지상 및 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 乙은 甲에게 도로점용허가를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 도로점용허가(도로법 제61조)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 이 사안은 이른바 ‘사랑의교회 도로점용’ 사건 및 ‘제2롯데월드 도로점용료’ 사건의 판례 법리를 묻는 것이다. ① (옳음) 도로점용허가의 법적 성질에 관한 것이다. 대법원은 ‘도로법 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다’고 판시하였다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721 판결 [1]). 따라서 도로점용허가는 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 재량행위라고 한 ①은 옳다. ② (옳음) 도로점용허가가 주민소송의 대상이 되는지에 관한 것이다. 대법원은 ‘도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다’
문 40

국가배상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 ② 근거. 국가배상에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. ① (옳음) 국가배상청구권의 양도·압류 금지에 관한 것이다. 「국가배상법」 제4조는 ‘생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다’고 규정한다. 따라서 ①은 법문 그대로 옳다. ② (옳지 않음, 정답) 「국가배상법」 제7조의 상호보증에 관한 것이다. 대법원은 ‘상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 발생요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다’고 판시하였다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다208388 판결). 즉 상호보증은 구체적으로 국가배상을 인정한 ‘사례가 있어야’ 하는 것이 아니라, 그러한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 족하다. 그런데 ②는 ‘당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 있어 실제로 국가배상이 상호 인정될 수 있는 상태가 인정되어야 한다’고 하여 판례보다 상호
근거 법령·판례
국가배상법 제4조국가배상법 제7조2013다2083882011다144282010다95666
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
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