제9회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제9회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 두 개의 소문으로 이루어진다.
제1문의1(50점)은 국무총리의 부서 없는 법률 공포의 효력(10점), 야당의원들이 국회의장을 상대로 해임건의안 가결선포행위와 국감국조법 개정행위를 다툰 권한쟁의심판의 적법요건(당사자능력·피청구인적격·제3자 소송담당·청구기간)과 개의일시 미통지로 인한 심의·표결권 침해 및 무효확인(30점), 국정조사 요구·승인 정족수를 재적 과반수로 강화한 개정 조항의 위헌 여부(10점)를 묻는다.
제1문의2(50점)는 인천공항 송환대기실에 수용된 난민신청자 甲의 변호인 접견 거부에 따른 변호인의 조력을 받을 권리 침해(12점), '변호인이 되려는 자' 乙의 기본권 침해가능성(8점), 난민 인정 거부처분 후 국적국 상황 변화와 위법판단 기준시(15점), 거부처분 취소소송에서의 가구제 수단(집행정지·가처분, 15점)을 묻는다.
제9회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 도지정문화재(분묘) 지정과 문화재보호구역 지정, 관광단지 조성을 위한 토지수용을 소재로 한다.
① 종중 B의 지정취소 청원에 대한 불가회신과 보호구역 내 토지소유자 甲의 해제신청에 대한 거부회신의 대상적격—신청권 유무(15점), ② 거부처분 취소판결 확정 후 재거부의 허용 여부—기속력의 범위와 새로운 사유, 당연무효·간접강제(15점), ③ 손실보상규정 없는 보호구역 지정의 재산권 침해 여부—내용·한계규정과 공용제한의 구별, 사회적 제약의 한계, 비례원칙, 보상규정 결여의 효과(30점), ④ 수용재결에 대한 불복방법(12점), 사업인정 하자의 승계(15점), 보상금증감청구소송(13점)을 묻는다.

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2020년도 시행 제9회 변호사시험

공 법

〈제1문의 1〉

대통령 A는 야당의원인 甲을 국무총리로 임명하여 연합정권 공약을 실행한 바 있다. 그런데 대통령 A의 임기가 중반을 넘어서면서 여러 국가정책에 대한 야당의원들의 국정조사 요구가 많아지고 이로 인해 국정수행이 순탄치 않은 정국이 계속되자, 대통령 A는 이처럼 야당 단독으로 또는 소수의 국회의원만으로도 국정조사권이 발동됨으로써 정부의 업무가 마비되고 국회의 효율적인 운영 및 의사결정에도 장애가 되고 있다는 판단을 하게 되었다⁹. 그래서 현행 ｢국정감사 및 조사에 관한 법률｣(약칭 국감국조법)에서의 국정조사 요구 및 조사계획서 승인 요건의 정족수 규정을 강화하는 ‘국감국조법 개정안’을 국회에 제출하였고, 이 개정안은 2019. 8. 27. 국회에서 의결되었다^4·5. 그러나 국무회의에서의 법률개정안 심의단계에서부터 동 개정안 내용에 반대해 온 국무총리 甲은 대통령 A의 법률공포에 대하여 끝내 부서를 거부하였다¹. 이에 2019. 9. 2. 국회의 과반수를 차지하는 여당 의원들은 국무총리 甲에 대한 해임건의안을 국회에 상정하였고^7·8, 동 상정안에 반대하는 야당의원들은 본회의장 문을 폐쇄하고 그 앞 복도에 누워 농성을 하면서 접근하는 자들을 폭력적인 방법으로 저지하였다^6·7. 이후 여당은 국회의 제3의 장소로 회의장소를 변경하고 본회의 개의일시도 야당의원들에게 통지하지 않은 채 본회의를 개의하였고, 2019. 9. 17. 국무총리 甲에 대한 해임건의안을 의결하여 통과시켰다^4·6·7·8.

< 문제 >

1.국무총리 甲의 부서가 없는 국감국조법 공포의 유효성에 대하여 판단하시오^1·2. (10점)

2.야당의원 乙 등은 2019. 11. 15. 국회의장을 상대로 하여, 위 해임건의안 가결선포행위와 위 국감국조법 개정행위에 대하여 권한침해의 확인 및 무효의 확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다^{3·4·5·6·8}. 적법성 판단을 포함하여 권한침해 여부 등에 대하여 판단하시오³. (30점)

3.개정 국감국조법 조항의 위헌 여부에 대하여 판단하시오^9·10. (10점)

[참조조문]

개정전 ｢국정감사 및 조사에 관한 법률｣ (법률 제16325호, 2019. 4. 16. 타법개정)

제3조(국정조사)

① 국회는 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 국정조사(이하 “조사”라 한다)를 하게 한다⁹.

② ~ ③ <생략>

④ 조사위원회는 조사의 목적, 조사할 사안의 범위와 조사방법, 조사에 필요한 기간 및 소요경비 등을 기재한 조사계획서를 본회의에 제출하여 승인을 받아 조사를 한다.

⑤ 본회의는 제4항의 조사계획서를 검토한 다음 의결로써 이를 승인하거나 반려한다.

※ 아래의 법령은 가상의 것임을 전제로 한다.

개정 ｢국정감사 및 조사에 관한 법률｣ (법률 제16340호, 2019. 8. 27. 일부개정)

제3조(국정조사)

① 국회는 재적의원 2분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 국정조사(이하 “조사”라 한다)를 하게 한다¹⁰.

② ~ ③ <생략>

⑤ 본회의는 제4항의 조사계획서를 검토한 다음 재적의원 2분의 1 이상의 찬성으로 의결하여 이를 승인하거나 반려한다¹⁰.

｢법령 등 공포에 관한 법률｣ (약칭 법령공포법) (법률 제15798호, 2018. 10. 16. 일부개정)

제2조(전문) 헌법개정ㆍ법률ㆍ조약 및 대통령령의 공포문과 헌법개정안ㆍ예산 및 예산 외 국고부담계약의 공고문에는 전문(前文)을 붙여야 한다.

제5조(법률)

① 법률 공포문의 전문에는 국회의 의결을 받은 사실을 적고, 대통령이 서명한 후 대통령인을 찍고 그 공포일을 명기하여 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다¹.

② ｢대한민국헌법｣ 제53조제6항에 따라 국회의장이 공포하는 법률의 공포문 전문에는 국회의 의결을 받은 사실과 ｢대한민국헌법｣ 제53조제6항에 따라 공포한다는 뜻을 적고, 국회의장이 서명한 후 국회의장인(國會議長印)을 찍고 그 공포일을 명기하여야 한다².

〈제1문의 2〉

A국 국적의 외국인인 甲은 자국 정부로부터 정치적 박해를 받고 있었다^11·17. 甲은 2018. 11. 20. 인천국제공항에 도착하여 입국 심사 과정에서 난민신청의사를 밝히고 난민법상 출입국항에서의 난민인정신청을 하였다²⁰. 인천국제공항 출입국관리공무원은 2018. 11. 20. 甲에 대하여 입국목적이 사증에 부합함을 증명하지 못하였다는 이유로 입국불허결정을 하고, 甲이 타고 온 외국항공사에 대하여 甲을 국외로 송환하라는 송환지시서를 발부하였다^19·21. 이에 甲은 출입국 당국의 결정에 불만을 표시하며 자신을 난민으로 인정해 달라고 요청하였고, 당국은 甲에게 난민심사를 위하여 일단 인천공항 내 송환대기실에 대기할 것을 명하였다¹². 인천공항 송환대기실은 입국이 불허된 외국인들이 국외송환에 앞서 임시로 머무는 곳인데, 이 곳은 외부와의 출입이 통제되는 곳으로 甲이 자신의 의사에 따라 대기실 밖으로 나갈 수 없는 구조로 되어 있었다^12·15. 출입국 당국은 2018. 11. 26. 甲에 대하여 난민 인정 거부처분을 하였고^17·20, 甲은 이에 불복하여 2018. 11. 28. 난민 인정 거부처분 취소의 소를 제기하는 한편^18·19, 2018. 12. 19. 자신에 대한 수용(收容)을 해제할 것을 요구하는 인신보호청구의 소를 제기하였다¹². 한편 난민 전문 변호사로 활동하고 있는 乙은 甲의 변호인으로 선임된 후, 2019. 4. 1. 송환대기실에서 생활 중이던 甲에 대한 접견을 당국에 신청하였으나, 당국은 송환대기실 내 수용된 입국불허자에게 접견권을 인정할 법적 근거가 없다는 이유로 이를 거부하였다¹³. 실제로 송환대기실 수용자의 접견에 관한 관련법상 조항은 없다¹³.

< 문제 >

1.乙의 접견신청이 거부당한 사실을 알게 된 甲은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하고자 한다. 甲의 기본권 침해 여부에 대하여 판단하시오¹¹. (12점)(다만, 적법요건 검토는 제외한다)

2.설문의 사실관계를 바꾸어, 아직 甲의 변호인으로 선임되지 않은 상태에서, 乙은 甲의 딱한 사연을 모처로부터 전해 듣고 甲을 만나서 법적 조언을 하기 위해 甲에 대한 접견을 신청하였으나 위와 같은 이유로 거부당하였다고 가정한다^14·15. 乙 자신이 당사자가 되어 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구하는 경우 乙의 기본권 침해가능성이 인정되는지 검토하시오^14·15. (8점)

3.위 난민 인정 거부처분 후 甲의 국적국인 A국의 정치적 상황이 변화하였다^16·17. 이와 같이 변화된 A국의 정치적 상황을 이유로 하여, 법원이 난민 인정 거부처분의 적법 여부를 달리 판단할 수 있는지에 대하여 검토하시오^16·18. (15점)

4.甲의 난민 인정 거부처분 취소소송 중 잠정적으로 甲의 권리를 보전할 수 있는 가구제 수단을 검토하시오^19·20·21. (15점)

〈제2문〉

경기도지사 乙은 2018. 5. 3. 관할 A군에 소재한 분묘가 조선 초 유명 화가의 묘로 구전되어 오는데다가 그 양식이 학술상 원형보존의 가치가 있다는 이유로 ｢문화재보호법｣ 제70조, ｢경기도 문화재 보호 조례｣ 제11조에 따라 이를 도지정문화재로 지정·고시하였다³¹. 또한 乙은 2018. 6. 8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정·고시하였다^29·30·31. 이에 해당 화가의 후손들로 이루어진 종중 B는 해당 화가의 진묘가 따로 존재한다고 주장하면서 乙에게 문화재지정처분을 취소 또는 해제하여 줄 것을 요청하는 청원서를 제출하였다²³. 이에 대해 乙은 문화재지정처분은 정당하여 그 취소 또는 해제가 불가하다는 회신을 하였다(이하 ‘불가회신’이라고 한다)²³. 한편, 위 문화재보호구역 내에 위치한 일부 토지를 소유하고 있는 甲은 2019. 3. 14. 재산권 행사의 제한 등을 이유로 乙에게 자신의 소유토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하였다²⁴. 그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲이 해제를 요구한 지역은 역사적·문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 분묘의 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해제가 불가함을 이유로 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘거부회신’이라고 한다)^{24·25·26·27}.

< 문제 >

1.乙의 불가회신에 대하여 종중 B가 항고소송을 제기하고자 하며, 乙의 거부회신에 대하여 甲이 항고소송을 제기하고자 한다²². 항고소송의 대상적격 여부를 각각 검토하시오²². (15점)

2.乙의 거부회신에 대하여 甲이 제기한 항고소송에서 甲이 승소하여 판결이 확정되었음에도 乙이 재차 문화재보호구역해제 신청을 거부할 수 있을지 검토하시오^25·26·27. (15점)

3.甲은 자신의 토지가 문화재보호구역으로 지정됨으로써 수인할 수 없는 재산상의 손실이 발생하였다고 주장한다(관계법령에는 이에 관한 손실보상규정이 없다)^{28·29·32·33}. 헌법상 재산권이 침해되었다는 甲의 주장의 당부를 판단하시오^28·33. (30점)

4.한편, 위 문화재보호구역 인근에서 관광단지 개발을 위해 2018. 5. 30. 관광진흥법상 사업인정을 받은 사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고^{36·37·38·39·40}, 이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다^{34·35·36·37·41·42}.

1) 丙이 수용재결에 대하여 불복하고자 하는 경우 불복방법을 논하시오^34·35·36. (12점)

2) 丙이 수용재결에 대한 불복과정에서 사업인정의 하자를 주장할 수 있는지 검토하시오^37·38·39. (15점)

3) 丙이 토지수용위원회가 결정한 보상금액이 너무 적다는 이유로 다투고자 하는 경우 그 구제수단을 논하시오^40·41·42. (13점)

[참조조문]

｢문화재보호법｣

제27조(보호물 또는 보호구역의 지정)

① 문화재청장은 제23조·제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화재 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다²⁹.

② (삭제)

③ 문화재청장은 제1항 및 제2항에 따라 보호물 또는 보호구역을 지정하거나 조정한 때에는 지정 또는 조정 후 매 10년이 되는 날 이전에 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 지정 및 조정의 적정성을 검토하여야 한다^31·32. 다만, 특별한 사정으로 인하여 적정성을 검토하여야 할 시기에 이를 할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 기간까지 그 검토시기를 연기할 수 있다.

1. 해당 문화재의 보존가치

2. 보호물 또는 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향

3. 보호물 또는 보호구역의 주변 환경

제35조(허가사항)

① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.

1. 국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것 및 제41조제1항에 따라 수입·반입 신고된 것을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위²⁸

제70조(시·도지정문화재의 지정 및 시·도등록문화재의 등록 등)

① 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있다.

②∼⑤ <생략>

⑥ 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 시·도등록문화재의 등록 및 말소절차, 시ㆍ도지정문화재, 문화재자료 및 시·도등록문화재의 관리, 보호·육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.

제74조(준용규정)

① <생략>

② 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조, 제31조제1항·제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제42조부터 제45조까지, 제48조, 제49조 및 제81조를 준용한다. 이 경우 “문화재청장”은 “시·도지사”로, “대통령령”은 “시·도조례”로, “국가”는 “지방자치단체”로 본다.

｢문화재보호법 시행령｣

제21조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)

① 법 제35조제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다.

1.~2. <생략>

3. 국가지정문화재, 보호물 또는 보호구역 안에서 하는 다음 각 목의 행위

가. 건축물 또는 도로ㆍ관로ㆍ전선ㆍ공작물ㆍ지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다)하는 행위³⁰

나. <생략>

다. 토지 및 수면의 매립ㆍ간척ㆍ땅파기ㆍ구멍뚫기, 땅깎기, 흙쌓기 등 지형이나 지질의 변경을 가져오는 행위³⁰

｢경기도 문화재 보호 조례｣

제11조(도지정문화재)

① 도지사는 법 제70조제1항에 따라 도지정문화재(무형문화재를 제외한다. 이하 제3장에서 같다)를 지정하는 경우 유형문화재·기념물·민속문화재로 구분하여 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정한다.

② ~ ③ <생략>

④ 도지정문화재의 지정에 필요한 기준 및 절차는 규칙으로 정한다.

제17조(지정의 해제)

① 도지사는 법 제74조 및 법 제31조제1항에 따라 도지정문화재 및 문화재자료가 지정문화재로서의 가치를 상실하거나 가치평가를 통하여 지정을 해제할 필요가 있는 때에는 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다²³. 다만, 도지정문화재가 국가지정문화재로 지정된 때에는 그 지정된 날에 도지정문화재에서 해제된 것으로 본다.

② ~ ④ <생략>

⑤ 도지사는 제1항에 따라 문화재의 지정을 해제한 때에는 그 취지를 도보에 고시하고, 해당 문화재의 소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 그 해제의 효력은 도보에 고시한 날로부터 발생한다.

⑥ 도가 지정한 문화재의 소유자가 제1항에 따른 해제 통지를 받으면 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 지정서를 도지사에게 반납하여야 한다.

⑦ 도지사는 제13조제3항에 따른 검토 결과 보호물 또는 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는 때에는 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다^24·32.

⑧ 도지사는 도지정문화재의 지정이 해제된 때에는 지체 없이 해당 문화재의 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하여야 한다.

｢관광진흥법｣

제61조(수용 및 사용)

① 사업시행자는 제55조에 따른 조성사업의 시행에 필요한 토지와 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 다만, 농업 용수권(用水權)이나 그 밖의 농지개량 시설을 수용 또는 사용하려는 경우에는 미리 농림축산식품부장관의 승인을 받아야 한다.

1. 토지에 관한 소유권 외의 권리

2. 토지에 정착한 입목이나 건물, 그 밖의 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리

3. 물의 사용에 관한 권리

4. 토지에 속한 토석 또는 모래와 조약돌

② 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 사업시행자는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제28조제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결(裁決)을 신청할 수 있다³⁹.

③ 제1항에 따른 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결 신청에 관하여는 이 법에 규정되어 있는 것 외에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 적용한다^34·38.

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.10점

쟁점 1부서(副署)의 의의와 국무총리의 부서 거부5점

문제 지문

“그러나 국무회의에서의 법률개정안 심의단계에서부터 동 개정안 내용에 반대해 온 국무총리 甲은 대통령 A의 법률공포에 대하여 끝내 부서를 거부하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“법률 공포문의 전문에는 국회의 의결을 받은 사실을 적고, 대통령이 서명한 후 대통령인을 찍고 그 공포일을 명기하여 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다”제1문의 1 · 참조조문 · 원문에서 보기

“국무총리 甲의 부서가 없는 국감국조법 공포의 유효성에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제82조는 '대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다'고 정하고, 법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제1항은 법률 공포문 전문에 대통령이 서명한 후 대통령인을 찍고 공포일을 명기하여 '국무총리와 관계 국무위원이 부서한다'고 정한다. 부서는 ① 대통령의 국법상 행위에 국무총리·국무위원이 참여하였음을 공증하고 그 책임소재를 분명히 하는 물적 증거로서의 기능과 ② 대통령의 전단(專斷)을 방지하는 권력통제 기능을 가진다. 부서가 '권한'인지 '의무'인지에 관하여, 부서의 통제적 기능을 중시하면 국무총리는 자신의 소신에 반하는 행위에 대한 부서를 거부할 수 있고, 대통령은 그 국무총리를 해임(헌법 제78조)하고 새 국무총리의 부서를 받아 행위를 완성할 수 있을 뿐이라고 본다. (대한민국헌법 제82조; 법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제1항)

사안의 적용국무총리 甲은 국무회의 심의단계(헌법 제89조 제3호)부터 개정안에 반대해 왔고 공포문에 끝내 부서하지 않았다. 부서의 권력통제 기능에 비추어 甲의 부서 거부 자체는 헌법상 허용되는 행위이고, 그에 대한 대응은 대통령의 국무총리 해임 또는 국회의 해임건의(헌법 제63조) 같은 정치적 책임 추궁의 영역에 속한다.

소결국무총리 甲의 부서 거부는 위헌·위법이 아니며, 그 결과 공포문은 헌법 제82조·법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제1항이 요구하는 부서를 결여하게 되었다.

쟁점 2부서 없는 법률 공포의 효력과 법률 확정의 경로5점

문제 지문

“국무총리 甲의 부서가 없는 국감국조법 공포의 유효성에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“｢대한민국헌법｣ 제53조제6항에 따라 국회의장이 공포하는 법률의 공포문 전문에는 국회의 의결을 받은 사실과 ｢대한민국헌법｣ 제53조제6항에 따라 공포한다는 뜻을 적고, 국회의장이 서명한 후 국회의장인(國會議長印)을 찍고 그 공포일을 명기하여야 한다”제1문의 1 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리부서 없는 대통령의 국법상 행위의 효력에 관하여는 ① 부서는 국법상 행위의 유효요건이므로 부서 없는 행위는 무효라는 견해(유효요건설)와 ② 부서는 적법요건에 불과하여 부서 없는 행위도 무효는 아니고 위법할 뿐이라는 견해(적법요건설)가 대립한다. 헌법 제82조가 국법상 행위의 '형식'으로 문서와 부서를 함께 요구하고 있고, 부서 없는 행위를 유효로 보면 부서제도의 통제기능이 무의미해지므로 유효요건설이 타당하다. 한편 헌법 제53조는 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포하고(제1항), 대통령이 그 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정되며(제5항), 확정된 법률을 대통령이 지체 없이 공포하여야 하고 법률 확정 후 5일 이내에 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 공포한다(제6항)고 정한다. 법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 국회의장이 공포하는 공포문에는 부서가 요구되지 않는다. (대한민국헌법 제53조)

사안의 적용유효요건설에 따르면 대통령 A가 국무총리 甲의 부서 없이 한 국감국조법 공포는 헌법 제82조의 형식을 갖추지 못하여 공포로서 효력이 없고, 법률은 공포를 효력발생의 전제로 하므로(헌법 제53조 제7항) 개정 국감국조법은 그 공포에 의하여 효력을 발생하지 못한다. 다만 이송 후 15일이 지나도록 A가 유효한 공포도 재의요구도 하지 않은 것이 된다면(이송일과 그 후의 경과는 문제에 나타나 있지 않다) 개정안은 헌법 제53조 제5항에 따라 법률로서 확정되고, 이후 대통령이 새로 부서를 받아 공포하거나, 5일 이내에 공포하지 않으면 국회의장이 공포(제53조 제6항)함으로써 효력을 발생시킬 수 있다. 적법요건설에 따르면 공포는 위법하나 유효하다는 결론이 된다.

소결부서는 대통령의 국법상 행위의 유효요건이므로 甲의 부서가 없는 국감국조법 공포는 무효이다. 다만 이송 후 15일이 지나면 개정안은 헌법 제53조 제5항에 따라 법률로서 확정되고, 대통령의 적법한 재공포 또는 국회의장의 공포(제53조 제6항)로 효력을 가질 수 있다.

제1문의1 2.30점

쟁점 3당사자능력 — 국회의원과 국회의장5점

문제 지문

“야당의원 乙 등은 2019. 11. 15. 국회의장을 상대로 하여”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“적법성 판단을 포함하여 권한침해 여부 등에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제111조 제1항 제4호는 '국가기관 상호간'의 권한쟁의를 헌법재판소 관장사항으로 정하고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 이를 '국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판'으로 규정한다. 헌법재판소는 위 조항이 한정적·열거적 조항이 아니라 예시적 조항이고, 국가기관 해당 여부는 그 기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 권한쟁의를 해결할 다른 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 이러한 의미에서 국회의원과 국회의장은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다고 하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). (대한민국헌법 제111조 제1항; 헌법재판소법 제62조 제1항)

사안의 적용청구인 乙 등은 헌법 제41조에 따라 선출되어 헌법과 국회법상 심의·표결권 등 독자적 권한을 가지는 국회의원이고, 피청구인 국회의장은 헌법 제48조에 근거하여 국회를 대표하고 의사를 정리하는 기관이다(국회법 제10조). 국회 내부에서 의원과 의장 사이의 권한분쟁을 해결할 다른 기관이나 절차도 없다.

소결乙 등과 국회의장은 모두 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'으로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 있다.

쟁점 4피청구인적격 — 가결선포행위와 법률개정행위의 구별5점

문제 지문

“야당의원 乙 등은 2019. 11. 15. 국회의장을 상대로 하여, 위 해임건의안 가결선포행위와 위 국감국조법 개정행위에 대하여 권한침해의 확인 및 무효의 확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 개정안은 2019. 8. 27. 국회에서 의결되었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 여당은 국회의 제3의 장소로 회의장소를 변경하고 본회의 개의일시도 야당의원들에게 통지하지 않은 채 본회의를 개의하였고”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 의안의 상정·가결선포 등에 관한 심판은 그 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 하고 국회의장의 직무를 대리한 국회부의장은 피청구인적격이 없다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). 반면 법률의 제·개정 행위를 다투는 권한쟁의심판의 경우에는 국회가 피청구인적격을 가지므로, 국회의장을 상대로 법률 개정행위를 다투는 청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다(헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정). (헌법재판소법 제61조)

사안의 적용① 해임건의안 가결선포행위는 본회의 의사를 정리하고 가결을 선포하는 국회의장의 행위이므로(국회법 제10조) 국회의장이 피청구인적격을 가진다. 문제에서 본회의를 개의·진행한 주체가 '여당'으로만 표시되어 있으나, 만약 부의장이 의장의 직무를 대리하였더라도 위 2009헌라8 결정의 판시에 따라 피청구인은 국회의장이 된다. ② 반면 '국감국조법 개정행위'는 국회의 입법행위이므로 그 피청구인은 국회이고, 乙 등이 국회의장을 상대로 이를 다툰 부분은 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 것이다.

소결해임건의안 가결선포행위 부분은 피청구인적격이 인정되나, 국감국조법 개정행위 부분은 피청구인적격이 없어 부적법하다.

쟁점 5국감국조법 개정행위 부분 — 권한침해가능성(제3자 소송담당)과 청구기간5점

문제 지문

“그래서 현행 ｢국정감사 및 조사에 관한 법률｣(약칭 국감국조법)에서의 국정조사 요구 및 조사계획서 승인 요건의 정족수 규정을 강화하는 ‘국감국조법 개정안’을 국회에 제출하였고, 이 개정안은 2019. 8. 27. 국회에서 의결되었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“야당의원 乙 등은 2019. 11. 15. 국회의장을 상대로 하여, 위 해임건의안 가결선포행위와 위 국감국조법 개정행위에 대하여 권한침해의 확인 및 무효의 확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 '청구인의' 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 헌법재판소는 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 '제3자 소송담당'을 명시적으로 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계하에서는 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 하였다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정). 또한 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 하고 이는 불변기간이다(헌법재판소법 제63조). 기간 계산은 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용되어 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). (헌법재판소법 제61조 제2항; 헌법재판소법 제63조 제1항)

사안의 적용乙 등이 주장하는 '국정조사권'은 헌법 제61조가 국회에 부여한 권한이므로, 개정법으로 국정조사권이 약화되었다는 주장은 국회의 권한침해를 대신 주장하는 것이어서 2005헌라8 결정의 판시에 따라 허용되지 않는다. 의원 개인의 국정조사 '요구' 참여 지위가 문제된다고 보더라도, 국감국조법 개정안은 2019. 8. 27. 국회에서 의결되었고 의원인 乙 등은 그날 이를 알았다고 추론할 수 있는데(乙 등이 안 날은 문제에 직접 나타나 있지 않다), 2019. 11. 15. 청구는 8. 28.부터 기산하여 80일째로서 안 날부터 60일을 넘었다(있은 날부터 180일 이내이기는 하다).

소결국감국조법 개정행위 부분은 피청구인적격 흠결에 더하여 권한침해가능성과 청구기간 요건도 갖추지 못하여 각하되어야 한다.

쟁점 6해임건의안 가결선포행위 부분의 적법요건 — 처분성·청구기간·소권남용5점

문제 지문

“2019. 9. 17. 국무총리 甲에 대한 해임건의안을 의결하여 통과시켰다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“야당의원 乙 등은 2019. 11. 15. 국회의장을 상대로 하여, 위 해임건의안 가결선포행위와 위 국감국조법 개정행위에 대하여 권한침해의 확인 및 무효의 확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“동 상정안에 반대하는 야당의원들은 본회의장 문을 폐쇄하고 그 앞 복도에 누워 농성을 하면서 접근하는 자들을 폭력적인 방법으로 저지하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있으므로 국회의원과 국회의장 사이처럼 국회 내부적으로 직접적인 법적 연관성을 발생시킨다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정). 또한 헌법재판소는 이러한 권한쟁의심판이 헌법상의 권한질서 및 국회의 의사결정체제와 기능을 수호·유지하기 위한 공익적 쟁송으로서의 성격이 강하므로, 청구인들 중 일부가 자신들의 정치적 의사를 관철하려는 과정에서 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해하였다 하더라도 그러한 사정만으로 심판청구 자체가 소권의 남용에 해당하여 부적법하다고 볼 수는 없다고 하였다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). (헌법재판소법 제61조 제2항; 헌법재판소법 제63조 제1항)

사안의 적용① 해임건의안 가결선포행위는 국회의 의결을 확정짓는 법적 행위로서 乙 등의 해임건의안에 대한 심의·표결권 행사 기회와 직결되므로 권한쟁의심판의 대상인 '처분'에 해당하고, 乙 등은 자신의 표결권 침해를 주장하므로 청구인적격도 있다. ② 가결선포는 2019. 9. 17.에 있었고, 9. 18.부터 기산하면 2019. 11. 15.은 59일째이므로 안 날부터 60일 이내의 청구이다. ③ 야당의원들이 본회의장 문을 폐쇄하고 폭력적으로 저지한 사정은 2009헌라8 결정의 판시에 비추어 그 자체만으로 청구를 소권남용으로 만들지 않는다. 다만 위 결정에는 의사진행을 적극적으로 방해한 청구인들에게 권리보호필요성이 없다는 재판관 이동흡의 일부 각하의견(법정의견 아님)이 있었다.

소결해임건의안 가결선포행위 부분은 당사자능력·피청구인적격·처분성·청구기간을 모두 갖추어 적법하다.

쟁점 7본안 — 개의일시 미통지·장소변경과 표결기간 도과에 따른 심의·표결권 침해5점

문제 지문

“이에 2019. 9. 2. 국회의 과반수를 차지하는 여당 의원들은 국무총리 甲에 대한 해임건의안을 국회에 상정하였고”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 상정안에 반대하는 야당의원들은 본회의장 문을 폐쇄하고 그 앞 복도에 누워 농성을 하면서 접근하는 자들을 폭력적인 방법으로 저지하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 여당은 국회의 제3의 장소로 회의장소를 변경하고 본회의 개의일시도 야당의원들에게 통지하지 않은 채 본회의를 개의하였고, 2019. 9. 17. 국무총리 甲에 대한 해임건의안을 의결하여 통과시켰다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국회법 제76조는 의장이 본회의 개의일시 등을 적은 의사일정을 작성하여 지체 없이 의원에게 통지하도록 하고(제4항), 특히 긴급하다고 인정할 때에도 회의의 일시만은 의원에게 통지하고 개의하도록 한다(제5항). 국회법 제112조 제7항은 국무총리 해임건의안이 발의되면 의장이 처음 개의하는 본회의에 보고하고, 보고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 무기명투표로 표결하며, 그 기간 내에 표결하지 아니한 해임건의안은 폐기된 것으로 본다고 정한다. 헌법재판소는 국회의장이 야당의원들에게 본회의 개의일시를 국회법에 규정된 대로 적법하게 통지하지 않음으로써 그들이 본회의에 출석할 기회를 잃고 법률안의 심의·표결과정에 참여하지 못하게 되었다면 야당의원들의 헌법에 의하여 부여된 법률안 심의·표결의 권한이 침해된 것이라고 하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). (국회법 제76조; 국회법 제72조; 국회법 제112조 제7항)

사안의 적용여당은 회의장소를 제3의 장소로 바꾸고 개의일시를 야당의원들에게 통지하지 않은 채 본회의를 열어 해임건의안을 의결하였다. 국회법 제76조 제5항은 긴급한 경우에도 '일시만은' 통지하도록 하므로, 통지 자체를 생략한 것은 위 규정 위반이다. 96헌라2 결정은 법률안 표결에 관한 것이지만 그 논리는 해임건의안 표결권에도 그대로 미친다고 보는 것이 타당하다(판시 자체가 아니라 추론). 야당의원들의 폭력적 저지는 의장이 질서유지권(국회법 제10조) 등으로 대처할 사유일 뿐, 통지를 생략하여 출석 기회 자체를 박탈하는 것을 정당화하지 못한다(추론). 나아가 해임건의안이 2019. 9. 2. 본회의에 보고(상정)된 것으로 본다면 표결은 그때부터 72시간 이내에 하여야 했는데 15일이 지난 9. 17.에 표결하였으므로, 국회법 제112조 제7항에 따라 이미 폐기된 것으로 보는 안건을 표결에 부친 위법도 있다. 만약 9. 2.이 발의일에 불과하고 본회의 보고가 그 뒤였다면 이 점은 보고일을 기준으로 다시 따져야 한다.

소결국회의장의 해임건의안 가결선포행위는 국회법 제76조(및 보고일에 따라서는 제112조 제7항)를 위반하여 乙 등의 해임건의안 심의·표결권을 침해하였다.

쟁점 8무효확인 청구 — 권한침해 확인과 처분 효력의 구별5점

문제 지문

“이에 2019. 9. 2. 국회의 과반수를 차지하는 여당 의원들은 국무총리 甲에 대한 해임건의안을 국회에 상정하였고”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2019. 9. 17. 국무총리 甲에 대한 해임건의안을 의결하여 통과시켰다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 해임건의안 가결선포행위와 위 국감국조법 개정행위에 대하여 권한침해의 확인 및 무효의 확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 권한의 유무 또는 범위를 판단하고(헌법재판소법 제66조 제1항), 권한침해의 원인이 된 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 '수 있다'(같은 조 제2항). 96헌라2 사건에서 헌법재판소는 권한침해는 인정하였으나 가결선포행위의 위헌확인 청구는 인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각하였는데, 재판관 3인은 그 법률안이 재적의원 과반수가 출석한 본회의에서 출석의원 전원의 찬성으로 의결되었고 방청·취재가 금지되지도 않았으므로 입법절차에 관한 헌법 규정을 명백히 위반한 흠이 있다고 볼 수 없어 무효라고 할 수 없다는 의견이었다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 2009헌라8 사건에서도 신문법안 가결선포행위에 대한 무효확인 청구는 기각되었는데, 그중 재판관 이강국·이공현의 기각의견(법정의견이 아닌 개별 의견)은 헌법재판소가 피청구인의 정치적 형성권을 존중하여 처분의 권한 침해만을 확인하고 위헌·위법상태의 시정은 피청구인에게 맡겨 두는 것이 바람직하다고 하였다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). 한편 국회의 해임건의는 대통령을 기속하는 해임결의권이 아니라 아무런 법적 구속력이 없는 단순한 해임건의에 불과하다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정). (헌법재판소법 제66조 제2항; 대한민국헌법 제63조; 대한민국헌법 제49조)

사안의 적용해임건의안은 국회의 과반수를 차지하는 여당 의원들이 상정하여 의결·통과시킨 것이므로(출석·찬성 의원 수는 문제에 나타나 있지 않다) 헌법 제63조 제2항의 재적의원 과반수 찬성 요건 자체는 충족되었을 것이다. 96헌라2 결정의 결론에 따르면 개의일시 미통지라는 국회법 위반만으로는 헌법 규정을 명백히 위반하였다고 보기 어려워 무효확인은 기각될 가능성이 크다. 더구나 해임건의는 대통령에게 법적 구속력이 없으므로 무효확인을 하지 않고 권한침해만 확인하더라도 국무총리 甲의 지위에 법적 변동이 없다. 다만 72시간 도과로 이미 폐기 간주된 안건을 표결한 것이라면 의결의 대상 자체가 없는 중대한 흠이 있어 무효로 볼 여지도 있다(추론).

소결乙 등의 청구 중 국감국조법 개정행위 부분은 각하, 해임건의안 가결선포행위에 대한 권한침해확인 청구는 인용될 것이다. 그 무효확인 청구는 개의일시 미통지만이 흠이라면 96헌라2 결정에 따라 기각될 것이나, 2019. 9. 2. 본회의 보고로 72시간의 표결기간이 지나 국회법 제112조 제7항에 따라 이미 폐기된 것으로 보는 해임건의안을 의결한 것이라면 의결 대상이 없는 중대·명백한 흠으로서 인용될 여지가 있다.

제1문의1 3.10점

쟁점 9국정조사권의 헌법적 의의와 입법형성의 한계5점

문제 지문

“대통령 A는 이처럼 야당 단독으로 또는 소수의 국회의원만으로도 국정조사권이 발동됨으로써 정부의 업무가 마비되고 국회의 효율적인 운영 및 의사결정에도 장애가 되고 있다는 판단을 하게 되었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“개정 국감국조법 조항의 위헌 여부에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“국회는 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 국정조사(이하 “조사”라 한다)를 하게 한다”제1문의 1 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제61조 제1항은 국회가 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있다고 정하고, 제2항은 국정감사 및 조사에 관한 절차 기타 필요한 사항을 법률로 정하도록 위임한다. 따라서 국정조사의 요건·절차는 입법자가 형성할 수 있으나, 그 형성은 국정조사권이 헌법상 수행하는 기능, 곧 정부에 대한 의회의 통제와 그 통제를 실제로 행사하는 의회 내 소수파의 보호라는 기능을 형해화하지 않는 범위에서만 허용된다. 정부와 의회 다수파가 일치하는 상황에서 의회의 견제기능을 지키려면 소수파 의원들의 권능을 보호할 필요가 있다는 논리는 헌법재판소 2005헌라8 결정의 재판관 송두환의 반대의견(법정의견 아님)에서 제시된 바 있다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정). 헌법 스스로도 국무총리 해임건의의 발의를 재적의원 3분의 1 이상으로 하는 등(제63조 제2항) 다수결(제49조) 이전 단계의 발의권을 소수에게 열어 두고 있다. (대한민국헌법 제61조; 대한민국헌법 제49조)

사안의 적용개정 전 국감국조법 제3조 제1항은 재적의원 4분의 1 이상의 요구로 국정조사가 개시되도록 하여 소수파에게 조사의 발동권을 보장하였다. 개정 조항은 요구 정족수를 재적의원 2분의 1 이상으로 올리고, 조사계획서 승인도 일반 의결정족수(헌법 제49조: 재적 과반수 출석, 출석 과반수 찬성)보다 엄격한 재적의원 2분의 1 이상의 찬성으로 하였다.

소결국정조사의 요건은 법률로 정할 수 있으나, 소수파의 조사 발동권을 본질적으로 박탈하는 정도에 이르면 헌법 제61조의 입법위임 한계를 벗어난다.

쟁점 10개정 국감국조법 제3조 제1항·제5항의 위헌 여부5점

문제 지문

“개정 국감국조법 조항의 위헌 여부에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“국회는 재적의원 2분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 국정조사(이하 “조사”라 한다)를 하게 한다”제1문의 1 · 참조조문 · 원문에서 보기

“본회의는 제4항의 조사계획서를 검토한 다음 재적의원 2분의 1 이상의 찬성으로 의결하여 이를 승인하거나 반려한다”제1문의 1 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리입법재량을 넓게 보는 입장에서는 헌법이 국정조사 요구 정족수를 정하지 않았고 국정의 효율적 운영과 국회 의사결정의 원활을 위해 남용을 막을 필요가 있으므로 정족수 강화가 허용된다고 볼 수 있다. 그러나 국정조사권은 본질적으로 다수파가 장악한 정부를 견제하는 수단이므로, 다수파만이 발동할 수 있게 하면 제도의 존재 의미가 사라진다는 반론이 더 설득력이 있다. (대한민국헌법 제61조)

사안의 적용재적의원 2분의 1 이상의 요구는 사실상 국회 과반수, 곧 정부를 지지하는 다수파의 동의 없이는 국정조사를 발동할 수 없게 만든다. 여기에 조사계획서 승인까지 재적의원 2분의 1 이상의 찬성을 요구하므로, 설령 조사가 요구되더라도 다수파가 계획서를 반려하여 조사를 저지할 수 있다. 정부 업무 마비를 막는다는 목적은 조사 범위·기간 제한이나 남용 방지 절차로도 달성할 수 있으므로 요구 정족수 자체를 과반수로 높이는 것은 목적 달성에 필요한 정도를 넘는다(사견).

소결개정 국감국조법 제3조 제1항·제5항은 국정조사권의 소수파 보호 기능을 본질적으로 훼손하여 헌법 제61조와 권력분립원칙에 위반될 소지가 크다.

제1문의2 1.12점

쟁점 11외국인 甲의 기본권주체성4점

문제 지문

“A국 국적의 외국인인 甲은 자국 정부로부터 정치적 박해를 받고 있었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 기본권 침해 여부에 대하여 판단하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 직장 선택의 자유처럼 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 기본권은 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 하므로 외국인도 제한적으로라도 이를 향유할 수 있다고 하였다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정). 같은 기준에 따르면 신체의 자유와 그 절차적 보장인 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당한다(판시 자체가 아니라 추론). (대한민국헌법 제12조 제4항)

사안의 적용甲은 A국 국적의 외국인이나, 문제되는 권리는 구속된 사람이 변호인의 조력을 받을 권리로서 신체의 자유를 실효적으로 보장하기 위한 인간의 권리이다.

소결甲은 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 된다.

쟁점 12송환대기실 수용이 헌법 제12조 제4항의 '구속'에 해당하는지4점

문제 지문

“당국은 甲에게 난민심사를 위하여 일단 인천공항 내 송환대기실에 대기할 것을 명하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“인천공항 송환대기실은 입국이 불허된 외국인들이 국외송환에 앞서 임시로 머무는 곳인데, 이 곳은 외부와의 출입이 통제되는 곳으로 甲이 자신의 의사에 따라 대기실 밖으로 나갈 수 없는 구조로 되어 있었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2018. 12. 19. 자신에 대한 수용(收容)을 해제할 것을 요구하는 인신보호청구의 소를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 헌법 제12조 제4항 본문의 '구속'은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이므로 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 즉시 보장된다고 하여 종전 선례를 변경하였다. 그리고 인천국제공항 송환대기실이 철문으로 된 폐쇄된 공간으로 출입이 통제되어 환승구역으로 나갈 수 없고 공중전화 외에 외부와 소통 수단이 없으며, 청구인이 약 5개월째 수용되어 있었고 수용해제를 구하는 인신보호청구의 소를 제기해 둔 상태였다면 자신의 의사에 따라 머무르고 있었다고 볼 수 없어 '구속' 상태라고 하였다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정). (대한민국헌법 제12조 제4항; 난민법 제6조 제2항)

사안의 적용甲은 2018. 11. 20. 입국불허결정과 송환지시서 발부에 이은 당국의 대기 명령 무렵부터 외부 출입이 통제되어 자신의 의사로 나갈 수 없는 송환대기실에 머물렀고, 2018. 12. 19. 수용해제를 구하는 인신보호청구의 소를 제기하였으며, 접견신청이 있은 2019. 4. 1.에는 4개월 넘게 수용된 상태였다. 난민법 제6조 제2항은 출입국항 난민신청자를 '7일의 범위에서' 출입국항의 일정한 장소에 머무르게 할 수 있다고 할 뿐이다. 2014헌마346 사건은 난민인정심사 불회부결정을 받은 경우였고 이 사안은 난민 인정 거부처분을 받은 경우라는 차이가 있으나, 수용의 폐쇄성·기간·비자발성이라는 판단 요소는 같으므로 같은 결론이 된다(추론).

소결甲은 접견신청 거부 당시 헌법 제12조 제4항 본문의 '구속' 상태에 있었으므로 변호인의 조력을 받을 권리가 즉시 보장된다.

쟁점 13접견 거부의 기본권 침해 — 법률유보와 과잉금지4점

문제 지문

“한편 난민 전문 변호사로 활동하고 있는 乙은 甲의 변호인으로 선임된 후, 2019. 4. 1. 송환대기실에서 생활 중이던 甲에 대한 접견을 당국에 신청하였으나, 당국은 송환대기실 내 수용된 입국불허자에게 접견권을 인정할 법적 근거가 없다는 이유로 이를 거부하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“실제로 송환대기실 수용자의 접견에 관한 관련법상 조항은 없다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리기본권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 헌법재판소는 송환대기실 수용자에 대한 변호인 접견신청 거부가 현행법상 아무런 법률상 근거가 없이 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한 것이어서 이를 침해하였고, 접견을 허용한다고 국가안전보장·질서유지·공공복리에 장애가 생긴다고 보기 어려우며 필요한 최소한의 범위에서 접견 장소 등을 제한하는 방법을 취할 수 있으므로 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없다고 하였다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용당국은 '송환대기실 수용자에게 접견권을 인정할 법적 근거가 없다'는 이유로 접견을 거부하였는데, 문제에서 송환대기실 수용자 접견에 관한 법 조항이 없다고 하였으므로 이는 법률의 근거 없는 제한이다. 접견 시간·장소를 제한하는 덜 침해적인 수단도 있었다.

소결변호인 乙의 접견신청 거부는 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반하여 甲의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다.

제1문의2 2.8점

쟁점 14'변호인이 되려는 자'의 접견교통권의 기본권성4점

문제 지문

“설문의 사실관계를 바꾸어, 아직 甲의 변호인으로 선임되지 않은 상태에서, 乙은 甲의 딱한 사연을 모처로부터 전해 듣고 甲을 만나서 법적 조언을 하기 위해 甲에 대한 접견을 신청하였으나 위와 같은 이유로 거부당하였다고 가정한다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙 자신이 당사자가 되어 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구하는 경우 乙의 기본권 침해가능성이 인정되는지 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서 피의자 등이 가지는 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다고 하였다(헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 결정). 이 결정에는 그것이 개별 법률로 형성된 법률상 권리에 불과하다는 재판관 3인의 반대의견이 있었다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력으로 '헌법상 보장된 기본권'을 침해받은 자가 청구할 수 있으므로, 기본권 침해가능성이 인정되려면 乙에게 헌법상 기본권이 있어야 한다. (대한민국헌법 제12조 제4항; 헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용乙은 아직 선임되지 않은 변호사로서 송환대기실에 수용된 甲에게 법적 조언을 하려고 접견을 신청하였다. 乙 자신이 청구인이므로, 甲의 기본권이 아니라 乙 자신의 '변호인이 되려는 자'로서의 접견교통권이 헌법상 기본권인지가 문제이다.

소결법정의견에 따르면 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 乙 자신의 헌법상 기본권이다.

쟁점 15乙의 기본권 침해가능성 포섭4점

문제 지문

“이 곳은 외부와의 출입이 통제되는 곳으로 甲이 자신의 의사에 따라 대기실 밖으로 나갈 수 없는 구조로 되어 있었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“아직 甲의 변호인으로 선임되지 않은 상태에서, 乙은 甲의 딱한 사연을 모처로부터 전해 듣고 甲을 만나서 법적 조언을 하기 위해 甲에 대한 접견을 신청하였으나 위와 같은 이유로 거부당하였다고 가정한다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 기본권 침해가능성이 인정되는지 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리2015헌마1204 결정은 형사절차의 피의자에 관한 것이나, 헌법재판소가 2014헌마346 결정에서 헌법 제12조 제4항의 '구속'에 행정절차상 구속을 포함시킨 이상, 행정절차에서 구속된 사람에 대한 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권에도 같은 논리가 적용된다고 볼 수 있다(헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 결정; 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정). 이는 판시 자체가 아니라 추론이다. (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용甲은 설문 1에서 본 바와 같이 '구속' 상태에 있다. 乙은 아직 甲의 변호인으로 선임되지 않은 상태였으나, 난민 전문 변호사로서 甲을 만나 법적 조언을 하려고 접견을 신청한 것이므로 선임 여부를 협의하고 조력하려는 '변호인이 되려는 자'로 볼 수 있다. 만약 乙이 변호인이 될 의사 없이 단순한 조언만을 목적으로 하였다면 '변호인이 되려는 자'에 해당하는지 다툼이 있을 수 있으나, 침해가능성 단계에서는 권리 침해가 가능한지 여부만 보므로 이를 부정할 정도는 아니다. 당국은 법적 근거 없이 접견을 거부하였으므로 乙의 접견교통권이 제한되었다.

소결乙의 기본권 침해가능성은 인정된다.

제1문의2 3.15점

쟁점 16처분의 위법판단 기준시 — 처분시설5점

문제 지문

“위 난민 인정 거부처분 후 甲의 국적국인 A국의 정치적 상황이 변화하였다”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이와 같이 변화된 A국의 정치적 상황을 이유로 하여, 법원이 난민 인정 거부처분의 적법 여부를 달리 판단할 수 있는지에 대하여 검토하시오”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리항고소송에서 위법판단의 기준시에 관하여는 처분시설과 판결시설이 대립한다. 대법원은 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점이 처분시라는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단하며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이라고 하였다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결). (행정소송법 제30조 제2항)

사안의 적용취소소송은 처분청이 처분 당시에 한 판단의 적법성을 사후 심사하는 절차이므로, 처분 후의 사정을 반영하는 것은 법원이 행정청을 대신하여 새로 처분하는 결과가 되어 권력분립에 맞지 않는다.

소결취소소송의 위법판단 기준시는 처분시이다.

쟁점 17난민 인정 거부처분 후 국적국 정치상황 변화의 고려 여부5점

문제 지문

“A국 국적의 외국인인 甲은 자국 정부로부터 정치적 박해를 받고 있었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“출입국 당국은 2018. 11. 26. 甲에 대하여 난민 인정 거부처분을 하였고”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 난민 인정 거부처분 후 甲의 국적국인 A국의 정치적 상황이 변화하였다”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 행정처분의 위법 여부는 처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하고 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으므로, 난민 인정 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에서도 그 거부처분을 한 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니라고 하였다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결). 난민법 제2조 제1호의 '박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있는 공포' 여부도 처분 당시를 기준으로 판단한다. (난민법 제2조)

사안의 적용출입국 당국이 2018. 11. 26. 난민 인정 거부처분을 한 뒤 A국의 정치적 상황이 변화하였더라도, 법원은 처분일 당시 甲이 정치적 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포를 가지고 있었는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 처분 후 A국의 상황이 개선되었다는 사정을 들어 거부처분을 적법하다고 하거나, 반대로 악화되었다는 사정을 들어 위법하다고 할 수 없다.

소결법원은 변화된 A국의 정치적 상황을 이유로 거부처분의 적법 여부를 달리 판단할 수 없다.

쟁점 18판단 자료의 범위와 사정변경의 반영 경로5점

문제 지문

“甲은 이에 불복하여 2018. 11. 28. 난민 인정 거부처분 취소의 소를 제기하는 한편”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이와 같이 변화된 A국의 정치적 상황을 이유로 하여, 법원이 난민 인정 거부처분의 적법 여부를 달리 판단할 수 있는지에 대하여 검토하시오”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리처분시설은 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정할 수 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결). 또한 거부처분 취소판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하나(행정소송법 제30조 제2항), 행정처분의 적법 여부는 처분 당시의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우 행정청은 이를 새로운 사유로 들어 다시 거부처분을 할 수 있고 이것도 재처분에 해당한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정). (행정소송법 제30조 제2항; 난민법 제5조)

사안의 적용따라서 처분 후에 작성된 자료라도 처분 당시 A국의 상황을 증명하는 자료이면 법원이 판단자료로 쓸 수 있다. 처분 후 새로 생긴 정치상황 변화 자체는 취소소송에서 고려되지 않는 대신, 甲은 변화된 사정을 근거로 다시 난민인정 신청(난민법 제5조)을 할 수 있고, 거부처분이 취소된 뒤 처분청은 재처분 단계에서 처분 후의 사정을 반영할 수 있다(97두22 결정은 법령 개정 사안이므로, 사실상태 변화에 적용하는 것은 추론).

소결처분 후의 정치상황 변화는 취소소송이 아니라 새로운 신청이나 재처분 단계에서 반영될 수 있다.

제1문의2 4.15점

쟁점 19집행정지의 요건5점

문제 지문

“甲이 타고 온 외국항공사에 대하여 甲을 국외로 송환하라는 송환지시서를 발부하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이에 불복하여 2018. 11. 28. 난민 인정 거부처분 취소의 소를 제기하는 한편”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 난민 인정 거부처분 취소소송 중 잠정적으로 甲의 권리를 보전할 수 있는 가구제 수단을 검토하시오”제1문의 2 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 제기는 처분의 효력이나 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하나(집행부정지원칙, 행정소송법 제23조 제1항), 처분 등으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속된 법원은 신청 또는 직권으로 집행정지를 결정할 수 있고(제2항), 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다(제3항). 대법원은 '회복하기 어려운 손해'란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불능인 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 참고 견딜 수 없거나 견디기가 현저히 곤란한 유형·무형의 손해를 말하고, 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건이며, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다고 하였다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정). (행정소송법 제23조)

사안의 적용甲은 난민 인정 거부처분 취소소송을 2018. 11. 28. 제기하였으므로 본안 계속 요건은 충족된다. 甲이 국외로 송환되면 생명·신체의 자유에 대한 박해 위험이 현실화되어 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 수 있다.

소결적극적 요건 자체는 충족될 여지가 있으나, 대상인 처분이 '거부처분'이라는 점이 문제된다.

쟁점 20거부처분에 대한 집행정지의 신청이익5점

문제 지문

“甲은 2018. 11. 20. 인천국제공항에 도착하여 입국 심사 과정에서 난민신청의사를 밝히고 난민법상 출입국항에서의 난민인정신청을 하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“출입국 당국은 2018. 11. 26. 甲에 대하여 난민 인정 거부처분을 하였고”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 난민 인정 거부처분 취소소송 중 잠정적으로 甲의 권리를 보전할 수 있는 가구제 수단을 검토하시오”제1문의 2 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다고 하였다(대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정). 학설로는 거부처분의 효력정지로 신청인에게 어떤 법적 이익이 생기는 예외적인 경우에는 신청이익을 인정하자는 견해가 있다. 한편 난민법 제5조 제6항은 난민신청자가 난민불인정결정에 대한 행정소송이 진행 중인 경우 그 절차가 종결될 때까지 대한민국에 체류할 수 있다고 하고, 제3조는 난민신청자의 강제송환을 금지한다. (행정소송법 제23조 제2항; 난민법 제5조 제6항; 난민법 제3조)

사안의 적용거부처분의 효력이 정지되어도 甲은 '난민신청자'라는 신청시 상태로 돌아갈 뿐 난민인정자의 지위를 얻지 못한다. 더구나 甲은 소송 계속 중 이미 난민법 제5조 제6항·제3조에 따라 체류와 송환금지를 보장받으므로, 효력정지로 새로 얻는 법적 이익도 없다. 예외적으로 신청이익을 인정하는 견해에 따르더라도 이 사안에서 보전되는 추가적 이익을 찾기 어렵다.

소결판례에 따르면 甲의 난민 인정 거부처분에 대한 집행정지 신청은 신청이익이 없어 부적법하다.

쟁점 21항고소송에서 민사집행법상 가처분의 허용 여부와 실효적 보전수단5점

문제 지문

“인천국제공항 출입국관리공무원은 2018. 11. 20. 甲에 대하여 입국목적이 사증에 부합함을 증명하지 못하였다는 이유로 입국불허결정을 하고, 甲이 타고 온 외국항공사에 대하여 甲을 국외로 송환하라는 송환지시서를 발부하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 난민 인정 거부처분 취소소송 중 잠정적으로 甲의 권리를 보전할 수 있는 가구제 수단을 검토하시오”제1문의 2 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제8조 제2항은 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 민사집행법을 준용하도록 한다. 대법원은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다고 하였다(대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정). 또한 대법원은 당사자소송에는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지 규정이 준용되지 아니하므로 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분 규정이 준용되어야 한다고 하였다(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정). 나아가 대법원은 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로 그 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다고 하였고(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정), 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다고 하였다(대법원 2009. 11. 2.자 2009마596 결정). 이처럼 판례는 집행정지라는 특별규정을 둔 항고소송에서는 민사집행법상 가처분이 허용되지 않는다는 소극설의 태도이다. 적극설(긍정설)은 거부처분이나 부작위에 대한 집행정지의 한계를 보충하기 위해 임시의 지위를 정하는 가처분(민사집행법 제300조 제2항)을 허용하자고 한다. (행정소송법 제8조 제2항; 민사집행법 제300조 제2항)

사안의 적용甲이 '난민으로 임시로 인정하라'거나 '입국을 허가하라'는 가처분을 구하는 것은 행정청에 행정행위를 명하는 것으로서 2010마1576 결정에 따라 허용되지 않는다. 결국 甲의 지위는 난민법 제5조 제6항의 체류 보장과 제3조의 강제송환 금지로 보전된다. 만약 당국이 이를 무시하고 송환지시서에 따른 송환을 실행하려 한다면, 甲은 입국불허결정·송환지시 등 별도 처분에 대하여 취소소송을 제기하고 그 집행정지를 신청하는 방법을 생각할 수 있다(문제에 없는 사실을 전제로 한 가정적 판단).

소결항고소송인 거부처분 취소소송에서 가처분은 허용되지 않고, 甲의 잠정적 권리보전은 난민법상 체류보장·송환금지 및 별도 처분에 대한 집행정지로 도모하여야 한다.

제2문 1.15점

쟁점 22거부행위가 항고소송의 대상이 되기 위한 요건5점

문제 지문

“乙의 불가회신에 대하여 종중 B가 항고소송을 제기하고자 하며, 乙의 거부회신에 대하여 甲이 항고소송을 제기하고자 한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“항고소송의 대상적격 여부를 각각 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 대상인 '처분등'에는 공권력의 행사뿐 아니라 '그 거부'가 포함된다(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조). 거부행위가 처분이 되려면 '그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야' 하고, 법률관계의 변동에는 '신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함'된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결). 신청권의 존부는 '신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정'되며, 신청이 실제로 인용될 수 있는지는 본안에서 판단할 사항이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용문화재지정의 취소·해제와 보호구역 지정의 해제는 모두 시·도지사가 법 제70조, 제74조 제2항(제27조 준용) 및 조례에 근거하여 행하는 공권력 행사이므로 첫째 요건은 두 회신 모두 충족한다. 따라서 대상적격은 ② 법률관계의 변동과 ③ 신청권의 유무에서 갈린다.

소결두 회신의 대상적격은 신청권과 법률관계 변동 유무를 기준으로 개별 검토한다.

쟁점 23종중 B의 불가회신 — 신청권 없는 청원에 대한 회신5점

문제 지문

“이에 해당 화가의 후손들로 이루어진 종중 B는 해당 화가의 진묘가 따로 존재한다고 주장하면서 乙에게 문화재지정처분을 취소 또는 해제하여 줄 것을 요청하는 청원서를 제출하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대해 乙은 문화재지정처분은 정당하여 그 취소 또는 해제가 불가하다는 회신을 하였다(이하 ‘불가회신’이라고 한다)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“도지사는 법 제74조 및 법 제31조제1항에 따라 도지정문화재 및 문화재자료가 지정문화재로서의 가치를 상실하거나 가치평가를 통하여 지정을 해제할 필요가 있는 때에는 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리도지사의 도지정문화재 지정처분의 근거 법규는 '지역주민이나 국민 일반의 문화재 향유에 대한 이익을 공익으로서 보호'하는 것이고, 지정해제에 관한 조례가 '도지사는 도지정문화재가 문화재로서의 가치를 상실하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에 위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제한다고 규정하고 있을 뿐' 개인의 취소·해제 신청 근거 규정을 두지 않았다면 법규상 신청권이 없고, 그 취지는 '도지사로 하여금 개인의 신청에 구애됨이 없이 문화재의 보존이라는 공익적인 견지에서 객관적으로 지정해제사유 해당 여부를 판정하도록 함에 있'으므로 '어느 개인이 문화재 지정처분으로 인하여 불이익을 입거나 입을 우려가 있다고 하더라도' 조리상 신청권도 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결). 또한 청원에 대한 국가기관의 의무는 성실·공정·신속히 심사·처리하여 결과를 통지하는 데 그치고 '이로써 청원자의 권리의무, 그밖의 법률관계에는 하등의 영향을 미치는 것이 아니므로 청원에 대한 심사처리결과의 통지 유무는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다'(대법원 1990. 5. 25. 선고 90누1458 판결). (대한민국헌법 제26조 제2항)

사안의 적용경기도 문화재 보호 조례 제17조 제1항은 '도지사는 … 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다'고 규정할 뿐 개인의 취소·해제 신청에 관한 규정이 없고, 법 제70조 제6항·제74조 제2항도 그러한 신청권을 두지 않는다. 99두8565는 구 경상남도 조례에 관한 판시이므로, 같은 구조의 경기도 조례에도 같은 결론이 된다는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 종중 B가 내세우는 '진묘가 따로 존재한다'는 사정은 선조의 명예나 종중의 이해에 관한 것으로, 이는 99두8565가 근거 법규의 보호이익이 아니라고 본 명예·명예감정과 같은 성질의 개인적 사정에 불과하다. 더욱이 B는 '청원서'를 제출하였으므로 乙의 불가회신은 청원에 대한 심사처리결과의 통지로서 B의 권리의무에 아무런 변동을 일으키지 않는다.

소결종중 B에게는 지정처분의 취소·해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 없고 불가회신은 청원 처리결과의 통지에 불과하므로 처분성이 부정된다. 종중 B의 항고소송은 대상적격이 없어 각하된다.

쟁점 24甲의 거부회신 — 보호구역 내 토지소유자의 지정해제 신청권5점

문제 지문

“한편, 위 문화재보호구역 내에 위치한 일부 토지를 소유하고 있는 甲은 2019. 3. 14. 재산권 행사의 제한 등을 이유로 乙에게 자신의 소유토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲이 해제를 요구한 지역은 역사적·문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 분묘의 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해제가 불가함을 이유로 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘거부회신’이라고 한다)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“도지사는 제13조제3항에 따른 검토 결과 보호물 또는 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는 때에는 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리문화재보호법이 보호구역 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여 행정청에 일정 기간마다 적정성 검토의무를 부과하고, 그 검토에서 '보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록' 하며, 검토 결과 부적정하면 해제·조정하여야 한다고 규정한 점과 '헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다'(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결). (구 문화재보호법 제27조 제3항)

사안의 적용구 문화재보호법(2019. 12. 25. 시행본, 이하 '법') 제27조 제3항은 지정 후 매 10년마다 '보호물 또는 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향'을 고려하여 적정성을 검토하도록 하고, 이는 제74조 제2항에 의하여 시·도지정문화재에 준용되며, 경기도 문화재 보호 조례 제17조 제7항은 검토 결과 부적정하거나 특별한 사유가 있으면 도지사가 보호구역 지정을 '해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다'고 규정한다. 2003두8821은 국가지정문화재 보호구역에 관한 판시이나, 근거 규정이 준용되어 구조가 같으므로 도지정문화재 보호구역 소유자에게도 같은 신청권이 인정된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 甲은 보호구역 내 토지소유자로서 법 제35조 제1항(제74조 제2항 준용)에 따라 건축·형질변경 등 현상변경 시 허가를 받아야 하는 제한을 받으므로, 거부회신은 甲이 소유권을 행사함에 중대한 지장을 계속 초래하는 것으로 법률관계에 변동을 일으킨다. 한편 2018. 6. 8. 보호구역 지정 자체에 대한 제소기간이 지났더라도, 甲의 신청은 지정 후 사정과 재산권 제한을 이유로 해제를 구하는 별개의 신청이므로 거부회신의 처분성에 영향이 없다. '회신'이라는 형식도 甲의 신청을 종국적으로 거부하는 내용인 이상 처분성 판단에 영향이 없다.

소결甲에게는 보호구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 있고, 거부회신은 항고소송의 대상인 거부처분이다. 甲의 항고소송은 대상적격이 인정된다.

제2문 2.15점

쟁점 25취소판결의 기속력 — 의의와 객관적 범위5점

문제 지문

“그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲이 해제를 요구한 지역은 역사적·문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 분묘의 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해제가 불가함을 이유로 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘거부회신’이라고 한다)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 거부회신에 대하여 甲이 제기한 항고소송에서 甲이 승소하여 판결이 확정되었음에도 乙이 재차 문화재보호구역해제 신청을 거부할 수 있을지 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 기속력은 '판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정'되고, 거부처분을 '실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다'(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결). (행정소송법 제30조 제1항)

사안의 적용乙은 거부회신에서 '해제 요구 지역이 역사적·문화적으로 보존가치가 있고 분묘의 보호를 위하여 해제가 불가하다'는 사유를 들었다. 甲이 승소하여 판결이 확정되었으므로, 그 판결이 위 사유가 위법하다고 판단한 범위(예컨대 보존가치·보호 필요성 판단이 재산권 제한과의 형량에서 비례원칙에 반한다는 판단)에서 乙은 같은 사유 및 그와 기본적 사실관계가 동일한 사유로 다시 거부할 수 없다. 확정판결의 구체적 이유는 문제에 제시되어 있지 않으므로, 아래에서는 취소 사유의 종류에 따라 나누어 본다.

소결乙은 확정판결이 위법하다고 판단한 사유와 같은 사유로는 재거부할 수 없다.

쟁점 26재처분의무와 재거부의 허용 범위 — '새로운 사유'5점

문제 지문

“그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲이 해제를 요구한 지역은 역사적·문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 분묘의 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해제가 불가함을 이유로 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘거부회신’이라고 한다)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 거부회신에 대하여 甲이 제기한 항고소송에서 甲이 승소하여 판결이 확정되었음에도 乙이 재차 문화재보호구역해제 신청을 거부할 수 있을지 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리거부처분 취소판결이 확정되면 처분청은 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분할 의무를 진다(행정소송법 제30조 제2항). 그러나 '행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로' 처분청은 '종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당'하며, '새로운 사유'인지는 판결에서 위법하다고 판단된 사유와 '기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단'되고, 처분 당시 이미 존재하였고 당사자가 알고 있었다는 것만으로 동일성이 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결). 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세운 재거부도 재처분에 해당한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결). 또한 취소사유가 절차·방법의 위법이면 처분청은 '그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다'(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결). (행정소송법 제30조 제2항)

사안의 적용① 확정판결이 '보존가치·분묘 보호 필요성'이라는 실체적 사유를 위법하다고 판단하였다면, 乙은 같은 사유는 물론 그와 기본적 사실관계가 같은 사유(예: 같은 분묘의 학술적 가치를 표현만 바꾸어 다시 드는 것)로 재거부할 수 없고 원칙적으로 해제(또는 범위 조정)처분을 하여야 한다. ② 만약 판결이 문화재위원회 심의 누락 등 절차상 하자만을 이유로 하였다면, 乙은 절차를 보완하여 다시 거부할 수 있다. ③ 만약 사실심 변론종결 후 새로운 사정(예: 분묘에 대한 추가 학술조사 결과 새로운 유구가 확인되어 보호 범위를 넓힐 필요가 생긴 경우, 관계 법령·조례의 개정)이 발생하였다면, 기본적 사실관계가 다른 새로운 사유로서 이를 근거로 한 재거부는 기속력에 반하지 않는다. 한편 2011두14401에 따르면 처분 당시 이미 존재하던 사유라도 판결에서 위법으로 판단된 사유와 기본적 사실관계가 다르면 새로운 사유가 될 수 있으므로, 乙이 그러한 별개의 사유를 들어 재거부하는 것도 기속력에 반하지 않는다.

소결乙은 판결에서 위법으로 판단된 사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유로는 재거부할 수 없고, 절차 하자를 보완한 경우, 변론종결 후 발생한 새로운 사유가 있는 경우, 또는 처분 당시 존재하던 사유라도 판결에서 위법으로 판단된 사유와 기본적 사실관계가 다른 사유가 있는 경우에는 재거부할 수 있다.

쟁점 27기속력에 반하는 재거부의 효력과 甲의 구제 — 당연무효·간접강제5점

문제 지문

“그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲이 해제를 요구한 지역은 역사적·문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 분묘의 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해제가 불가함을 이유로 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘거부회신’이라고 한다)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 거부회신에 대하여 甲이 제기한 항고소송에서 甲이 승소하여 판결이 확정되었음에도 乙이 재차 문화재보호구역해제 신청을 거부할 수 있을지 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결의 당사자인 처분행정청이 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 '그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효'이다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결). 거부처분 취소판결에도 불구하고 재처분을 하지 아니하거나 '재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지'이므로 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항에 의한 간접강제신청의 요건을 갖춘 것으로 본다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정). (행정소송법 제34조 제1항)

사안의 적용乙이 확정판결에서 위법하다고 판단된 '보존가치·분묘 보호'를 다시 들어 재거부한다면 그 재거부는 기속력에 반하여 당연무효이다. 이 경우 甲은 재거부에 대한 무효확인소송을 제기할 수 있을 뿐 아니라, 재처분이 없는 것과 같으므로 제1심수소법원에 간접강제를 신청하여 상당한 기간 내 재처분을 명하고 불이행 시 지연배상을 명하는 결정을 받을 수 있다(행정소송법 제34조 제1항).

소결기속력에 반하는 재거부는 당연무효이고, 甲은 무효확인소송과 간접강제신청으로 구제받을 수 있다. 결국 乙은 새로운 사유나 절차 보완이 없는 한 재차 거부할 수 없다.

제2문 3.30점

쟁점 28재산권의 보장과 토지재산권의 사회적 구속5점

문제 지문

“甲은 자신의 토지가 문화재보호구역으로 지정됨으로써 수인할 수 없는 재산상의 손실이 발생하였다고 주장한다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“헌법상 재산권이 침해되었다는 甲의 주장의 당부를 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것 및 제41조제1항에 따라 수입·반입 신고된 것을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제23조 제1항은 재산권을 보장하면서 그 내용과 한계를 법률로 정하게 하고, 제2항은 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 규정한다. 헌법상 재산권은 '토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않'으며, '토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다'. 또한 '자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). (대한민국헌법 제23조 제1항)

사안의 적용甲의 토지소유권은 헌법 제23조 제1항의 재산권이다. 보호구역 지정으로 甲은 그 토지에서 건축물 신축·증축, 땅파기·흙쌓기 등 현상변경을 하려면 도지사의 허가를 받아야 하므로(법 제74조 제2항이 준용하는 제35조 제1항 제1호) 토지의 사용·수익권이 제한된다. 다만 그 제한 가운데 장래 개발 가능성의 상실이나 지가 하락은 원칙적으로 재산권의 보호범위 밖이다.

소결보호구역 지정은 甲의 토지재산권을 제한하나, 토지재산권은 강한 사회적 구속을 받는다.

쟁점 29보호구역 지정 근거 규정의 성격 — 공용제한(제3항)인가, 내용·한계규정(제1항·제2항)인가5점

문제 지문

“또한 乙은 2018. 6. 8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정·고시하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“관계법령에는 이에 관한 손실보상규정이 없다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“문화재청장은 제23조·제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화재 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 재산권의 수용을 '국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성되어 있는 … 구체적인 재산적 권리를 의도적·계획적으로 박탈하거나 제한하는' 것으로 보고, 재산권의 귀속관계 등을 '일반적·추상적으로 형성하고 규율하는 규정'은 '재산권의 사회적 제약을 구체화하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 입법'으로 본다(헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바73 결정). 같은 취지에서 건축 등을 할 수 없게 하는 개발제한구역 규정은 '헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는 규정으로서 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정'이라고 하였다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 이처럼 헌법재판소는 내용·한계규정과 공용침해를 형식·목적에 따라 구분하는 이른바 분리이론의 입장에 서 있다고 평가된다(대법원은 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이면 보상이 필요하다는 이른바 경계이론적 설명을 하는 것으로 정리되는 것이 일반적이나, 이는 학설상 정리이다). (대한민국헌법 제23조 제3항)

사안의 적용법 제27조 제1항(제74조 제2항 준용)에 따른 보호구역 지정과 제35조 제1항에 따른 현상변경 허가제는 문화재 보호라는 공익을 위하여 보호구역 내 토지 일반에 대하여 이용방법을 일반·추상적으로 제한하는 것이지, 도가 甲의 토지 소유권을 취득하거나 특정 공공사업에 쓰기 위하여 박탈하는 것이 아니다. 따라서 이는 헌법 제23조 제3항의 공용제한이라기보다 제1항·제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정으로 보아야 하고, 그 합헌성은 '정당한 보상' 지급 여부가 아니라 비례원칙 준수 여부로 판단한다. 이 점에서 '손실보상규정이 없으니 곧 헌법 제23조 제3항 위반'이라는 주장은 그대로 받아들이기 어렵다.

소결보호구역 지정 근거 규정은 재산권의 내용·한계를 정하는 규정이므로, 비례원칙과 사회적 제약의 한계를 기준으로 심사한다.

쟁점 30사회적 제약의 한계 — 종래 용도대로의 사용 가능성5점

문제 지문

“또한 乙은 2018. 6. 8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정·고시하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“건축물 또는 도로ㆍ관로ㆍ전선ㆍ공작물ㆍ지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다)하는 행위”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“토지 및 수면의 매립ㆍ간척ㆍ땅파기ㆍ구멍뚫기, 땅깎기, 흙쌓기 등 지형이나 지질의 변경을 가져오는 행위”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리토지를 '종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야' 하나, '구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 토지의 '이용가능성이 배제되거나 또는 토지소유자가 토지를 종래 허용된 용도대로도 사용할 수 없기 때문에 이로 말미암아 현저한 재산적 손실이 발생하는 경우'에는 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과가 인정되어 보상이 필요하다(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정). (대한민국헌법 제23조 제2항)

사안의 적용문제는 甲 토지의 지목과 현황을 밝히지 않는다. 보호구역은 분묘경계선 바깥쪽 10m까지로 설정되었고, 보호구역 안에서도 허가제는 건축·형질변경 등 현상변경 행위만을 대상으로 하므로, 甲이 지정 당시의 상태(예: 전·답·임야로서의 경작·관리)대로 토지를 계속 사용·수익하고 처분하는 것은 금지되지 않는다. 그렇다면 甲이 주장하는 손실은 대부분 장래 개발 가능성의 상실이나 지가 하락으로서 사회적 제약의 범주에 속한다. 반면 만약 甲의 토지가 지정 당시 건축이 가능한 나대지로서 그 대지 이용 외에 다른 의미 있는 이용방법이 없고 허가가 사실상 전면 거부되는 상황이라면, 종래 용도대로의 사용조차 할 수 없는 예외적 경우로서 사회적 제약의 한계를 넘는다고 볼 여지가 있다.

소결원칙적으로 甲의 재산상 불이익은 수인하여야 할 사회적 제약이며, 종래 용도대로도 사용할 수 없는 예외적 경우에만 한계를 넘는다.

쟁점 31비례원칙(과잉금지원칙) 심사5점

문제 지문

“경기도지사 乙은 2018. 5. 3. 관할 A군에 소재한 분묘가 조선 초 유명 화가의 묘로 구전되어 오는데다가 그 양식이 학술상 원형보존의 가치가 있다는 이유로 ｢문화재보호법｣ 제70조, ｢경기도 문화재 보호 조례｣ 제11조에 따라 이를 도지정문화재로 지정·고시하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“또한 乙은 2018. 6. 8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정·고시하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“문화재청장은 제1항 및 제2항에 따라 보호물 또는 보호구역을 지정하거나 조정한 때에는 지정 또는 조정 후 매 10년이 되는 날 이전에 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 지정 및 조정의 적정성을 검토하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리토지재산권에 대하여 보다 강한 제한을 부과할 수 있다 하더라도 '다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인하여서는 아니된다'(헌법 제37조 제2항). 재산권 제한 규정은 토지를 지정 당시의 지목과 현황에 따라 사용할 수 있는 한 사회적 제약을 비례원칙에 합치하게 구체화한 것이지만, 종래 용도대로의 사용도 할 수 없는 예외적 경우에도 '아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용① 목적의 정당성: 乙이 학술상 원형보존의 가치가 있다고 보아 도지정문화재로 지정한 분묘를 보호하는 것은 헌법 제9조의 전통문화 계승·발전 의무에 부합하는 정당한 목적이다. ② 수단의 적합성: 보호구역을 지정하여 현상변경을 허가에 걸리게 하는 것은 분묘 훼손 방지에 기여한다. ③ 침해의 최소성: 전면 금지가 아니라 허가제이고, 보호구역도 분묘경계선 외곽 10m(5필지 5,122㎡)로 한정되었으며, 법 제27조 제3항은 매 10년마다 재산권 행사에 미치는 영향을 고려한 적정성 검토를, 조례 제17조 제7항은 부적정 시 해제·범위 조정을 의무화하여 부담 완화 장치를 둔다. ④ 법익의 균형성: 지정 당시 용도대로의 사용이 가능한 일반적 경우 甲이 입는 불이익(개발 가능성 상실 등)이 문화재 보존이라는 공익보다 크다고 보기 어렵다. 다만 앞서 본 예외적 경우(종래 용도의 사용조차 불가능한 경우)까지 아무런 보상·완화 수단 없이 수인하게 하면 법익균형성을 잃는다.

소결일반적인 경우 보호구역 지정과 허가제는 비례원칙에 반하지 않으나, 예외적 가혹 부담을 완화하는 장치가 없다면 그 한도에서 비례원칙에 반한다.

쟁점 32손실보상규정 부존재의 효과 — 조정적 보상 의무와 헌법불합치5점

문제 지문

“관계법령에는 이에 관한 손실보상규정이 없다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“문화재청장은 제1항 및 제2항에 따라 보호물 또는 보호구역을 지정하거나 조정한 때에는 지정 또는 조정 후 매 10년이 되는 날 이전에 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 지정 및 조정의 적정성을 검토하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“도지사는 제13조제3항에 따른 검토 결과 보호물 또는 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는 때에는 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리재산권 제한이 예외적으로 수인한도를 넘는 경우 입법자는 '이를 완화하는 보상규정을 두어야' 하고, 이 보상규정은 '헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정'이며, 그 방법은 반드시 금전보상일 필요가 없고 '지정의 해제 또는 토지매수청구권제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도'일 수 있다. 위헌성은 제도 자체가 아니라 예외적 경우에 보상규정을 두지 않은 데 있으므로 헌법불합치결정을 하되, '토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 … 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 도시계획시설 장기미집행 사안에서도 입법자는 '매수청구권이나 수용신청권의 부여, 지정의 해제, 금전적 보상 등 다양한 보상가능성'을 통하여 가혹한 침해를 보상하여야 한다고 하였다(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정). (대한민국헌법 제23조 제1항)

사안의 적용관계법령에는 보호구역 지정에 관한 손실보상규정이 없다. 그러나 법 제27조 제3항(적정성 검토)과 조례 제17조 제7항(부적정 시 해제·조정 의무)은 89헌마214가 금전보상에 갈음하는 수단으로 든 '지정의 해제'에 해당하는 완화 장치로 볼 수 있다. 따라서 甲의 토지가 종래 용도대로 사용 가능한 일반적 경우라면 보상규정이 없다는 이유만으로 위헌이 되지 않는다. 만약 甲의 토지가 예외적으로 종래 용도의 사용조차 불가능하고 위 해제 장치만으로 부담이 완화되지 않는 경우라면, 근거 규정은 그 한도에서 헌법 제23조 제1항·제37조 제2항에 반한다. 그러나 이 경우에도 헌법재판소는 헌법불합치결정으로 입법개선을 촉구할 뿐이므로, 甲이 법률상 근거 없이 직접 손실보상을 청구하거나 보호구역 지정의 효력 자체를 부인할 수는 없다(89헌마214의 개발제한구역 법리를 문화재보호구역에 옮겨 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다).

소결보상규정의 부존재는 예외적 가혹 부담에 대한 완화 장치가 전혀 없는 경우에만 위헌성을 띠며, 그 효과는 헌법불합치와 보상입법 의무이다.

쟁점 33甲 주장의 당부와 구제 경로5점

문제 지문

“甲은 자신의 토지가 문화재보호구역으로 지정됨으로써 수인할 수 없는 재산상의 손실이 발생하였다고 주장한다(관계법령에는 이에 관한 손실보상규정이 없다)”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“헌법상 재산권이 침해되었다는 甲의 주장의 당부를 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 판단은 '당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려'하여야 하고, 이러한 규정은 '헌법상 개인의 재산권 보장의 취지'에 따른 것이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결). (구 문화재보호법 제74조 제2항)

사안의 적용① 甲의 토지가 지정 당시의 지목과 현황대로 사용·수익·처분 가능하다면, 보호구역 지정과 그에 따른 현상변경 허가제는 재산권의 사회적 제약을 비례원칙에 맞게 구체화한 것이어서 재산권 침해가 아니며, 손실보상규정이 없다는 점도 위헌사유가 되지 않는다. ② 만약 종래 용도의 사용조차 불가능한 예외적 경우라면, 보상 또는 그에 갈음하는 완화 수단 없이 수인하게 하는 한도에서 재산권 침해가 인정된다. (설문 범위 밖 참고) 이때 甲은 거부회신 취소소송(제2문 1.)에서 재산권 제한의 과도함을 해제거부의 재량권 일탈·남용 사유로 주장하고, 근거 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 위헌법률심판제청을 신청하며 기각되면 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다. 문제에서 甲은 '수인할 수 없는 재산상의 손실'을 주장할 뿐 종래 용도의 사용 불가능을 뒷받침하는 사실은 제시되어 있지 않다.

소결제시된 사실관계만으로는 甲의 손실은 사회적 제약의 범위 내에 있어 재산권 침해 주장은 이유 없다. 다만 종래 용도의 사용조차 불가능한 예외적 사정이 증명되면 보상규정 결여의 한도에서 재산권 침해가 인정되고, 그 효과는 헌법불합치와 보상입법 의무이다.

제2문 4. 1)12점

쟁점 34수용재결에 대한 이의신청4점

문제 지문

“이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 수용재결에 대하여 불복하고자 하는 경우 불복방법을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“제1항에 따른 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결 신청에 관하여는 이 법에 규정되어 있는 것 외에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 적용한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리지방토지수용위원회의 재결에 이의가 있는 자는 해당 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고, 이의신청은 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법') 제83조 제2항·제3항). 중앙토지수용위원회는 재결이 위법·부당하면 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다(제84조 제1항). 토지보상법 제83조, 제85조는 이의신청을 '임의적 절차로 규정'하고 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결). 관광진흥법 제61조 제3항은 수용 절차에 관하여 토지보상법을 적용한다. (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제83조 제2항)

사안의 적용경기도 토지수용위원회는 지방토지수용위원회이므로, 丙은 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 경기도 토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있다. 이의신청은 특별행정심판의 성격을 가지나 임의적이므로, 丙은 이를 거치지 않고 곧바로 행정소송을 제기할 수도 있다.

소결丙은 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있으나, 이는 필수 절차가 아니다.

쟁점 35수용재결 취소소송 — 소송대상(원처분주의)과 피고4점

문제 지문

“이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 수용재결에 대하여 불복하고자 하는 경우 불복방법을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 '이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다'(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결). 이는 행정소송법 제19조 단서의 원처분주의에 따른 것이다. (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항)

사안의 적용丙이 수용 자체의 위법(수용 요건 흠결, 사업인정의 무효, 수용권 남용 등)을 다투려면 이의신청을 거쳤든 아니든 경기도 토지수용위원회를 피고로 수용재결(2019. 11. 20.)의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다. 이의신청을 거친 뒤 중앙토지수용위원회의 이의재결에 고유한 위법(예: 이의재결 절차의 하자)이 있는 경우에만 중앙토지수용위원회를 피고로 이의재결의 취소를 구할 수 있다.

소결취소소송의 대상은 원처분인 수용재결이고, 피고는 경기도 토지수용위원회이다.

쟁점 36제소기간·집행부정지와 소송유형의 선택4점

문제 지문

“사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 수용재결에 대하여 불복하고자 하는 경우 불복방법을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리재결에 불복하는 행정소송은 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 제기하여야 한다(토지보상법 제85조 제1항, 시험 시점 시행본). 이의신청이나 행정소송의 제기는 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다(제88조). 보상금의 증감에 관한 소송은 토지소유자가 제기할 때 사업시행자를 피고로 한다(제85조 제2항). 보상항목이 손실보상대상에 해당하는지에 관한 다툼도 토지수용위원회를 상대로 한 취소소송이 아니라 '사업시행자를 상대로 … 제85조 제2항에 따른 보상금증감소송을 제기하여야 한다'(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결). (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제88조)

사안의 적용丙은 ① 수용 자체를 다투려면 재결서 수령일부터 90일(이의신청을 거쳤으면 이의재결서 수령일부터 60일) 이내에 수용재결 취소소송을, ② 보상금액만을 다투려면 같은 기간 내에 C건설을 피고로 보상금증액청구소송을 제기하여야 한다. 소송을 제기하여도 수용의 효력은 정지되지 않으므로, 수용개시일 전에 권리보전이 필요하면 행정소송법 제23조에 따른 집행정지를 별도로 신청하여야 한다.

소결丙의 불복방법은 임의적 이의신청과 행정소송(수용재결 취소소송 또는 보상금증감소송)이며, 다툼의 대상에 따라 소송유형과 피고가 달라진다.

제2문 4. 2)15점

쟁점 37하자승계의 일반 법리5점

문제 지문

“한편, 위 문화재보호구역 인근에서 관광단지 개발을 위해 2018. 5. 30. 관광진흥법상 사업인정을 받은 사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 수용재결에 대한 불복과정에서 사업인정의 하자를 주장할 수 있는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 '선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는' 선행처분에 불가쟁력이 생겼더라도 그 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있으나, '서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는' 선행처분의 하자가 '중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는' 이를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 다만 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 '선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는' 선행처분의 구속력은 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결). (행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용하자승계는 선행처분에 불가쟁력이 발생한 경우에 문제된다. 사업인정은 2018. 5. 30.에 있었고 丙이 수용재결을 다투는 시점(2019. 11. 20. 이후)에는 처분이 있은 날부터 1년이 지났으므로 행정소송법 제20조 제2항에 따라 정당한 사유가 없는 한 사업인정에 대한 취소소송은 제기할 수 없다. 따라서 사업인정의 하자를 수용재결 취소소송에서 주장할 수 있는지가 하자승계의 문제가 된다.

소결사업인정에 불가쟁력이 발생하였으므로, 별개 효과 여부·당연무효 여부·예측가능성과 수인한도를 기준으로 판단한다.

쟁점 38사업인정과 수용재결의 관계 — 별개의 법률효과5점

문제 지문

“한편, 위 문화재보호구역 인근에서 관광단지 개발을 위해 2018. 5. 30. 관광진흥법상 사업인정을 받은 사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 수용재결에 대한 불복과정에서 사업인정의 하자를 주장할 수 있는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“제1항에 따른 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결 신청에 관하여는 이 법에 규정되어 있는 것 외에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 적용한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리사업인정은 '그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 독립하여 행정소송의 대상이 되고', 이로써 수용할 목적물의 범위가 확정된다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93누24230 판결). 따라서 '사업인정처분 자체의 위법은 사업인정단계에서 다투어야 하고 이미 그 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에서는 사업인정처분이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수는 없다'(대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결). 택지개발에서도 예정지구 지정, 개발계획 승인, 수용재결은 '각각 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분'이어서 선행처분의 하자가 당연무효가 아닌 한 후행처분에 승계되지 않는다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결). 이에 비해 표준지공시지가결정처럼 개별 고지가 없어 다툴 기회를 기대하기 어려운 경우에는 수인한도·예측가능성 법리에 따라 수용보상금 증액소송에서 그 위법을 독립 사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결). (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항)

사안의 적용관광진흥법상 사업인정(같은 법 제61조 제3항에 따라 토지보상법이 적용되는 수용권 설정)은 C건설에게 수용권을 설정하는 처분이고, 수용재결은 그 수용권의 구체적 행사로서 소유권 취득과 보상액 확정이라는 별개의 효과를 목적으로 한다. 또한 사업인정은 고시되어 그 대상 토지의 범위가 확정되므로, 사업구역 내 토지소유자인 丙으로서는 그 단계에서 장차 수용될 수 있음을 예측하고 다툴 수 있었다는 점에서 표준지공시지가 사안과 달리 수인한도를 넘는 가혹함이나 예측불가능성을 인정하기 어렵다. 다만 丙의 토지가 사업인정 당시 고시된 범위에 실제로 포함되어 있었는지는 문제에 나타나지 않으므로, 이는 사업인정 고시로 丙이 대상 토지임을 알 수 있었음을 전제로 한 판단이다.

소결사업인정과 수용재결은 별개의 법률효과를 목적으로 하므로 원칙적으로 하자가 승계되지 않는다.

쟁점 39사안 포섭 — 당연무효 및 수용권 남용 주장의 가능성5점

문제 지문

“한편, 위 문화재보호구역 인근에서 관광단지 개발을 위해 2018. 5. 30. 관광진흥법상 사업인정을 받은 사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 수용재결에 대한 불복과정에서 사업인정의 하자를 주장할 수 있는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“사업시행자는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제28조제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결(裁決)을 신청할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리사업인정은 공용수용을 할 만한 공익성과 이익의 정당한 비교·교량, 그리고 '사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건'이며, 사업인정 후 '그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다'(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결). (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항, 제23조 제1항, 제28조 제1항, 관광진흥법 제61조 제2항·제3항)

사안의 적용① 사업인정의 하자가 취소사유에 그친다면 丙은 수용재결 취소소송에서 이를 주장할 수 없다. ② 만약 사업인정이 권한 없는 기관에 의한 것이거나 공익성이 전혀 없는 사업에 대한 것이어서 하자가 중대·명백하다면 당연무효이고, 이 경우 그에 기초한 수용재결도 위법하므로 丙은 이를 주장할 수 있다. ③ 또한 사업인정 자체의 하자와 별개로, 사업인정 후 사정 변경으로 공익성이 상실되었거나 C건설이 사업수행 의사·능력을 상실하였다면 丙은 이를 '사업인정의 하자'가 아니라 수용재결 단계에서의 수용권 남용으로 주장할 수 있다. 문제는 문화재보호구역 '인근'의 관광단지 개발이라는 사정만 제시하므로, 문화재 보존과의 충돌이 사업인정의 공익성 판단에서 고려되지 않았다는 주장은 원칙적으로 취소사유에 해당하는 형량하자로서 수용재결 단계에서 다툴 수 없다. ④ 한편 C건설은 2018. 5. 30. 사업인정을 받고 1년이 지난 2019. 8. 5. 재결신청을 하였다. 토지보상법에 따르면 사업시행자는 사업인정고시가 된 날부터 1년 이내에 재결을 신청할 수 있고(제28조 제1항), 그 기간 안에 재결신청을 하지 아니하면 사업인정고시가 된 날부터 1년이 되는 날의 다음 날에 사업인정은 효력을 상실하므로(제23조 제1항), 丙으로서는 사업인정이 이미 실효되어 수용재결의 근거가 없다고 주장할 여지가 있다. 그러나 문제의 참조조문인 관광진흥법 제61조 제2항은 사업시행자가 토지보상법 제28조 제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결을 신청할 수 있다고 정하고, 같은 조 제3항은 이 법에 규정되어 있는 것 외에만 토지보상법을 적용한다고 정한다. 따라서 관광단지 조성사업의 시행 기간 안에 한 C건설의 재결신청은 적법하고, 1년의 재결신청기간 경과를 이유로 한 사업인정 실효 주장은 받아들여지기 어렵다(조성사업 시행 기간이 이미 끝났다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다).

소결丙은 사업인정의 하자가 당연무효에 이르지 않는 한 수용재결 불복과정에서 이를 주장할 수 없다. 다만 사업인정 후의 공익성 상실·사업수행능력 상실은 수용권 남용으로 다툴 수 있다. 또 관광진흥법 제61조 제2항에 따라 조성사업 시행 기간 안에는 사업인정 후 1년이 지나도 재결을 신청할 수 있으므로, 재결신청기간 경과로 사업인정이 실효되었다는 주장도 받아들여지기 어렵다.

제2문 4. 3)13점

쟁점 40보상금증감청구소송의 성질과 피고5점

문제 지문

“사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 토지수용위원회가 결정한 보상금액이 너무 적다는 이유로 다투고자 하는 경우 그 구제수단을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리재결에 대한 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 토지소유자 또는 관계인이 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다(토지보상법 제85조 제2항). 이는 처분청인 토지수용위원회가 아니라 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이므로, 재결이라는 처분을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송, 이른바 형식적 당사자소송에 해당한다고 설명된다. 손실보상대상 여부에 관한 재결의 잘못도 '관할 토지수용위원회를 상대로 그 재결에 대한 취소소송을 제기할 것이 아니라, 사업시행자를 상대로 … 제85조 제2항에 따른 보상금증감소송을 제기하여야 한다'(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결). (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항)

사안의 적용丙이 보상금액이 너무 적다는 이유만으로 다투는 경우에는 경기도 토지수용위원회를 상대로 수용재결의 취소를 구할 것이 아니라, 사업시행자 C건설을 피고로 보상금증액청구소송을 제기하여야 한다. 법원은 정당한 보상금을 심리하여 재결에서 정한 보상금과의 차액의 지급을 명하는 방식으로 판단한다.

소결丙의 구제수단은 C건설을 피고로 하는 보상금증액청구소송(형식적 당사자소송)이다.

쟁점 41이의신청을 통한 보상액 변경과 제소기간4점

문제 지문

“이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 토지수용위원회가 결정한 보상금액이 너무 적다는 이유로 다투고자 하는 경우 그 구제수단을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리중앙토지수용위원회는 이의신청이 있으면 재결이 위법하거나 부당하다고 인정할 때 보상액을 변경할 수 있고, 보상금이 늘어난 경우 사업시행자는 30일 이내에 늘어난 보상금을 지급하여야 한다(토지보상법 제84조). 이의재결에 대하여 제85조 제1항의 기간 이내에 소송이 제기되지 아니하는 등으로 이의재결이 확정되면 민사소송법상 확정판결이 있은 것으로 본다(제86조 제1항). 보상금증감소송도 제85조 제1항의 제소기간(재결서 수령 후 90일, 이의재결서 수령 후 60일)의 적용을 받는다. (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제84조 제1항)

사안의 적용丙은 먼저 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하여 보상액 증액을 구할 수 있다. 증액된 경우 C건설은 30일 이내에 늘어난 보상금을 지급하여야 한다. 이의재결에도 만족하지 못하면 이의재결서를 받은 날부터 60일 이내에 C건설을 피고로 보상금증액청구소송을 제기하여야 하고, 이 기간을 넘기면 이의재결이 확정되어 더 이상 다툴 수 없다. 이의신청을 거치지 않는다면 재결서를 받은 날부터 90일 이내에 곧바로 소를 제기할 수 있다.

소결丙은 임의적 이의신청과 기간 내 보상금증액청구소송을 순차 또는 선택적으로 이용할 수 있다.

쟁점 42보상금증감소송의 심판범위와 주장 사유4점

문제 지문

“이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 토지수용위원회가 결정한 보상금액이 너무 적다는 이유로 다투고자 하는 경우 그 구제수단을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피보상자는 재결 전부에 불복할 필요 없이 '여러 보상항목들 중 일부에 관해서만 개별적으로 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있'고, 이때 '법원의 심판범위는 하나의 재결 내에서 소송당사자가 구체적으로 불복신청을 한 보상항목들로 제한'되며, 법원은 '보상항목 상호 간의 유용을 허용하여 항목별로 과다 부분과 과소 부분을 합산하여 보상금의 합계액을 정당한 보상금으로 결정할 수 있다'(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017두41221 판결). 수용보상금 증액소송에서는 '그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다'(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결). (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항)

사안의 적용丙은 토지·지장물 등 보상항목 가운데 과소하다고 보는 항목을 특정하여 증액을 구할 수 있고, 법원은 그 항목들 범위에서 감정을 통해 정당한 보상금을 산정한다. 만약 재결에서 비교표준지로 쓰인 표준지의 공시지가결정에 위법이 있다면, 丙은 그 공시지가결정에 대하여 따로 다투지 않았더라도 보상금증액소송에서 이를 독립한 위법사유로 주장할 수 있다. 다만 보상금 증액만을 구하는 소송에서 수용재결 자체의 취소를 함께 구할 수는 없으므로, 수용 자체를 다투려면 앞서 본 취소소송을 별도로(또는 병합하여) 제기하여야 한다.

소결丙은 C건설을 상대로 불복 보상항목을 특정한 보상금증액청구소송을 제기하고, 그 안에서 표준지공시지가결정의 위법도 주장할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제9회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제9회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 두 개의 소문으로 이루어진다. 제1문의1(50점)은 국무총리의 부서 없는 법률 공포의 효력(10점), 야당의원들이 국회의장을 상대로 해임건의안 가결선포행위와 국감국조법 개정행위를 다툰 권한쟁의심판의 적법요건(당사자능력·피청구인적격·제3자 소송담당·청구기간)과 개의일시 미통지로 인한 심의·표결권 침해 및 무효확인(30점), 국정조사 요구·승인 정족수를 재적 과반수로 강화한 개정 조항의 위헌 여부(10점)를 묻는다. 제1문의2(50점)는 인천공항 송환대기실에 수용된 난민신청자 甲의 변호인 접견 거부에 따른 변호인의 조력을 받을 권리 침해(12점), '변호인이 되려는 자' 乙의 기본권 침해가능성(8점), 난민 인정 거부처분 후 국적국 상황 변화와 위법판단 기준시(15점), 거부처분 취소소송에서의 가구제 수단(집행정지·가처분, 15점)을 묻는다. 제9회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 도지정문화재(분묘) 지정과 문화재보호구역 지정, 관광단지 조성을 위한 토지수용을 소재로 한다. ① 종중 B의 지정취소 청원에 대한 불가회신과 보호구역 내 토지소유자 甲의 해제신청에 대한 거부회신의 대상적격—신청권 유무(15점), ② 거부처분 취소판결 확정 후 재거부의 허용 여부—기속력의 범위와 새로운 사유, 당연무효·간접강제(15점), ③ 손실보상규정 없는 보호구역 지정의 재산권 침해 여부—내용·한계규정과 공용제한의 구별, 사회적 제약의 한계, 비례원칙, 보상규정 결여의 효과(30점), ④ 수용재결에 대한 불복방법(12점), 사업인정 하자의 승계(15점), 보상금증감청구소송(13점)을 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 10점〕

1. 부서(副署)의 의의와 국무총리의 부서 거부 (근거: 대한민국헌법 제82조; 법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제82조는 '대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다'고 정하고, 법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제1항은 법률 공포문 전문에 대통령이 서명한 후 대통령인을 찍고 공포일을 명기하여 '국무총리와 관계 국무위원이 부서한다'고 정한다. 부서는 ① 대통령의 국법상 행위에 국무총리·국무위원이 참여하였음을 공증하고 그 책임소재를 분명히 하는 물적 증거로서의 기능과 ② 대통령의 전단(專斷)을 방지하는 권력통제 기능을 가진다. 부서가 '권한'인지 '의무'인지에 관하여, 부서의 통제적 기능을 중시하면 국무총리는 자신의 소신에 반하는 행위에 대한 부서를 거부할 수 있고, 대통령은 그 국무총리를 해임(헌법 제78조)하고 새 국무총리의 부서를 받아 행위를 완성할 수 있을 뿐이라고 본다. 나. 사안의 적용 — 국무총리 甲은 국무회의 심의단계(헌법 제89조 제3호)부터 개정안에 반대해 왔고 공포문에 끝내 부서하지 않았다. 부서의 권력통제 기능에 비추어 甲의 부서 거부 자체는 헌법상 허용되는 행위이고, 그에 대한 대응은 대통령의 국무총리 해임 또는 국회의 해임건의(헌법 제63조) 같은 정치적 책임 추궁의 영역에 속한다. 다. 결론 — 국무총리 甲의 부서 거부는 위헌·위법이 아니며, 그 결과 공포문은 헌법 제82조·법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제1항이 요구하는 부서를 결여하게 되었다.

2. 부서 없는 법률 공포의 효력과 법률 확정의 경로 (근거: 대한민국헌법 제53조) 가. 법리 — 부서 없는 대통령의 국법상 행위의 효력에 관하여는 ① 부서는 국법상 행위의 유효요건이므로 부서 없는 행위는 무효라는 견해(유효요건설)와 ② 부서는 적법요건에 불과하여 부서 없는 행위도 무효는 아니고 위법할 뿐이라는 견해(적법요건설)가 대립한다. 헌법 제82조가 국법상 행위의 '형식'으로 문서와 부서를 함께 요구하고 있고, 부서 없는 행위를 유효로 보면 부서제도의 통제기능이 무의미해지므로 유효요건설이 타당하다. 한편 헌법 제53조는 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포하고(제1항), 대통령이 그 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정되며(제5항), 확정된 법률을 대통령이 지체 없이 공포하여야 하고 법률 확정 후 5일 이내에 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 공포한다(제6항)고 정한다. 법령 등 공포에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 국회의장이 공포하는 공포문에는 부서가 요구되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 유효요건설에 따르면 대통령 A가 국무총리 甲의 부서 없이 한 국감국조법 공포는 헌법 제82조의 형식을 갖추지 못하여 공포로서 효력이 없고, 법률은 공포를 효력발생의 전제로 하므로(헌법 제53조 제7항) 개정 국감국조법은 그 공포에 의하여 효력을 발생하지 못한다. 다만 이송 후 15일이 지나도록 A가 유효한 공포도 재의요구도 하지 않은 것이 된다면(이송일과 그 후의 경과는 문제에 나타나 있지 않다) 개정안은 헌법 제53조 제5항에 따라 법률로서 확정되고, 이후 대통령이 새로 부서를 받아 공포하거나, 5일 이내에 공포하지 않으면 국회의장이 공포(제53조 제6항)함으로써 효력을 발생시킬 수 있다. 적법요건설에 따르면 공포는 위법하나 유효하다는 결론이 된다. 다. 결론 — 부서는 대통령의 국법상 행위의 유효요건이므로 甲의 부서가 없는 국감국조법 공포는 무효이다. 다만 이송 후 15일이 지나면 개정안은 헌법 제53조 제5항에 따라 법률로서 확정되고, 대통령의 적법한 재공포 또는 국회의장의 공포(제53조 제6항)로 효력을 가질 수 있다.

■ 제1문의1 2. 〔배점 30점〕

1. 당사자능력 — 국회의원과 국회의장 (근거: 대한민국헌법 제111조 제1항; 헌법재판소법 제62조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제111조 제1항 제4호는 '국가기관 상호간'의 권한쟁의를 헌법재판소 관장사항으로 정하고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 이를 '국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판'으로 규정한다. 헌법재판소는 위 조항이 한정적·열거적 조항이 아니라 예시적 조항이고, 국가기관 해당 여부는 그 기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 권한쟁의를 해결할 다른 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 이러한 의미에서 국회의원과 국회의장은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다고 하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 나. 사안의 적용 — 청구인 乙 등은 헌법 제41조에 따라 선출되어 헌법과 국회법상 심의·표결권 등 독자적 권한을 가지는 국회의원이고, 피청구인 국회의장은 헌법 제48조에 근거하여 국회를 대표하고 의사를 정리하는 기관이다(국회법 제10조). 국회 내부에서 의원과 의장 사이의 권한분쟁을 해결할 다른 기관이나 절차도 없다. 다. 결론 — 乙 등과 국회의장은 모두 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'으로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 있다.

2. 피청구인적격 — 가결선포행위와 법률개정행위의 구별 (근거: 헌법재판소법 제61조) 가. 법리 — 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 의안의 상정·가결선포 등에 관한 심판은 그 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 하고 국회의장의 직무를 대리한 국회부의장은 피청구인적격이 없다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). 반면 법률의 제·개정 행위를 다투는 권한쟁의심판의 경우에는 국회가 피청구인적격을 가지므로, 국회의장을 상대로 법률 개정행위를 다투는 청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다(헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — ① 해임건의안 가결선포행위는 본회의 의사를 정리하고 가결을 선포하는 국회의장의 행위이므로(국회법 제10조) 국회의장이 피청구인적격을 가진다. 문제에서 본회의를 개의·진행한 주체가 '여당'으로만 표시되어 있으나, 만약 부의장이 의장의 직무를 대리하였더라도 위 2009헌라8 결정의 판시에 따라 피청구인은 국회의장이 된다. ② 반면 '국감국조법 개정행위'는 국회의 입법행위이므로 그 피청구인은 국회이고, 乙 등이 국회의장을 상대로 이를 다툰 부분은 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 것이다. 다. 결론 — 해임건의안 가결선포행위 부분은 피청구인적격이 인정되나, 국감국조법 개정행위 부분은 피청구인적격이 없어 부적법하다.

3. 국감국조법 개정행위 부분 — 권한침해가능성(제3자 소송담당)과 청구기간 (근거: 헌법재판소법 제61조 제2항; 헌법재판소법 제63조 제1항) 가. 법리 — 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 '청구인의' 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 헌법재판소는 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 '제3자 소송담당'을 명시적으로 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계하에서는 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 하였다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정). 또한 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 하고 이는 불변기간이다(헌법재판소법 제63조). 기간 계산은 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용되어 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 乙 등이 주장하는 '국정조사권'은 헌법 제61조가 국회에 부여한 권한이므로, 개정법으로 국정조사권이 약화되었다는 주장은 국회의 권한침해를 대신 주장하는 것이어서 2005헌라8 결정의 판시에 따라 허용되지 않는다. 의원 개인의 국정조사 '요구' 참여 지위가 문제된다고 보더라도, 국감국조법 개정안은 2019. 8. 27. 국회에서 의결되었고 의원인 乙 등은 그날 이를 알았다고 추론할 수 있는데(乙 등이 안 날은 문제에 직접 나타나 있지 않다), 2019. 11. 15. 청구는 8. 28.부터 기산하여 80일째로서 안 날부터 60일을 넘었다(있은 날부터 180일 이내이기는 하다). 다. 결론 — 국감국조법 개정행위 부분은 피청구인적격 흠결에 더하여 권한침해가능성과 청구기간 요건도 갖추지 못하여 각하되어야 한다.

4. 해임건의안 가결선포행위 부분의 적법요건 — 처분성·청구기간·소권남용 (근거: 헌법재판소법 제61조 제2항; 헌법재판소법 제63조 제1항) 가. 법리 — 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있으므로 국회의원과 국회의장 사이처럼 국회 내부적으로 직접적인 법적 연관성을 발생시킨다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정). 또한 헌법재판소는 이러한 권한쟁의심판이 헌법상의 권한질서 및 국회의 의사결정체제와 기능을 수호·유지하기 위한 공익적 쟁송으로서의 성격이 강하므로, 청구인들 중 일부가 자신들의 정치적 의사를 관철하려는 과정에서 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해하였다 하더라도 그러한 사정만으로 심판청구 자체가 소권의 남용에 해당하여 부적법하다고 볼 수는 없다고 하였다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). 나. 사안의 적용 — ① 해임건의안 가결선포행위는 국회의 의결을 확정짓는 법적 행위로서 乙 등의 해임건의안에 대한 심의·표결권 행사 기회와 직결되므로 권한쟁의심판의 대상인 '처분'에 해당하고, 乙 등은 자신의 표결권 침해를 주장하므로 청구인적격도 있다. ② 가결선포는 2019. 9. 17.에 있었고, 9. 18.부터 기산하면 2019. 11. 15.은 59일째이므로 안 날부터 60일 이내의 청구이다. ③ 야당의원들이 본회의장 문을 폐쇄하고 폭력적으로 저지한 사정은 2009헌라8 결정의 판시에 비추어 그 자체만으로 청구를 소권남용으로 만들지 않는다. 다만 위 결정에는 의사진행을 적극적으로 방해한 청구인들에게 권리보호필요성이 없다는 재판관 이동흡의 일부 각하의견(법정의견 아님)이 있었다. 다. 결론 — 해임건의안 가결선포행위 부분은 당사자능력·피청구인적격·처분성·청구기간을 모두 갖추어 적법하다.

5. 본안 — 개의일시 미통지·장소변경과 표결기간 도과에 따른 심의·표결권 침해 (근거: 국회법 제76조; 국회법 제72조; 국회법 제112조 제7항) 가. 법리 — 국회법 제76조는 의장이 본회의 개의일시 등을 적은 의사일정을 작성하여 지체 없이 의원에게 통지하도록 하고(제4항), 특히 긴급하다고 인정할 때에도 회의의 일시만은 의원에게 통지하고 개의하도록 한다(제5항). 국회법 제112조 제7항은 국무총리 해임건의안이 발의되면 의장이 처음 개의하는 본회의에 보고하고, 보고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 무기명투표로 표결하며, 그 기간 내에 표결하지 아니한 해임건의안은 폐기된 것으로 본다고 정한다. 헌법재판소는 국회의장이 야당의원들에게 본회의 개의일시를 국회법에 규정된 대로 적법하게 통지하지 않음으로써 그들이 본회의에 출석할 기회를 잃고 법률안의 심의·표결과정에 참여하지 못하게 되었다면 야당의원들의 헌법에 의하여 부여된 법률안 심의·표결의 권한이 침해된 것이라고 하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 나. 사안의 적용 — 여당은 회의장소를 제3의 장소로 바꾸고 개의일시를 야당의원들에게 통지하지 않은 채 본회의를 열어 해임건의안을 의결하였다. 국회법 제76조 제5항은 긴급한 경우에도 '일시만은' 통지하도록 하므로, 통지 자체를 생략한 것은 위 규정 위반이다. 96헌라2 결정은 법률안 표결에 관한 것이지만 그 논리는 해임건의안 표결권에도 그대로 미친다고 보는 것이 타당하다(판시 자체가 아니라 추론). 야당의원들의 폭력적 저지는 의장이 질서유지권(국회법 제10조) 등으로 대처할 사유일 뿐, 통지를 생략하여 출석 기회 자체를 박탈하는 것을 정당화하지 못한다(추론). 나아가 해임건의안이 2019. 9. 2. 본회의에 보고(상정)된 것으로 본다면 표결은 그때부터 72시간 이내에 하여야 했는데 15일이 지난 9. 17.에 표결하였으므로, 국회법 제112조 제7항에 따라 이미 폐기된 것으로 보는 안건을 표결에 부친 위법도 있다. 만약 9. 2.이 발의일에 불과하고 본회의 보고가 그 뒤였다면 이 점은 보고일을 기준으로 다시 따져야 한다. 다. 결론 — 국회의장의 해임건의안 가결선포행위는 국회법 제76조(및 보고일에 따라서는 제112조 제7항)를 위반하여 乙 등의 해임건의안 심의·표결권을 침해하였다.

6. 무효확인 청구 — 권한침해 확인과 처분 효력의 구별 (근거: 헌법재판소법 제66조 제2항; 대한민국헌법 제63조; 대한민국헌법 제49조) 가. 법리 — 헌법재판소는 권한의 유무 또는 범위를 판단하고(헌법재판소법 제66조 제1항), 권한침해의 원인이 된 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 '수 있다'(같은 조 제2항). 96헌라2 사건에서 헌법재판소는 권한침해는 인정하였으나 가결선포행위의 위헌확인 청구는 인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각하였는데, 재판관 3인은 그 법률안이 재적의원 과반수가 출석한 본회의에서 출석의원 전원의 찬성으로 의결되었고 방청·취재가 금지되지도 않았으므로 입법절차에 관한 헌법 규정을 명백히 위반한 흠이 있다고 볼 수 없어 무효라고 할 수 없다는 의견이었다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 2009헌라8 사건에서도 신문법안 가결선포행위에 대한 무효확인 청구는 기각되었는데, 그중 재판관 이강국·이공현의 기각의견(법정의견이 아닌 개별 의견)은 헌법재판소가 피청구인의 정치적 형성권을 존중하여 처분의 권한 침해만을 확인하고 위헌·위법상태의 시정은 피청구인에게 맡겨 두는 것이 바람직하다고 하였다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). 한편 국회의 해임건의는 대통령을 기속하는 해임결의권이 아니라 아무런 법적 구속력이 없는 단순한 해임건의에 불과하다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정). 나. 사안의 적용 — 해임건의안은 국회의 과반수를 차지하는 여당 의원들이 상정하여 의결·통과시킨 것이므로(출석·찬성 의원 수는 문제에 나타나 있지 않다) 헌법 제63조 제2항의 재적의원 과반수 찬성 요건 자체는 충족되었을 것이다. 96헌라2 결정의 결론에 따르면 개의일시 미통지라는 국회법 위반만으로는 헌법 규정을 명백히 위반하였다고 보기 어려워 무효확인은 기각될 가능성이 크다. 더구나 해임건의는 대통령에게 법적 구속력이 없으므로 무효확인을 하지 않고 권한침해만 확인하더라도 국무총리 甲의 지위에 법적 변동이 없다. 다만 72시간 도과로 이미 폐기 간주된 안건을 표결한 것이라면 의결의 대상 자체가 없는 중대한 흠이 있어 무효로 볼 여지도 있다(추론). 다. 결론 — 乙 등의 청구 중 국감국조법 개정행위 부분은 각하, 해임건의안 가결선포행위에 대한 권한침해확인 청구는 인용될 것이다. 그 무효확인 청구는 개의일시 미통지만이 흠이라면 96헌라2 결정에 따라 기각될 것이나, 2019. 9. 2. 본회의 보고로 72시간의 표결기간이 지나 국회법 제112조 제7항에 따라 이미 폐기된 것으로 보는 해임건의안을 의결한 것이라면 의결 대상이 없는 중대·명백한 흠으로서 인용될 여지가 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정 판시요지: 1. 國會議員과 國會議長이 權限爭議審判의 當事者가 될 수 있는지 여부(적극)2. 野黨議員들에게 開議日時를 通知하지 않음으로써 出席의 기회를 박탈한 채 本會議를 개의, 法律案을 可決處理한 경우 야당의원들의 法律案審議·表決權의 침해 여부(적극)3. 위와 같은 法律案可決宣布行爲의 違憲 여부(인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각된 예) 【결정요지】 1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.나. 憲法 제111조 제1항 제4호… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정 판시요지: 가. 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 국회부의장을 상대로 위 가결선포행위가 자신의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해하였음을 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)나. (1) 국회의원이 법률안 심의ㆍ표결권을 포기할 수 있는지 여부(소극)(2) 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해한 국회의원이 자신의 심의ㆍ표결권이 침해되었음을 주장하여 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구가 소권의 남용으로서 부적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례다. ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 전부개정법률안’(이하 ‘신문법안’이라 한다)의 가결선포행위에 대하여(1) 안건의 제안취지 설명 절차가 위법하여 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부(소극)(2) 질의ㆍ토론 절차가 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정 판시요지: 법률의 제ㆍ개정 행위를 다투는 권한쟁의심판의 경우에는 국회가 피청구인적격을 가지므로, 청구인들이 국회의장 및 기재위 위원장에 대하여 제기한 이 사건 국회법 개정행위에 대한 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정 판시요지: 1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정되었음에도 다수결의 결과에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 국가기관이 기관 내부에서 민주적인 방법으로 토론과 대화에 의하여 기관의 의사를 결정하려는 노력 대신 모든 문제를 사법적 수단에 의해 해결하려는 방향으로 남용될 우려도 있으므로, 국가기관의 부분 기관이… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 판시요지: 1. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상2. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미5. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거6. 대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)7. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)8. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)9. 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무10. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지…

■ 제1문의1 3. 〔배점 10점〕

1. 국정조사권의 헌법적 의의와 입법형성의 한계 (근거: 대한민국헌법 제61조; 대한민국헌법 제49조) 가. 법리 — 헌법 제61조 제1항은 국회가 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있다고 정하고, 제2항은 국정감사 및 조사에 관한 절차 기타 필요한 사항을 법률로 정하도록 위임한다. 따라서 국정조사의 요건·절차는 입법자가 형성할 수 있으나, 그 형성은 국정조사권이 헌법상 수행하는 기능, 곧 정부에 대한 의회의 통제와 그 통제를 실제로 행사하는 의회 내 소수파의 보호라는 기능을 형해화하지 않는 범위에서만 허용된다. 정부와 의회 다수파가 일치하는 상황에서 의회의 견제기능을 지키려면 소수파 의원들의 권능을 보호할 필요가 있다는 논리는 헌법재판소 2005헌라8 결정의 재판관 송두환의 반대의견(법정의견 아님)에서 제시된 바 있다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정). 헌법 스스로도 국무총리 해임건의의 발의를 재적의원 3분의 1 이상으로 하는 등(제63조 제2항) 다수결(제49조) 이전 단계의 발의권을 소수에게 열어 두고 있다. 나. 사안의 적용 — 개정 전 국감국조법 제3조 제1항은 재적의원 4분의 1 이상의 요구로 국정조사가 개시되도록 하여 소수파에게 조사의 발동권을 보장하였다. 개정 조항은 요구 정족수를 재적의원 2분의 1 이상으로 올리고, 조사계획서 승인도 일반 의결정족수(헌법 제49조: 재적 과반수 출석, 출석 과반수 찬성)보다 엄격한 재적의원 2분의 1 이상의 찬성으로 하였다. 다. 결론 — 국정조사의 요건은 법률로 정할 수 있으나, 소수파의 조사 발동권을 본질적으로 박탈하는 정도에 이르면 헌법 제61조의 입법위임 한계를 벗어난다.

2. 개정 국감국조법 제3조 제1항·제5항의 위헌 여부 (근거: 대한민국헌법 제61조) 가. 법리 — 입법재량을 넓게 보는 입장에서는 헌법이 국정조사 요구 정족수를 정하지 않았고 국정의 효율적 운영과 국회 의사결정의 원활을 위해 남용을 막을 필요가 있으므로 정족수 강화가 허용된다고 볼 수 있다. 그러나 국정조사권은 본질적으로 다수파가 장악한 정부를 견제하는 수단이므로, 다수파만이 발동할 수 있게 하면 제도의 존재 의미가 사라진다는 반론이 더 설득력이 있다. 나. 사안의 적용 — 재적의원 2분의 1 이상의 요구는 사실상 국회 과반수, 곧 정부를 지지하는 다수파의 동의 없이는 국정조사를 발동할 수 없게 만든다. 여기에 조사계획서 승인까지 재적의원 2분의 1 이상의 찬성을 요구하므로, 설령 조사가 요구되더라도 다수파가 계획서를 반려하여 조사를 저지할 수 있다. 정부 업무 마비를 막는다는 목적은 조사 범위·기간 제한이나 남용 방지 절차로도 달성할 수 있으므로 요구 정족수 자체를 과반수로 높이는 것은 목적 달성에 필요한 정도를 넘는다(사견). 다. 결론 — 개정 국감국조법 제3조 제1항·제5항은 국정조사권의 소수파 보호 기능을 본질적으로 훼손하여 헌법 제61조와 권력분립원칙에 위반될 소지가 크다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정 판시요지: 1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정되었음에도 다수결의 결과에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 국가기관이 기관 내부에서 민주적인 방법으로 토론과 대화에 의하여 기관의 의사를 결정하려는 노력 대신 모든 문제를 사법적 수단에 의해 해결하려는 방향으로 남용될 우려도 있으므로, 국가기관의 부분 기관이…

■ 제1문의2 1. 〔배점 12점〕

1. 외국인 甲의 기본권주체성 (근거: 대한민국헌법 제12조 제4항) 가. 법리 — 헌법재판소는 직장 선택의 자유처럼 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 기본권은 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 하므로 외국인도 제한적으로라도 이를 향유할 수 있다고 하였다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정). 같은 기준에 따르면 신체의 자유와 그 절차적 보장인 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당한다(판시 자체가 아니라 추론). 나. 사안의 적용 — 甲은 A국 국적의 외국인이나, 문제되는 권리는 구속된 사람이 변호인의 조력을 받을 권리로서 신체의 자유를 실효적으로 보장하기 위한 인간의 권리이다. 다. 결론 — 甲은 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 된다.

2. 송환대기실 수용이 헌법 제12조 제4항의 '구속'에 해당하는지 (근거: 대한민국헌법 제12조 제4항; 난민법 제6조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 헌법 제12조 제4항 본문의 '구속'은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이므로 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 즉시 보장된다고 하여 종전 선례를 변경하였다. 그리고 인천국제공항 송환대기실이 철문으로 된 폐쇄된 공간으로 출입이 통제되어 환승구역으로 나갈 수 없고 공중전화 외에 외부와 소통 수단이 없으며, 청구인이 약 5개월째 수용되어 있었고 수용해제를 구하는 인신보호청구의 소를 제기해 둔 상태였다면 자신의 의사에 따라 머무르고 있었다고 볼 수 없어 '구속' 상태라고 하였다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 2018. 11. 20. 입국불허결정과 송환지시서 발부에 이은 당국의 대기 명령 무렵부터 외부 출입이 통제되어 자신의 의사로 나갈 수 없는 송환대기실에 머물렀고, 2018. 12. 19. 수용해제를 구하는 인신보호청구의 소를 제기하였으며, 접견신청이 있은 2019. 4. 1.에는 4개월 넘게 수용된 상태였다. 난민법 제6조 제2항은 출입국항 난민신청자를 '7일의 범위에서' 출입국항의 일정한 장소에 머무르게 할 수 있다고 할 뿐이다. 2014헌마346 사건은 난민인정심사 불회부결정을 받은 경우였고 이 사안은 난민 인정 거부처분을 받은 경우라는 차이가 있으나, 수용의 폐쇄성·기간·비자발성이라는 판단 요소는 같으므로 같은 결론이 된다(추론). 다. 결론 — 甲은 접견신청 거부 당시 헌법 제12조 제4항 본문의 '구속' 상태에 있었으므로 변호인의 조력을 받을 권리가 즉시 보장된다.

3. 접견 거부의 기본권 침해 — 법률유보와 과잉금지 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 헌법재판소는 송환대기실 수용자에 대한 변호인 접견신청 거부가 현행법상 아무런 법률상 근거가 없이 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한 것이어서 이를 침해하였고, 접견을 허용한다고 국가안전보장·질서유지·공공복리에 장애가 생긴다고 보기 어려우며 필요한 최소한의 범위에서 접견 장소 등을 제한하는 방법을 취할 수 있으므로 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없다고 하였다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정). 나. 사안의 적용 — 당국은 '송환대기실 수용자에게 접견권을 인정할 법적 근거가 없다'는 이유로 접견을 거부하였는데, 문제에서 송환대기실 수용자 접견에 관한 법 조항이 없다고 하였으므로 이는 법률의 근거 없는 제한이다. 접견 시간·장소를 제한하는 덜 침해적인 수단도 있었다. 다. 결론 — 변호인 乙의 접견신청 거부는 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반하여 甲의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정 판시요지: 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정 판시요지: 1. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 행정절차상 구속도 포함되는지 여부(적극, 선례변경)2. 인천국제공항에서 난민인정신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정을 받은 청구인을 인천국제공항 송환대기실에 약 5개월째 수용하고 환승구역으로의 출입을 막은 것이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부(적극)3. 피청구인이 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 것이 청구인에게 보장되는 헌법 제12조 제4항 본문에 의한 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(적극) 【결정요지】 1. 헌법 제12조 제4항 본문의 문언 및 헌법 제12조의 조문 체계, 변호인 조력권의 속성, 헌법이 신체의 자유를 보장하는 취지를 종합하여 보면 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서…

■ 제1문의2 2. 〔배점 8점〕

1. '변호인이 되려는 자'의 접견교통권의 기본권성 (근거: 대한민국헌법 제12조 제4항; 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서 피의자 등이 가지는 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다고 하였다(헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 결정). 이 결정에는 그것이 개별 법률로 형성된 법률상 권리에 불과하다는 재판관 3인의 반대의견이 있었다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력으로 '헌법상 보장된 기본권'을 침해받은 자가 청구할 수 있으므로, 기본권 침해가능성이 인정되려면 乙에게 헌법상 기본권이 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 아직 선임되지 않은 변호사로서 송환대기실에 수용된 甲에게 법적 조언을 하려고 접견을 신청하였다. 乙 자신이 청구인이므로, 甲의 기본권이 아니라 乙 자신의 '변호인이 되려는 자'로서의 접견교통권이 헌법상 기본권인지가 문제이다. 다. 결론 — 법정의견에 따르면 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 乙 자신의 헌법상 기본권이다.

2. 乙의 기본권 침해가능성 포섭 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 2015헌마1204 결정은 형사절차의 피의자에 관한 것이나, 헌법재판소가 2014헌마346 결정에서 헌법 제12조 제4항의 '구속'에 행정절차상 구속을 포함시킨 이상, 행정절차에서 구속된 사람에 대한 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권에도 같은 논리가 적용된다고 볼 수 있다(헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 결정; 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정). 이는 판시 자체가 아니라 추론이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 설문 1에서 본 바와 같이 '구속' 상태에 있다. 乙은 아직 甲의 변호인으로 선임되지 않은 상태였으나, 난민 전문 변호사로서 甲을 만나 법적 조언을 하려고 접견을 신청한 것이므로 선임 여부를 협의하고 조력하려는 '변호인이 되려는 자'로 볼 수 있다. 만약 乙이 변호인이 될 의사 없이 단순한 조언만을 목적으로 하였다면 '변호인이 되려는 자'에 해당하는지 다툼이 있을 수 있으나, 침해가능성 단계에서는 권리 침해가 가능한지 여부만 보므로 이를 부정할 정도는 아니다. 당국은 법적 근거 없이 접견을 거부하였으므로 乙의 접견교통권이 제한되었다. 다. 결론 — 乙의 기본권 침해가능성은 인정된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 결정 판시요지: 가. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부(적극)나. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견신청을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위에 대하여 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구한 경우 보충성원칙의 예외 인정 여부(적극)다. 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제1항(이하 ‘이 사건 접견시간 조항’이라 한다)을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극)라. 청구인이 ‘변호인이 되려는 자’의 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 결정 판시요지: 1. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 행정절차상 구속도 포함되는지 여부(적극, 선례변경)2. 인천국제공항에서 난민인정신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정을 받은 청구인을 인천국제공항 송환대기실에 약 5개월째 수용하고 환승구역으로의 출입을 막은 것이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부(적극)3. 피청구인이 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 것이 청구인에게 보장되는 헌법 제12조 제4항 본문에 의한 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(적극) 【결정요지】 1. 헌법 제12조 제4항 본문의 문언 및 헌법 제12조의 조문 체계, 변호인 조력권의 속성, 헌법이 신체의 자유를 보장하는 취지를 종합하여 보면 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서…

■ 제1문의2 3. 〔배점 15점〕

1. 처분의 위법판단 기준시 — 처분시설 (근거: 행정소송법 제30조 제2항) 가. 법리 — 항고소송에서 위법판단의 기준시에 관하여는 처분시설과 판결시설이 대립한다. 대법원은 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점이 처분시라는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단하며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이라고 하였다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결). 나. 사안의 적용 — 취소소송은 처분청이 처분 당시에 한 판단의 적법성을 사후 심사하는 절차이므로, 처분 후의 사정을 반영하는 것은 법원이 행정청을 대신하여 새로 처분하는 결과가 되어 권력분립에 맞지 않는다. 다. 결론 — 취소소송의 위법판단 기준시는 처분시이다.

2. 난민 인정 거부처분 후 국적국 정치상황 변화의 고려 여부 (근거: 난민법 제2조) 가. 법리 — 대법원은 행정처분의 위법 여부는 처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하고 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으므로, 난민 인정 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에서도 그 거부처분을 한 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니라고 하였다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결). 난민법 제2조 제1호의 '박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있는 공포' 여부도 처분 당시를 기준으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 출입국 당국이 2018. 11. 26. 난민 인정 거부처분을 한 뒤 A국의 정치적 상황이 변화하였더라도, 법원은 처분일 당시 甲이 정치적 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포를 가지고 있었는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 처분 후 A국의 상황이 개선되었다는 사정을 들어 거부처분을 적법하다고 하거나, 반대로 악화되었다는 사정을 들어 위법하다고 할 수 없다. 다. 결론 — 법원은 변화된 A국의 정치적 상황을 이유로 거부처분의 적법 여부를 달리 판단할 수 없다.

3. 판단 자료의 범위와 사정변경의 반영 경로 (근거: 행정소송법 제30조 제2항; 난민법 제5조) 가. 법리 — 처분시설은 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정할 수 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결). 또한 거부처분 취소판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하나(행정소송법 제30조 제2항), 행정처분의 적법 여부는 처분 당시의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우 행정청은 이를 새로운 사유로 들어 다시 거부처분을 할 수 있고 이것도 재처분에 해당한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정). 나. 사안의 적용 — 따라서 처분 후에 작성된 자료라도 처분 당시 A국의 상황을 증명하는 자료이면 법원이 판단자료로 쓸 수 있다. 처분 후 새로 생긴 정치상황 변화 자체는 취소소송에서 고려되지 않는 대신, 甲은 변화된 사정을 근거로 다시 난민인정 신청(난민법 제5조)을 할 수 있고, 거부처분이 취소된 뒤 처분청은 재처분 단계에서 처분 후의 사정을 반영할 수 있다(97두22 결정은 법령 개정 사안이므로, 사실상태 변화에 적용하는 것은 추론). 다. 결론 — 처분 후의 정치상황 변화는 취소소송이 아니라 새로운 신청이나 재처분 단계에서 반영될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 판시요지: 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이고 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결 판시요지: 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않으므로, 난민 인정 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에서도 그 거부처분을 한 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 판시요지: 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다.

■ 제1문의2 4. 〔배점 15점〕

1. 집행정지의 요건 (근거: 행정소송법 제23조) 가. 법리 — 취소소송의 제기는 처분의 효력이나 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하나(집행부정지원칙, 행정소송법 제23조 제1항), 처분 등으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속된 법원은 신청 또는 직권으로 집행정지를 결정할 수 있고(제2항), 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다(제3항). 대법원은 '회복하기 어려운 손해'란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불능인 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 참고 견딜 수 없거나 견디기가 현저히 곤란한 유형·무형의 손해를 말하고, 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건이며, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다고 하였다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 난민 인정 거부처분 취소소송을 2018. 11. 28. 제기하였으므로 본안 계속 요건은 충족된다. 甲이 국외로 송환되면 생명·신체의 자유에 대한 박해 위험이 현실화되어 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 수 있다. 다. 결론 — 적극적 요건 자체는 충족될 여지가 있으나, 대상인 처분이 '거부처분'이라는 점이 문제된다.

2. 거부처분에 대한 집행정지의 신청이익 (근거: 행정소송법 제23조 제2항; 난민법 제5조 제6항; 난민법 제3조) 가. 법리 — 대법원은 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다고 하였다(대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정). 학설로는 거부처분의 효력정지로 신청인에게 어떤 법적 이익이 생기는 예외적인 경우에는 신청이익을 인정하자는 견해가 있다. 한편 난민법 제5조 제6항은 난민신청자가 난민불인정결정에 대한 행정소송이 진행 중인 경우 그 절차가 종결될 때까지 대한민국에 체류할 수 있다고 하고, 제3조는 난민신청자의 강제송환을 금지한다. 나. 사안의 적용 — 거부처분의 효력이 정지되어도 甲은 '난민신청자'라는 신청시 상태로 돌아갈 뿐 난민인정자의 지위를 얻지 못한다. 더구나 甲은 소송 계속 중 이미 난민법 제5조 제6항·제3조에 따라 체류와 송환금지를 보장받으므로, 효력정지로 새로 얻는 법적 이익도 없다. 예외적으로 신청이익을 인정하는 견해에 따르더라도 이 사안에서 보전되는 추가적 이익을 찾기 어렵다. 다. 결론 — 판례에 따르면 甲의 난민 인정 거부처분에 대한 집행정지 신청은 신청이익이 없어 부적법하다.

3. 항고소송에서 민사집행법상 가처분의 허용 여부와 실효적 보전수단 (근거: 행정소송법 제8조 제2항; 민사집행법 제300조 제2항) 가. 법리 — 행정소송법 제8조 제2항은 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 민사집행법을 준용하도록 한다. 대법원은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다고 하였다(대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정). 또한 대법원은 당사자소송에는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지 규정이 준용되지 아니하므로 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분 규정이 준용되어야 한다고 하였다(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정). 나아가 대법원은 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로 그 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다고 하였고(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정), 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다고 하였다(대법원 2009. 11. 2.자 2009마596 결정). 이처럼 판례는 집행정지라는 특별규정을 둔 항고소송에서는 민사집행법상 가처분이 허용되지 않는다는 소극설의 태도이다. 적극설(긍정설)은 거부처분이나 부작위에 대한 집행정지의 한계를 보충하기 위해 임시의 지위를 정하는 가처분(민사집행법 제300조 제2항)을 허용하자고 한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 '난민으로 임시로 인정하라'거나 '입국을 허가하라'는 가처분을 구하는 것은 행정청에 행정행위를 명하는 것으로서 2010마1576 결정에 따라 허용되지 않는다. 결국 甲의 지위는 난민법 제5조 제6항의 체류 보장과 제3조의 강제송환 금지로 보전된다. 만약 당국이 이를 무시하고 송환지시서에 따른 송환을 실행하려 한다면, 甲은 입국불허결정·송환지시 등 별도 처분에 대하여 취소소송을 제기하고 그 집행정지를 신청하는 방법을 생각할 수 있다(문제에 없는 사실을 전제로 한 가정적 판단). 다. 결론 — 항고소송인 거부처분 취소소송에서 가처분은 허용되지 않고, 甲의 잠정적 권리보전은 난민법상 체류보장·송환금지 및 별도 처분에 대한 집행정지로 도모하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 판시요지: [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 점이 효력정지나 집행정지의 요건인지 여부(적극) [2]행정소송법 제23조 제2항이 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미 및 '처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부에 관한 판단 기준 [3]행정소송법 제23조 제3항에 규정된 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미 및 그에 대한 주장·소명책임의 소재(=행정청). ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정 판시요지: 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정 판시요지: 한편 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 판시요지: 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.

■ 제2문 1. 〔배점 15점〕

1. 거부행위가 항고소송의 대상이 되기 위한 요건 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 취소소송의 대상인 '처분등'에는 공권력의 행사뿐 아니라 '그 거부'가 포함된다(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조). 거부행위가 처분이 되려면 '그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야' 하고, 법률관계의 변동에는 '신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함'된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결). 신청권의 존부는 '신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정'되며, 신청이 실제로 인용될 수 있는지는 본안에서 판단할 사항이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결). 나. 사안의 적용 — 문화재지정의 취소·해제와 보호구역 지정의 해제는 모두 시·도지사가 법 제70조, 제74조 제2항(제27조 준용) 및 조례에 근거하여 행하는 공권력 행사이므로 첫째 요건은 두 회신 모두 충족한다. 따라서 대상적격은 ② 법률관계의 변동과 ③ 신청권의 유무에서 갈린다. 다. 결론 — 두 회신의 대상적격은 신청권과 법률관계 변동 유무를 기준으로 개별 검토한다.

2. 종중 B의 불가회신 — 신청권 없는 청원에 대한 회신 (근거: 대한민국헌법 제26조 제2항) 가. 법리 — 도지사의 도지정문화재 지정처분의 근거 법규는 '지역주민이나 국민 일반의 문화재 향유에 대한 이익을 공익으로서 보호'하는 것이고, 지정해제에 관한 조례가 '도지사는 도지정문화재가 문화재로서의 가치를 상실하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에 위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제한다고 규정하고 있을 뿐' 개인의 취소·해제 신청 근거 규정을 두지 않았다면 법규상 신청권이 없고, 그 취지는 '도지사로 하여금 개인의 신청에 구애됨이 없이 문화재의 보존이라는 공익적인 견지에서 객관적으로 지정해제사유 해당 여부를 판정하도록 함에 있'으므로 '어느 개인이 문화재 지정처분으로 인하여 불이익을 입거나 입을 우려가 있다고 하더라도' 조리상 신청권도 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결). 또한 청원에 대한 국가기관의 의무는 성실·공정·신속히 심사·처리하여 결과를 통지하는 데 그치고 '이로써 청원자의 권리의무, 그밖의 법률관계에는 하등의 영향을 미치는 것이 아니므로 청원에 대한 심사처리결과의 통지 유무는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다'(대법원 1990. 5. 25. 선고 90누1458 판결). 나. 사안의 적용 — 경기도 문화재 보호 조례 제17조 제1항은 '도지사는 … 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다'고 규정할 뿐 개인의 취소·해제 신청에 관한 규정이 없고, 법 제70조 제6항·제74조 제2항도 그러한 신청권을 두지 않는다. 99두8565는 구 경상남도 조례에 관한 판시이므로, 같은 구조의 경기도 조례에도 같은 결론이 된다는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 종중 B가 내세우는 '진묘가 따로 존재한다'는 사정은 선조의 명예나 종중의 이해에 관한 것으로, 이는 99두8565가 근거 법규의 보호이익이 아니라고 본 명예·명예감정과 같은 성질의 개인적 사정에 불과하다. 더욱이 B는 '청원서'를 제출하였으므로 乙의 불가회신은 청원에 대한 심사처리결과의 통지로서 B의 권리의무에 아무런 변동을 일으키지 않는다. 다. 결론 — 종중 B에게는 지정처분의 취소·해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 없고 불가회신은 청원 처리결과의 통지에 불과하므로 처분성이 부정된다. 종중 B의 항고소송은 대상적격이 없어 각하된다.

3. 甲의 거부회신 — 보호구역 내 토지소유자의 지정해제 신청권 (근거: 구 문화재보호법 제27조 제3항) 가. 법리 — 문화재보호법이 보호구역 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여 행정청에 일정 기간마다 적정성 검토의무를 부과하고, 그 검토에서 '보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록' 하며, 검토 결과 부적정하면 해제·조정하여야 한다고 규정한 점과 '헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다'(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결). 나. 사안의 적용 — 구 문화재보호법(2019. 12. 25. 시행본, 이하 '법') 제27조 제3항은 지정 후 매 10년마다 '보호물 또는 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향'을 고려하여 적정성을 검토하도록 하고, 이는 제74조 제2항에 의하여 시·도지정문화재에 준용되며, 경기도 문화재 보호 조례 제17조 제7항은 검토 결과 부적정하거나 특별한 사유가 있으면 도지사가 보호구역 지정을 '해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다'고 규정한다. 2003두8821은 국가지정문화재 보호구역에 관한 판시이나, 근거 규정이 준용되어 구조가 같으므로 도지정문화재 보호구역 소유자에게도 같은 신청권이 인정된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 甲은 보호구역 내 토지소유자로서 법 제35조 제1항(제74조 제2항 준용)에 따라 건축·형질변경 등 현상변경 시 허가를 받아야 하는 제한을 받으므로, 거부회신은 甲이 소유권을 행사함에 중대한 지장을 계속 초래하는 것으로 법률관계에 변동을 일으킨다. 한편 2018. 6. 8. 보호구역 지정 자체에 대한 제소기간이 지났더라도, 甲의 신청은 지정 후 사정과 재산권 제한을 이유로 해제를 구하는 별개의 신청이므로 거부회신의 처분성에 영향이 없다. '회신'이라는 형식도 甲의 신청을 종국적으로 거부하는 내용인 이상 처분성 판단에 영향이 없다. 다. 결론 — 甲에게는 보호구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 있고, 거부회신은 항고소송의 대상인 거부처분이다. 甲의 항고소송은 대상적격이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 판시요지: 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는바, 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 판시요지: [1] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부의 의미 [2] 원고에게 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리가 없다는 이유로 거부행위의 처분성을 부인한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 판시요지: [1] 행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격 유무의 판단 기준이 되는 법률상 이익의 의미 [2] 구 문화재보호법상의 도지정문화재 지정처분으로 인하여 침해될 수 있는 특정 개인의 명예 내지 명예감정이 그 지정처분의 취소를 구할 법률상의 이익에 해당하는지 여부(소극) [3] 구 문화재보호법상의 도지정문화재 지정처분으로 인하여 불이익을 입거나 입을 우려가 있다는 사정을 이유로 특정 개인에게 그 지정처분의 취소 또는 해제를 구할 조리상 신청권이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격이 있는지 여부는 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 말하는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의… ▷ 관련 판례: 대법원 1990. 5. 25. 선고 90누1458 판결 판시요지: 청원에 대한 심사처리결과의 통지 유무가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) 【판결요지】 헌법 제26조 제1항의 규정에 의한 청원권은 국민이 국가기관에 대하여 어떤 사항에 관한 의견이나 희망을 진술할 권리로서 단순히 그 사항에 대한 국가기관의 선처를 촉구하는데 불과한 것이므로 같은 조 제2항에 의하여 국가가 청원에 대하여 심사할 의무를 지고 청원법 제9조 제4항에 의하여 주관관서가 그 심사처리결과를 청원인에게 통지할 의무를 지고 있더라도 청원을 수리한 국가기관은 이를 성실, 공정, 신속히 심사, 처리하여 그 결과를 청원인에게 통지하는 이상의 법률상 의무를 지는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 국가기관이 그 수리한 청원을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지 여부는 국가기관의 자유재량에 속한다고… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결 판시요지: 문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 …

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 취소판결의 기속력 — 의의와 객관적 범위 (근거: 행정소송법 제30조 제1항) 가. 법리 — 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 기속력은 '판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정'되고, 거부처분을 '실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다'(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 거부회신에서 '해제 요구 지역이 역사적·문화적으로 보존가치가 있고 분묘의 보호를 위하여 해제가 불가하다'는 사유를 들었다. 甲이 승소하여 판결이 확정되었으므로, 그 판결이 위 사유가 위법하다고 판단한 범위(예컨대 보존가치·보호 필요성 판단이 재산권 제한과의 형량에서 비례원칙에 반한다는 판단)에서 乙은 같은 사유 및 그와 기본적 사실관계가 동일한 사유로 다시 거부할 수 없다. 확정판결의 구체적 이유는 문제에 제시되어 있지 않으므로, 아래에서는 취소 사유의 종류에 따라 나누어 본다. 다. 결론 — 乙은 확정판결이 위법하다고 판단한 사유와 같은 사유로는 재거부할 수 없다.

2. 재처분의무와 재거부의 허용 범위 — '새로운 사유' (근거: 행정소송법 제30조 제2항) 가. 법리 — 거부처분 취소판결이 확정되면 처분청은 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분할 의무를 진다(행정소송법 제30조 제2항). 그러나 '행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로' 처분청은 '종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당'하며, '새로운 사유'인지는 판결에서 위법하다고 판단된 사유와 '기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단'되고, 처분 당시 이미 존재하였고 당사자가 알고 있었다는 것만으로 동일성이 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결). 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세운 재거부도 재처분에 해당한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결). 또한 취소사유가 절차·방법의 위법이면 처분청은 '그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다'(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결). 나. 사안의 적용 — ① 확정판결이 '보존가치·분묘 보호 필요성'이라는 실체적 사유를 위법하다고 판단하였다면, 乙은 같은 사유는 물론 그와 기본적 사실관계가 같은 사유(예: 같은 분묘의 학술적 가치를 표현만 바꾸어 다시 드는 것)로 재거부할 수 없고 원칙적으로 해제(또는 범위 조정)처분을 하여야 한다. ② 만약 판결이 문화재위원회 심의 누락 등 절차상 하자만을 이유로 하였다면, 乙은 절차를 보완하여 다시 거부할 수 있다. ③ 만약 사실심 변론종결 후 새로운 사정(예: 분묘에 대한 추가 학술조사 결과 새로운 유구가 확인되어 보호 범위를 넓힐 필요가 생긴 경우, 관계 법령·조례의 개정)이 발생하였다면, 기본적 사실관계가 다른 새로운 사유로서 이를 근거로 한 재거부는 기속력에 반하지 않는다. 한편 2011두14401에 따르면 처분 당시 이미 존재하던 사유라도 판결에서 위법으로 판단된 사유와 기본적 사실관계가 다르면 새로운 사유가 될 수 있으므로, 乙이 그러한 별개의 사유를 들어 재거부하는 것도 기속력에 반하지 않는다. 다. 결론 — 乙은 판결에서 위법으로 판단된 사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유로는 재거부할 수 없고, 절차 하자를 보완한 경우, 변론종결 후 발생한 새로운 사유가 있는 경우, 또는 처분 당시 존재하던 사유라도 판결에서 위법으로 판단된 사유와 기본적 사실관계가 다른 사유가 있는 경우에는 재거부할 수 있다.

3. 기속력에 반하는 재거부의 효력과 甲의 구제 — 당연무효·간접강제 (근거: 행정소송법 제34조 제1항) 가. 법리 — 확정판결의 당사자인 처분행정청이 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 '그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효'이다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결). 거부처분 취소판결에도 불구하고 재처분을 하지 아니하거나 '재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지'이므로 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항에 의한 간접강제신청의 요건을 갖춘 것으로 본다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정). 나. 사안의 적용 — 乙이 확정판결에서 위법하다고 판단된 '보존가치·분묘 보호'를 다시 들어 재거부한다면 그 재거부는 기속력에 반하여 당연무효이다. 이 경우 甲은 재거부에 대한 무효확인소송을 제기할 수 있을 뿐 아니라, 재처분이 없는 것과 같으므로 제1심수소법원에 간접강제를 신청하여 상당한 기간 내 재처분을 명하고 불이행 시 지연배상을 명하는 결정을 받을 수 있다(행정소송법 제34조 제1항). 다. 결론 — 기속력에 반하는 재거부는 당연무효이고, 甲은 무효확인소송과 간접강제신청으로 구제받을 수 있다. 결국 乙은 새로운 사유나 절차 보완이 없는 한 재차 거부할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 판시요지: [1] 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력의 범위 및 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우 행정청이 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 구 하천법 제10조와 같은법시행령 제3항의 규정에 의한 준용하천의 경우, 제외지(堤外地)로 편입된 토지에 대한 손실보상의 기준(=제외지 편입 당시의 현황에 따른 지료 상당액) 【판결요지】 [1] 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고, 같은 조 제2항의 규정상 특히 거부처분에 대한 취소판결… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 판시요지: [1] 확정된 거부처분취소 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있는 행정청이 종전 처분 후 발생한 ‘새로운 사유’를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘새로운 사유’인지를 판단하는 기준 [2] 고양시장이 甲 주식회사의 공동주택 건립을 위한 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 미디어밸리 조성을 위한 시가화예정 지역이라는 이유로 거부하자, 甲 회사가 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 위 판결이 그대로 확정되었는데, 이후 고양시장이 해당 토지 일대가 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다는 이유로 다시 거부하는 처분을 한 사안에서, 재거부처분은 행정소송법 제30조 제2항에서 정한 재처분에 해당하고 종전 거부처분을 취소한 확정판결의 기속력에 반하는 것은… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결 판시요지: [1] 행정행위 중 신청에 의한 처분의 경우, 신청에 대하여 일단 거부처분이 행하여진 후 그 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않은 상태에서 사유를 추가하여 반복하여 행한 거부처분의 효력(무효) [2] 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우, 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 행정행위의 취소라 함은 일단 유효하게 성립한 행정처분이 위법 또는 부당함을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 말하고, 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전 처분을 취소할 수도 있으나, 행정행위 중 당사자의 신청에 의하여 인·허… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결 판시요지: [1] 행정청이 확정판결의 취지에 따라 절차, 방법의 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 방송위원회가 중계유선방송사업자에게 한 종합유선방송사업 승인거부처분이 심사의 기준시점을 경원자와 달리하여 평가한 것이 위법이라는 사유로 취소하는 확정판결의 취지에 따라 재처분 무렵을 기준으로 재심사한 결과에 따라 이루어진 재승인거부처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당한다고 한 사례 [3] 방송법 제9조 제3항에 따라 중계유선방송사업자로 하여금 종합유선방송사업을 할 수 있도록 하는 방송위원회의 전환승인처분이 위법하게 되는 경우 [4] 방송위원회가 중계유선방송사업자에게… ▷ 관련 판례: 대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결 판시요지: 확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정 판시요지: [1] 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.

■ 제2문 3. 〔배점 30점〕

1. 재산권의 보장과 토지재산권의 사회적 구속 (근거: 대한민국헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제23조 제1항은 재산권을 보장하면서 그 내용과 한계를 법률로 정하게 하고, 제2항은 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 규정한다. 헌법상 재산권은 '토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않'으며, '토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다'. 또한 '자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 나. 사안의 적용 — 甲의 토지소유권은 헌법 제23조 제1항의 재산권이다. 보호구역 지정으로 甲은 그 토지에서 건축물 신축·증축, 땅파기·흙쌓기 등 현상변경을 하려면 도지사의 허가를 받아야 하므로(법 제74조 제2항이 준용하는 제35조 제1항 제1호) 토지의 사용·수익권이 제한된다. 다만 그 제한 가운데 장래 개발 가능성의 상실이나 지가 하락은 원칙적으로 재산권의 보호범위 밖이다. 다. 결론 — 보호구역 지정은 甲의 토지재산권을 제한하나, 토지재산권은 강한 사회적 구속을 받는다.

2. 보호구역 지정 근거 규정의 성격 — 공용제한(제3항)인가, 내용·한계규정(제1항·제2항)인가 (근거: 대한민국헌법 제23조 제3항) 가. 법리 — 헌법재판소는 재산권의 수용을 '국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성되어 있는 … 구체적인 재산적 권리를 의도적·계획적으로 박탈하거나 제한하는' 것으로 보고, 재산권의 귀속관계 등을 '일반적·추상적으로 형성하고 규율하는 규정'은 '재산권의 사회적 제약을 구체화하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 입법'으로 본다(헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바73 결정). 같은 취지에서 건축 등을 할 수 없게 하는 개발제한구역 규정은 '헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는 규정으로서 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정'이라고 하였다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 이처럼 헌법재판소는 내용·한계규정과 공용침해를 형식·목적에 따라 구분하는 이른바 분리이론의 입장에 서 있다고 평가된다(대법원은 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이면 보상이 필요하다는 이른바 경계이론적 설명을 하는 것으로 정리되는 것이 일반적이나, 이는 학설상 정리이다). 나. 사안의 적용 — 법 제27조 제1항(제74조 제2항 준용)에 따른 보호구역 지정과 제35조 제1항에 따른 현상변경 허가제는 문화재 보호라는 공익을 위하여 보호구역 내 토지 일반에 대하여 이용방법을 일반·추상적으로 제한하는 것이지, 도가 甲의 토지 소유권을 취득하거나 특정 공공사업에 쓰기 위하여 박탈하는 것이 아니다. 따라서 이는 헌법 제23조 제3항의 공용제한이라기보다 제1항·제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정으로 보아야 하고, 그 합헌성은 '정당한 보상' 지급 여부가 아니라 비례원칙 준수 여부로 판단한다. 이 점에서 '손실보상규정이 없으니 곧 헌법 제23조 제3항 위반'이라는 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 다. 결론 — 보호구역 지정 근거 규정은 재산권의 내용·한계를 정하는 규정이므로, 비례원칙과 사회적 제약의 한계를 기준으로 심사한다.

3. 사회적 제약의 한계 — 종래 용도대로의 사용 가능성 (근거: 대한민국헌법 제23조 제2항) 가. 법리 — 토지를 '종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야' 하나, '구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 토지의 '이용가능성이 배제되거나 또는 토지소유자가 토지를 종래 허용된 용도대로도 사용할 수 없기 때문에 이로 말미암아 현저한 재산적 손실이 발생하는 경우'에는 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과가 인정되어 보상이 필요하다(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정). 나. 사안의 적용 — 문제는 甲 토지의 지목과 현황을 밝히지 않는다. 보호구역은 분묘경계선 바깥쪽 10m까지로 설정되었고, 보호구역 안에서도 허가제는 건축·형질변경 등 현상변경 행위만을 대상으로 하므로, 甲이 지정 당시의 상태(예: 전·답·임야로서의 경작·관리)대로 토지를 계속 사용·수익하고 처분하는 것은 금지되지 않는다. 그렇다면 甲이 주장하는 손실은 대부분 장래 개발 가능성의 상실이나 지가 하락으로서 사회적 제약의 범주에 속한다. 반면 만약 甲의 토지가 지정 당시 건축이 가능한 나대지로서 그 대지 이용 외에 다른 의미 있는 이용방법이 없고 허가가 사실상 전면 거부되는 상황이라면, 종래 용도대로의 사용조차 할 수 없는 예외적 경우로서 사회적 제약의 한계를 넘는다고 볼 여지가 있다. 다. 결론 — 원칙적으로 甲의 재산상 불이익은 수인하여야 할 사회적 제약이며, 종래 용도대로도 사용할 수 없는 예외적 경우에만 한계를 넘는다.

4. 비례원칙(과잉금지원칙) 심사 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 토지재산권에 대하여 보다 강한 제한을 부과할 수 있다 하더라도 '다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인하여서는 아니된다'(헌법 제37조 제2항). 재산권 제한 규정은 토지를 지정 당시의 지목과 현황에 따라 사용할 수 있는 한 사회적 제약을 비례원칙에 합치하게 구체화한 것이지만, 종래 용도대로의 사용도 할 수 없는 예외적 경우에도 '아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 나. 사안의 적용 — ① 목적의 정당성: 乙이 학술상 원형보존의 가치가 있다고 보아 도지정문화재로 지정한 분묘를 보호하는 것은 헌법 제9조의 전통문화 계승·발전 의무에 부합하는 정당한 목적이다. ② 수단의 적합성: 보호구역을 지정하여 현상변경을 허가에 걸리게 하는 것은 분묘 훼손 방지에 기여한다. ③ 침해의 최소성: 전면 금지가 아니라 허가제이고, 보호구역도 분묘경계선 외곽 10m(5필지 5,122㎡)로 한정되었으며, 법 제27조 제3항은 매 10년마다 재산권 행사에 미치는 영향을 고려한 적정성 검토를, 조례 제17조 제7항은 부적정 시 해제·범위 조정을 의무화하여 부담 완화 장치를 둔다. ④ 법익의 균형성: 지정 당시 용도대로의 사용이 가능한 일반적 경우 甲이 입는 불이익(개발 가능성 상실 등)이 문화재 보존이라는 공익보다 크다고 보기 어렵다. 다만 앞서 본 예외적 경우(종래 용도의 사용조차 불가능한 경우)까지 아무런 보상·완화 수단 없이 수인하게 하면 법익균형성을 잃는다. 다. 결론 — 일반적인 경우 보호구역 지정과 허가제는 비례원칙에 반하지 않으나, 예외적 가혹 부담을 완화하는 장치가 없다면 그 한도에서 비례원칙에 반한다.

5. 손실보상규정 부존재의 효과 — 조정적 보상 의무와 헌법불합치 (근거: 대한민국헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 재산권 제한이 예외적으로 수인한도를 넘는 경우 입법자는 '이를 완화하는 보상규정을 두어야' 하고, 이 보상규정은 '헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정'이며, 그 방법은 반드시 금전보상일 필요가 없고 '지정의 해제 또는 토지매수청구권제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도'일 수 있다. 위헌성은 제도 자체가 아니라 예외적 경우에 보상규정을 두지 않은 데 있으므로 헌법불합치결정을 하되, '토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 … 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다'(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정). 도시계획시설 장기미집행 사안에서도 입법자는 '매수청구권이나 수용신청권의 부여, 지정의 해제, 금전적 보상 등 다양한 보상가능성'을 통하여 가혹한 침해를 보상하여야 한다고 하였다(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정). 나. 사안의 적용 — 관계법령에는 보호구역 지정에 관한 손실보상규정이 없다. 그러나 법 제27조 제3항(적정성 검토)과 조례 제17조 제7항(부적정 시 해제·조정 의무)은 89헌마214가 금전보상에 갈음하는 수단으로 든 '지정의 해제'에 해당하는 완화 장치로 볼 수 있다. 따라서 甲의 토지가 종래 용도대로 사용 가능한 일반적 경우라면 보상규정이 없다는 이유만으로 위헌이 되지 않는다. 만약 甲의 토지가 예외적으로 종래 용도의 사용조차 불가능하고 위 해제 장치만으로 부담이 완화되지 않는 경우라면, 근거 규정은 그 한도에서 헌법 제23조 제1항·제37조 제2항에 반한다. 그러나 이 경우에도 헌법재판소는 헌법불합치결정으로 입법개선을 촉구할 뿐이므로, 甲이 법률상 근거 없이 직접 손실보상을 청구하거나 보호구역 지정의 효력 자체를 부인할 수는 없다(89헌마214의 개발제한구역 법리를 문화재보호구역에 옮겨 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 다. 결론 — 보상규정의 부존재는 예외적 가혹 부담에 대한 완화 장치가 전혀 없는 경우에만 위헌성을 띠며, 그 효과는 헌법불합치와 보상입법 의무이다.

6. 甲 주장의 당부와 구제 경로 (근거: 구 문화재보호법 제74조 제2항) 가. 법리 — 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 판단은 '당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려'하여야 하고, 이러한 규정은 '헌법상 개인의 재산권 보장의 취지'에 따른 것이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결). 나. 사안의 적용 — ① 甲의 토지가 지정 당시의 지목과 현황대로 사용·수익·처분 가능하다면, 보호구역 지정과 그에 따른 현상변경 허가제는 재산권의 사회적 제약을 비례원칙에 맞게 구체화한 것이어서 재산권 침해가 아니며, 손실보상규정이 없다는 점도 위헌사유가 되지 않는다. ② 만약 종래 용도의 사용조차 불가능한 예외적 경우라면, 보상 또는 그에 갈음하는 완화 수단 없이 수인하게 하는 한도에서 재산권 침해가 인정된다. (설문 범위 밖 참고) 이때 甲은 거부회신 취소소송(제2문 1.)에서 재산권 제한의 과도함을 해제거부의 재량권 일탈·남용 사유로 주장하고, 근거 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 위헌법률심판제청을 신청하며 기각되면 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다. 문제에서 甲은 '수인할 수 없는 재산상의 손실'을 주장할 뿐 종래 용도의 사용 불가능을 뒷받침하는 사실은 제시되어 있지 않다. 다. 결론 — 제시된 사실관계만으로는 甲의 손실은 사회적 제약의 범위 내에 있어 재산권 침해 주장은 이유 없다. 다만 종래 용도의 사용조차 불가능한 예외적 사정이 증명되면 보상규정 결여의 한도에서 재산권 침해가 인정되고, 그 효과는 헌법불합치와 보상입법 의무이다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 판시요지: 1. 토지재산권의 사회적 의무성2.개발제한구역(이른바 그린벨트) 지정으로 인한 인한 토지재산권 제한의 성격과 한계3.토지재산권의 사회적 제약의 한계를 정하는 기준4.토지를 종전의 용도대로 사용할 수 있는 경우에 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주에 속하는지 여부(적극)5. 도시계획법 제21조의 위헌 여부(적극)6. 헌법불합치결정을 하는 이유와 그 의미7. 보상입법의 의미 및 법적 성격 【결정요지】 1.헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유로 토지를 일정 용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있다. … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바73 결정 판시요지: 1. 면허 없이 공유수면을 매립한 데 따른 원상회복의무가 면제된 경우 당해 매립공사에 투입되거나 설치된 시설 기타의 물건을 국유화할 수 있도록 규정한 구 공유수면매립법(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항ㆍ제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권 수용 규정인지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 무면허 매립자의 재산권, 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 매립면허 없는 자가 공유수면을 매립하였을 경우 이를 원상회복하여야 하는 것이 원칙이나, 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에 국가(건설부장관)는 매립자의 신청에 따라 그 원상회복의무를 면제할 수 있는바, 이와 같이 원상회복의무를 면제하였을 때에 국가는 무면허… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정 판시요지: 1.도시계획시설의 결정으로 인한 토지재산권 제한의 내용2. 보상에 관한 기본원칙3.도시계획시설결정의 집행지연으로 인한 보상의 필요성4. ‘언제 보상을 요구할 수 있는가’의 문제5. 보상규정을 두어야 할 입법자의 의무6. 보상규정에 관한 입법형성권의 한계7. 잠정적용을 명하는 불합치결정을 하는 이유 【결정요지】 1.사인의 토지가 도로, 공원, 학교 등 도시계획시설로 지정된다는 것은, 당해 토지가 매수될 때까지 시설예정부지의 가치를 상승시키거나 계획된 사업의 시행을 어렵게 하는 변경을 해서는 안된다는 내용의 ‘변경금지의무’를 토지소유자에게 부과하는 것을 의미한다.2.도시계획시설의 지정으로 말미암아 당해 토지의 이용가능성이 배제되거나 또는 토지소유자가 토지를 종래 허용된 용도대로도 사용할 수 없기 때문에 이로 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결 판시요지: 문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 …

■ 제2문 4. 1) 〔배점 12점〕

1. 수용재결에 대한 이의신청 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제83조 제2항) 가. 법리 — 지방토지수용위원회의 재결에 이의가 있는 자는 해당 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고, 이의신청은 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법') 제83조 제2항·제3항). 중앙토지수용위원회는 재결이 위법·부당하면 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다(제84조 제1항). 토지보상법 제83조, 제85조는 이의신청을 '임의적 절차로 규정'하고 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결). 관광진흥법 제61조 제3항은 수용 절차에 관하여 토지보상법을 적용한다. 나. 사안의 적용 — 경기도 토지수용위원회는 지방토지수용위원회이므로, 丙은 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 경기도 토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있다. 이의신청은 특별행정심판의 성격을 가지나 임의적이므로, 丙은 이를 거치지 않고 곧바로 행정소송을 제기할 수도 있다. 다. 결론 — 丙은 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있으나, 이는 필수 절차가 아니다.

2. 수용재결 취소소송 — 소송대상(원처분주의)과 피고 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항) 가. 법리 — 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 '이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다'(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결). 이는 행정소송법 제19조 단서의 원처분주의에 따른 것이다. 나. 사안의 적용 — 丙이 수용 자체의 위법(수용 요건 흠결, 사업인정의 무효, 수용권 남용 등)을 다투려면 이의신청을 거쳤든 아니든 경기도 토지수용위원회를 피고로 수용재결(2019. 11. 20.)의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다. 이의신청을 거친 뒤 중앙토지수용위원회의 이의재결에 고유한 위법(예: 이의재결 절차의 하자)이 있는 경우에만 중앙토지수용위원회를 피고로 이의재결의 취소를 구할 수 있다. 다. 결론 — 취소소송의 대상은 원처분인 수용재결이고, 피고는 경기도 토지수용위원회이다.

3. 제소기간·집행부정지와 소송유형의 선택 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제88조) 가. 법리 — 재결에 불복하는 행정소송은 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 제기하여야 한다(토지보상법 제85조 제1항, 시험 시점 시행본). 이의신청이나 행정소송의 제기는 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다(제88조). 보상금의 증감에 관한 소송은 토지소유자가 제기할 때 사업시행자를 피고로 한다(제85조 제2항). 보상항목이 손실보상대상에 해당하는지에 관한 다툼도 토지수용위원회를 상대로 한 취소소송이 아니라 '사업시행자를 상대로 … 제85조 제2항에 따른 보상금증감소송을 제기하여야 한다'(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 ① 수용 자체를 다투려면 재결서 수령일부터 90일(이의신청을 거쳤으면 이의재결서 수령일부터 60일) 이내에 수용재결 취소소송을, ② 보상금액만을 다투려면 같은 기간 내에 C건설을 피고로 보상금증액청구소송을 제기하여야 한다. 소송을 제기하여도 수용의 효력은 정지되지 않으므로, 수용개시일 전에 권리보전이 필요하면 행정소송법 제23조에 따른 집행정지를 별도로 신청하여야 한다. 다. 결론 — 丙의 불복방법은 임의적 이의신청과 행정소송(수용재결 취소소송 또는 보상금증감소송)이며, 다툼의 대상에 따라 소송유형과 피고가 달라진다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결 판시요지: 토지소유자 등이 수용재결에 불복하여 이의신청을 거친 후 취소소송을 제기하는 경우 피고적격(=수용재결을 한 토지수용위원회) 및 소송대상(=수용재결) 【판결요지】 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항 전문의 문언 내용과 같은 법 제83조, 제85조가 중앙토지수용위원회에 대한 이의신청을 임의적 절차로 규정하고 있는 점, 행정소송법 제19조 단서가 행정심판에 대한 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만… ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결 판시요지: [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제64조 제1항 제2호에서 정한 공익사업시행지구 밖 영업손실보상의 요건인 ‘공익사업의 시행으로 인한 그 밖의 부득이한 사유로 일정 기간 동안 휴업이 불가피한 경우’에 공익사업의 시행 결과로 휴업이 불가피한 경우가 포함되는지 여부(적극) [2] 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제79조 제2항에 따른 손실보상과 환경정책기본법 제44조 제1항에 따른 손해배상청구권이 동시에 성립하는 경우, 영업자가 두 청구권을 동시에 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 ‘해당 사업의 공사완료일로부터 1년’이라는 손실보상 청구기간이 지나 손실보상청구권을 행사할 수 없는 경우에도 손해배상청구가 가능한지 여부(…

■ 제2문 4. 2) 〔배점 15점〕

1. 하자승계의 일반 법리 (근거: 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 '선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는' 선행처분에 불가쟁력이 생겼더라도 그 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있으나, '서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는' 선행처분의 하자가 '중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는' 이를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 다만 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 '선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는' 선행처분의 구속력은 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결). 나. 사안의 적용 — 하자승계는 선행처분에 불가쟁력이 발생한 경우에 문제된다. 사업인정은 2018. 5. 30.에 있었고 丙이 수용재결을 다투는 시점(2019. 11. 20. 이후)에는 처분이 있은 날부터 1년이 지났으므로 행정소송법 제20조 제2항에 따라 정당한 사유가 없는 한 사업인정에 대한 취소소송은 제기할 수 없다. 따라서 사업인정의 하자를 수용재결 취소소송에서 주장할 수 있는지가 하자승계의 문제가 된다. 다. 결론 — 사업인정에 불가쟁력이 발생하였으므로, 별개 효과 여부·당연무효 여부·예측가능성과 수인한도를 기준으로 판단한다.

2. 사업인정과 수용재결의 관계 — 별개의 법률효과 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항) 가. 법리 — 사업인정은 '그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 독립하여 행정소송의 대상이 되고', 이로써 수용할 목적물의 범위가 확정된다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93누24230 판결). 따라서 '사업인정처분 자체의 위법은 사업인정단계에서 다투어야 하고 이미 그 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에서는 사업인정처분이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수는 없다'(대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결). 택지개발에서도 예정지구 지정, 개발계획 승인, 수용재결은 '각각 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분'이어서 선행처분의 하자가 당연무효가 아닌 한 후행처분에 승계되지 않는다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결). 이에 비해 표준지공시지가결정처럼 개별 고지가 없어 다툴 기회를 기대하기 어려운 경우에는 수인한도·예측가능성 법리에 따라 수용보상금 증액소송에서 그 위법을 독립 사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결). 나. 사안의 적용 — 관광진흥법상 사업인정(같은 법 제61조 제3항에 따라 토지보상법이 적용되는 수용권 설정)은 C건설에게 수용권을 설정하는 처분이고, 수용재결은 그 수용권의 구체적 행사로서 소유권 취득과 보상액 확정이라는 별개의 효과를 목적으로 한다. 또한 사업인정은 고시되어 그 대상 토지의 범위가 확정되므로, 사업구역 내 토지소유자인 丙으로서는 그 단계에서 장차 수용될 수 있음을 예측하고 다툴 수 있었다는 점에서 표준지공시지가 사안과 달리 수인한도를 넘는 가혹함이나 예측불가능성을 인정하기 어렵다. 다만 丙의 토지가 사업인정 당시 고시된 범위에 실제로 포함되어 있었는지는 문제에 나타나지 않으므로, 이는 사업인정 고시로 丙이 대상 토지임을 알 수 있었음을 전제로 한 판단이다. 다. 결론 — 사업인정과 수용재결은 별개의 법률효과를 목적으로 하므로 원칙적으로 하자가 승계되지 않는다.

3. 사안 포섭 — 당연무효 및 수용권 남용 주장의 가능성 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항, 제23조 제1항, 제28조 제1항, 관광진흥법 제61조 제2항·제3항) 가. 법리 — 사업인정은 공용수용을 할 만한 공익성과 이익의 정당한 비교·교량, 그리고 '사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건'이며, 사업인정 후 '그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다'(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결). 나. 사안의 적용 — ① 사업인정의 하자가 취소사유에 그친다면 丙은 수용재결 취소소송에서 이를 주장할 수 없다. ② 만약 사업인정이 권한 없는 기관에 의한 것이거나 공익성이 전혀 없는 사업에 대한 것이어서 하자가 중대·명백하다면 당연무효이고, 이 경우 그에 기초한 수용재결도 위법하므로 丙은 이를 주장할 수 있다. ③ 또한 사업인정 자체의 하자와 별개로, 사업인정 후 사정 변경으로 공익성이 상실되었거나 C건설이 사업수행 의사·능력을 상실하였다면 丙은 이를 '사업인정의 하자'가 아니라 수용재결 단계에서의 수용권 남용으로 주장할 수 있다. 문제는 문화재보호구역 '인근'의 관광단지 개발이라는 사정만 제시하므로, 문화재 보존과의 충돌이 사업인정의 공익성 판단에서 고려되지 않았다는 주장은 원칙적으로 취소사유에 해당하는 형량하자로서 수용재결 단계에서 다툴 수 없다. ④ 한편 C건설은 2018. 5. 30. 사업인정을 받고 1년이 지난 2019. 8. 5. 재결신청을 하였다. 토지보상법에 따르면 사업시행자는 사업인정고시가 된 날부터 1년 이내에 재결을 신청할 수 있고(제28조 제1항), 그 기간 안에 재결신청을 하지 아니하면 사업인정고시가 된 날부터 1년이 되는 날의 다음 날에 사업인정은 효력을 상실하므로(제23조 제1항), 丙으로서는 사업인정이 이미 실효되어 수용재결의 근거가 없다고 주장할 여지가 있다. 그러나 문제의 참조조문인 관광진흥법 제61조 제2항은 사업시행자가 토지보상법 제28조 제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결을 신청할 수 있다고 정하고, 같은 조 제3항은 이 법에 규정되어 있는 것 외에만 토지보상법을 적용한다고 정한다. 따라서 관광단지 조성사업의 시행 기간 안에 한 C건설의 재결신청은 적법하고, 1년의 재결신청기간 경과를 이유로 한 사업인정 실효 주장은 받아들여지기 어렵다(조성사업 시행 기간이 이미 끝났다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다). 다. 결론 — 丙은 사업인정의 하자가 당연무효에 이르지 않는 한 수용재결 불복과정에서 이를 주장할 수 없다. 다만 사업인정 후의 공익성 상실·사업수행능력 상실은 수용권 남용으로 다툴 수 있다. 또 관광진흥법 제61조 제2항에 따라 조성사업 시행 기간 안에는 사업인정 후 1년이 지나도 재결을 신청할 수 있으므로, 재결신청기간 경과로 사업인정이 실효되었다는 주장도 받아들여지기 어렵다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 판시요지: 가. 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 경우 나. 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 5. 24. 선고 93누24230 판결 판시요지: 가. 도시계획사업 실시계획인가의 법적 성격 나. 도시계획사업 시행기간이 경과한 후의 도시계획사업 실시계획 변경인가의 효력 【판결요지】 가. 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항은 도시계획사업 실시계획의 인가를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 보도록 규정하고 있는바, 이와 같은 사업인정은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 독립하여 행정소송의 대상이 되고, 그 사업인정을 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 수용권으로 하여금 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력을 발생시킨다. 나. 도시계획사업의 시행자는 … ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결 판시요지: 가. 사업인정처분 자체의 위법은 사업인정단계에서 다투어야 하고 이미 그 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에서는 사업인정처분이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결 판시요지: [1] 구 전통사찰보존법 제6조 제1항 소정의 '문화체육부장관의 허가를 요하는 주지의 처분행위'에 공용수용으로 인한 경내지 등 사찰재산의 소유권이전이 포함되는지 여부(소극) [2] 건설부장관이 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 거치지 아니하고 택지개발예정지구를 지정한 경우, 위 지정처분이 당연무효인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호, 제5항, 같은법시행령(1997. 10. 2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제7조 제2항 등의 관련 규정에 의하면, 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산을 대여, 양도 또는 담보로 제공하는 처분행위를 함에 있어서는 반드시 주무부장관… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결 판시요지: 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, 표준지공시지가는 이를 인근 토지의 소유자나 기타 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 인근 토지의 소유자 등이 표준지공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기가 곤란할 뿐만 아니라, 결정된 표준지공시지가가 공시될 당시 보상금 산정의 기준이 되는 표준지의 인근 토지를 함께 공시하는 것이 아니어서 인근 토지 소유자는 보상금 산정의 기준이 되는 표준지가 어느 토지인지를 알 수 없으므로, … ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결 판시요지: [1] 사업인정기관이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 사업인정을 하기 위한 요건 [2] 사업시행자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실한 경우, 그 사업인정에 터잡아 수용권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는…

■ 제2문 4. 3) 〔배점 13점〕

1. 보상금증감청구소송의 성질과 피고 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항) 가. 법리 — 재결에 대한 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 토지소유자 또는 관계인이 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다(토지보상법 제85조 제2항). 이는 처분청인 토지수용위원회가 아니라 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이므로, 재결이라는 처분을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송, 이른바 형식적 당사자소송에 해당한다고 설명된다. 손실보상대상 여부에 관한 재결의 잘못도 '관할 토지수용위원회를 상대로 그 재결에 대한 취소소송을 제기할 것이 아니라, 사업시행자를 상대로 … 제85조 제2항에 따른 보상금증감소송을 제기하여야 한다'(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결). 나. 사안의 적용 — 丙이 보상금액이 너무 적다는 이유만으로 다투는 경우에는 경기도 토지수용위원회를 상대로 수용재결의 취소를 구할 것이 아니라, 사업시행자 C건설을 피고로 보상금증액청구소송을 제기하여야 한다. 법원은 정당한 보상금을 심리하여 재결에서 정한 보상금과의 차액의 지급을 명하는 방식으로 판단한다. 다. 결론 — 丙의 구제수단은 C건설을 피고로 하는 보상금증액청구소송(형식적 당사자소송)이다.

2. 이의신청을 통한 보상액 변경과 제소기간 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제84조 제1항) 가. 법리 — 중앙토지수용위원회는 이의신청이 있으면 재결이 위법하거나 부당하다고 인정할 때 보상액을 변경할 수 있고, 보상금이 늘어난 경우 사업시행자는 30일 이내에 늘어난 보상금을 지급하여야 한다(토지보상법 제84조). 이의재결에 대하여 제85조 제1항의 기간 이내에 소송이 제기되지 아니하는 등으로 이의재결이 확정되면 민사소송법상 확정판결이 있은 것으로 본다(제86조 제1항). 보상금증감소송도 제85조 제1항의 제소기간(재결서 수령 후 90일, 이의재결서 수령 후 60일)의 적용을 받는다. 나. 사안의 적용 — 丙은 먼저 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하여 보상액 증액을 구할 수 있다. 증액된 경우 C건설은 30일 이내에 늘어난 보상금을 지급하여야 한다. 이의재결에도 만족하지 못하면 이의재결서를 받은 날부터 60일 이내에 C건설을 피고로 보상금증액청구소송을 제기하여야 하고, 이 기간을 넘기면 이의재결이 확정되어 더 이상 다툴 수 없다. 이의신청을 거치지 않는다면 재결서를 받은 날부터 90일 이내에 곧바로 소를 제기할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 임의적 이의신청과 기간 내 보상금증액청구소송을 순차 또는 선택적으로 이용할 수 있다.

3. 보상금증감소송의 심판범위와 주장 사유 (근거: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항) 가. 법리 — 피보상자는 재결 전부에 불복할 필요 없이 '여러 보상항목들 중 일부에 관해서만 개별적으로 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있'고, 이때 '법원의 심판범위는 하나의 재결 내에서 소송당사자가 구체적으로 불복신청을 한 보상항목들로 제한'되며, 법원은 '보상항목 상호 간의 유용을 허용하여 항목별로 과다 부분과 과소 부분을 합산하여 보상금의 합계액을 정당한 보상금으로 결정할 수 있다'(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017두41221 판결). 수용보상금 증액소송에서는 '그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다'(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 토지·지장물 등 보상항목 가운데 과소하다고 보는 항목을 특정하여 증액을 구할 수 있고, 법원은 그 항목들 범위에서 감정을 통해 정당한 보상금을 산정한다. 만약 재결에서 비교표준지로 쓰인 표준지의 공시지가결정에 위법이 있다면, 丙은 그 공시지가결정에 대하여 따로 다투지 않았더라도 보상금증액소송에서 이를 독립한 위법사유로 주장할 수 있다. 다만 보상금 증액만을 구하는 소송에서 수용재결 자체의 취소를 함께 구할 수는 없으므로, 수용 자체를 다투려면 앞서 본 취소소송을 별도로(또는 병합하여) 제기하여야 한다. 다. 결론 — 丙은 C건설을 상대로 불복 보상항목을 특정한 보상금증액청구소송을 제기하고, 그 안에서 표준지공시지가결정의 위법도 주장할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결 판시요지: [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제64조 제1항 제2호에서 정한 공익사업시행지구 밖 영업손실보상의 요건인 ‘공익사업의 시행으로 인한 그 밖의 부득이한 사유로 일정 기간 동안 휴업이 불가피한 경우’에 공익사업의 시행 결과로 휴업이 불가피한 경우가 포함되는지 여부(적극) [2] 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제79조 제2항에 따른 손실보상과 환경정책기본법 제44조 제1항에 따른 손해배상청구권이 동시에 성립하는 경우, 영업자가 두 청구권을 동시에 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 ‘해당 사업의 공사완료일로부터 1년’이라는 손실보상 청구기간이 지나 손실보상청구권을 행사할 수 없는 경우에도 손해배상청구가 가능한지 여부(… ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017두41221 판결 판시요지: [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 피보상자 또는 사업시행자가 여러 보상항목들 중 일부에 대해서만 개별적으로 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 보상금 증감 소송에서 법원의 심판 범위 / 법원이 구체적인 불복신청이 있는 보상항목들에 관해서 감정을 실시하는 등 심리한 결과, 재결에서 정한 보상금액이 일부 보상항목의 경우 과소하고 다른 보상항목의 경우 과다한 것으로 판명된 경우, 보상항목 상호 간의 유용을 허용하여 정당한 보상금을 결정할 수 있는지 여부(적극) [2] 피보상자가 여러 보상항목들에 관해 불복하여 보상금 증액 청구소송을 제기하였으나, 그중 일부 보상항목에 관해 법원감정액이 재결감정액보다 적게 나온 경우, 피보상자는 해당 보상항목에 관… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결 판시요지: 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, 표준지공시지가는 이를 인근 토지의 소유자나 기타 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 인근 토지의 소유자 등이 표준지공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기가 곤란할 뿐만 아니라, 결정된 표준지공시지가가 공시될 당시 보상금 산정의 기준이 되는 표준지의 인근 토지를 함께 공시하는 것이 아니어서 인근 토지 소유자는 보상금 산정의 기준이 되는 표준지가 어느 토지인지를 알 수 없으므로, …

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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