제1문의1은 ① 진보성은 통상의 기술자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 없을 것을 요하는 요건으로, 기술 A는 같은 기술분야의 선행 기술 B로부터 용이하게 발명할 수 있고 상업적 성공만으로는 진보성이 인정되지 않아 진보성이 부정됨, ② 특허는 무효심결이 확정되기 전에는 대세적으로 무효가 아니어서 특허무효의 항변 자체는 인정되지 않으나, 진보성이 부정되어 무효로 될 것이 명백한 특허권 행사는 권리남용에 해당하여 乙의 권리남용 항변은 인정됨을 다룬다.
제1문의2는 ① 단순 후원·설비제공에 그친 乙은 공동발명자가 아니고, 구체적 착상을 제시·보완한 丙은 공동발명자이므로 특허받을 권리는 甲·丙이 공유함, ② 甲의 논문 발표로 신규성이 상실되나 丙과 공동으로(특허법 제44조) 공개일부터 12개월 내 출원하면서 공지예외(특허법 제30조) 요건과 절차를 갖추면 A 원단 특허를 받을 수 있음을 다룬다.
제2문
제2문은 ① 촬영의 위법성은 저작권 인정과 무관하나, 벽화를 그대로 재연한 실사 사진은 창작성이 부정될 가능성이 큼, ② 사진에 창작성이 없어 저작물이 아니면 B는 자유롭게 이용할 수 있고, 저작물로 보호되면 출제 당시 법으로는 공표된 내국인의 저작물인 경우에 한하여 B는 상당한 노력 후 문화체육관광부장관 승인·보상금 공탁으로 법정허락(저작권법 제50조)을 받아 이용할 수 있음(현행법은 외국인 저작물 제외 문구가 없고 보상금을 한국저작권위원회에 지급), ③ 게임은 업무상저작물로서 저작자는 B회사이고(프로그램 부분은 공표를 요하지 않음) 임직원은 저작자가 아님, ④ 전투 소재에 전형적으로 수반되는 표준적 장면은 필수 장면으로 보호되지 않아 그 한도에서 C의 항변이 타당함, ⑤ 드라마가 게임의 특정 장면을 떠올리게 하는 것만으로는 패러디가 되지 않고 게임에 대한 비평·풍자적 변형이 드러나지 않으므로 패러디(공정이용) 항변은 인정되기 어려움을 다룬다.
문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 58곳
2020년도 시행 제9회 변호사시험
지적재산권법
지적재산권법
쪽
〈제1문의 1〉
甲은 영상 암호화 기술 A의 특허권자이다3. 甲의 기술 A는 시장에서 호평을 받아 상업적 성공을 거두었다4. 한편, 乙은 암호화 기술 B의 특허권자로 甲의 기술 A가 자신의 기술 B와 유사하다고 판단하였다3. 乙의 특허 기술 B는 甲의 특허 기술 A의 출원일보다 앞서 출원·공개되어 등록되었다2. 통상의 기술자는 기술 B를 인용하여 기술 A를 쉽게 발명할 수 있다3·4.
나.기술 A의 특허에 대해서 발명이 속하는 기술 분야, 과제해결원리, 사후적 고찰, 상업적 성공을 종합적으로 고려하여 진보성을 판단하시오2. (15점)
2.甲은 乙을 상대로 특허권에 기초하여 특허침해금지, 특허침해제품의 폐기 및 손해배상을 청구하였다6·8. 甲의 기술 A의 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우, 위 청구에 대하여 乙이 특허무효의 항변과 권리남용의 항변을 할 수 있는지 각각 판단하시오5·6·7·8. (20점)
〈제1문의 2〉
甲은 여름용 의류를 위한 신소재를 개발하고 있다. 甲은 인력과 개발설비가 부족하여 친구인 乙과 丙에게 도움을 요청하였다. 공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계가 있어야 한다10. 乙은 자신의 연구시설과 각종 설비를 제공하여 甲의 발명 완성을 후원·위탁하였을 뿐인 정도이다11. 丙은 甲과 함께 실질적으로 협력 연구하여 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가·보완하여 구체화하였고, 결국 A 원단을 성공적으로 개발하였다12·16.
1.甲·乙·丙 중 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 가지는 자는 누구인지 답하시오9(「특허법」 제33조를 중심으로). (20점)
2.甲이 2018. 5. 20.에 A 원단 제조에 관한 논문을 발표하고 2019. 3. 20.에 A 원단에 관한 특허출원을 한 경우, ‘신규성’을 고려하여 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는지 답하시오13·14·15·16(「특허법」 제29조와 제30조를 중심으로). (20점)
〈제 2 문〉
[#1] 만주지방에는 아직 발굴되지 않은 고구려 왕릉이 많이 남아있다22. 사진작가 A는 아직 일반인에게 공개되지 않은 고구려 왕릉에 몰래 들어가 고구려와 중국의 전쟁을 소재로 하는 벽화를 접하고 커다란 감동을 받게 되었다17·18. 이에 A는 자신의 사진기를 이용하여 위 벽화를 거의 그대로 완벽하게 재연하는 실사 사진을 촬영했다19·20. 그러나 몰래 촬영한 것에 대해서 중국 당국의 처벌이 두려웠던 A는 이 사진을 대중에 공개하지 않고 있다가, 사망 직전에야 이 사진을 박물관에 익명으로 보냈고18·22, 박물관은 이 사진을 만주 고구려 유물전에서 배경으로 전시해서 관람객으로부터 커다란 인기를 끌게 되었다22.
[#2] 게임제작회사 B의 임직원들은 송년회를 대신하여 만주 고구려 유물전에 갔는데, 모든 직원들은 위 벽화 사진을 보고 크게 감동을 받게 되었고, 이에 회사 차원에서 전사적인 노력을 투입하여25 특히 고구려와 중국의 전투를 소재로 하는 전략시뮬레이션게임 판타스틱 고구려를 제작했다.
2.게임제작회사 B는 게임 제작을 위하여 위 사진의 저작권자로부터 이용허락을 받고자 했으나21, 박물관 관계자를 비롯한 어느 누구도 사진을 누가 찍었는지 혹은 현재 권리자가 누구인지에 대해서 알 수 없었다22·23. 게임제작회사 B가 취할 수 있는 방법을 논하시오21·23(「저작권법」 제50조를 중심으로). (15점)
3.위 게임은 B회사의 대표이사와 제작본부장의 주도하에 기획팀, 디자인팀, 제작팀 등 각 담당부서의 창작과 개발을 거쳐서 제작되었다25·26. 위 게임의 저작자를 결정함에 있어서, 게임제작회사 B와 소속 작가, 디자이너, 프로그래머 등 임직원들의 관계를 논하시오24·25·26(「저작권법」 제9조를 중심으로). (15점)
[#3] 위 게임 판타스틱 고구려가 출시되어 세계적으로 선풍적인 인기를 끌고25 이를 통해 고구려의 역사가 주목을 받게 되자, 드라마제작회사 C는 위 사진과 게임 및 역사서적 등을 참고하여32 특히 고구려와 중국의 안시성 전투를 소재로 하는28 고구려 제국의 영웅들이라는 20부작 TV드라마를 제작했다. 게임제작회사 B는 위 게임과 위 드라마가 서로 유사하다고 주장하며 소송을 제기했고29, 드라마제작회사 C는 일부 줄거리와 전투 장면에 대하여 다른 영상물의 전투씬에서 일반적으로 사용되는 장면이거나27·28·29 B회사 게임의 특정 장면을 충분히 떠올릴 수 있는 등 B회사의 주장은 부당하다고 주장했다31·32. C회사의 항변에 대하여 다음의 이론을 중심으로 설명하시오.
근거 법리진보성이란 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(통상의 기술자)이 선행기술(공지기술)에 의하여 쉽게 발명할 수 있는 것이 아닐 것을 요하는 특허요건이다(특허법 제29조 제2항). (특허법 제29조)
사안의 적용통상의 기술자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 있다면 진보성이 부정되어 특허를 받을 수 없다. 이는 신규성과 구별되는 독자적 특허요건이다.
소결진보성은 통상의 기술자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 없을 것을 요하는 요건이다.
〈제1문의1〉 1-나. 기술 A의 진보성 판단15점
쟁점 2진보성 판단의 방법 — 사후적 고찰의 금지5점
문제 지문
“나.기술 A의 특허에 대해서 발명이 속하는 기술 분야, 과제해결원리, 사후적 고찰, 상업적 성공을 종합적으로 고려하여 진보성을 판단하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기
“乙의 특허 기술 B는 甲의 특허 기술 A의 출원일보다 앞서 출원·공개되어 등록되었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리진보성은 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이, 통상의 기술자의 기술수준을 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 그 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴 판단한다. 이때 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시된 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(사후적 고찰 금지, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결). (특허법 제29조)
사안의 적용기술 A의 진보성은 출원 시를 기준으로 통상의 기술자가 선행기술(기술 B)로부터 쉽게 발명할 수 있었는지를 사후적 고찰 없이 판단하여야 한다.
소결진보성은 출원 시 기준으로 사후적 고찰 없이 판단한다.
쟁점 3기술분야·과제해결원리의 대비5점
문제 지문
“乙은 암호화 기술 B의 특허권자로 甲의 기술 A가 자신의 기술 B와 유사하다고 판단하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“통상의 기술자는 기술 B를 인용하여 기술 A를 쉽게 발명할 수 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리진보성 판단에서는 발명이 속하는 기술분야의 동일·유사성, 과제 및 그 해결원리의 공통성, 구성의 곤란성, 효과의 현저성 등을 종합적으로 고려한다. (특허법 제29조)
사안의 적용기술 A(영상 암호화)는 기술 B(암호화 기술)와 같은 기술분야에 속하고, 통상의 기술자가 기술 B를 인용하여 기술 A를 쉽게 발명할 수 있다고 하므로, 과제해결원리와 구성의 곤란성 면에서 진보성이 인정되기 어렵다.
소결동일 기술분야의 기술 B로부터 용이하게 발명할 수 있어 구성의 곤란성이 인정되기 어렵다.
쟁점 4상업적 성공의 평가 — 보조적 자료5점
문제 지문
“甲의 기술 A는 시장에서 호평을 받아 상업적 성공을 거두었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“통상의 기술자는 기술 B를 인용하여 기술 A를 쉽게 발명할 수 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리특허발명의 제품이 상업적으로 성공하였다는 등의 사정은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수 있지만, 그러한 사정만으로 진보성이 인정되지는 않고, 진보성은 우선적으로 명세서에 기재된 발명의 목적·구성·효과를 토대로 통상의 기술자가 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지에 따라 판단한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후3052 판결). (특허법 제29조)
사안의 적용기술 A가 시장에서 호평을 받아 상업적 성공을 거두었더라도 이는 참고자료에 그친다. 더욱이 그 성공이 발명의 기술적 특징이 아니라 영업·광고 등에서 비롯된 것이라면 참고자료로서의 의미도 약하다고 보는 것이 일반적 견해이다. 명세서에 기재된 발명의 목적·구성·효과를 토대로 볼 때 통상의 기술자가 기술 B로부터 쉽게 발명할 수 있는 이상 진보성은 부정된다.
소결상업적 성공만으로는 진보성이 인정되지 않아 기술 A의 진보성은 부정된다.
〈제1문의1〉 2. 특허무효·권리남용 항변의 가부20점
쟁점 5문제의 소재 — 침해소송에서의 항변5점
문제 지문
“甲의 기술 A의 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우, 위 청구에 대하여 乙이 특허무효의 항변과 권리남용의 항변을 할 수 있는지 각각 판단하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리특허권 침해소송에서 피고는 특허가 무효사유를 안고 있음을 다툴 수 있는바, 특허무효의 항변과 권리남용의 항변의 인정 여부가 문제된다. (특허법 제133조)
사안의 적용甲의 기술 A 특허가 진보성 부정으로 무효로 될 것이 명백한 경우, 乙이 특허무효의 항변과 권리남용의 항변을 할 수 있는지 각각 검토한다.
소결乙의 특허무효 항변·권리남용 항변의 가부가 쟁점이다.
쟁점 6특허무효 항변의 가부 — 무효심결 확정 전의 특허5점
문제 지문
“甲은 乙을 상대로 특허권에 기초하여 특허침해금지, 특허침해제품의 폐기 및 손해배상을 청구하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
“乙이 특허무효의 항변과 권리남용의 항변을 할 수 있는지 각각 판단하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리특허는 일단 등록된 이상 진보성이 없어 무효사유가 있더라도 특허무효심판(특허법 제133조)에 의하여 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 대세적으로 무효로 되지 않고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 판결), 무효심결이 확정되면 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 본다(특허법 제133조 제3항). 따라서 무효심결 확정 전에는 '특허가 무효이므로 청구에 응할 수 없다'는 특허무효의 항변 자체는 받아들여지지 않는다. (특허법 제133조)
사안의 적용乙은 침해소송에서 기술 A 특허가 무효라고 주장하나, 기술 A 특허에 대한 무효심결이 확정되지 않은 이상 그 특허는 대세적으로 무효가 아니므로, 침해소송 법원이 특허 자체를 무효로 보아 甲의 청구를 배척할 수는 없다. 따라서 乙의 특허무효 항변은 그 자체로는 인정되지 않는다(乙은 따로 특허심판원에 무효심판을 청구할 수 있다).
소결무효심결 확정 전에는 특허가 대세적으로 무효가 아니므로 특허무효의 항변 자체는 인정되지 않는다.
쟁점 7권리남용 항변의 인정 — 무효 명백성5점
문제 지문
“甲의 기술 A의 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
“乙이 특허무효의 항변과 권리남용의 항변을 할 수 있는지 각각 판단하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라도 진보성이 부정되어 특허가 특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 않고, 침해소송 법원은 권리남용 항변의 당부를 살피기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부를 심리·판단할 수 있다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 판결, 민법 제2조 제2항). 진보성 없는 발명은 공중에게 개방되어야 할 기술인데 형식적 등록을 기화로 독점을 허용하면 공공의 이익과 당사자 사이의 형평에 어긋나기 때문이다. (민법 제2조 제2항)
사안의 적용설문은 기술 A의 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우를 전제로 하고, 달리 특별한 사정도 보이지 않는다. 따라서 乙은 甲의 침해금지·폐기·손해배상 청구가 권리남용에 해당한다는 항변을 할 수 있고, 침해소송 법원은 그 전제로서 기술 A의 진보성 여부를 심리·판단할 수 있다.
소결무효가 명백하므로 乙은 권리남용 항변을 할 수 있다.
쟁점 8소결 — 항변의 인정 여부5점
문제 지문
“甲은 乙을 상대로 특허권에 기초하여 특허침해금지, 특허침해제품의 폐기 및 손해배상을 청구하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
“甲의 기술 A의 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리무효심결 확정 전에는 특허가 대세적으로 무효가 아니므로 특허무효의 항변 자체는 인정되지 않으나, 진보성이 부정되어 무효로 될 것이 명백한 특허권의 행사는 권리남용으로 허용되지 않으므로 권리남용 항변은 인정된다. (특허법 제133조)
사안의 적용결국 乙은 특허무효의 항변 자체로는 다툴 수 없으나, 기술 A 특허가 진보성 부정으로 무효임이 명백하므로 甲의 침해금지·폐기·손해배상 청구가 권리남용에 해당한다는 항변으로 이를 배척할 수 있다.
소결특허무효 항변은 불가, 권리남용 항변은 인정된다.
〈제1문의2〉 1. 특허받을 수 있는 권리의 귀속20점
쟁점 9문제의 소재 — 특허를 받을 수 있는 권리5점
문제 지문
“1.甲·乙·丙 중 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 가지는 자는 누구인지 답하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허를 받을 수 있는 권리를 가지며, 2인 이상이 공동으로 발명한 때에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다(특허법 제33조). (특허법 제33조)
사안의 적용甲·乙·丙 중 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 가지는 자가 누구인지, 특히 乙·丙이 공동발명자에 해당하는지 검토한다.
소결특허받을 권리의 귀속(공동발명자 해당성)이 쟁점이다.
쟁점 10공동발명자의 요건 — 실질적 협력5점
문제 지문
“공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계가 있어야 한다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리공동발명자가 되려면 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계가 있어야 하므로, 단순히 기본적인 과제와 아이디어만 제공하거나, 연구자를 일반적으로 관리하거나, 연구자의 지시로 데이터 정리와 실험만 하거나, 자금·설비 등을 제공하여 발명의 완성을 후원·위탁하였을 뿐인 정도에 그쳐서는 안 되고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가·보완하는 등 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결). (특허법 제33조)
사안의 적용공동발명자성은 단순한 후원·자금·설비 제공이나 일반적 조언에 그치지 않고, 발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하였는지를 기준으로 판단한다.
소결공동발명자는 발명의 창작에 실질적으로 기여하여야 한다.
쟁점 11乙의 지위 — 단순 후원·위탁5점
문제 지문
“乙은 자신의 연구시설과 각종 설비를 제공하여 甲의 발명 완성을 후원·위탁하였을 뿐인 정도이다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리발명자를 위하여 연구시설·설비를 제공하거나 발명의 완성을 후원·위탁한 데 그치는 자는 발명의 기술적 사상 창작에 실질적으로 기여한 것이 아니므로 공동발명자가 아니다. (특허법 제33조)
사안의 적용乙은 자신의 연구시설과 설비를 제공하여 甲의 발명 완성을 후원·위탁하였을 뿐이다. 이는 발명의 창작에 실질적으로 기여한 것이 아니므로 乙은 공동발명자가 아니다.
소결乙은 후원·위탁에 그쳐 공동발명자가 아니다.
쟁점 12丙의 지위 및 권리귀속 — 공동발명5점
문제 지문
“丙은 甲과 함께 실질적으로 협력 연구하여 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가·보완하여 구체화하였고, 결국 A 원단을 성공적으로 개발하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리발명의 기술적 과제 해결을 위한 구체적 착상을 새롭게 제시·부가·보완하여 구체화한 자는 발명의 완성에 실질적으로 기여한 공동발명자이고, 그 경우 특허받을 권리는 공유된다(특허법 제33조 제2항). (특허법 제33조)
사안의 적용丙은 甲과 실질적으로 협력 연구하여 기술적 과제 해결을 위한 구체적 착상을 제시·부가·보완하여 A 원단을 개발하였으므로 공동발명자이다. 따라서 A 원단에 대한 특허받을 권리는 甲과 丙이 공유한다.
소결丙은 공동발명자이므로 특허받을 권리는 甲·丙이 공유한다.
〈제1문의2〉 2. 신규성과 공지예외20점
쟁점 13문제의 소재 — 신규성 상실5점
문제 지문
“2.甲이 2018. 5. 20.에 A 원단 제조에 관한 논문을 발표하고 2019. 3. 20.에 A 원단에 관한 특허출원을 한 경우, ‘신규성’을 고려하여 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는지 답하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 반포된 간행물에 게재된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항). (특허법 제29조)
사안의 적용甲이 2018. 5. 20. A 원단 논문을 발표하고 2019. 3. 20. 출원한 경우, 자기 공개로 인한 신규성 상실과 공지예외(신규성 의제) 적용 여부를 검토한다.
소결자기 공개에 의한 신규성 상실과 공지예외 적용이 쟁점이다.
쟁점 14논문 발표에 의한 신규성 상실5점
문제 지문
“甲이 2018. 5. 20.에 A 원단 제조에 관한 논문을 발표하고 2019. 3. 20.에 A 원단에 관한 특허출원을 한 경우”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리출원 전 논문(간행물)에 발명이 게재되어 공개되면 그 발명은 신규성을 상실한다(특허법 제29조 제1항 제2호). (특허법 제29조)
사안의 적용甲은 2018. 5. 20. A 원단 제조에 관한 논문을 발표하여 발명을 공개하였다. 그 후 2019. 3. 20. 출원하였으므로, 원칙적으로 A 원단 발명은 출원 전 공개로 신규성을 상실한다.
소결논문 발표로 A 원단 발명은 원칙적으로 신규성을 상실한다.
쟁점 15공지예외(신규성 의제)의 요건 — 제30조5점
문제 지문
“甲이 2018. 5. 20.에 A 원단 제조에 관한 논문을 발표하고 2019. 3. 20.에 A 원단에 관한 특허출원을 한 경우”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리특허를 받을 수 있는 권리자가 자신의 발명을 공개한 경우, 그 공개일부터 12개월 이내에 출원하고 특허출원서에 그 취지를 적고 증명서류를 제출하는 절차(특허법 제30조 제2항·제3항)를 밟으면 그 공개에 의하여 신규성·진보성을 상실하지 않은 것으로 본다(특허법 제30조). (특허법 제30조)
사안의 적용甲은 A 원단 발명의 공동발명자로서 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자이므로 甲의 논문 발표(2018. 5. 20.)는 권리자 자신에 의한 공개이고(제30조 제1항 제1호), 논문 발표는 조약·법률에 따른 출원공개나 등록공고가 아니어서 같은 호 단서에도 해당하지 않는다. 출원(2019. 3. 20.)은 공개일부터 12개월(2019. 5. 20.) 이내이므로 공지예외의 기간 요건도 충족한다.
소결권리자 자신의 논문 공개이고 공개일부터 12개월 이내에 출원하였으므로 공지예외의 주체·기간 요건을 충족한다.
쟁점 16소결 — 특허취득 가능성5점
문제 지문
“‘신규성’을 고려하여 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는지 답하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기
“丙은 甲과 함께 실질적으로 협력 연구하여 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가·보완하여 구체화하였고, 결국 A 원단을 성공적으로 개발하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리제30조 제1항 제1호를 적용받으려는 자는 특허출원서에 그 취지를 적어 출원하고 이를 증명할 수 있는 서류를 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장(2025. 10. 1. 개정 현행법상 지식재산처장)에게 제출하여야 하며(특허법 제30조 제2항), 이를 놓친 경우에도 보완수수료를 납부하면 보정할 수 있는 기간 등에 그 서류를 제출할 수 있다(같은 조 제3항). 또한 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우에는 공유자 모두가 공동으로 특허출원을 하여야 하고(특허법 제44조), 이를 위반하면 거절이유가 된다(특허법 제62조 제1호). (특허법 제30조·제44조·제62조)
사안의 적용설문 1에 따라 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있는 권리는 甲·丙이 공유하므로 甲은 丙과 공동으로 출원하여야 하고, 甲 단독 출원은 제44조 위반으로 거절이유가 된다. 丙과 공동으로 출원하였음을 전제로, 甲이 논문 발표 후 12개월 이내에 출원하면서 출원서에 공지예외의 취지를 적고 출원일부터 30일 이내에 증명서류를 제출하거나 보완수수료를 내고 사후 보완하면, 그 논문 공개로 인한 신규성 상실을 면하여 A 원단에 대한 특허를 받을 수 있다.
소결丙과 공동으로 출원하면서 공지예외 요건과 절차를 갖추면 A 원단 특허를 받을 수 있다.
〈제2문〉 1-가. 불법 촬영 사진의 저작권 인정 여부10점
쟁점 17문제의 소재 — 위법행위와 저작물성5점
문제 지문
“사진작가 A는 아직 일반인에게 공개되지 않은 고구려 왕릉에 몰래 들어가 고구려와 중국의 전쟁을 소재로 하는 벽화를 접하고 커다란 감동을 받게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이면 성립하고(저작권법 제2조 제1호), 그 창작·취득 과정의 위법성은 저작물성 인정과 직접 관련이 없다. (저작권법 제2조)
사안의 적용A가 중국 당국의 허가 없이 몰래 들어가 촬영한 사진에 대하여, 그 촬영행위의 위법성이 저작권 인정에 영향을 미치는지 검토한다.
소결불법 촬영 사진의 저작권 인정 여부가 쟁점이다.
쟁점 18촬영행위 위법성과 저작권 인정5점
문제 지문
“사진작가 A는 아직 일반인에게 공개되지 않은 고구려 왕릉에 몰래 들어가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“그러나 몰래 촬영한 것에 대해서 중국 당국의 처벌이 두려웠던 A는”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리저작권의 발생은 창작이라는 사실행위에 의하므로, 촬영 과정에서 무단침입 등 위법이 있더라도 그로 인하여 저작물성이나 저작권의 발생이 부정되지는 않는다(다만 그 위법행위에 대한 별도의 책임은 별론). 판례도 저작물은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 않으므로 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 있더라도 저작물로 보호된다고 하는바(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결), 그 취지에 비추어 창작 과정의 위법성도 저작물성에 영향을 미치지 않는다. (저작권법 제2조)
사안의 적용A가 몰래 들어가 촬영한 행위가 위법하더라도, 그 사진이 창작성을 갖추면 저작물로 보호되고 A에게 저작권이 인정된다. 촬영의 위법성은 저작권 인정 여부와 무관하다.
“이에 A는 자신의 사진기를 이용하여 위 벽화를 거의 그대로 완벽하게 재연하는 실사 사진을 촬영했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리사진저작물(저작권법 제4조 제1항 제6호)로 보호받으려면 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결). (저작권법 제4조)
사안의 적용A가 벽화를 '거의 그대로 완벽하게 재연'하는 실사 사진을 촬영한 경우, 그 사진에 창작성이 인정되는지 검토한다.
소결벽화를 그대로 재연한 실사 사진의 창작성이 쟁점이다.
쟁점 20기존 저작물의 단순 복제와 창작성 부정5점
문제 지문
“이에 A는 자신의 사진기를 이용하여 위 벽화를 거의 그대로 완벽하게 재연하는 실사 사진을 촬영했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리기존의 평면적 저작물(회화·그림 등)을 원형 그대로 충실히 재현하는 데 그쳐 촬영자의 개성이 드러나지 않는 사진은 창작성이 인정되지 않아 저작물로 보호되지 않는다. 판례도 광고용 카탈로그 제작을 위하여 제품 자체만을 충실하게 표현한 사진의 창작성을 부정하였다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결). (저작권법 제4조)
사안의 적용A의 사진은 고구려 벽화를 거의 그대로 완벽하게 재연한 것으로, 피사체 선정·구도 등에서 촬영자의 개성·창조성이 발휘되었다고 보기 어렵다. 단순 복제에 그쳐 창작성이 부정될 가능성이 크다.
소결벽화를 그대로 재현한 실사 사진은 창작성이 부정될 가능성이 크다.
〈제2문〉 2. 법정허락에 의한 이용15점
쟁점 21문제의 소재 — 권리자 불명 저작물의 이용5점
문제 지문
“2.게임제작회사 B는 게임 제작을 위하여 위 사진의 저작권자로부터 이용허락을 받고자 했으나”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리저작재산권자나 그의 거소를 알 수 없어 이용허락을 받을 수 없는 경우, 대통령령으로 정하는 상당한 노력을 기울였어도 권리자를 찾지 못하면 문화체육관광부장관의 승인을 받아 보상금을 공탁하고(출제 당시 기준. 현행법은 보상금을 한국저작권위원회에 지급) 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제50조). (저작권법 제50조)
사안의 적용먼저 1-나에서 본 바와 같이 벽화를 거의 그대로 재현한 사진에 창작성이 없다면 그 사진은 저작물이 아니어서 B는 허락이나 법정허락 없이 자유롭게 이용할 수 있고, 피사체인 고구려 벽화 자체도 보호기간이 이미 만료되어 누구나 이용할 수 있다. 다만 사진의 창작성이 인정되어 저작물로 보호되는 경우에는, B가 사진의 저작권자를 알 수 없어 이용허락을 받을 수 없으므로 적법하게 이용할 수 있는 방법으로 제50조의 법정허락을 검토한다.
소결권리자 불명 저작물의 법정허락 이용방법이 쟁점이다.
쟁점 22법정허락의 요건 — 상당한 노력5점
문제 지문
“박물관 관계자를 비롯한 어느 누구도 사진을 누가 찍었는지 혹은 현재 권리자가 누구인지에 대해서 알 수 없었다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기
“A는 이 사진을 대중에 공개하지 않고 있다가, 사망 직전에야 이 사진을 박물관에 익명으로 보냈고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“박물관은 이 사진을 만주 고구려 유물전에서 배경으로 전시해서 관람객으로부터 커다란 인기를 끌게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“만주지방에는 아직 발굴되지 않은 고구려 왕릉이 많이 남아있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리출제 당시(2020. 1.) 시행되던 제50조 제1항에 따르면 법정허락을 받으려면 ① 공표된 저작물일 것, ② 외국인의 저작물이 아닐 것, ③ 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 상당한 노력을 기울였어도 저작재산권자나 그의 거소를 알 수 없어 그 저작물의 이용허락을 받을 수 없을 것을 요한다. 출제 후 시행된 현행 제50조 제1항(2019. 11. 26.·2020. 2. 4. 개정)에는 외국인의 저작물을 제외하는 문구가 없다. 공표란 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우와 발행하는 경우를 말하고(저작권법 제2조 제25호), 저작자가 공표되지 아니한 사진저작물의 원본을 양도한 경우에는 상대방에게 원본의 전시방식에 의한 공표를 동의한 것으로 추정한다(저작권법 제11조 제3항). (저작권법 제50조·제11조)
사안의 적용① A는 사진을 대중에 공개하지 않았으나, 박물관이 이 사진을 『만주 고구려 유물전』에서 배경으로 전시하여 관람객에게 공개하였다(저작권법 제2조 제25호). A가 생전에 사진을 박물관에 보낸 것을 원본의 양도로 본다면 전시방식에 의한 공표에 동의한 것으로 추정되므로(저작권법 제11조 제3항), 사진은 저작자의 동의에 따라 공표된 저작물로 볼 수 있다. ② 출제 당시 제50조는 외국인의 저작물을 대상에서 제외하였으므로, 촬영지가 만주이고 촬영자 A의 국적을 알 수 없는 이 사안에서는 A가 내국인인 경우에 한하여 법정허락을 이용할 수 있고, A가 외국인이라면 제50조에 의한 법정허락은 허용되지 않는다. 다만 현행법에서는 그 제외 문구가 없으므로 A의 국적과 관계없이 법정허락을 이용할 수 있다. ③ 박물관 관계자를 비롯하여 누구도 사진의 촬영자·권리자를 알 수 없는 상태이므로, B가 대통령령이 정하는 상당한 노력(권리자 조회·공고 등)을 다하고도 권리자를 찾지 못하면 이 요건을 갖춘다.
소결출제 당시 법에 따르면 공표된 내국인의 저작물로서 상당한 노력을 다하고도 권리자를 찾지 못하면 요건을 갖추나 A가 외국인이면 제50조의 법정허락은 이용할 수 없고, 현행법에서는 A의 국적과 관계없이 요건을 갖출 수 있다.
“박물관 관계자를 비롯한 어느 누구도 사진을 누가 찍었는지 혹은 현재 권리자가 누구인지에 대해서 알 수 없었다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리요건을 갖춘 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육관광부장관의 승인을 얻은 후 문화체육관광부장관이 정하는 기준에 의한 보상금을 공탁하고 그 저작물을 이용할 수 있으며(출제 당시 저작권법 제50조 제1항), 이에 따라 저작물을 이용하는 자는 그 뜻과 승인연월일을 표시하여야 한다(같은 조 제2항). 현행법은 보상금을 공탁하는 대신 위원회(한국저작권위원회)에 지급하도록 하고, 보상을 받을 권리는 위원회를 통하여 행사하도록 한다(현행 같은 조 제1항·제5항). (저작권법 제50조)
사안의 적용사진이 저작물로 보호되고 위 요건을 갖춘 경우, B는 문화체육관광부장관의 승인을 받아 보상금을 공탁(현행법상 한국저작권위원회에 지급)한 다음 사진을 이용하여 게임을 제작할 수 있고, 이용할 때에는 법정허락에 의한 것이라는 뜻과 승인연월일을 표시하여야 한다. 결국 B는 사진에 창작성이 없으면 자유롭게 이용할 수 있고, 창작성이 인정되어 저작물로 보호되면 법정허락 절차를 거쳐 권리자의 사전 허락 없이도 적법하게 사진을 이용할 수 있다.
소결사진이 저작물이 아니면 B는 자유롭게 이용할 수 있고, 저작물이면 장관 승인·보상금 공탁(현행법상 위원회 지급) 후 그 뜻과 승인연월일을 표시하여 적법하게 이용할 수 있다.
〈제2문〉 3. 업무상저작물의 저작자15점
쟁점 24문제의 소재 — 업무상저작물의 저작자5점
문제 지문
“위 게임의 저작자를 결정함에 있어서, 게임제작회사 B와 소속 작가, 디자이너, 프로그래머 등 임직원들의 관계를 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리법인 등의 기획하에 그 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표되는 것의 저작자는, 계약·근무규칙 등에 다른 정함이 없으면 그 법인 등이 된다(저작권법 제9조). (저작권법 제9조)
사안의 적용게임 판타스틱 고구려의 저작자를 결정함에 있어 B회사와 그 소속 임직원(작가·디자이너·프로그래머)의 관계를 검토한다.
소결업무상저작물의 저작자 귀속이 쟁점이다.
쟁점 25업무상저작물의 요건5점
문제 지문
“3.위 게임은 B회사의 대표이사와 제작본부장의 주도하에 기획팀, 디자인팀, 제작팀 등 각 담당부서의 창작과 개발을 거쳐서 제작되었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“게임제작회사 B와 소속 작가, 디자이너, 프로그래머 등 임직원들의 관계를 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“위 게임 판타스틱 고구려가 출시되어 세계적으로 선풍적인 인기를 끌고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리① 법인 등의 기획, ② 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성, ③ 법인 등의 명의로 공표, ④ 계약·근무규칙 등에 다른 정함이 없을 것을 요건으로 한다(저작권법 제9조, 제2조 제31호). 다만 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 공표될 것을 요하지 아니한다(저작권법 제9조 단서). (저작권법 제9조)
사안의 적용게임은 B회사 대표이사·제작본부장의 주도하에 기획되고, 소속 각 부서 임직원이 업무상 창작·개발하였으므로 ①·②의 요건을 충족한다. 게임 가운데 프로그래머가 작성한 컴퓨터프로그램 부분은 공표 여부와 관계없이 B회사가 저작자가 되고(제9조 단서), 작가·디자이너가 작성한 시나리오·그래픽·영상 등 그 밖의 표현 부분은 회사 차원에서 제작되어 B회사가 출시한 게임으로서 B회사 명의로 공표되었다고 볼 수 있으므로, 업무상저작물로서 B회사가 저작자가 된다. 만약 요건을 갖추지 못하는 부분이 있으면 그 부분은 실제 창작한 임직원들이 저작자가 되고, 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없으면 공동저작자가 된다(저작권법 제2조 제21호).
소결B회사 기획·업무상 작성에 더하여, 프로그램 부분은 공표 여부와 관계없이(제9조 단서), 그 밖의 부분은 B회사 명의 공표(게임 출시)로 업무상저작물 요건을 충족한다.
쟁점 26소결 — 저작자의 귀속5점
문제 지문
“3.위 게임은 B회사의 대표이사와 제작본부장의 주도하에 기획팀, 디자인팀, 제작팀 등 각 담당부서의 창작과 개발을 거쳐서 제작되었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“위 게임의 저작자를 결정함에 있어서, 게임제작회사 B와 소속 작가, 디자이너, 프로그래머 등 임직원들의 관계를 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리업무상저작물의 요건이 충족되고 다른 정함이 없으면 그 저작자는 법인 등(B회사)이 되고, 실제 창작에 관여한 임직원은 저작자가 되지 않는다(저작권법 제9조). (저작권법 제9조)
사안의 적용결국 게임의 저작자는 B회사이고, 작가·디자이너·프로그래머 등 임직원은 비록 실제 창작에 관여하였더라도 저작자가 아니다. 따라서 게임의 저작권은 B회사에 귀속된다.
소결게임의 저작자는 B회사이고 임직원은 저작자가 아니다.
〈제2문〉 4. 필수 장면 항변15점
쟁점 27문제의 소재 — 필수 장면(Scènes à Faire) 항변5점
문제 지문
“드라마제작회사 C는 일부 줄거리와 전투 장면에 대하여 다른 영상물의 전투씬에서 일반적으로 사용되는 장면이거나”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“4.‘필수 장면(Scènes à Faire) 항변’”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기
근거 법리저작권 침해는 의거성과 실질적 유사성을 요건으로 하며, 실질적 유사성은 창작적 표현에 한하여 인정되고 아이디어나 표현이 제한되는 부분은 보호되지 않는다(아이디어·표현 이분법). (저작권법 제2조)
사안의 적용C회사가 일부 줄거리·전투 장면이 일반적으로 사용되는 장면이라고 주장하는 '필수 장면 항변'의 당부를 검토한다.
소결필수 장면 항변의 인정 여부가 쟁점이다.
쟁점 28필수 장면의 법리5점
문제 지문
“다른 영상물의 전투씬에서 일반적으로 사용되는 장면이거나”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리특정한 주제나 소재를 다룰 때 전형적·필연적으로 수반되는 표준적인 장면(필수 장면)은 누구나 사용할 수 있는 것으로서 창작적 표현으로 보호되지 않으므로, 그 부분의 유사는 실질적 유사성 판단에서 제외된다. 판례도 소설 등에 있어서 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것들로서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다고 한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조)
사안의 적용고구려와 중국의 전투를 소재로 하는 영상물에서 전투 장면 등 전형적으로 수반되는 표준적 장면은 필수 장면으로서 보호되지 않는다. 따라서 그 부분의 유사만으로는 침해가 인정되지 않는다.
소결전투를 다룰 때 전형적으로 수반되는 표준적 장면은 보호되지 않는다.
쟁점 29소결 — 필수 장면 항변의 당부5점
문제 지문
“게임제작회사 B는 위 게임과 위 드라마가 서로 유사하다고 주장하며 소송을 제기했고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“드라마제작회사 C는 일부 줄거리와 전투 장면에 대하여 다른 영상물의 전투씬에서 일반적으로 사용되는 장면이거나”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리필수 장면에 해당하는 부분을 제외하고 창작적 표현 부분만을 대비하여 실질적 유사성을 판단하여야 하므로, 그 한도에서 C회사의 항변은 타당하다. (저작권법 제2조)
사안의 적용결국 드라마와 게임의 유사 부분 중 전투 소재상 전형적으로 사용되는 표준적 장면은 필수 장면으로서 보호되지 않으므로, 그 부분에 관한 한 C회사의 필수 장면 항변은 타당하다. 다만 보호되는 창작적 표현의 유사가 있으면 그 부분은 별도로 침해가 인정될 수 있다.
소결필수 장면 부분에 관한 한 C회사의 항변은 타당하다.
〈제2문〉 5. 패러디(공정이용) 항변15점
쟁점 30문제의 소재 — 공정이용(제35조의3)과 패러디5점
문제 지문
“5.공정 이용(「저작권법」 제35조의3)의 항변 중 ‘패러디(Parody) 항변’”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기
근거 법리저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 않고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우에는 저작물을 공정하게 이용할 수 있고(출제 당시 저작권법 제35조의3 — 2020. 5. 27. 시행 개정으로 현행 제35조의5, 현행 문언은 '일반적인 이용 방법'), 패러디는 그 한 유형으로 논의된다. (저작권법 제35조의3)
사안의 적용C회사는 드라마가 B회사 게임의 특정 장면을 충분히 떠올릴 수 있다고 주장하는바, 이는 원작을 떠올리게 하는 패러디의 요소를 들어 공정이용을 주장하는 것으로 볼 수 있으므로 패러디(Parody) 항변의 인정 여부를 검토한다.
소결패러디 항변(공정이용)의 인정 여부가 쟁점이다.
쟁점 31공정이용의 판단요소5점
문제 지문
“B회사 게임의 특정 장면을 충분히 떠올릴 수 있는 등 B회사의 주장은 부당하다고 주장했다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“5.공정 이용(「저작권법」 제35조의3)의 항변 중 ‘패러디(Parody) 항변’”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기
근거 법리공정이용 여부는 ① 이용의 목적 및 성격(변형적 이용인지, 영리성 등), ② 저작물의 종류 및 용도, ③ 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ④ 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하여 판단한다(출제 당시 저작권법 제35조의3 제2항, 현행 제35조의5 제2항). (저작권법 제35조의3)
사안의 적용패러디가 공정이용으로 인정되려면 원저작물을 떠올리게 하는 것만으로는 부족하고, 원저작물을 비평·풍자하기 위하여 변형적으로 이용하여야 하며, 원저작물의 현재·잠재적 시장을 대체하지 않아야 한다. 위 요소들을 종합하여 판단한다.
소결패러디는 원작 환기에 더하여 비평·풍자적 변형이 있어야 하고, 시장 영향 등 공정이용 요소를 종합 판단한다.
쟁점 32소결 — 패러디 항변의 당부5점
문제 지문
“드라마제작회사 C는 위 사진과 게임 및 역사서적 등을 참고하여”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“B회사 게임의 특정 장면을 충분히 떠올릴 수 있는 등 B회사의 주장은 부당하다고 주장했다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리원저작물을 떠올리게 하는 데 그치고 원저작물에 대한 비평·풍자의 성격(변형적 이용)이 인정되지 않는 경우 패러디로서의 공정이용은 인정되지 않으며, 원저작물의 시장에 미치는 영향은 별도로 고려한다. (저작권법 제35조의3)
사안의 적용C회사의 드라마가 B회사 게임의 특정 장면을 떠올리게 하더라도 그것만으로는 패러디가 되지 않는다. 드라마는 위 사진과 게임 및 역사서적 등을 참고하여 안시성 전투를 소재로 제작된 TV드라마로서, 지문상 게임 자체를 비평·풍자하려는 변형이 드러나지 않는다. 시장에 미치는 영향은 매체가 다르다는 이유만으로 부정되지도, 같은 소재라는 이유만으로 인정되지도 않으므로 현재·잠재적 시장에 대한 영향을 따로 따져야 하나, 이용의 목적·성격 면에서 패러디로 보기 어려운 이상 C회사의 패러디 항변은 인정되기 어렵다.
소결게임에 대한 비평·풍자적 변형이 드러나지 않으므로 C회사의 패러디 항변은 인정되기 어렵다.