제9회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)인 ③이다. ㄱ(○): 제3자뇌물수수죄에서 제3자는 그 죄의 정범이 될 수 없으나, 제3자가 공무원의 범죄행위를 알면서 이를 방조한 경우에는 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결). ㄴ(×): 권리행사방해죄는 자기의 물건을 객체로 하는 신분범이므로 소유자가 아닌 사람도 형법 제33조 본문에 따라 공범이 될 수 있으나, 공범 성립은 정범인 소유자의 범죄 성립을 전제로 하므로, 소유자에게 고의가 없어 권리행사방해죄가 성립하지 않으면 가담자도 공동정범의 죄책을 지지 않는다. ㄷ(×): 공범 중 1인이 자기 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하거나 자료를 제출하여 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌되지 않고, 이는 방어권 행사의 연장이므로 공범이 그러한 행위를 교사하였더라도 범인도피교사죄가 성립하지 않는다. ㄹ(○): 신분 없는 사람이 신분범에 가공한 경우 공동가공의 의사와 기능적 행위지배라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 형법 제33조 본문에 따라 공동정범으로 처벌된다.

① ㄱ×ㄴ×ㄷ×ㄹ○ — ㄱ이 옳아 오답.

② ㄱ○ㄴ×ㄷ○ㄹ× — ㄷㄹ이 틀려 오답.

③ ㄱ○ㄴ×ㄷ×ㄹ○ 조합 — 방조죄·공범종속·범인도피 모두 정확한 정답.

④ ㄱ×ㄴ○ㄷ○ㄹ× — ㄱㄴㄷㄹ 모두 틀려 오답.

⑤ ㄱ×ㄴ○ㄷ×ㄹ○ — ㄱㄴ이 틀려 오답.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제30조 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. • 형법 제33조 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다. • 형법 제130조 제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

옳지 않은 것은 ②이다. 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이지만, 판례는 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식한 때에 기수에 이르고, 고지가 도달하였더라도 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우에는 협박죄의 미수에 그친다고 본다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 따라서 그러한 경우에도 기수에 이른다고 한 ②는 틀렸다. ①은 직무유기죄가 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재하는 계속범이어서 즉시범이 아니라는 것으로 옳다. ③은 학대죄가 학대행위와 동시에 완성되는 상태범 또는 즉시범이라는 것으로 옳다. ④는 도주죄가 즉시범으로서 간수자의 실력적 지배를 이탈한 때 기수가 되고 그 후 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 않는다는 것으로 옳다. ⑤는 범인도피죄가 위험범으로서 현실적 방해결과를 요하지 않으나 도피행위는 은닉에 비견될 정도로 발견·체포를 곤란하게 하는 행위에 한정된다는 것으로 옳다.

① 직무유기죄는 위법한 부작위가 계속되는 계속범·즉시범 아님 — 옳음.

② 협박은 상대방이 의미 인식 못하면 미수·기수 아님 — 옳지 않음(정답).

③ 학대죄는 학대행위와 동시 완성되는 상태범·즉시범 — 옳음.

④ 도주죄는 즉시범·기수 후 도피조력은 범인도피죄이지 도주원조 아님 — 옳음.

⑤ 범인도피죄는 위험범·도피행위는 은닉에 비견될 정도 곤란행위 한정 — 옳음.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제122조 제122조(직무유기) 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극) [2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례 [3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부 [4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제2항 등에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’의 의미

옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ①이다. 甲은 2017. 5. 3. 음주운전죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2017. 5. 10. 확정되었으므로 집행유예기간은 2019. 5. 10.까지이고, 이번 음주운전은 그 기간 중인 2018. 9. 1.에 범하였다. ㄱ(○): 형법 제62조 제1항 단서의 '금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때'에는 실형뿐 아니라 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되므로, 원칙적으로 다시 집행유예를 선고받을 수 없다. ㄴ(○): 집행유예 기간 중에 범한 죄라도 그 집행유예가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과한 후에 선고하는 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결). ㄷ(○): 집행유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되면 종전 집행유예는 실효되므로(형법 제63조) 원칙적으로 징역 6월을 복역하여야 한다. ㄹ(○): 집행유예의 선고가 실효·취소됨이 없이 유예기간을 경과하면 형의 선고는 효력을 잃으므로(형법 제65조), 2019. 5. 10. 이후 선고·확정되면 종전 집행유예는 실효되지 않는다.

① ㄱ○ㄴ○ㄷ○ㄹ○ 조합 — 집행유예 4개 법리 모두 옳은 정답.

② ㄱ○ㄴ○ㄷ○ㄹ× — ㄹ이 옳아 오답.

③ ㄱ○ㄴ○ㄷ×ㄹ× — ㄷㄹ이 옳아 오답.

④ ㄱ×ㄴ×ㄷ○ㄹ○ — ㄱㄴ이 옳아 오답.

⑤ ㄱ×ㄴ×ㄷ×ㄹ× — 모두 옳아 오답.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제63조 제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다. <개정 2005.7.29> • 형법 제65조 제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 — 판시요지: 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.

옳은 것은 ⑤이다. 乙이 폭행죄로 기소되어 범행 당시 술에 만취하여 기억이 없다고 범의를 부인함과 동시에 심신상실 상태에 있었다고 주장한 경우, 심신상실 주장은 형의 면제를 구하는 법률상 주장이므로 법원이 乙에게 유죄판결을 함에 있어서는 그 주장에 대한 판단을 판결이유에 명시하여야 한다(형사소송법 제323조 제2항). ①은 틀렸다. 일방적·불법적 공격에 대하여 자신을 보호하기 위한 소극적 방어행위는 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 않는 한 사회관념상 상당성이 있어 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결). ②도 틀렸다. 甲이 경찰관 도착 시까지 약 3분간 乙의 양손을 잡아 누른 행위는 부당한 침해를 방위하기 위한 상당성 있는 행위로서 과잉방위에 해당하지 않는다. ③도 틀렸다. 위 행위는 소극적 방어의 한도를 벗어난 적극적 반격이 아니라 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. ④도 틀렸다. 위법성조각사유의 부존재는 검사가 입증하여야 하는 것이고, 정당방위·정당행위에 해당한다는 점을 피고인이 엄격한 증거로 입증하여야 하는 것이 아니다.

① 일방적 불법공격에 대한 소극적 방어는 정당방위·정당행위 가능 — 틀림.

② 3분간 양손 제압은 상당성 있는 방어·과잉방위 아님 — 틀림.

③ 소극적 방어로 정당행위에 해당·위법성 조각됨 — 틀림.

④ 위법성조각사유 부존재는 검사 입증·피고인 엄격증명 아님 — 틀림.

⑤ 심신상실 주장은 법률상 주장·유죄 시 판단 명시해야 — 옳음(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제20조 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 — 판결요지: [1] 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다. [2] 甲과 자신의 남편과의 관계를 의심하게 된 상대방이 자신의 아들 등과 함께 甲의 아파트에 찾아가 현관문을 발로 차는 등 소란을 피우다가, 출입문을 열어주자 곧바로 甲을 밀치고 신발을 신은 채로 거실로 들어가 상대방 일행이 서로 합세하여 甲을 구타하기 시작하였고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상대방 등에게 상해를 가하게 된 사안에서, 상대방의 남편과 甲이 불륜을 저지른 것으로 생각하고 이를 따지기 위하여 甲의 집을 찾아가 甲을 폭행하 …

옳은 것은 ⑤이다. 민사집행법상 보전처분 단계에서의 가압류 채권자의 지위는 원칙적으로 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다. ①은 틀렸다. 컴퓨터에 저장된 정보 그 자체는 유체물이 아니어서 절도죄의 객체인 재물이 될 수 없으므로, 정보를 몰래 복사하였더라도 절도죄가 성립하지 않는다. ②도 틀렸다. 협박으로 금전채무 지불각서를 쓰게 하고 이를 강취한 경우, 그 지불각서가 사법상 무효라 하더라도 외형상 채무를 면하거나 그 행사를 곤란하게 하는 재산상 이익이 될 수 있어 강도죄의 객체가 된다. ③도 틀렸다. 대가를 지급하기로 하고 성관계를 가진 뒤 그 대금을 지급하지 않은 경우 성행위의 대가도 사기죄의 객체인 재산상 이익이 된다. ④도 틀렸다. 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인 예금을 자신 계좌로 이체하여 취득한 것은 컴퓨터등사용사기죄에 의한 재산상 이익에 불과하고, 그 후 인출한 현금은 재물의 영득에 의한 장물이 아니므로 장물죄의 객체가 되지 않는다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결).

① 컴퓨터 저장 정보는 재물 아님·절도죄 객체 아님 — 틀림.

② 강취한 지불각서는 무효라도 재산상 이익·강도죄 객체 됨 — 틀림.

③ 성행위 대가도 사기죄 재산상 이익 됨 — 틀림.

④ 무단이체 후 인출한 현금은 장물 아님·장물죄 객체 아님 — 틀림.

⑤ 보전처분 단계 가압류 채권자 지위는 강제집행면탈죄 객체 아님 — 옳음(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제329조 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제333조 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. • 형법 제327조 제327조(강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

형법 제263조의 동시범 특례는 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때 공동정범의 예에 의하도록 하는 규정으로, 상해죄와 폭행치사상죄에 적용되고 과실범에는 적용되지 않는다. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다. ㄱ(×): 甲의 연락을 받고 달려온 乙이 함께 폭행한 것은 甲·乙 사이에 의사연락이 있는 공동정범에 해당하여 동시범이 아니므로, 원인행위 불명을 전제로 한 제263조가 적용될 사안이 아니다. ㄷ(×): A가 乙의 계속되는 폭행을 피하여 무단횡단하다 차량에 치여 사망한 경우 사망의 원인행위가 乙의 폭행으로 판명된 것이므로, 원인불명을 요건으로 하는 제263조가 적용되지 않는다. ㄹ(×): 교통사고처리 특례법 위반(치사)죄는 과실범이므로 제263조가 적용되지 않는다. ㄴ(○): 서로 의사연락 없는 두 행인의 상해가 경합하여 A가 사망하였으나 원인행위가 판명되지 않은 경우는 제263조가 적용되어 상해치사죄의 공동정범의 예에 의해 처벌된다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결 — 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌한다).

① ㄱㄷ 조합 — 옳지 않은 ㄹ(과실범 부적용)이 빠져 오답.

② ㄴㄹ — ㄴ은 옳고 ㄱㄷ 빠져 오답.

③ ㄱㄴㄷ — ㄴ은 옳고 ㄹ 빠져 오답.

④ ㄱㄷㄹ — 옳지 않은 것 전부인 정답.

⑤ ㄴㄷㄹ — ㄴ은 옳고 ㄱ 빠져 오답.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제262조 제262조(폭행치사상) 제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따른다. • 형법 제263조 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결 — 판결요지: 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다.

옳은 것은 ①이다. 甲이 야간에 절취 목적으로 드라이버로 A의 집 현관문을 부수고 들어가 귀금속을 절취한 행위는 야간에 문호 기타 건조물의 일부를 손괴하고 침입하여 타인의 재물을 절취한 것이므로 형법 제331조 제1항의 특수절도(야간손괴침입절도)죄가 성립한다. ②는 틀렸다. 야간손괴침입절도죄는 손괴 또는 침입행위를 개시하면 실행의 착수가 인정되므로, 현관문을 부수다가 들킨 경우에도 절도의 실행에 착수한 것이어서 절도미수로 처벌할 수 있다. ③도 틀렸다. 절도를 교사한 乙이 그 장물을 보관하다가 임의 처분하였더라도 장물보관죄가 성립할 뿐 그 후의 횡령은 불가벌적 사후행위여서 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다. ④도 틀렸다. 현금카드를 인출에 사용한 후 곧바로 제자리에 가져다 놓을 의사였다면 카드 자체에 대한 불법영득의사가 없어 카드에 대한 절도죄는 성립하지 않고 인출한 현금에 대한 절도죄만 성립한다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결). ⑤도 틀렸다. 명의수탁받아 자신 명의로 등록된 자동차라도 대내적으로는 타인 소유이므로 이를 몰래 가져가면 절도죄가 성립한다.

① 야간 손괴 침입 후 절취는 형법 제331조 제1항 특수절도 — 옳음(정답).

② 손괴·침입 개시로 실행착수·절도미수 처벌 가능 — 틀림.

③ 절도교사범의 장물보관 후 처분은 불가벌적 사후행위·횡령 불성립 — 틀림.

④ 반환의사 있는 현금카드는 불법영득의사 없어 카드 절도 불성립 — 틀림.

⑤ 명의수탁 등록 자동차도 대내적 타인 소유·절도죄 성립 — 틀림.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제330조 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. • 형법 제342조 제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결 — 판시사항: [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우, 불법영득의사 유무의 판단 기준 [2] 피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의사가 없다고 본 사례 【판결요지】 [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. [2] 피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의사가 없다 …

옳지 않은 것은 ③이다. 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 단순한 사실문제가 아니라 법률적 판단의 문제로서, 전문감정인의 정신감정 결과가 중요한 참고자료가 되더라도 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니다. 따라서 이를 '사실문제'라고 한 ③은 틀렸다. ①은 형법 제10조의 심신장애가 정신적 장애에 더하여 그로 인한 사물변별능력 또는 행위통제능력의 결여·감소를 요하므로, 정신적 장애가 있어도 범행 당시 정상적 능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다는 것으로 옳다. ②는 이미 유죄의 확정판결을 받은 자는 공범의 형사사건에서 증언을 거부할 수 없고 사실대로 증언하여야 하며, 자신의 사건에서 범행을 부인하였더라도 진실대로 진술할 기대가능성이 없다고 볼 수 없다는 것으로 옳다. ④는 성주물성애증도 그 증상이 매우 심각하여 정신병이 있는 사람과 동등하거나 다른 심신장애사유와 경합한 경우 심신장애를 인정할 여지가 있다는 것으로 옳다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결). ⑤는 임금·퇴직금 체불에서 모든 성의와 노력을 다하여도 이를 막을 수 없는 불가피한 사정이 인정되면 책임이 조각된다는 것으로 옳다.

① 정신적 장애 있어도 범행 당시 정상 능력이면 심신장애 아님 — 옳음.

② 유죄확정자는 공범사건서 증언거부 불가·기대가능성 있음 — 옳음.

③ 심신장애 유무는 사실문제 아닌 법률적 판단 — 옳지 않음(정답).

④ 성주물성애증도 정신병 동등·경합 시 심신장애 인정 여지 — 옳음.

⑤ 불가피한 사정 인정 시 임금·퇴직금 미지급죄 책임조각 — 옳음.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결 — 판시사항: [1] 정신적 장애가 있는 자에 대하여 형법 제10조에 규정된 ‘심신장애’를 인정하기 위한 요건 [2] 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 ‘성주물성애증’이라는 정신질환이 있다는 사정만으로 절도 범행에 대한 심신장애에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 심신장애 인정 여부의 판단 방법

옳지 않은 것은 ⑤이다. 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 위험성은, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이를 통상의 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). ⑤는 그 판단의 기초에 '일반인이 인식할 수 있었던 사정'까지 더하여 설명하고 있는데, 이는 판례가 취하는 기준과 다르므로 틀렸다. ①은 중지미수가 실행에 착수하고 완수 전에 자유로운 의사로 실행을 중지하는 것으로 장애미수와 대칭되는 개념이라는 것으로 옳다. ②는 중지미수와 장애미수의 구별은 자의에 의한 중지인지에 따르고, 자의에 의한 중지라도 사회통념상 장애에 의한 미수로 보이는 경우를 제외하고 중지미수로 본다는 것으로 옳다. ③은 장애미수·중지미수가 실행착수 당시 기수 성립의 가능성이 있었던 점에서 처음부터 기수 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다는 것으로 옳다. ④는 불능미수가 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 것이어서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다는 것으로 옳다.

① 중지미수는 자유의사로 실행중지·장애미수와 대칭 개념 — 옳음.

② 자의 중지라도 사회통념상 장애로 보이는 경우 제외 — 옳음.

③ 미수는 착수 시 기수가능성 있었던 점에서 불능미수와 구별 — 옳음.

④ 불능미수는 없는 사실을 있다고 오인·사실의 착오와 다름 — 옳음.

⑤ 위험성은 피고인 인식 사정 기초·'일반인 인식가능 사정' 추가는 기준과 다름 — 옳지 않음(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제26조 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. • 형법 제27조 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. [2] [다수의견] 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다. 따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우 …

옳지 않은 것은 ⑤이다. 甲이 휘발유에 불을 붙였으나 A가 뛰어나와 불을 꺼 집에 불이 옮겨 붙지 않았더라도 그로 인해 A가 화상을 입고 사망하였다면, 현주건조물방화는 미수에 그쳤으나 그로 인한 사망의 결과가 발생한 이상 결과적 가중범인 현주건조물방화치사죄가 성립하는 것이고, 결과적 가중범의 미수는 인정되지 않으므로 '미수범으로 처벌된다'는 ⑤는 틀렸다. ①은 현주건조물방화치사죄가 사망에 대하여 과실이 있는 경우뿐 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범이라는 것으로 옳다. ②는 방화로 A를 질식사하게 한 점에 대하여 현주건조물방화치사죄의 죄책을 진다는 것으로 옳다. ③은 B의 사망에 대하여는 甲이 현관문을 막아 적극적으로 사망에 이르게 한 별개의 고의행위가 있으므로 살인죄가 성립하고 이는 방화로 인한 현주건조물방화죄와 실체적 경합 관계에 있다는 것으로 옳다. ④는 강도살인의 고의로 방화하여 사망에 이르게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 성립하고 하나의 방화행위에 의한 것이어서 상상적 경합 관계에 있다는 것으로 옳다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결).

① 현주건조물방화치사죄는 고의도 포함하는 부진정 결과적 가중범 — 옳음.

② 방화로 A 질식사시킨 점은 현주건조물방화치사 죄책 — 옳음.

③ B 사망은 별개 살인고의·현주건조물방화죄와 실체적 경합 — 옳음.

④ 강도살인 고의 방화 치사는 강도살인죄·방화치사죄 상상적 경합 — 옳음.

⑤ 방화 미수라도 사망 발생하면 방화치사 기수·미수범 처벌 아님 — 옳지 않음(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제338조 제338조(강도살인ㆍ치사) 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결 — 판결요지: 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.

옳지 않은 것은 ①이다. 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁·알선할 의사나 능력이 없음에도 이를 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우, 하나의 기망행위로 금품을 편취한 것이므로 사기죄와 변호사법위반죄가 모두 성립하되 두 죄는 상상적 경합 관계에 있고, 실체적 경합이 아니다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결). 따라서 ①은 틀렸다. ②는 본인에 대한 배임행위가 제3자에 대한 사기죄를 구성하고 그로 인해 본인에게도 손해가 생긴 경우 사기죄와 배임죄가 각각 성립하여 실체적 경합 관계에 있다는 것으로 옳다. ③은 강도가 하나의 강도범행 기회에 수명의 피해자에게 각각 폭행·상해를 가한 경우 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하고 실체적 경합 관계에 있다는 것으로 옳다. ④는 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하더라도 상습범 가중처벌 규정이 없으면 각 죄가 원칙적으로 실체적 경합으로 처단된다는 것으로 옳다. ⑤는 공무원이 직무관련자에게 제3자와의 계약 체결을 요구한 행위가 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄에 모두 해당하면 두 죄가 각각 성립하고 상상적 경합 관계에 있다는 것으로 옳다.

① 청탁·알선 기망 금품편취는 사기죄·변호사법위반죄 상상적 경합이지 실체적 경합 아님 — 옳지 않음(정답).

② 제3자 사기 겸 본인 손해 배임은 사기죄·배임죄 실체적 경합 — 옳음.

③ 한 기회 수명 피해자 강도상해는 피해자별 수죄 실체적 경합 — 옳음.

④ 상습범 가중규정 없으면 각 죄 원칙적 실체적 경합 — 옳음.

⑤ 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄는 상상적 경합 — 옳음.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제40조 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다. • 형법 제123조 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제130조 제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)인 ②이다. ㄱ(○): 금원 편취 사기죄는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로 재산침해가 되어 성립하고, 상당한 대가가 지급되었거나 전체 재산상 손해가 없더라도 성립에 영향이 없다. ㄴ(×): 피해자에 대한 사기를 실현하는 수단으로 타인을 기망하여 편취 재물을 전달하는 도구로만 이용한 경우, 그 타인에 대한 별도의 사기죄는 성립하지 않는다. ㄷ(×): 부동산실명법상 명의수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분하면 제3자는 유효하게 소유권을 취득하여 재산상 손해를 입지 않으므로, 제3자에 대한 사기죄가 성립하지 않는다. ㄹ(×): 사기도박에서 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 사기죄의 실행에 착수한 것으로 보므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결), 권유만으로는 실행착수가 인정되지 않는다고 한 ㄹ은 틀렸다. ㅁ(○): 피해자를 속여 재물을 교부받으면서 일부 대가를 지급하였더라도 편취액은 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.

① ㄱ×ㄴ○ㄷ○ㄹ○ㅁ× — ㄱㄴㄷㄹㅁ 다수 틀려 오답.

② ㄱ○ㄴ×ㄷ×ㄹ×ㅁ○ — 정답.

③ ㄱ×ㄴ○ㄷ×ㄹ○ㅁ○ — ㄱㄴㄹ 틀려 오답.

④ ㄱ○ㄴ×ㄷ○ㄹ×ㅁ○ — ㄷ이 틀려 오답.

⑤ ㄱ○ㄴ○ㄷ×ㄹ○ㅁ× — ㄴㄹㅁ 틀려 오답.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 — 판결요지: [1] 도박이란 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(賭)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다. [2] 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다. [3] 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니함에도, 이와 달리 피해자들에 대한 사기죄 외에 도박죄가 별도로 성립하는 것으로 판단하고 이를 유죄로 …

옳지 않은 것은 ③이다. 사기죄의 범인이 금원 편취 수단으로 피해자와 혼인신고를 하였으나 그 혼인이 무효인 경우, 무효인 혼인은 처음부터 효력이 없어 범인과 피해자 사이에 배우자 관계가 성립한 바 없으므로 친족상도례를 적용할 수 없다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도11533 판결). 따라서 '배우자였던 사실이 인정되어 적용할 수 있다'는 ③은 틀렸다. ①은 친족상도례가 공갈의 죄와 장물에 관한 죄에는 적용될 수 있으나 강도의 죄와 손괴의 죄에는 적용되지 않는다는 것으로 옳다. ②는 사돈지간은 형법 제328조가 정한 친족에 해당하지 않으므로 친족상도례를 적용할 수 없다는 것으로 옳다. ④는 횡령죄에서 친족상도례는 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되고 어느 일방과만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다는 것으로 옳다. ⑤는 비신분자인 교사범 甲에게는 정범 乙과 그 삼촌 丙 사이의 친족관계로 인한 상대적 친고죄 규정이 적용되지 않으므로 丙의 고소가 없더라도 甲을 절도교사죄로 처벌할 수 있다는 것으로 옳다.

① 친족상도례는 공갈·장물에 적용·강도·손괴엔 부적용 — 옳음.

② 사돈지간은 제328조 친족 아님·친족상도례 적용 불가 — 옳음.

③ 편취 수단 혼인이 무효면 배우자 관계 없어 친족상도례 적용 불가 — 옳지 않음(정답).

④ 횡령죄 친족상도례는 소유자·위탁자 쌍방 친족관계 필요 — 옳음.

⑤ 비신분 교사범 甲엔 친족 상대적 친고죄 부적용·고소 없이 처벌 — 옳음.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제344조 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다. • 형법 제354조 제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도11533 판결 — 판시사항: [1] 민법 제815조 제1호의 혼인무효 사유인 ‘당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때’의 의미 및 혼인신고가 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 경우, 혼인의 효력(무효) [2] 사기죄를 범하는 사람이 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 혼인이 무효인 경우, 피해자에 대한 사기죄에서 친족상도례를 적용할 수 있는지 여부(소극)

옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ④이다. 배임수증죄에서 '부정한 청탁'이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 그 판단은 청탁의 내용과 이에 관련된 대가의 액수·형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결). ㄴ(×): 배임수재죄·배임증재죄에서 공여·취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 하므로, '반드시 대가일 필요가 없다'는 설명은 틀렸다. ㄹ(×): 부정한 청탁을 받은 후 사후에 재물·이익을 취득하였더라도 그것이 청탁의 대가인 이상 배임수재죄가 성립하므로, '성립하지 아니한다'는 설명은 틀렸다. ㅁ(×): 배임수재죄에서 재산상 이익의 취득은 현실적인 취득을 의미하고 단순한 요구 또는 약속만으로는 부족하므로, 요구·약속을 포함한다는 설명은 틀렸다. ㄱ(○): 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 지위에서 부정한 청탁을 받아야 성립하므로, 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 청탁을 받은 경우에는 처벌할 수 없다. ㄷ(○): 청탁 내용이 규정이 허용하는 범위 내의 선처를 바라는 것에 불과하거나 위탁사무의 적법·정상적 처리범위에 속하는 것이라면 그 사례로 금품을 받더라도 부정한 청탁이 아니어서 배임수재에 해당하지 않는다.

① ㄱㄴ — ㄱ은 옳고 ㄹㅁ 누락 오답.

② ㄴㄹ 조합 — 옳지 않은 ㅁ(요구·약속만으로는 취득 아님)이 빠져 오답.

③ ㄱㄷㄹ — ㄱㄷ은 옳아 오답.

④ ㄴㄹㅁ — 옳지 않은 것 전부인 정답.

⑤ ㄴㄷㄹㅁ — ㄷ이 옳아 오답.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 — 판결요지: [1] 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다. [2] 원심이 피고인이 임의로 사용하여 횡령하였다고 인정한 전체 횡령액수 가운데 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 부분이 있으나, 전체 횡령액수에 비해서는 극히 미미한 금액에 지나지 아니하여, 이러한 원심의 사실오인이 …

옳지 않은 것은 ④이다. 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도 등 범행을 하여 실질적 범죄집단을 이루고 있었더라도, 본범이 범한 당해 절도범행에서 정범자(공동정범이나 합동범)가 되지 아니하는 한 그로부터 장물을 취득한 행위는 별도의 장물취득죄를 구성하고 불가벌적 사후행위가 아니다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결). 따라서 ④는 틀렸다. ①은 재산범죄 후의 사후행위가 불가벌적 사후행위로 처벌되지 않더라도 그 사후행위로 취득한 물건은 재산범죄로 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다는 것으로 옳다. ②는 보관 중인 부동산에 근저당권을 설정하여 횡령이 기수에 이른 후 이를 매각하여 기존 근저당과 무관한 새로운 법익침해를 일으킨 경우 별도의 횡령죄가 성립한다는 것으로 옳다. ③은 근저당권설정을 약정하여 금원을 편취한 후 그 약정이 취소되지 않은 상태에서 다시 제3자 명의로 근저당권을 설정한 경우 사기죄와 별도로 배임죄가 성립한다는 것으로 옳다. ⑤는 자동차를 절취한 후 등록번호판을 떼어내는 자동차관리법위반행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다는 것으로 옳다.

① 불가벌적 사후행위로 취득한 물건도 장물이 될 수 있음 — 옳음.

② 근저당 횡령 기수 후 매각은 별도 횡령죄 — 옳음.

③ 근저당 편취 후 제3자 근저당 설정은 사기 외 별도 배임죄 — 옳음.

④ 당해 절도 정범 아닌 자의 장물취득은 별도 장물죄·불가벌적 사후행위 아님 — 옳지 않음(정답).

⑤ 절취 자동차 번호판 탈거는 절도의 불가벌적 사후행위 아님 — 옳음.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제329조 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결 — 판시요지: 가. 범죄집단의 일원으로부터 장물을 취득한 경우, 장물취득죄의 성부 나. 야간에 절도목적으로 출입문의 자물통고리를 절단하고 집안으로 침입하려다가 발견된 경우, 특수절도의 실행의 착수여부 【판결요지】 가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다. 나. 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.

옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ①이다. ㄴ(×): 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄를 구성하지 않으므로, 甲이 자기 자신을 무고하기로 乙과 공모하고 가담하였더라도 甲은 무고죄의 공동정범으로 처벌되지 않는다 — 乙은 별도다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결). 따라서 甲과 乙이 함께 무고죄의 공동정범으로 처벌된다는 설명은 틀렸다. ㄹ(×): 공소시효가 완성된 사실을 마치 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 형사처분을 받게 할 가능성이 있으므로 무고죄가 성립하고, 형사소추의 실익이 없어 성립하지 아니한다는 설명은 틀렸다. ㄱ(○): 甲의 교사·방조하에 乙이 甲에 대한 허위사실을 신고하면 乙의 행위는 무고죄를 구성하고, 자기에 대한 무고를 교사·방조한 甲도 무고죄의 교사·방조범으로 처벌된다. ㄷ(○): 신고사실이 친고죄로서 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체로 분명한 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다. ㅁ(○): 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었다면 무고죄는 기수에 이르고, 이후 판례변경으로 범죄가 되지 않게 되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결).

① ㄴㄹ — 옳지 않은 것 전부인 정답.

② ㄷㅁ — 둘 다 옳아 오답.

③ ㄱㄴㅁ — ㄱㅁ이 옳아 오답.

④ ㄱㄷㄹ — ㄱㄷ이 옳아 오답.

⑤ ㄴㄹㅁ — ㅁ이 옳아 오답.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제156조 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결 — 판결요지: [1] 형법 제30조에서 정한 공동정범은 공동으로 범죄를 저지르려는 의사에 따라 공범자들이 협력하여 범행을 분담함으로써 범죄의 구성요건을 실현한 경우에 각자가 범죄 전체에 대하여 정범으로서의 책임을 지는 것이다. 이러한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 범죄의 실행에 가담한 사람이라고 할지라도 그가 공동의 의사에 따라 다른 공범자를 이용하여 실현하려는 행위가 자신에게는 범죄를 구성하지 않는다면, 특별한 사정이 없는 한 공동정범의 죄책을 진다고 할 수 없다. [2] 형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하 …

옳지 않은 것은 ④이다. 주신문에서는 유도신문이 원칙적으로 허용되지 않고, 반대신문에서 유도신문이 허용되는 것이 원칙이다. 따라서 주신문에서 유도신문이 허용되고 반대신문에서 허용되지 않는다고 한 ④는 신문방식을 거꾸로 설명한 것으로 틀렸다. ①은 공무원이었던 자도 그 직무상 알게 된 사실로서 직무상 비밀에 속함을 신고한 때에는 소속공무소 또는 감독관공서의 승낙 없이 증인으로 신문하지 못한다는 것으로 옳다. ②는 16세 미만의 자를 증인으로 신문할 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다는 것으로 옳다. ③은 증인신문은 각 증인에 대하여 신문하여야 하고 아직 신문하지 아니한 증인이 재정한 때에는 퇴정을 명하여야 한다는 것으로 옳다. ⑤는 법원이 13세 미만의 피해자를 증인으로 신문하는 경우 재판에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다는 것으로 옳다.

① 공무원이었던 자도 직무상 비밀 신고 시 승낙 없이 증인신문 불가 — 옳음.

② 16세 미만 증인은 선서 없이 신문 — 옳음.

③ 각 증인별 신문·미신문 재정 증인은 퇴정 명함 — 옳음.

④ 주신문은 유도신문 금지·반대신문은 허용이 원칙·설명이 반대 — 옳지 않음(정답).

⑤ 13세 미만 피해자 증인신문 시 신뢰관계자 동석 원칙 — 옳음.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제159조 제159조(선서 무능력) 증인이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다.

옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ⑤이다. ㄴ(○): 피해자에 대한 폭행이 동일 피해자에 대한 업무방해의 수단이 된 경우 업무방해죄와는 별도로 폭행죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다. ㄷ(○): 초등학생들이 학교에서 수업을 듣는 것은 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하지 않으므로(대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3829 판결), 교실에서 욕설을 하여 수업을 할 수 없게 하였더라도 학생들의 업무를 방해하였다고 볼 수 없다. ㅁ(○): 경찰관의 수사 등 직무는 업무방해죄의 보호대상인 '업무'가 아니라 공무집행방해죄로 규율되므로(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결), 민원실에서 욕설·행패를 부려 수사 관련 업무를 방해하였더라도 위력에 의한 업무방해죄는 성립하지 않는다. ㄱ(×): 시험출제위원이 문제를 시험실시자에게 제출하기 전에 유출하였더라도 그 문제가 결국 제출되지 아니하였다면 시험 업무를 방해할 위험이 발생하지 않아 업무방해죄가 성립하지 않는다. ㄹ(×): 채용권한을 가진 지방공사 사장이 담당자와 공모하여 성적을 조작한 것은 위계의 상대방이 될 제3자의 오인·착각을 유발한 것이 아니어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다.

① ㄱㄹ — 둘 다 옳지 않아 오답.

② ㄴㄷ 조합 — 옳은 ㅁ(경찰 수사 직무는 업무 아님·업무방해 불성립)이 빠져 오답.

③ ㄱㄴㄹ — ㄱㄹ이 옳지 않아 오답.

④ ㄱㄷㅁ — ㄱ이 옳지 않아 오답.

⑤ ㄴㄷㅁ — 옳은 것 전부인 정답.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제40조 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3829 판결 — 판결요지: 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없다.

• 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위를 업무방해죄로 의율할 수 있는지 여부(소극) [2] 공공기관 민원실에서 민원인들이 위력에 해당하는 소란을 피운 행위에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례

옳지 않은 것은 ②이다. 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 없다. 증거동의에 관한 변호인의 권한은 피고인의 의사에 종속된 대리권이므로, 피고인이 명시적으로 부동의 의사를 밝힌 경우 변호인이 이에 반하여 동의할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결). 따라서 ②는 틀렸다. ①은 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 일괄하여 증거로 함에 동의하는 이른바 포괄적 증거동의도 효력이 있다는 것으로 옳다. ③은 간이공판절차에서는 검사·피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 없는 한 전문증거에 대하여 동의가 있는 것으로 간주된다는 것으로 옳다. ④는 제1심 공판절차에서 피고인이 공시송달에 의한 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 본문에 따라 피고인 출정 없이 증거조사를 하는 때에는 형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주된다는 것으로 옳다. ⑤는 필요적 변호사건에서 피고인과 변호인이 재판거부 의사를 표시하고 재판장 허가 없이 퇴정한 경우 형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주된다는 것으로 옳다.

① 검사 제시 모든 증거에 대한 포괄적 증거동의도 유효 — 옳음.

② 변호인은 피고인 명시한 의사에 반해 증거동의 못 함 — 옳지 않음(정답).

③ 간이공판절차는 이의 없는 한 전문증거 동의 간주 — 옳음.

④ 소촉법 제23조 불출석 증거조사 시 증거동의 간주 — 옳음.

⑤ 필요적 변호사건 무단 퇴정 시 증거동의 간주 — 옳음.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결 — 판결요지: 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.

옳은 것은 ②이다. 위조공문서행사죄에서 행사는 위조된 공문서를 그 정을 모르는 자에게 진정한 것으로 사용하는 것을 말하므로, 간접정범의 도구로 이용된 자라 하더라도 그 공문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조공문서행사죄가 성립한다. ①은 틀렸다. 사고를 낸 것처럼 허위 신고를 하면서 선박국적증서·선박검사증서를 제출하더라도 이는 그 증서를 본래의 용도와 무관하게 제출한 것에 불과하여 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. ③도 틀렸다. 형법 제228조가 정한 '공정증서원본'에는 그 정본이 포함되지 않으므로, 불실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 정을 모르는 법원 직원에게 교부하더라도 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 않는다. ④도 틀렸다. 주민등록증 이미지 파일을 만들어 모니터로 출력하거나 이메일로 전송한 것은 문서에 해당하지 않으므로(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결) 공문서위조죄 및 위조공문서행사죄가 성립하지 않는다. ⑤도 틀렸다. 작성명의인과의 합의로 진정하게 작성된 차용증을 소송에 제출한 것은 문서를 본래 용도에 따라 사용한 것이어서 사문서부정행사죄가 성립하지 않는다.

① 선박국적·검사증서 제출은 본래 용도와 무관·공문서부정행사 불성립 — 틀림.

② 위조 사실 모르는 자에게 행사하면 위조공문서행사죄 성립 — 옳음(정답).

③ 제228조 '공정증서원본'에 정본 불포함·정본 교부는 행사죄 불성립 — 틀림.

④ 주민등록증 이미지 파일은 문서 아님·공문서위조·행사 불성립 — 틀림.

⑤ 진정 성립 차용증 소송 제출은 본래 용도 사용·사문서부정행사 불성립 — 틀림.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제225조 제225조(공문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제229조 제229조(위조등 공문서의 행사) 제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다. • 형법 제230조 제230조(공문서 등의 부정행사) 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제236조 제236조(사문서의 부정행사) 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

직권남용권리행사방해죄(형법 제123조)에서 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는지는 반드시 법령상 명문의 근거가 있어야 하는 것이 아니다. 판례는 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하려면 그에 관한 법령상 근거가 필요하지만 그 법령상 근거가 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되면 일반적 직무권한에 포함된다고 본다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결). 따라서 ②와 같이 ‘법령상 명문의 근거가 없으면 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 아니한다’고 단정하는 것은 옳지 않다. ①은 권리·의무 개념을, ③은 실무자에게 보조적 사실행위를 하게 한 것은 자신의 직무집행으로 귀결되어 의무 없는 일이 아니라는 점을, ④는 두 행위태양 중 권리행사방해죄만 성립한다는 죄수 법리를, ⑤는 현실적 방해라는 결과가 없으면 기수가 아니라는 점을 정확히 설명한 것으로 모두 옳다. 결국 일반적 직무권한 인정에 명문 규정을 필수로 요구한 ②만 판례 법리와 어긋난다.

① 권리는 법령상 보호이익이면 족하고 의무는 법률상 의무 — 옳음.

② 일반적 권한은 명문 근거 불요 — 옳지 않음(정답, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결).

③ 보조적 사실행위는 자신의 직무집행 귀결·의무없는일 아님 — 옳음.

④ 두 행위태양 중 권리행사방해죄만 성립 — 옳음.

⑤ 현실적 방해결과 없으면 기수 부정 — 옳음.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제123조 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 — 판결요지: [1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 ‘일반적 권한’에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적 및 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 ‘일반적 권한’에 포함된다고 보아야 한다. [2] 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련한 수사기밀사항을 보고하게 하여 직무상 권한을 남용하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 해군 검찰업무뿐 아니라 소송, 징계업무 등 …

강제집행면탈죄(형법 제327조)의 성립 국면을 네 갈래로 나눈 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이어서 정답은 ①이다.

ㄱ은 옳다. 강제집행면탈죄는 채무자가 현실적으로 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류·가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서 재산을 은닉·손괴·허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결). 사안에서 변제기가 지나 乙이 2주 내 미변제 시 소를 제기하겠다는 내용증명을 발송한 이상 그 기세가 인정되고, 甲이 유일한 재산인 아파트를 丙과 통모하여 대금 수수 없이 이전등기만 마친 것은 실제로 양도의 진의가 없으면서 표면상 양도의 형식을 취하여 소유명의를 변경시킨 허위양도에 해당하므로 甲은 강제집행면탈의 죄책을 진다.

ㄴ도 옳다. 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어져 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결). 丙이 사정을 전혀 모른 채 정당한 매매대금을 지급하고 매수하였다면 이는 진의에 의한 양도여서, 甲에게 면탈 의도가 있었더라도 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다.

ㄷ은 옳지 않다. 허위의 채무를 부담하는 것은 형법 제327조가 정한 행위태양 자체이고, 허위채무 등을 공제한 뒤 채무자의 적극재산이 남는다고 예측되더라도 그 허위채무 부담행위로 채권자를 해할 위험이 있으므로 강제집행면탈죄가 성립한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도4585 판결). 甲이 강제집행을 면할 목적으로 丙에게 허위채무를 부담하고 아파트에 근저당권설정등기를 마쳐 주었다면 강제집행면탈죄가 성립하므로, '성립하지 않는다'는 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ도 옳지 않다. 강제집행면탈죄는 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 위태범이지만, 채권이 존재하더라도 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결). 따라서 양도 시점에 乙의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 강제집행면탈죄는 성립하지 않으므로, '성립한다'는 ㄹ은 틀렸다.

ㄷ과 ㄹ을 가르는 경계에 주의할 것. 2007도4585는 '약간의' 다른 재산이 남는 경우여서 해할 위험이 인정되었고, 2011도5165는 집행을 확보하기에 '충분한' 다른 재산이 있던 경우여서 위험을 단정할 수 없다고 보았다. 두 판결은 충돌하지 않고 남은 재산이 집행을 감당할 수 있는 정도인지에 따라 갈린다.

따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ①이다.

① ㄱ·ㄴ — 옳은 것만으로 구성되어 정답이다.

② ㄴ·ㄷ — ㄷ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

③ ㄱ·ㄴ·ㄷ — ㄷ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

④ ㄱ·ㄷ·ㄹ — ㄷ·ㄹ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

⑤ ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ — ㄷ·ㄹ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

공범 중 1인에 대한 공소제기로 다른 공범에 대해 공소시효가 정지된다는 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에는 뇌물수수죄와 뇌물공여죄처럼 서로 대향적 관계에 있는 필요적 공범(대향범)은 포함되지 않는다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). 따라서 ⑤와 같이 甲(뇌물수수)에 대한 공소제기로 乙(뇌물공여)의 공소시효가 정지된다고 보는 것은 옳지 않다. ①은 직무집행 의사 없이 기망하여 금품을 받으면 사기죄 구성요건에도 해당하고 직무관련성이 인정되면 뇌물수수죄와 상상적 경합이 됨을, ②는 직무집행 의사 없이 공갈하여 교부받으면 공갈죄만 성립하고 뇌물수수죄는 성립하지 않음을, ③은 A가 乙로부터 들은 내용을 증언하는 것은 재전문진술로 甲에 대하여 증거능력이 없음을, ④는 공범인 공동피고인의 자백은 보강증거 없이도 다른 공동피고인에 대한 유죄의 증거가 될 수 있음을 각각 옳게 설명하였다. 대향범의 시효정지 문제를 제외한 나머지 지문은 모두 확립된 판례 법리에 부합한다.

① 기망 금품수수는 사기죄·뇌물수수죄 상상적 경합 — 옳음.

② 직무의사 없이 공갈 교부는 공갈죄만·뇌물수수 불성립 — 옳음.

③ A가 乙에게 들은 증언은 재전문·甲에 증거능력 없음 — 옳음.

④ 공범 공동피고인 자백은 보강 없이 유죄증거 가능 — 옳음.

⑤ 대향범은 제253조2항 공범 아님·시효 정지 안됨 — 옳지 않음(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 — 판시사항: 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’을 해석할 때 고려하여야 할 사항 / 이른바 대향범 관계에 있는 자 사이에서 각자 상대방 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되는지 여부(소극) / 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자가 포함되는지 여부(소극)

옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다. ㄱ은 사물관할이 같고 토지관할을 달리하는 관련사건의 ‘공통되는 직근상급법원’ 판단기준을 정확히 설명하였고, ㄴ은 약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여하는 것이 제척원인이 된다는 판례 법리에 부합하며, ㄷ은 친고죄에서 고소가 있을 가능성이 없는 특단의 사정이 없는 한 고소 전 수사를 하였다는 이유만으로 위법한 것은 아니다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결). 반면 ㄹ은 범의를 유발케 하는 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 무죄판결이 아니라 공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 하여야 하므로 틀리고, ㅁ은 진술거부권 행사를 가중적 양형조건으로 삼는 것이 원칙적으로 허용되지 않으나 그것이 방어권 행사의 범위를 넘어 진실발견을 적극적으로 숨기거나 곤란하게 하는 경우까지 ‘어떠한 경우에도’ 허용되지 않는 것은 아니므로 틀리다.

① ㄱㄷ 조합 — 옳은 ㄴ이 빠져 오답.

② ㄹㅁ 조합 — 둘 다 옳지 않아 오답.

③ ㄱㄴㄷ 조합 — 옳은 것 전부를 모은 정답.

④ ㄱㄷㅁ 조합 — ㅁ이 옳지 않아 오답.

⑤ ㄴㄹㅁ 조합 — ㄹㅁ이 옳지 않아 오답.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제327조 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. • 형사소송법 제17조 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다. <개정 2005.3.31, 2020.12.8>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 — 판시사항: 가. 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소나 고발이 있기 전에 행해진 수사는 위법한지 여부 나. 조세범처벌법위반사건에서 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 검사의조서 및 조서등본의 증거능력 다. 자백에 대한 보강증거의 정도 라. 피고인이나 변호인 신청의 증거에 대하여 조사하지 않을 수 있는지 여부

제1심 법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 것은 위법하고, 그 하자는 항소심에서 피고인과 변호인이 단순히 ‘이의가 없다’고 진술하는 것만으로 치유되지 않는다. 판례는 항소심 법원이 피고인에게 국민참여재판 절차 등을 충분히 안내하고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여한 다음 피고인이 국민참여재판을 원하지 않는다는 의사를 명백히 한 때에 비로소 그 하자가 치유된다고 본다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15484 판결). 따라서 ④는 옳지 않다. ①은 일부 철회·변경으로 대상사건에 해당하지 않게 되어도 계속 진행함이 원칙임을, ②는 변호인이 없으면 직권으로 선정하여야 함을, ③은 배심원이 증거능력에 관한 심리에는 관여할 수 없음을, ⑤는 의사확인서를 7일 내 제출하지 않은 피고인도 제1회 공판기일 전까지 국민참여재판을 신청할 수 있음을 각각 옳게 설명하였다.

① 일부 철회·변경으로 대상 아니어도 계속 진행 원칙 — 옳음.

② 변호인 없으면 직권 필요적 선정 — 옳음.

③ 배심원은 증거능력 심리에 관여 못함 — 옳음.

④ 이의없다는 진술만으로 하자 치유 안됨 — 옳지 않음(정답).

⑤ 7일 내 의사확인서 미제출해도 1회기일 전 신청 가능 — 옳음.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15484 판결 — 판결요지: [1] 국민참여재판은 피고인의 희망 의사 번복에 관한 일정한 제한(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 보아야 하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 같은 법 제8조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 한다. [2] 제1심법원이 국민참여재판 대상인 강제추행치상 사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절 …

옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이다. ㄱ은 교통사고 도주차량 무전을 받고 파손상태로 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우 준현행범인으로 영장 없이 체포할 수 있다는 판례에, ㄷ은 현행범 인도의 ‘즉시’가 반드시 시간적으로 밀착된 시점이 아니라 정당한 이유 없는 지체가 없다는 뜻이라는 판례(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결)에, ㅁ은 긴급체포한 피의자에 대해 구속영장을 발부받지 못하면 즉시 석방하여야 한다는 형사소송법 제200조의4 제2항에 각각 부합한다. 반면 ㄴ은 ‘범죄의 실행의 즉후인 자’의 명백성은 ‘체포를 당하는 자’가 아니라 ‘체포하는 자’의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 가리키므로 틀리고, ㄹ은 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 제압하는 경우 체포를 위한 실력행사 ‘이전’에 미리 고지할 것을 요하는 것이 아니라 붙든 후 지체 없이 고지하면 되므로 틀리다. 결국 현행범 인도의 ‘즉시’ 해석, 사고차량 운전자의 준현행범성, 긴급체포 후 영장 미발부 시 즉시 석방 의무가 정답을 이루는 핵심 법리이다.

① ㄱㄷㅁ 조합 — 준현행범·즉시·즉시석방을 옳게 모은 정답.

② ㄱㄹㅁ 조합 — ㄹ이 옳지 않아 오답.

③ ㄴㄷㄹ 조합 — ㄴㄹ이 옳지 않아 오답.

④ ㄴㄷㅁ 조합 — ㄴ이 옳지 않아 오답.

⑤ ㄱㄴㄹㅁ 조합 — ㄴㄹ이 옳지 않아 오답.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결 — 판결요지: [1] 형사소송법 제4조 제1항은 "토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다"라고 정하고, 여기서 ‘현재지’라고 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다.[2] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관리(이하 ‘검사 등’이라고 한다) 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다. 또한 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). 위와 같이 체포된 현행범인에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아 …

법원은 압수한 장물을 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 하므로(형사소송법 제333조 제1항), 예금통장 절취사실이 유죄로 인정될 경우 압수된 통장을 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다는 ④가 옳다. ①은 대물변제예약을 한 채무자가 부동산을 제3자에게 처분하더라도 그 채무자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않아 배임죄가 성립하지 않으므로 틀리고, ②는 아버지의 예금계좌에서 자기 계좌로 이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄로서 피해자는 예금주가 아니라 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않아 틀리며, ③은 자기 계좌로 이체된 돈을 자기 현금카드로 인출하는 것은 이미 자신의 예금채권을 행사한 것에 불과하여 별도의 절도죄가 성립하지 않으므로 틀리고, ⑤는 불구속 피의자에게도 변호인과의 접견교통권이 인정되므로 틀리다. 압수된 장물을 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때 판결로 환부를 선고하도록 한 규정의 취지가 ④를 정답으로 만든다.

① 대물변제예약 채무자는 타인사무처리자 아님·배임 불성립 — 옳지 않음(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결).

② 계좌이체는 컴퓨터사용사기·피해자는 은행이라 친족상도례 불가 — 옳지 않음.

③ 자기계좌 돈 인출은 자기 예금채권 행사·별도 절도죄 아님 — 옳지 않음.

④ 장물인 예금통장 유죄시 피해자 환부 선고 의무 — 옳음(정답).

⑤ 불구속 피의자에게도 변호인 접견교통권 인정 — 옳지 않음.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 채무자인 피고인이 채권자 甲에게 차용금을 변제하지 못할 경우 자신의 어머니 소유 부동산에 대한 유증상속분을 대물변제하기로 약정한 후 유증을 원인으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 이를 제3자에게 매도함으로써 甲에게 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 다른 전제에서 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

옳지 않은 것은 ㄷ, ㅁ이다. ㄷ은 甲의 뇌물수수 혐의로 발부받은 압수수색영장을 집행하던 중 그와 무관한 乙·丙 사이의 별개 뇌물수수 대화 녹음파일을 발견한 경우, 그 녹음파일은 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없어 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않고 압수하였다면 위법수집증거로서 증거로 사용할 수 없으므로(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결) ‘별도 영장 없이 사용할 수 있다’는 것은 옳지 않다. ㅁ은 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화·녹음하게 한 것은 위법수집증거이고, 위법수집증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않으므로 ‘동의하면 증거능력이 있다’는 것은 옳지 않다. 반면 ㄱ은 강제연행 상태에서의 채뇨 결과인 소변검사시인서가, ㄴ은 위법연행 상태에서의 호흡측정과 그에 이은 혈액채취 측정결과가, ㄹ은 변호인 접견을 막은 상태에서 작성된 피의자신문조서가 각각 증거능력이 없다는 점에서 모두 옳다. 영장 기재 혐의사실과의 관련성, 위법수집증거에 대한 동의의 무력성이 ㄷ·ㅁ을 옳지 않은 지문으로 만드는 핵심이다.

① ㄱㄷ 조합 — ㄱ은 옳으므로 오답.

② ㄷㅁ 조합 — 관련성·위법수집을 옳지 않다고 모은 정답.

③ ㄱㄴㄹ 조합 — 모두 옳은 지문이라 오답.

④ ㄱㄴㄹㅁ 조합 — ㄱㄴㄹ이 옳아 오답.

⑤ ㄴㄷㄹㅁ 조합 — ㄴㄹ이 옳아 오답.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 — 판시사항: 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않고 압수한 위 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례

체포현장에서 영장 없이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 사후에 청구하는 압수수색영장은 ‘압수한 때부터’가 아니라 ‘체포한 때부터 48시간 이내’에 청구하여야 한다(형사소송법 제217조 제2항). 따라서 ②가 기산점을 ‘압수한 때부터 48시간’이라고 한 것은 옳지 않다. ①은 피의자 동의 없는 소변 채취를 감정처분허가장에 의한 감정에 필요한 처분으로 할 수도 있고 압수수색영장에 의할 수도 있다는 점을, ③은 소유자·소지자·보관자 아닌 자로부터 임의제출받아 영장 없이 압수한 물건과 그 사진은 증거로 사용할 수 없다는 점을, ④는 범행 중 또는 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색·검증을 하고 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다는 점을, ⑤는 전자정보 압수수색의 원칙적 방법과 예외적 저장매체 반출의 요건을 각각 옳게 설명하였다. 결국 사후 압수수색영장 청구의 기산점을 ‘체포한 때’가 아닌 ‘압수한 때’로 본 것이 ②의 유일한 오류이다.

① 소변채취는 감정처분허가장·압수수색영장 모두 가능 — 옳음.

② 사후영장은 체포한 때부터 48시간·‘압수한 때부터’ 아님 — 옳지 않음(정답).

③ 보관자 아닌 자 임의제출 영장없는 압수물·사진은 증거불가 — 옳음.

④ 범죄장소 긴급 영장없는 압수수색·사후 지체없이 영장 — 옳음.

⑤ 전자정보 원칙적 출력·복사·예외적 반출 요건 — 옳음(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정 — 판시사항: [1] 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 위 영장 집행이 적법성을 갖추기 위한 요건 [2] 수사기관이 전국교직원노동조합 본부 사무실에 대한 압수·수색영장을 집행하면서 방대한 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하였는데, 이에 대하여 위 조합 등이 준항고를 제기한 사안에서, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 준항고를 기각한 원심의 조치를 수긍한 사례

옳은 것은 ㄷ, ㅁ이다. ㄷ은 乙이 망을 본 사실이 인정되지 않으면 甲에 대한 특수절도는 단순절도로 축소되는데, 이는 공소사실의 동일성 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없는 축소사실이므로 공소장변경 없이도 단순절도죄로 유죄를 인정할 수 있어 옳다. ㅁ은 검찰주사보가 A와의 전화대화 내용을 문답형식의 수사보고서로 작성한 경우, 이는 형사소송법 제313조가 적용되는 전문증거인데 진술자 A의 서명 또는 날인이 없으므로 증거능력이 없다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결). 따라서 옳다. 반면 ㄱ은 절도 후 10분 가량 지나 200m 떨어진 곳까지 도주하였다가 붙잡혀 돌아와 비로소 폭행한 경우 절도의 기회가 계속되었다고 볼 수 없어 준강도죄가 성립하지 않으므로 틀리고, ㄴ은 신용카드 부정사용에 따른 매출전표 서명·교부는 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법위반)에 흡수되어 별도의 사문서위조·동행사죄가 성립하지 않으므로 ‘실체적 경합’이라는 부분이 틀리며, ㄹ은 검증조서 중 범행재연사진 부분은 피고인의 진술에 갈음하는 것으로 비진술증거가 아니어서 피고인이 동의하지 않으면 증거능력이 없으므로 틀리다.

① ㄱㄴ 조합 — 둘 다 옳지 않아 오답.

② ㄱㄹ 조합 — 둘 다 옳지 않아 오답.

③ ㄴㅁ 조합 — ㄴ이 옳지 않아 오답.

④ ㄷㄹ 조합 — ㄹ이 옳지 않아 오답.

⑤ ㄷㅁ 조합 — 축소사실 유죄와 서명없는 보고서를 옳게 모은 정답.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제335조 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 — 판결요지: [1] 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. [2] 외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰주사보 작성의 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다.

법무부는 이 문항(1책형 31번, 3책형 34번)의 정답가안 ①을 확정 정답 발표 때 「정답 없음」으로 바꿨다(제9회 변호사시험 선택형 최종 정답 공개 https://www.moj.go.kr/bbs/moj/151/519521/artclView.do · 1회~12회 선택형 최종정답 https://www.moj.go.kr/bbs/moj/150/568844/artclView.do). ㄴ은 재구속 제한이 미치는 구속의 주체를 수사기관으로 한정하지 않은 진술이어서 옳지 않고(×), 나머지 네 진술은 옳다(○). 그러면 맞는 조합은 「ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)」인데, ①~⑤ 어디에도 이 조합이 없다.

ㄱ. 옳다(○). 긴급체포되었다가 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다(형사소송법 제200조의4 제2항·제3항). 지문은 이 조문을 그대로 옮겼다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 형사소송법 제208조 제1항은 시험 당시 「검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다」고 정해, 수사기관이 피의자를 구속하였다가 석방한 경우의 재구속만 제한하였다(2026. 8. 4. 개정된 현행 조문은 그 주체를 「사법경찰관」으로 적는다). 법원이 피고인을 구속하는 경우에는 이 제한이 적용되지 않는다. 그런데 지문은 「구속되었다가 석방된 자는」이라고만 써서 구속한 주체를 가리지 않았으므로, 법원의 구속까지 다른 중요한 증거가 없으면 재차 구속하지 못하는 것처럼 서술한 점에서 옳지 않다. 법무부가 확정 정답에서 밝힌 사유도 이것이다.

ㄷ. 옳다(○). 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다(형사소송법 제214조의3 제1항).

ㄹ. 옳다(○). 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다(형사소송법 제329조).

ㅁ. 옳다(○). 재정신청을 기각한 법원의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다(형사소송법 제262조 제4항 후문).

① 모두 ○ 조합 — ㄴ이 ×이므로 맞지 않는다(정답가안이었으나 확정 때 정답에서 빠졌다).

② ㄱ×ㅁ× 조합 — ㄱ·ㅁ이 ○이므로 맞지 않는다.

③ ㄷ×ㄹ× 조합 — ㄷ·ㄹ이 ○이므로 맞지 않는다.

④ ㄴ×ㄹ× 조합 — ㄴ(×)은 맞지만 ㄹ이 ○이므로 맞지 않는다.

⑤ ㄹ만 ○ 조합 — ㄱ·ㄷ·ㅁ도 ○이므로 맞지 않는다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: 이 해설은 처음에 ㄴ을 ○로 보아 정답가안 ①을 정답으로 적었다. 법무부 확정 정답에 맞춰 2026. 10. 26. 바로잡았다.

따라서 정답은 없다(법무부 확정 정답: 정답 없음).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제329조 제329조(공소취소와 재기소) 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.

면소판결(형사소송법 제326조)이 선고되어야 할 사건은 ㄹ뿐이고 나머지는 모두 그렇지 않다. ㄱ은 간통죄가 헌법재판소 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 경우로서, 이는 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때’가 아니라 처음부터 무효인 처벌조항에 따라 기소된 것이므로 면소가 아니라 무죄판결의 대상이다(×). ㄴ은 소년법상 보호처분을 받은 사건을 동일 범행으로 다시 기소한 경우로서, 이는 면소가 아니라 공소기각판결의 대상이다(×). ㄷ은 단순절도죄로 징역형이 확정된 후 그 선고 전 절도범행이 상습절도로 기소된 경우인데, 단순절도 확정판결의 기판력은 별개로 기소된 상습절도 범행에 미치지 않으므로 면소가 아니다(×)(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). ㄹ은 신호위반 도로교통법위반(손괴) 약식명령이 확정된 후 동일 교통사고로 인한 교통사고처리특례법위반(치상)이 기소된 경우로, 두 죄는 하나의 운전행위에 기한 상상적 경합으로 기본적 사실관계가 동일하여 약식명령의 기판력이 미치므로 면소판결을 하여야 한다(○). ㅁ은 무신고 영업의 약식명령 발령일(2019.8.16.) 이후 기간의 영업이 별도로 기소된 경우로 기판력이 미치지 않아 면소가 아니다(×). 따라서 ㄱ×ㄴ×ㄷ×ㄹ○ㅁ×인 ④가 정답이다.

① 모두 ○ 조합 — ㄱㄴㄷㅁ이 ×이므로 오답.

② ㄴㄷㄹ만 ○ 조합 — ㄴㄷ은 면소 아니므로 오답.

③ ㄱㄴ만 ○ 조합 — ㄱㄴ은 면소 아니므로 오답.

④ ㄹ만 ○ 조합 — 기판력 미치는 ㄹ만 면소인 정답.

⑤ ㄱㄷㅁ ○ 조합 — 모두 면소가 아니므로 오답.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] [다수의견] 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다. [별개의견] 원래 '상습성'이란 '행위자의 속성'이라는 점에는 학설·판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의 발현에 의한 것이라면 상습범이 된다는 것이어서 상습범이 성립하기 위하여는 반드시 수개의 범행이 반복될 것을 그 구성요건요소로 하거나 예정하고 있는 것은 아니므로 상습성이 발현된 수개의 범행이 있는 경우에 각개의 범행 상호간에 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀 고려함이 없이 오로지 '상습성'이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없으므로 수개의 상습사기 범행은 원칙으로 수개의 죄로 보아야 한다. [2] [다수의견] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하 …

긴급조치 등 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 수사기관이 영장 없는 체포·구금을 한 경우, 불법체포·감금의 직무범죄가 인정되는 경우에 준하는 것으로 보아 ‘공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때’라는 재심사유(형사소송법 제420조 제7호)가 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정). 따라서 이를 ‘해당하지 아니한다’고 단정한 ②는 옳지 않다. ①은 재심이 유죄의 확정판결 및 그에 대한 상소를 기각한 확정판결에 대하여만 허용되고 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다는 점을, ③은 재심심판절차가 원판결의 당부를 심사하는 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 새로운 소송절차이고 종전 확정판결은 재심판결 확정 시 효력을 상실한다는 점을, ④는 ‘원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’는 것이 법적 안정성을 해치지 않는 범위에서 재심이 이루어져야 한다는 취지라는 점을, ⑤는 재심사유로서 ‘경한 죄를 인정할 경우’가 별개의 경한 죄를 의미하고 단지 양형자료에 변동을 가져올 사유는 포함하지 않는다는 점을 각각 옳게 설명하였다.

① 재심은 유죄·상소기각 확정판결 대상·면소판결 재심청구 부적법 — 옳음.

② 위헌법령 영장없는 체포는 직무상 죄 재심사유 해당 — 옳지 않음(정답).

③ 재심심판은 새로운 절차·원판결은 재심판결 확정시 효력상실 — 옳음.

④ 중형선고 금지는 법적 안정성 보장 취지 — 옳음.

⑤ ‘경한 죄’는 별개의 경한 죄·양형자료 변동은 제외 — 옳음.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제420조 제420조(재심이유) 재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다. • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정 — 판결요지: [1] 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용된다. 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다. [2] 형사재판에서의 재심은 유죄의 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 피고인의 이익을 위하여 이를 바로잡기 위한 비상구제절차이다. 형사소송법 제420조 제7호는 재심사유의 하나로서 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 들고 있다. 형법 제124조의 불법체포·감금죄는 위 재심사유가 규정하는 대표적인 직무범죄로서 헌법상 영장주의를 관철하기 위한 것이다. 헌법 제12조 제3항은 영장주의를 천명하고 있는데, 이는 강제처분의 남용으로부터 신체의 자유 등 국민의 기본권을 보장하기 위한 핵심 수단이 된다. 수사기관이 영장주의에 어긋나는 체포·구금을 하여 불법체포·감금의 직무범죄를 범하는 상황은 일반적으로 영장주의에 관한 합헌적 법령을 따르지 아니한 경 …

乙이 ‘甲이 경찰관을 때리는 것을 보았다’고 한 말을 친구 A가 녹음한 파일은, 乙이 그 진정성립을 부인하더라도 그 목격사실을 부인하는 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있으므로(형사소송법 제318조의2) ③이 옳다(증거능력 없는 사법경찰리 작성 피의자신문조서를 피고인 법정진술의 탄핵증거로 쓸 수 있다고 한 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 참조). 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거능력 요건을 갖출 필요가 없다. ①은 공무집행방해죄와 상해죄가 하나의 행위로 이루어져 상상적 경합 관계에 있으므로 ‘실체적 경합범’이라는 부분이 틀리고, ②는 甲이 에어컨 가동을 위해 시동을 걸어 둔 채 잠을 자다가 변속기를 잘못 건드려 차가 1m가량 움직인 것은 운전의 고의가 없어 도로교통법상 음주운전죄의 ‘운전’에 해당하지 않으므로 틀리며, ④는 甲과 乙이 서로 상대방을 폭행하여 공범 아닌 공동피고인 관계에 있으므로 甲의 피고인신문 진술은 증인으로 신문하지 않는 한 乙의 폭행죄에 대하여 증거능력이 없어 틀리고, ⑤는 반의사불벌죄인 폭행죄에서 처벌의사 철회는 제1심 판결선고 전까지 하여야 효력이 있으므로 항소심 계속 중의 철회로는 공소기각판결을 할 수 없어 틀리다.

① 공무집행방해죄와 상해죄는 상상적 경합·실체적 경합 아님 — 옳지 않음.

② 시동 켠 채 변속기 오조작 1m는 운전 고의 없어 음주운전 아님 — 옳지 않음.

③ 乙 진술 녹음은 진정성립 부인해도 탄핵증거로 사용 가능 — 옳음(정답).

④ 공범 아닌 공동피고인 甲의 진술은 乙에 증거능력 없음 — 옳지 않음.

⑤ 폭행죄 처벌의사 철회는 1심 판결선고 전까지만 효력 — 옳지 않음.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 — 판결요지: [1] 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다. [2] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만 피고인의 법 …

옳은 것은 ㄱ, ㄷ이다. ㄱ은 상습도박의 습벽이 있는 甲이 습벽 없는 乙을 도박에 가담하도록 교사한 경우, 형법 제33조 단서에 따라 신분관계로 형이 가중되는 상습도박죄는 그 신분 있는 甲에게만 적용되므로 甲에게는 상습도박죄의 교사범이, 乙에게는 단순도박죄의 정범이 성립하여 옳다. ㄷ은 출석요구를 받은 乙이 사촌동생 丁을 시켜 丁이 도박한 것처럼 거짓으로 자수하게 한 경우이다. 丁은 형법 제151조 제2항의 친족특례에 따라 처벌되지 아니하나, 이는 인적 처벌조각사유에 불과하여 丁의 행위 자체는 여전히 범인도피죄의 구성요건에 해당한다. 그리고 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위로 자수하게 하는 것은 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄가 성립하므로(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결), 정범 丁이 처벌되지 않더라도 교사자 乙에게는 범인도피교사죄가 성립하여 ㄷ은 옳다. 반면 ㄴ은 丙이 등산용 칼로 경찰관에게 상해를 가한 행위는 특수공무집행방해치상죄가 성립하고 이때 특수상해죄는 이에 흡수되어 별도로 성립하지 않으므로 ‘상상적 경합범’이라는 부분이 틀리고, ㄹ은 변호인 L이 작성한 자문의견서는 작성자 L이 증언거부권을 행사하여 진정성립을 인정하지 않으면 증거능력이 인정되지 않으므로 틀리며, ㅁ은 사법경찰관이 작성한 공범 乙에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있고 乙이 외국에 거주하더라도 제314조가 적용되지 않으므로 틀리다.

① ㄱㄷ 조합 — 신분교사와 범인도피교사를 옳게 모은 정답.

② ㄱㄹ 조합 — ㄹ이 옳지 않아 오답.

③ ㄴㄷㅁ 조합 — ㄴㅁ이 옳지 않아 오답.

④ ㄱㄴㄹㅁ 조합 — ㄴㄹㅁ이 옳지 않아 오답.

⑤ ㄴㄷㄹㅁ 조합 — ㄴㄹㅁ이 옳지 않아 오답.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제33조 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 관한 의견을 제시한 ‘검토의뢰에 대한 회신’은, 특정 사건에 관하여 수사기관의 의뢰를 받아 비로소 작성된 의견서로서 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결). 따라서 이에 해당한다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 정보통신망을 통한 반복 도달 글의 문자정보가 범행의 직접적 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물이 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다는 점을, ②는 피해아동→어머니→상담원을 거쳐 작성된 진술조서가 재전문진술을 기재한 조서로서 피고인의 동의가 없으면 증거능력이 없다는 점을, ③은 알선수재죄에서 원진술의 존재 자체가 요증사실이어서 그 진술을 들었다는 법정진술이 전문증거가 아니라 본래증거라는 점을, ④는 참고인 조사과정에서 촬영한 영상녹화물이 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명하는 독립 증거로 사용될 수 없다는 점을 각각 옳게 설명하였다.

① 문자정보는 범행의 직접수단·대체물 아니어서 전문법칙 부적용 — 옳음.

② 피해아동 재전문진술 기재 조서는 동의 없으면 증거능력 없음 — 옳음.

③ 알선수재는 원진술 존재 자체가 요증사실·본래증거 — 옳음.

④ 참고인 영상녹화물은 독립 증거로 사용 불가 — 옳음.

⑤ 심평원 적정성 회신은 제315조3호 문서 아님 — 옳지 않음(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제315조 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. <개정 2007.5.17>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결 — 판시사항: 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 의미 및 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’이 이에 해당하는지 여부(소극)

부동산 이중매매 사안으로, 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합은 ㄱ○ㄴ×ㄷ×ㄹ○ㅁ○이다. ㄱ은 중도금을 지급받은 매도인은 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 이중매매 시 배임죄의 죄책을 진다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 따라서 옳다(○). ㄴ은 부동산 이중매매에서 배임죄의 실행착수는 제2매수인으로부터 중도금을 수령한 때에 인정되므로, 제2매수인 B로부터 계약금만 받고 더 나아가지 않은 단계는 실행착수에 이르지 않아 배임미수가 아니므로 틀리다(×). ㄷ은 서면에 의한 증여는 해제할 수 없어 증여자도 소유권이전에 협력할 의무 있는 타인사무처리자이므로 이중매도 시 배임죄의 죄책을 지므로 ‘지지 않는다’는 틀리다(×). ㄹ은 이득액 5억 원 이상으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당하더라도 형법상 친족상도례 규정이 그대로 적용되므로 옳다(○). ㅁ은 포괄하여 특경법위반(배임)으로 기소된 것이 심리결과 단순 배임죄의 경합범으로 확인된 경우, 이는 공소사실의 동일성 범위 내 축소사실이어서 공소장변경 없이 단순 배임죄 경합범으로 유죄를 인정할 수 있으므로 옳다(○). 따라서 ③이 정답이다.

① 모두 ○ 조합 — ㄴㄷ이 ×이므로 오답.

② ㄴㄹ만 ○ 조합 — ㄱㅁ도 ○이라 오답.

③ ㄱㄹㅁ ○·ㄴㄷ × 조합 — 이중매매 법리를 옳게 짚은 정답.

④ ㄱㄷㅁ ○ 조합 — ㄷ은 ×이라 오답.

⑤ ㄴㄷ ○ 조합 — ㄴ은 ×이라 오답.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 부동산 매도인인 피고인이 매수인 甲 등과 매매계약을 체결하고 甲 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 乙 등에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주어 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 피고인의 행위는 甲 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립하고, 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의사가 인정됨에도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

乙만 사기죄로 먼저 기소되어 재판을 받은 후 甲·丙이 따로 기소된 경우, 乙에 대한 피고사건에서 작성된 공판조서는 ‘다른 피고사건’의 공판조서로서 형사소송법 제311조(공판준비 또는 공판기일에 ‘당해 사건’에 관하여 작성된 조서)에 해당하지 않는다. 그러한 다른 사건의 공판조서는 제315조 제3호의 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당할 수 있을 뿐이므로, 제311조에 해당한다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 乙의 법정진술이 甲의 반대신문권이 보장되어 증인신문과 다를 바 없으므로 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 점을, ②는 조사자인 사법경찰관 P의 법정진술이 특신상태가 증명되면 제316조 제1항에 따라 甲에 대한 증거로 사용될 수 있다는 점을, ③은 검사 작성 乙 피의자신문조서가 실질적 진정성립·임의성·특신상태가 인정되고 甲에게 반대신문 기회가 부여되면 甲의 부동의에도 증거로 쓸 수 있다는 점을, ④는 사법경찰관 작성 乙 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 乙의 성립·내용 인정 여부와 관계없이 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 점을 각각 옳게 설명하였다.

① 乙 법정진술은 甲 반대신문 보장·유죄증거 사용 가능 — 옳음.

② 조사자 P 진술은 특신상태 증명시 제316조1항 증거 가능 — 옳음.

③ 검사작성 乙 피신조서는 반대신문 기회 부여시 부동의에도 사용 — 옳음.

④ 사경작성 乙 피신조서는 甲 내용부인시 사용 불가 — 옳음.

⑤ 다른 사건 공판조서는 제311조 아님·제315조3호 대상 — 옳지 않음(정답).

⑤는 옳지 않다. 판례도 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 중 일부인 증인신문조서의 증거능력을 제311조가 아니라 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 서류로 다룬다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 — 판시사항: [1] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시) 및 변호인의 증거동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니한 경우, 증거능력 유무(한정 적극) [2] 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 중 일부인 증인신문조서의 증거능력 유무(적극) [3] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력

乙이 자신은 가담하지 않은 것으로 증언해 달라고 甲에게 부탁하여 甲이 허위의 증언을 한 경우, 비록 甲이 친족인 乙을 위하여 위증하였더라도 乙에게는 위증교사죄가 성립한다. 자신의 형사사건에 관하여 타인에게 위증을 교사하는 것은 방어권의 한계를 벗어난 것이어서 처벌된다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결). 따라서 ④가 옳다. ①은 丙이 토지거래허가 서류로 알고 근저당권설정계약서에 서명·날인하고 인감증명서를 교부한 것은 처분행위에 해당하여 사기죄가 성립하므로 ‘처분행위가 없다’는 부분이 틀리고, ②는 공범인 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 원진술자 甲의 진정성립 인정만으로는 부족하고 당해 피고인 乙(또는 그 변호인)이 그 내용을 인정하여야 乙에 대한 증거로 쓸 수 있으므로 틀리며, ③은 증언거부사유 있는 자가 증언거부권을 고지받지 못한 채 허위진술을 한 경우 그로 인해 진술거부권이 사실상 침해되었다고 볼 수 있는 때에는 위증죄가 성립하지 않을 수 있어 ‘항상 성립한다’는 틀리고, ⑤는 甲이 乙·丁 사이의 대화를 몰래 녹음한 것은 통신비밀보호법이 금지하는 타인 간 대화의 녹음으로서 그 녹음파일은 증거능력이 없으므로 ‘증거로 사용할 수 있다’는 틀리다.

① 근저당설정계약서 서명·인감교부는 처분행위·사기죄 성립 — 옳지 않음.

② 공범 甲 검사 피신조서는 乙의 내용인정 필요 — 옳지 않음.

③ 증언거부권 불고지시 위증죄가 항상 성립하는 것은 아님 — 옳지 않음.

④ 친족 위한 위증이라도 자기사건 위증교사는 위증교사죄 성립 — 옳음(정답).

⑤ 타인 간 대화 몰래 녹음은 통비법 위반·증거능력 없음 — 옳지 않음.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 — 판결요지: [1] 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다. [2] 검사가 위증죄로 공소를 제기하면서, 공소사실에 피고인이 어떤 사실에 관하여 허위의 진술을 하였다는 허위가 문제되는 당해 사실 이외에 그 전제사실을 기재한 경우에 그 전제사실이 피고인의 증언이 허위가 되는 이유에 관하여 설시한 것에 불과한 것이라면, 법원은 심리 결과 피고인의 증언이 허위가 문제되는 당해 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 인정되기만 한다면 법원은 공소장변경의 절차 없이 공소장기재의 전제사실과 다른 전제사실을 인정하여 유죄판결을 할 수 있다. [3] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사 …

丙이 대여금이라며 범행을 부인하는 상황에서, 乙에 대한 피고인신문 과정에서 나온 ‘甲과 함께 있는 자리에서 丙이 단속을 무마해 달라며 우리에게 4,000만 원을 줬다’는 乙의 진술은, 공범인 공동피고인의 공판정 진술로서 다른 공동피고인 丙의 반대신문권이 보장되어 있으므로 丙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있어 ⑤가 옳다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). ①은 뇌물수수를 공모한 공동정범의 경우 수뢰액은 각자 분배받은 금액이 아니라 공동으로 수수한 4,000만 원 전액을 기준으로 하므로 특정범죄가중처벌등에관한법률의 적용을 받아 틀리고, ②는 뇌물을 공동으로 수수한 경우 추징은 각자 실제로 분배받은 금액(각 2,000만 원)에 대하여 하여야 하므로 ‘각자 4,000만 원’은 틀리며, ③은 수뢰자가 받은 뇌물을 증뢰자에게 반환하였더라도 금전은 소비된 것으로 보아 그 가액을 수뢰자 乙로부터 추징하여야 하므로 ‘丙으로부터 추징’은 틀리고, ④도 받은 자기앞수표를 소비한 후 별도의 현금을 반환한 경우이므로 그 가액을 수뢰자 乙로부터 추징하여야 하여 ‘丙으로부터 추징’은 틀리다.

① 수뢰액은 공동수수 4,000만원 기준·특가법 적용 — 옳지 않음.

② 공동수수 추징은 각자 분배액 2,000만원씩 — 옳지 않음.

③ 뇌물 반환해도 금전은 소비 간주·수뢰자 乙로부터 추징 — 옳지 않음.

④ 수표 소비 후 현금 반환도 수뢰자 乙로부터 가액 추징 — 옳지 않음.

⑤ 공범 공동피고인 乙의 공판정 진술은 丙에 유죄증거 사용 가능 — 옳음(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제134조 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 사정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물로 제공하려고 한 금품은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 — 판결요지: 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다. 다. 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다. 라. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상 …