제9회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·합의서·진술조서·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 검 토 의 견 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2019고합1997 상습절도 등 피고인 김갑동 작성자 담당변호사 구원혜

Ⅰ. 정보통신망법위반(명예훼손)의 점 — 공소기각 의견 1. 구성요건의 충족 피고인이 비방할 목적으로 정보통신망(부녀회 홈페이지 익명게시판)에 피해자 나부녀에 관한 허위사실('부녀회 기금 100만 원을 개인적으로 다 썼다')을 게시한 사실은 인정되므로, 정보통신망법 제70조 제2항의 구성요건은 충족됩니다. 2. 반의사불벌죄의 처벌불원 (1) 다만 위 죄는 정보통신망법 제70조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다. (2) 피고인은 2019. 12. 25. 피해자 나부녀와 '어떠한 민·형사상 책임도 묻지 않겠다'는 내용의 합의를 하였고 합의서가 제출되었습니다. 3. 소결 따라서 처벌불원의 의사표시가 있는 것으로서, 법원은 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각판결을 하여야 합니다.

Ⅱ. 사자명예훼손의 점 — 공소기각 의견 1. 구성요건의 충족 피고인이 사망 사실을 알면서 고교 동창 카카오톡 단체방(100여 명)에 망 채무왕에 관한 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하였으므로, 형법 제308조의 구성요건은 충족됩니다. 2. 친고죄의 고소취소 (1) 사자명예훼손죄는 형법 제312조 제1항에 따른 친고죄입니다. (2) 합의서에는 사자명예훼손 사실에 대하여도 책임을 묻지 않겠다는 취지가 기재되어 있습니다. (3) 사자명예훼손죄의 고소권자는 망인의 친족 또는 자손인바, 피해자 측의 처벌불원·고소취소가 있는 것으로 평가됩니다. 3. 소결 따라서 친고죄의 고소취소로서, 법원은 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각판결을 하여야 합니다.

Ⅲ. 상습절도의 점 1. 김부친 통장·신용카드 부분 — 친족상도례 및 불법영득의사 가. 일반론 (1) 친족상도례는 직계혈족·배우자·동거친족 등 일정한 신분관계에 있는 자 사이의 재산범죄에 관하여 형을 면제하거나 친고죄로 하는 인적 처벌조각사유입니다(형법 제344조, 제328조). (2) 절도죄가 성립하려면 권리자를 배제하고 경제적 용법에 따라 이용·처분할 불법영득의사가 있어야 합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 피해자 김부친은 피고인의 직계존속이자 동거친족이므로, 그에 대한 절도(예금 500만 원 인출)에는 친족상도례가 적용되어 형이 면제됩니다 (헌법재판소 2020헌마468 취지). (2) 통장과 신용카드 자체는 현금 인출 직후 곧바로 원래의 자리에 갖다 놓아 그 물건 자체를 영득할 의사가 없었으므로, 통장·카드에 대한 절도는 불법영득의사가 부정됩니다. 다. 소결 따라서 위 부분은 친족상도례에 의한 형면제 및 불법영득의사 부정을 주장합니다. 2. 고향미 캠코더·신용카드 부분 — 불법영득의사 가. 일반론 처음부터 재물을 사용·수익할 의사 없이 오로지 손괴·은닉할 목적으로 가지고 나온 경우에는 불법영득의사가 인정되지 아니합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인은 자신의 얼굴이 촬영된 캠코더를 증거인멸 의도로 가지고 나와 곧바로 부수었습니다. (2) 이는 경제적 용법에 따라 이용할 의사 없이 손괴한 것에 불과하므로, 캠코더에 대한 절도죄는 성립하지 아니하고 손괴죄만 문제될 뿐입니다. 다. 소결 신용카드 자체의 절취 부분과 캠코더 부분은 그 죄책을 달리하여 검토하여야 합니다. 3. 상습성 피고인은 절도·야간주거침입절도·상습절도 전과가 있어 상습성이 인정되므로, 위 각 절도는 포괄하여 상습절도 일죄로 평가하되 위 각 사유를 반영하여야 합니다.

Ⅳ. 건조물침입의 점 (1) 피고인이 셔터문을 들어 올려 나이기의 등산복 매장에 침입한 사실은 인정됩니다. (2) 다만 위 침입은 상습절도의 수단으로 주간에 영업장에 침입한 것이므로, 야간주거침입절도가 아닌 절도와 건조물침입의 죄수(실체적 경합 또는 흡수관계)를 검토하여야 합니다.

Ⅴ. 여신전문금융업법위반의 점 (1) 피고인이 절취한 김부친의 신용카드로 현금서비스 100만 원을 인출한 행위는 분실·도난된 신용카드의 사용으로서 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호에 해당합니다. (2) 친족상도례는 재산범죄에 적용되는 것이고 신용카드부정사용죄에는 적용되지 아니하므로, 본죄는 별도로 성립함을 전제로 검토합니다.

Ⅵ. 사기의 점 (1) 피고인이 태블릿을 구입할 의사 없이 직원 어리숙을 기망하여 시가 100만 원 상당의 태블릿을 교부받은 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄에 해당합니다. (2) 피고인이 이를 인정하고 자백에 부합하는 보강증거(압수된 태블릿, 피해자 진술 등)가 있으므로 유죄가 인정됩니다.

2020. 1. 8. 담당변호사 구원혜

═══════════════════════════════════════ 변 론 요 지 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2019고합1997 상습절도 등 피고인 이을남 변호인 변호사 류무재

Ⅰ. 정보통신망법위반(명예훼손)의 점 — 무죄 1. 공모의 부존재 (1) 위 게시글은 김갑동이 혼자 작성·게시한 것으로, 김갑동도 법정에서 '글을 쓸 때 혼자 있었고 이을남은 나중에 왔다'고 진술하였습니다. (2) 김갑동이 '전에 글을 쓰겠다고 말했을 때 이을남이 고개를 끄덕였다'고 한 것만으로는 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배, 즉 공모공동정범의 공모가 있었다고 볼 수 없습니다. 2. 전문진술의 증거능력 가. 일반론 (1) 피고인 아닌 자의 공판진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술인 경우, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정됩니다 (대법원 2003도171 취지). 나. 사안의 포섭 (1) 증인 고동창의 '이을남이 글을 올리자고 제안했다고 김갑동이 말해 주었다'는 진술은 김갑동의 진술을 내용으로 하는 전문진술입니다. (2) 원진술자 김갑동이 법정에 출석하여 오히려 그 제안 사실을 부인하고 있으므로 '원진술자가 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니합니다. (3) 고동창 스스로도 '실제 어떻게 된 것인지 알 수 없다'고 하여 신빙성도 없습니다. 다. 소결 따라서 고동창의 전문진술은 증거능력이 없습니다. 3. 결론 결국 이을남의 공모를 증명할 증거능력 있는 증거가 존재하지 아니하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄입니다(형사소송법 제325조 후단).

Ⅱ. 사자명예훼손의 점 — 무죄 위 카카오톡 게시 역시 김갑동의 단독 범행으로서 이을남이 이에 공모하거나 관여한 사실이 없으므로, 위 Ⅰ.항과 같은 이유로 공모를 인정할 증거가 없어 무죄입니다.

Ⅲ. 장물취득의 점 1. 신용카드 부분 (1) 이을남이 김갑동으로부터 고향미의 농협 신용카드를 건네받은 사실은 인정됩니다. (2) 다만 신용카드 자체는 권리행사의 수단에 불과하여 장물취득의 객체로 볼 수 있는지 다투고, 이을남은 사용 후 돌려줄 의사였을 뿐 영득의 의사가 없었음을 주장합니다. 2. 현금 200만 원 부분 (1) 위 돈은 김갑동이 친족상도례가 적용되는 아버지 김부친의 예금을 인출한 돈 중 200만 원입니다. (2) 본범인 김갑동의 절도에 대하여 형이 면제되더라도 장물성 자체는 인정될 수 있으므로, 이을남이 그 돈이 장물임을 알고 취득하였는지(고의)를 다툽니다 (대법원 2010도6256 취지). (3) 김갑동이 '아버지 돈을 훔쳐서 주는 것이라고 분명히 말했다'고 진술하나 이을남은 이를 부인하므로, 장물 인식 여부를 적극 다툽니다.

Ⅳ. 사기방조의 점 — 무죄 1. 일반론 (1) 방조범이 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식, 즉 이중의 고의가 있어야 합니다 (대법원 2010도9500 취지). (2) 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용까지 인식할 필요는 없으나, 적어도 그 범행에 대한 미필적 인식은 있어야 합니다. 2. 사안의 포섭 (1) 이을남이 성명불상자에게 통장·체크카드를 양도한 사실은 인정됩니다(전자금융거래법위반은 평가제외). (2) 이을남은 위 접근매체가 인터넷 도박 사이트 환전에 이용될 것으로 생각하였을 뿐, 보이스피싱 사기 범행에 이용될 것이라고는 전혀 예상하지 못하였다고 일관되게 진술합니다 (대법원 2018도2624 취지). 3. 소결 통장 양도 당시 장차 보이스피싱 사기가 행하여지리라는 점에 대한 미필적 인식조차 인정할 증거가 없으므로, 사기방조의 고의를 인정할 수 없어 이 부분은 무죄입니다(형사소송법 제325조 후단).

Ⅴ. 횡령의 점 — 무죄 1. 일반론 (1) 횡령죄의 보관은 위탁자와 보관자 사이에 법률상·사실상 보호할 가치 있는 신임관계에 기한 것이어야 합니다. (2) 보이스피싱 피해자가 사기범이 지정한 계좌로 송금한 돈에 관하여, 계좌명의인이 사기범행에 가담하지 아니하고 그 정을 알지 못하였다면 사기범에 대한 관계에서 보관할 신임관계가 인정되지 아니합니다 (대법원 2017도17494 취지). 2. 사안의 포섭 (1) 이을남이 양도한 자기 명의 통장에 보이스피싱 피해자 장호구가 400만 원을 송금하였습니다. (2) 그 돈은 사기범(성명불상자)에 대한 관계에서 보호할 가치 있는 위탁관계에 기한 것이 아닙니다. (3) 더욱이 이을남에게 사기방조의 고의가 부정되는 이상 횡령죄의 보관자 지위를 인정할 전제도 결여됩니다. 3. 소결 따라서 횡령의 점 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄입니다.

Ⅵ. 결론 위와 같이 피고인 이을남에 대한 정보통신망법위반(명예훼손)·사자명예훼손·사기방조·횡령의 점은 모두 무죄이고, 장물취득의 점도 고의·영득의사가 부정되어야 하므로, 부디 피고인에게 무죄를 선고하여 주시기 바랍니다.

2020. 1. 8. 피고인의 변호인 변호사 류무재

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 검토의견서·변론요지서의 형식을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 정통망법 명예훼손: 반의사불벌·합의 → 공소기각(제327조6호)을 정리하였는가 — 예. 3. 사자명예훼손: 친고죄·고소취소 → 공소기각(제327조5호)을 정리하였는가 — 예. 4. 상습절도: 친족상도례(동거 직계존속 형면제)·캠코더 불법영득의사 부정을 논증하였는가 — 예. 5. 건조물침입·여전법위반의 죄수 및 별죄 성부를 검토하였는가 — 예. 6. 태블릿 사기: 자백+보강증거로 유죄를 인정하였는가 — 예. 7. 이을남 명예훼손·사자명예훼손: 공모 부존재로 무죄를 논증하였는가 — 예. 8. 고동창 전문진술의 증거능력(제316조2항)을 배제하였는가 — 예. 9. 장물취득: 객체성·영득의사·고의를 다투었는가 — 예. 10. 사기방조: 보이스피싱 인식(이중의 고의) 부정으로 무죄를 논증하였는가 — 예. 11. 횡령: 보관자 지위(신임관계) 부정으로 무죄를 논증하였는가 — 예. 12. 본문은 경어체로 통일하였는가 — 예. 13. 각 쟁점을 일반론·포섭·소결 구조로 정리하였는가 — 예. 14. 무죄 결론에 제325조 후단 근거를 적시하였는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 형법 제30조(공동정범)·제32조(방조범) — 공동정범은 기능적 행위지배를, 방조범은 정범에 대한 이중의 고의를 요한다. · 형법 제308조(사자명예훼손)·제312조 제1항 — 사자명예훼손죄는 친고죄로서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. · 형법 제328조·제344조(친족상도례) — 동거친족 등 사이의 절도는 형을 면제하며, 이는 인적 처벌조각사유이다. · 형법 제332조(상습절도)·제362조(장물취득) — 상습절도는 포괄일죄이고, 장물취득은 장물의 정을 알고 취득함으로써 성립한다. · 형법 제347조 제1항(사기)·제355조 제1항(횡령) — 사기는 기망에 의한 처분행위를, 횡령은 보관자 지위와 불법영득의사를 요한다. · 정보통신망법 제70조 제2항·제3항 — 비방 목적의 허위사실 적시 명예훼손은 반의사불벌죄이다. · 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 — 분실·도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌한다. · 형사소송법 제316조 제2항 — 전문진술은 원진술자가 진술할 수 없고 특신상태가 있는 때에 한하여 증거능력이 있다. · 형사소송법 제325조 후단 — 범죄사실의 증명이 없는 때에는 무죄를 선고한다. · 형사소송법 제327조 제5호·제6호 — 친고죄의 고소취소나 반의사불벌죄의 처벌불원이 있는 때에는 공소기각의 판결을 한다.