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제1문의1은 ① 진보성은 통상의 기술자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 없을 것을 요하는 요건으로, 기술 A는 같은 기술분야의 선행 기술 B로부터 용이하게 발명할 수 있고 상업적 성공만으로는 진보성이 인정되지 않아 진보성이 부정됨, ② 특허무효는 무효심판 전속이어서 무효의 항변 자체는 인정되지 않으나, 무효가 명백한 특허권 행사는 권리남용에 해당하여 乙의 권리남용 항변은 인정됨을 다룬다. 제1문의2는 ① 단순 후원·설비제공에 그친 乙은 공동발명자가 아니고, 구체적 착상을 제시·보완한 丙은 공동발명자이므로 특허받을 권리는 甲·丙이 공유함, ② 甲의 논문 발표로 신규성이 상실되나 공개일부터 12개월 내 출원하면서 공지예외(특허법 제30조) 요건을 갖추면 A 원단 특허를 받을 수 있음을 다룬다. 제2문은 ① 촬영의 위법성은 저작권 인정과 무관하나, 벽화를 그대로 재연한 실사 사진은 창작성이 부정될 가능성이 큼, ② 권리자 불명 시 B는 상당한 노력 후 문화체육관광부장관 승인·보상금 공탁으로 법정허락(저작권법 제50조)을 받아 이용할 수 있음, ③ 게임은 업무상저작물로서 저작자는 B회사이고 임직원은 저작자가 아님, ④ 전투 소재에 전형적으로 수반되는 표준적 장면은 필수 장면으로 보호되지 않아 그 한도에서 C의 항변이 타당함, ⑤ 드라마가 변형적 비평·풍자가 아니라 시장 대체적 성격이 강하면 패러디(공정이용) 항변은 인정되기 어려움을 다룬
진보성의 의의
법리. 진보성이란 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(통상의 기술자)이 선행기술(공지기술)에 의하여 쉽게 발명할 수 있는 것이 아닐 것을 요하는 특허요건이다(특허법 제29조 제2항).
포섭. 통상의 기술자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 있다면 진보성이 부정되어 특허를 받을 수 없다. 이는 신규성과 구별되는 독자적 특허요건이다.
결론. 진보성은 통상의 기술자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 없을 것을 요하는 요건이다.
진보성 판단의 방법 — 사후적 고찰의 금지
법리. 진보성은 청구항에 기재된 발명을 출원 시 통상의 기술자의 기술수준에서 선행기술과 대비하여 판단하며, 발명의 명세서에 기재된 내용을 알고 있음을 전제로 사후적으로 쉽게 발명할 수 있다고 판단해서는 안 된다(사후적 고찰 금지).
포섭. 기술 A의 진보성은 출원 시를 기준으로 통상의 기술자가 선행기술(기술 B)로부터 쉽게 발명할 수 있었는지를 사후적 고찰 없이 판단하여야 한다.
결론. 진보성은 출원 시 기준으로 사후적 고찰 없이 판단한다.
기술분야·과제해결원리의 대비
법리. 진보성 판단에서는 발명이 속하는 기술분야의 동일·유사성, 과제 및 그 해결원리의 공통성, 구성의 곤란성, 효과의 현저성 등을 종합적으로 고려한다.
포섭. 기술 A(영상 암호화)는 기술 B(암호화 기술)와 같은 기술분야에 속하고, 통상의 기술자가 기술 B를 인용하여 기술 A를 쉽게 발명할 수 있다고 하므로, 과제해결원리와 구성의 곤란성 면에서 진보성이 인정되기 어렵다.
결론. 동일 기술분야의 기술 B로부터 용이하게 발명할 수 있어 구성의 곤란성이 인정되기 어렵다.
상업적 성공의 평가 — 보조적 자료
법리. 상업적 성공은 진보성을 인정하는 하나의 자료가 될 수 있으나, 그 자체만으로 진보성을 인정할 수는 없고, 발명의 기술적 특징에 의한 것임이 인정되는 경우에 보조적으로 참작될 뿐이다.
포섭. 기술 A가 상업적 성공을 거두었더라도, 그것이 발명의 기술적 특징에서 비롯된 것임이 증명되지 않는 한 진보성을 인정할 근거가 되지 못한다. 통상의 기술자가 기술 B로부터 쉽게 발명할 수 있는 이상 진보성은 부정된다.
결론. 상업적 성공만으로는 진보성이 인정되지 않아 기술 A의 진보성은 부정된다.
문제의 소재 — 침해소송에서의 항변
법리. 특허권 침해소송에서 피고는 특허가 무효사유를 안고 있음을 다툴 수 있는바, 특허무효의 항변과 권리남용의 항변의 인정 여부가 문제된다.
포섭. 甲의 기술 A 특허가 진보성 부정으로 무효로 될 것이 명백한 경우, 乙이 특허무효의 항변과 권리남용의 항변을 할 수 있는지 각각 검토한다.
결론. 乙의 특허무효 항변·권리남용 항변의 가부가 쟁점이다.
특허무효 항변의 가부 — 무효심판 전속
법리. 특허의 무효는 특허심판원의 무효심판(특허법 제133조)에 의하여만 확정되므로, 등록된 특허는 무효심결이 확정되기 전까지는 유효한 것으로 취급된다. 따라서 민사 침해소송에서 곧바로 '특허가 무효'라는 항변(무효의 항변) 자체는 받아들여질 수 없다.
포섭. 乙은 침해소송에서 기술 A 특허가 무효라고 주장하나, 특허무효는 무효심판의 전속관할에 속하므로 무효심결 확정 전에는 침해소송 법원이 특허를 무효라고 판단할 수 없다. 따라서 특허무효의 항변은 그 자체로는 인정되지 않는다.
결론. 무효는 무효심판 전속이므로 특허무효의 항변 자체는 인정되지 않는다.
권리남용 항변의 인정 — 무효 명백성
법리. 특허에 무효사유가 있음이 명백한 경우 그 특허권에 기초한 침해금지·손해배상 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 않으며, 침해소송 법원은 그 전제로서 특허의 무효 여부에 대하여 심리·판단할 수 있다.
포섭. 기술 A 특허는 진보성 부정으로 무효로 될 것이 명백하다. 따라서 乙은 甲의 청구가 권리남용에 해당한다는 항변을 할 수 있고, 침해소송 법원은 진보성 부정 여부를 전제 판단으로 심리할 수 있다.
결론. 무효가 명백하므로 乙은 권리남용 항변을 할 수 있다.
소결 — 항변의 인정 여부
법리. 특허무효의 항변 자체는 무효심판 전속으로 인정되지 않으나, 무효가 명백한 특허권 행사는 권리남용으로 허용되지 않으므로 권리남용 항변은 인정된다.
포섭. 결국 乙은 특허무효의 항변 자체로는 다툴 수 없으나, 기술 A 특허가 진보성 부정으로 무효임이 명백하므로 甲의 침해금지·폐기·손해배상 청구가 권리남용에 해당한다는 항변으로 이를 배척할 수 있다.
결론. 특허무효 항변은 불가, 권리남용 항변은 인정된다.
문제의 소재 — 특허를 받을 수 있는 권리
법리. 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허를 받을 수 있는 권리를 가지며, 2인 이상이 공동으로 발명한 때에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다(특허법 제33조).
포섭. 甲·乙·丙 중 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 가지는 자가 누구인지, 특히 乙·丙이 공동발명자에 해당하는지 검토한다.
결론. 특허받을 권리의 귀속(공동발명자 해당성)이 쟁점이다.
공동발명자의 요건 — 실질적 협력
법리. 공동발명자가 되려면 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계에서 기술적 과제의 해결수단에 관한 구체적 착상을 새롭게 제시·부가·보완하는 등 발명의 완성에 실질적으로 기여하여야 한다.
포섭. 공동발명자성은 단순한 후원·자금·설비 제공이나 일반적 조언에 그치지 않고, 발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하였는지를 기준으로 판단한다.
결론. 공동발명자는 발명의 창작에 실질적으로 기여하여야 한다.
乙의 지위 — 단순 후원·위탁
법리. 발명자를 위하여 연구시설·설비를 제공하거나 발명의 완성을 후원·위탁한 데 그치는 자는 발명의 기술적 사상 창작에 실질적으로 기여한 것이 아니므로 공동발명자가 아니다.
포섭. 乙은 자신의 연구시설과 설비를 제공하여 甲의 발명 완성을 후원·위탁하였을 뿐이다. 이는 발명의 창작에 실질적으로 기여한 것이 아니므로 乙은 공동발명자가 아니다.
결론. 乙은 후원·위탁에 그쳐 공동발명자가 아니다.
丙의 지위 및 권리귀속 — 공동발명
법리. 발명의 기술적 과제 해결을 위한 구체적 착상을 새롭게 제시·부가·보완하여 구체화한 자는 발명의 완성에 실질적으로 기여한 공동발명자이고, 그 경우 특허받을 권리는 공유된다(특허법 제33조 제2항).
포섭. 丙은 甲과 실질적으로 협력 연구하여 기술적 과제 해결을 위한 구체적 착상을 제시·부가·보완하여 A 원단을 개발하였으므로 공동발명자이다. 따라서 A 원단에 대한 특허받을 권리는 甲과 丙이 공유한다.
결론. 丙은 공동발명자이므로 특허받을 권리는 甲·丙이 공유한다.
문제의 소재 — 신규성 상실
법리. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 반포된 간행물에 게재된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항).
포섭. 甲이 2018. 5. 20. A 원단 논문을 발표하고 2019. 3. 20. 출원한 경우, 자기 공개로 인한 신규성 상실과 공지예외(신규성 의제) 적용 여부를 검토한다.
결론. 자기 공개에 의한 신규성 상실과 공지예외 적용이 쟁점이다.
논문 발표에 의한 신규성 상실
법리. 출원 전 논문(간행물)에 발명이 게재되어 공개되면 그 발명은 신규성을 상실한다(특허법 제29조 제1항 제2호).
포섭. 甲은 2018. 5. 20. A 원단 제조에 관한 논문을 발표하여 발명을 공개하였다. 그 후 2019. 3. 20. 출원하였으므로, 원칙적으로 A 원단 발명은 출원 전 공개로 신규성을 상실한다.
결론. 논문 발표로 A 원단 발명은 원칙적으로 신규성을 상실한다.
공지예외(신규성 의제)의 요건 — 제30조
법리. 특허를 받을 수 있는 권리자가 자신의 발명을 공개한 경우, 그 공개일부터 12개월 이내에 출원하고 소정의 절차를 밟으면 그 공개에 의하여 신규성·진보성을 상실하지 않은 것으로 본다(특허법 제30조).
포섭. 甲의 논문 발표(2018. 5. 20.)는 권리자 자신의 공개이고, 출원(2019. 3. 20.)은 그로부터 12개월(2019. 5. 20.) 이내이다. 따라서 공지예외의 기간 요건을 충족한다.
결론. 공개일부터 12개월 이내 출원으로 공지예외의 기간 요건을 충족한다.
소결 — 특허취득 가능성
법리. 공지예외 규정의 요건(권리자 공개·12개월 내 출원·취지 주장 등)을 갖추면 자기 공개에 의한 신규성 상실이 의제되지 않으므로 특허를 받을 수 있다(특허법 제30조).
포섭. 결국 甲은 자신의 논문 발표 후 12개월 이내에 출원하면서 공지예외의 취지를 주장·증명하면, 그 논문 공개로 인한 신규성 상실을 면하여 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있다.
결론. 공지예외 요건을 갖추면 甲은 A 원단 특허를 받을 수 있다.
문제의 소재 — 위법행위와 저작물성
법리. 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이면 성립하고(저작권법 제2조 제1호), 그 창작·취득 과정의 위법성은 저작물성 인정과 직접 관련이 없다.
포섭. A가 중국 당국의 허가 없이 몰래 들어가 촬영한 사진에 대하여, 그 촬영행위의 위법성이 저작권 인정에 영향을 미치는지 검토한다.
결론. 불법 촬영 사진의 저작권 인정 여부가 쟁점이다.
촬영행위 위법성과 저작권 인정
법리. 저작권의 발생은 창작이라는 사실행위에 의하므로, 촬영 과정에서 무단침입 등 위법이 있더라도 그로 인하여 저작물성이나 저작권의 발생이 부정되지는 않는다(다만 그 위법행위에 대한 별도의 책임은 별론).
포섭. A가 몰래 들어가 촬영한 행위가 위법하더라도, 그 사진이 창작성을 갖추면 저작물로 보호되고 A에게 저작권이 인정된다. 촬영의 위법성은 저작권 인정 여부와 무관하다.
결론. 촬영의 위법성은 저작권 인정을 부정하지 않는다.
문제의 소재 — 사진저작물의 창작성
법리. 사진저작물로 보호받으려면 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향·양 조절, 카메라 각도·셔터 기회의 포착, 현상·인화 등에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 한다(저작권법 제4조 제1항 제6호).
포섭. A가 벽화를 '거의 그대로 완벽하게 재연'하는 실사 사진을 촬영한 경우, 그 사진에 창작성이 인정되는지 검토한다.
결론. 벽화를 그대로 재연한 실사 사진의 창작성이 쟁점이다.
기존 저작물의 단순 복제와 창작성 부정
법리. 기존의 평면적 저작물(회화·그림 등)을 원형 그대로 충실히 재현하는 데 그쳐 촬영자의 개성이 드러나지 않는 사진은 창작성이 인정되지 않아 저작물로 보호되지 않는다.
포섭. A의 사진은 고구려 벽화를 거의 그대로 완벽하게 재연한 것으로, 피사체 선정·구도 등에서 촬영자의 개성·창조성이 발휘되었다고 보기 어렵다. 단순 복제에 그쳐 창작성이 부정될 가능성이 크다.
결론. 벽화를 그대로 재현한 실사 사진은 창작성이 부정될 가능성이 크다.
문제의 소재 — 권리자 불명 저작물의 이용
법리. 저작재산권자나 그의 거소를 알 수 없어 이용허락을 받을 수 없는 경우, 대통령령으로 정하는 상당한 노력을 기울였어도 권리자를 찾지 못하면 문화체육관광부장관의 승인을 받아 보상금을 공탁하고 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제50조).
포섭. B가 사진의 저작권자를 알 수 없어 이용허락을 받을 수 없는 경우, 적법하게 이용할 수 있는 방법을 검토한다.
결론. 권리자 불명 저작물의 법정허락 이용방법이 쟁점이다.
법정허락의 요건 — 상당한 노력
법리. 법정허락을 받으려면 저작재산권자나 그 거소를 알기 위하여 대통령령이 정하는 '상당한 노력'을 기울였으나 권리자를 찾지 못하였어야 한다(저작권법 제50조).
포섭. 박물관 관계자를 비롯하여 누구도 사진의 촬영자·권리자를 알 수 없는 상태이므로, B가 대통령령이 정하는 상당한 노력(권리자 조회·공고 등)을 다하고도 권리자를 찾지 못하면 법정허락의 요건을 갖춘다.
결론. 상당한 노력을 다하고도 권리자를 찾지 못하면 요건을 갖춘다.
법정허락의 절차·효과
법리. 요건을 갖춘 자는 문화체육관광부장관의 승인을 받고 그가 정하는 기준에 따른 보상금을 공탁한 후 그 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제50조).
포섭. B는 문화체육관광부장관의 승인을 받아 보상금을 공탁한 다음 사진을 이용하여 게임을 제작할 수 있다. 이로써 권리자의 사전 허락 없이도 적법하게 사진을 이용할 수 있다.
결론. B는 장관 승인·보상금 공탁으로 적법하게 사진을 이용할 수 있다.
문제의 소재 — 업무상저작물의 저작자
법리. 법인 등의 기획하에 그 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표되는 것의 저작자는, 계약·근무규칙 등에 다른 정함이 없으면 그 법인 등이 된다(저작권법 제9조).
포섭. 게임 판타스틱 고구려의 저작자를 결정함에 있어 B회사와 그 소속 임직원(작가·디자이너·프로그래머)의 관계를 검토한다.
결론. 업무상저작물의 저작자 귀속이 쟁점이다.
업무상저작물의 요건
법리. ① 법인 등의 기획, ② 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성, ③ 법인 등의 명의로 공표, ④ 계약·근무규칙 등에 다른 정함이 없을 것을 요건으로 한다(저작권법 제9조, 제2조 제31호).
포섭. 게임은 B회사 대표이사·제작본부장의 주도하에 기획되고, 소속 각 부서 임직원이 업무상 창작·개발하였으며, 회사 차원에서 제작되어 B회사 명의로 공표되는 것이므로 업무상저작물의 요건을 충족한다.
결론. B회사 기획·업무상 작성·회사 명의 공표로 업무상저작물 요건을 충족한다.
소결 — 저작자의 귀속
법리. 업무상저작물의 요건이 충족되고 다른 정함이 없으면 그 저작자는 법인 등(B회사)이 되고, 실제 창작에 관여한 임직원은 저작자가 되지 않는다(저작권법 제9조).
포섭. 결국 게임의 저작자는 B회사이고, 작가·디자이너·프로그래머 등 임직원은 비록 실제 창작에 관여하였더라도 저작자가 아니다. 따라서 게임의 저작권은 B회사에 귀속된다.
결론. 게임의 저작자는 B회사이고 임직원은 저작자가 아니다.
문제의 소재 — 필수 장면(Scènes à Faire) 항변
법리. 저작권 침해는 의거성과 실질적 유사성을 요건으로 하며, 실질적 유사성은 창작적 표현에 한하여 인정되고 아이디어나 표현이 제한되는 부분은 보호되지 않는다(아이디어·표현 이분법).
포섭. C회사가 일부 줄거리·전투 장면이 일반적으로 사용되는 장면이라고 주장하는 '필수 장면 항변'의 당부를 검토한다.
결론. 필수 장면 항변의 인정 여부가 쟁점이다.
필수 장면의 법리
법리. 특정한 주제나 소재를 다룰 때 전형적·필연적으로 수반되는 표준적인 장면(필수 장면)은 누구나 사용할 수 있는 것으로서 창작적 표현으로 보호되지 않으므로, 그 부분의 유사는 실질적 유사성 판단에서 제외된다.
포섭. 고구려와 중국의 전투를 소재로 하는 영상물에서 전투 장면 등 전형적으로 수반되는 표준적 장면은 필수 장면으로서 보호되지 않는다. 따라서 그 부분의 유사만으로는 침해가 인정되지 않는다.
결론. 전투를 다룰 때 전형적으로 수반되는 표준적 장면은 보호되지 않는다.
소결 — 필수 장면 항변의 당부
법리. 필수 장면에 해당하는 부분을 제외하고 창작적 표현 부분만을 대비하여 실질적 유사성을 판단하여야 하므로, 그 한도에서 C회사의 항변은 타당하다.
포섭. 결국 드라마와 게임의 유사 부분 중 전투 소재상 전형적으로 사용되는 표준적 장면은 필수 장면으로서 보호되지 않으므로, 그 부분에 관한 한 C회사의 필수 장면 항변은 타당하다. 다만 보호되는 창작적 표현의 유사가 있으면 그 부분은 별도로 침해가 인정될 수 있다.
결론. 필수 장면 부분에 관한 한 C회사의 항변은 타당하다.
문제의 소재 — 공정이용(제35조의3)과 패러디
법리. 저작물의 통상적 이용방법과 충돌하지 않고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우에는 저작물을 공정하게 이용할 수 있고(저작권법 제35조의3), 패러디는 그 한 유형으로 논의된다.
포섭. C회사가 패러디(Parody) 항변으로 공정이용을 주장하는 경우 그 인정 여부를 검토한다.
결론. 패러디 항변(공정이용)의 인정 여부가 쟁점이다.
공정이용의 판단요소
법리. 공정이용 여부는 ① 이용의 목적 및 성격(영리성·변형적 이용 여부), ② 저작물의 종류 및 용도, ③ 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 중요성, ④ 이용이 저작물의 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 종합하여 판단한다(저작권법 제35조의3 제2항).
포섭. 패러디가 공정이용으로 인정되려면 원저작물을 비평·풍자하기 위하여 변형적으로 이용하고 원저작물의 시장을 대체하지 않아야 한다. 위 요소들을 종합하여 판단한다.
결론. 패러디는 변형적 이용·시장 비대체 등 공정이용 요소를 종합 판단한다.
소결 — 패러디 항변의 당부
법리. 원저작물에 대한 비평·풍자의 성격(변형적 이용)이 인정되지 않고 단순히 원저작물을 이용하여 수요를 대체하는 데 그치는 경우 패러디로서의 공정이용은 인정되지 않는다.
포섭. C회사의 드라마는 게임을 비평·풍자하려는 변형적 이용이라기보다 같은 소재의 영상물로서 시장에서 경쟁·대체하는 성격이 강하다. 따라서 패러디로서의 공정이용 요건을 충족한다고 보기 어려워 C회사의 패러디 항변은 인정되기 어렵다.
결론. 변형적 비평·풍자가 아니므로 C회사의 패러디 항변은 인정되기 어렵다.
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