제9회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제9회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 고등학교 체육교사 甲의 학생 훈계 과정의 모욕·폭행과 정당행위(15점), 甲의 상해 교사와 그 철회, 살인 고의를 가진 乙과 상해 고의를 가진 丙의 공동정범, 사망으로 오인한 매장행위로 피해자가 사망한 경우의 죄책(이른바 개괄적 고의)과 교사자의 초과 실행 책임(45점)을 묻는다.
형사소송법에서는 구속 피의자의 조사실 구인과 진술거부권 고지(10점), 약속에 의한 자백의 임의성과 공범인 공동피고인의 피의자신문조서·법정자백의 증거능력(20점), 교도관의 착오로 제출된 항소포기의 효력(10점)을 다룬다.
제9회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1. 가.(15점)는 사립학교법인 운영권 양도대금 약정에 대한 배임수재·배임증재의 '부정한 청탁' 해당 여부와 교직원 채용 대가 1억 원 수수의 배임수재죄, 1. 나.(25점)는 착오송금된 5억 원을 제3자 계좌로 이체한 수취인의 특정경제범죄법위반(횡령)과 법률의 착오, 이를 부추긴 친구의 횡령교사(형법 제33조)와 장물취득죄 성부, 1. 다.(15점)는 부정채용 고발을 빌미로 한 공갈죄와 문자 반복 발송의 정보통신망법위반을 묻는다.
설문 2(15점)는 외포가 아닌 연민에 의한 교부가 밝혀진 경우의 공갈미수와 공소장변경 없는 축소사실 인정, 설문 3(15점)은 공범인 공동피고인에 대한 사경·검사 작성 피의자신문조서의 증거능력(시험 당시 제312조 제3항·제4항), 설문 4(15점)는 증언 후 검찰 재소환 진술조서와 번복 후 2차 증언의 증거능력을 다룬다.

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2020년도 시행 제9회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

(1)고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고 다가가 훈계하자 A가 “이 아저씨는 누군데 간섭이야!”라고 말했고^3·4 화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 “배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년”이라고 소리를 지르며, 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다^1·2·3. 그 후 A의 아버지 C는 甲을 경찰에 고소하고 학교장에게 甲의 파면을 요구하였고, 甲은 결국 사직서를 제출하였다⁴.

(2)甲은 친구 乙, 丙에게 이러한 사정을 말하고 “C만 나대지 않았어도 일이 이렇게 되지는 않았을 것이다.”라고 울분을 토로한 후 乙과 丙에게 “학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다.”라고 부탁하였다^5·11·12. 사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다^5·7·8·12.

(3)甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 “어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라.”라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다¹¹. 당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다^5·6·8. 예상하지 못한 일에 당황한 丙은 C가 사망한 것으로 생각하였다.

(4)밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 “큰일났다, 도망가자.”라고 말하면서 급히 현장을 떠나자⁷, 확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다^6·9·10. 그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다^7·9·10·12.

1.(1)에서 甲의 죄책은? (15점)

2.(2), (3), (4)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (45점)

3.영장에 의해 구속된 丙이 피의자신문을 위한 경찰의 출석요구에 불응하자, 경찰은 유치장에 있던 丙을 경찰서 조사실로 강제로 구인한 후, 진술거부권을 고지하고 신문하였다^13·14. 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법한가?^13·14 (10점)

4.기소의견으로 검찰에 송치된 丙을 신문한 검사가 “만약 수사에 협조하고 자백하면 당신(丙)은 처벌받지 않도록 하겠다.”라고 하자, 丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고 검사는 이를 조서로 작성한 후, 甲, 乙, 丙 모두를 공범으로 기소하였다^{15·16·17·18·19}. 丙이 그 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백한 경우 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가?^{16·17·18·19} (20점)

5.제1심법원이 丙에 대하여 징역 1년을 선고하자, 丙은 항소하려고 담당 교도관에게 항소장 용지를 요청하였는데, 교도관이 착오로 상소권포기서 용지를 제공하였다^20·21. 丙은 용지를 확인해 보지도 않고 서명·제출하여 결국 항소포기가 확정되었다. 丙의 항소포기는 유효한가?^20·21 (10점)

〈제 2 문〉

(1)A사립학교법인 이사장 甲은 학교에서 발생한 폭력문제가 언론에 보도되는 등 학교운영에 어려움을 겪자 A사립학교법인의 임원 변경 방식을 통하여 학교의 운영권을 타인에게 넘기기로 마음먹었다²². 이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다^22·23. 乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다^22·23. 乙은 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다²⁴.

(2)乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다^23·25. 자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게 친구인 丁은 아무런 근거 없이 “乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해.”라고 말하였다^{25·26·27·28·29}. 丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다^{26·27·28·29·36}.

(3)한편 甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서 ‘5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다’는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다^{30·31·32·35}. 문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다^31·32.

1.가. (1)에서 甲, 乙의 죄책은? (15점)

나. (2)에서 丙, 丁의 죄책은? (25점)

다. (3)에서 甲의 죄책은? (15점)

2.검사는 (3)의 범죄사실에 대해 甲을 기소하였다³⁴. 만약 제1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 것으로 밝혀졌다면 법원이 취해야 할 조치는?^33·34·35 (15점)

3.(2)와 관련하여 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우, 丙과 丁이 함께 기소된 공판정에서^36·37·38 丙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서를 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있는가?^37·38 (15점)

4.B는 乙의 유죄를 인정하는 검찰에서의 진술을 번복하여 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 증언하였다(1차 증언)^39·41. 이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고, 법정에서도 다시 1억 원 교부를 인정하였다(2차 증언)^39·40·41. 검찰에서 B를 재소환하여 작성한 진술조서와 2차 증언을 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?^39·40 (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.15점

쟁점 1甲의 모욕죄 — '모욕'과 공연성4점

문제 지문

“화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 “배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년”이라고 소리를 지르며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하고(형법 제311조), 외부적 명예를 보호법익으로 하며, '모욕'이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미하고, 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적·현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결). 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결). 이 판시는 명예훼손죄의 공연성에 관한 것이나, 형법 제311조의 '공연히'도 같은 문언이므로 모욕죄에서도 같은 의미로 새긴다(판시 자체가 아니라 추론). (형법 제311조)

사안의 적용甲은 A에게 '배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년'이라고 소리를 질렀다. 이는 구체적 사실의 적시 없이 A의 인격을 비하하는 경멸적 감정의 표현이므로 '모욕'에 해당한다. 또 그 발언은 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 이루어졌으므로 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태였고, 전파가능성을 따질 필요 없이 공연성이 인정된다. 甲은 자신의 말이 경멸적 표현이며 다수 학생이 듣고 있음을 알았으므로 고의도 있다.

소결甲에게 모욕죄(형법 제311조)의 구성요건해당성이 인정된다.

쟁점 2甲의 폭행죄 — 종이 수첩으로 머리를 때린 행위4점

문제 지문

“들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리폭행죄는 사람의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립한다(형법 제260조 제1항). 여기서 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 말하고, 상해의 결과나 신체적 고통의 정도는 요건이 아니다. 조문만으로 판단 가능한 쟁점이므로 판례를 따로 인용하지 않는다. (형법 제260조 제1항)

사안의 적용甲은 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다. 종이 수첩은 위험한 물건이라고 보기 어려워 특수폭행(형법 제261조)은 문제되지 않으나, A의 신체(머리)에 직접 유형력을 행사한 것이므로 폭행에 해당하고, 甲은 화가 나서 의도적으로 때렸으므로 고의도 인정된다. 문제에 상해의 결과는 나타나 있지 않다.

소결甲에게 폭행죄(형법 제260조 제1항)의 구성요건해당성이 인정된다.

쟁점 3위법성 — 교사의 학생 지도행위로서 정당행위(형법 제20조) 해당 여부4점

문제 지문

“고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고 다가가 훈계하자 A가 “이 아저씨는 누군데 간섭이야!”라고 말했고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 “배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년”이라고 소리를 지르며, 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사회상규에 위배되지 아니하는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 초·중등교육법령상 교사의 지도는 교육상 불가피한 경우에만 체벌로 할 수 있고 그 외에는 훈육·훈계만 허용되며, 학생에 대한 폭행·욕설에 해당하는 지도행위는 교정 목적에서 나왔고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하였던 경우로서 방법과 정도가 사회통념상 용인될 만한 객관적 타당성을 갖춘 경우에만 정당행위가 된다. 지도교사의 성격 또는 감정에서 비롯된 지도행위, 개별적으로 훈계할 수 있었는데도 공개적으로 체벌·모욕을 가하는 지도행위 등은 특별한 사정이 없는 한 객관적 타당성을 갖추었다고 보기 어렵다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결). 나아가 시험 시점의 초·중등교육법 시행령 제31조 제8항은 학교의 장이 지도를 할 때 '도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다'고 규정하고 있었다(초·중등교육법 제18조 제1항의 위임). (형법 제20조)

사안의 적용甲의 행위는 A가 '이 아저씨는 누군데 간섭이야!'라고 말한 데 '화가 나서' 한 것으로, 교정 목적보다 감정에서 비롯되었다. 또 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 공개적으로 '망할 년' 등 욕설을 하고 도구(수첩)로 머리를 때렸으므로, 훈계 등 다른 교육적 수단이 가능하였던 상황에서 수단·방법의 상당성도 없다. 시행령 제31조 제8항이 도구를 이용한 체벌을 금지하고 있으므로 '법령에 의한 행위'가 될 수도 없다.

소결甲의 모욕·폭행은 정당행위로 위법성이 조각되지 않는다.

쟁점 4소추조건과 죄수 — C의 고소, 모욕죄(친고죄)·폭행죄(반의사불벌죄)3점

문제 지문

“고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 A의 아버지 C는 甲을 경찰에 고소하고 학교장에게 甲의 파면을 요구하였고, 甲은 결국 사직서를 제출하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리모욕죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고(형법 제312조 제1항), 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항). 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있고(형사소송법 제225조 제1항), 이 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결). (형사소송법 제225조 제1항)

사안의 적용A는 고등학생이고 C는 A의 아버지이다. A가 미성년자라면(문제에 나이는 나와 있지 않으나 고등학생이므로 통상 그러하다) C는 친권자로서 법정대리인이므로 C의 고소는 모욕죄의 적법한 고소가 된다. 만약 A가 이미 성년이라면 C는 고소권자가 아니어서 A 본인의 고소가 따로 있어야 한다. 폭행죄는 A(또는 법정대리인)의 처벌불원 의사가 문제에 나타나 있지 않으므로 공소제기에 장애가 없다. 甲이 사직서를 제출한 사정은 죄책에 영향이 없다. 모욕(언어적 표현)과 폭행(유형력 행사)은 별개의 행위이므로 두 죄는 실체적 경합 관계(형법 제37조)에 있다.

소결甲은 모욕죄와 폭행죄의 죄책을 지고 두 죄는 실체적 경합이다. A가 미성년자라면 C의 고소로 모욕죄의 소추조건도 충족된다.

제1문 2.45점

쟁점 5乙·丙의 공동정범 성립과 고의의 불일치(살인 고의와 상해 고의)5점

문제 지문

“乙과 丙에게 “학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다.”라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(형법 제30조). 공동정범은 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배를 통한 실행행위의 분담으로 성립하며, 직접 구성요건적 행위를 하지 않은 자도 전체 계획에서 본질적 기여를 하면 정범이 된다. 공동정범 사이에 고의의 내용이 다른 경우에는 공통되는 범위(여기서는 상해)에서 공동정범이 성립하고, 이를 넘는 부분은 각자의 고의에 따라 책임을 진다. 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결). (형법 제30조)

사안의 적용乙과 丙은 甲의 부탁을 받아들여 C를 '며칠간 입원해야 할 정도로' 혼내주기로 합의하고, 범행 당일 乙은 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가 주먹을 휘둘렀다. 乙의 망보기는 범행의 발각·방해를 막는 역할로서 전체 계획 속에서 본질적 기여에 해당하므로 乙도 정범이다. 다만 丙은 상해의 고의만 가졌고, 乙은 C의 특이한 심장병을 알고 '이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다'고 생각하였으므로 살인의 (미필적) 고의를 가졌다. 따라서 두 사람은 상해의 범위에서 공동정범이 되고, 乙은 그 공동의 실행행위를 자기 살인 고의의 수단으로 이용한 것이다.

소결乙과 丙은 상해의 범위에서 공동정범이 되며, 그 이상은 각자의 고의와 예견가능성에 따라 판단한다.

쟁점 6丙의 죄책(1) — 실신의 상해성과 특이체질에 의한 인과관계6점

문제 지문

“당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상해는 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것이다. 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 구급차 안에서야 정신을 차리게 된 경우, 외부적으로 상처가 없더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 상해가 있었다고 본 사례가 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결). 또 피해자에게 심장질환의 지병이 있었고 그것이 사망에 영향을 주었더라도 폭행과 그 충격으로 인한 결과 사이의 상당인과관계가 부정되지 않는다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결). 상해의 미수범은 처벌한다(형법 제257조 제3항). (형법 제257조 제1항)

사안의 적용丙이 상해의 고의로 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 C가 쓰러져 '기절하여 축 늘어져' 있었다. 주먹을 휘두른 것만으로도 사람의 신체에 대한 유형력 행사로서 상해의 실행에 착수한 것이다. C의 실신은 의식 상실이라는 생리적 기능의 장애이므로 상해에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 사안은 장시간 폭행·협박 끝의 실신 사안이므로, 이 사안의 실신에 그대로 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). C의 특이한 심장병이 실신에 영향을 주었더라도, 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결의 취지에 비추어 丙의 공격과 실신 사이의 인과관계는 부정되지 않는다(사망이 아닌 실신 결과에 이 판시를 적용하는 것 역시 추론이다). 인과과정이 丙의 예상과 다소 달랐더라도(주먹이 C에게 맞았는지는 문제에 나타나 있지 않고, 심장이 약한 C가 주먹을 휘두르는 순간 느닷없이 쓰러졌다) 상해라는 같은 구성요건 안의 비본질적 착오이므로 고의 기수 책임에 영향이 없다. 만약 C의 실신이 극히 일시적이어서 생리적 기능의 장애로 평가되지 않는다면, 丙은 상해미수(형법 제257조 제3항)의 책임을 진다.

소결丙은 원칙적으로 상해죄(기수)의 공동정범이 되고, 실신을 상해로 보지 않는 경우에는 상해미수죄가 된다.

쟁점 7丙의 죄책(2) — C의 사망에 대한 상해치사 책임 여부6점

문제 지문

“건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 “큰일났다, 도망가자.”라고 말하면서 급히 현장을 떠나자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 있고 중한 결과를 예견할 수 있었을 때에만 성립한다(형법 제15조 제2항, 제17조). 피해자가 외관상 건강하여 병약한 흔적이 없었는데 사실은 관상동맥경화 등 특수체질이어서 가벼운 폭행의 충격에도 심장마비로 사망한 경우, 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기 어려워 폭행치사죄로 의율할 수 없다(대법원 1985. 4. 3. 선고 85도303 판결). 상해치사의 공동정범에서 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없지만(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결), 중한 결과에 대한 예견가능성은 형법 제15조 제2항에 따라 공동정범 각자에게 따로 요구된다. (형법 제259조 제1항)

사안의 적용C의 직접 사인은 丙의 주먹이 아니라 乙이 사체은닉 목적으로 C를 야산에 매장한 데 따른 질식이다. 이 매장행위는 丙이 현장을 떠난 뒤 乙이 단독으로 새로 결의하여 한 것으로 乙·丙의 공동가공 범위(상해) 밖에 있다. 또 C는 '건장'하고 그의 심장병은 '남들이 모르는' 것이어서 丙으로서는 C가 실신할 것조차 예견하기 어려웠고(대법원 1985. 4. 3. 선고 85도303 판결의 취지), 하물며 공범이 C를 사망한 것으로 오인하여 산 채로 매장하리라는 경과는 예견할 수 없었다. 丙이 C가 사망한 것으로 생각하고 도주한 점에 대해서는, 丙에게 법률상·계약상 보호의무가 없으므로 유기죄(형법 제271조)도 성립하지 않는다.

소결C의 사망은 丙에게 귀속되지 않으므로 상해치사죄는 성립하지 않고, 丙은 상해죄(공동정범)의 죄책만 진다.

쟁점 8乙의 죄책(1) — 살인의 실행의 착수와 고의5점

문제 지문

“사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리살인죄는 사람을 살해함으로써 성립하고(형법 제250조 제1항), 고의는 확정적 고의뿐 아니라 결과 발생을 인식하고 용인하는 미필적 고의로도 충분하다. 공동정범의 실행행위는 공동정범 전원의 행위로 귀속되므로, 다른 공동정범의 실행행위를 자기 범죄 실현의 수단으로 이용한 자에게는 그 시점에 자기 고의에 따른 실행의 착수가 인정된다. 조문과 공동정범의 일반 법리로 판단하는 쟁점이므로 판례를 따로 인용하지 않는다. (형법 제250조 제1항)

사안의 적용乙은 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있음을 알고, 폭행의 충격으로 C가 죽기를 바라며 甲의 부탁을 받아들였다. 즉 乙은 丙의 상해행위가 C의 사망으로 이어질 수 있음을 인식하고 이를 적극 용인하였으므로 살인의 고의가 있다. 丙이 C를 향해 주먹을 휘두른 시점에 乙의 살인의 실행의 착수도 인정되고, 그 결과 C는 실신하였을 뿐 사망하지 않았으므로 이 단계까지만 보면 乙은 살인미수에 해당한다.

소결丙의 공격 시점에 乙에게 살인의 실행의 착수가 있으며, 제1행위 단계만 보면 살인미수이다.

쟁점 9乙의 죄책(2) — 사망으로 오인한 매장행위로 사망한 경우(이른바 개괄적 고의)7점

문제 지문

“확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행위자가 제1행위로 결과가 발생한 것으로 오인하고 이를 은폐하려는 제2행위를 하여 비로소 결과가 발생한 경우, 학설은 ① 제1행위의 미수와 제2행위의 과실범의 경합으로 보는 견해, ② 두 행위를 하나로 보아 고의 기수범을 인정하는 견해(개괄적 고의설·인과과정의 착오설) 등으로 나뉜다. 판례는 피고인이 구타로 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 범행을 은폐하고 자살로 가장하기 위하여 베란다 아래로 떨어뜨려 사망하게 한 사안에서 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다고 하였다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결). 이 판시는 상해의 고의로 한 제1행위에 관한 것이므로, 살인의 고의로 한 제1행위에 같은 '포괄 일죄' 판단을 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. (형법 제250조 제1항)

사안의 적용乙은 살인의 고의로 丙의 공격을 이용해 C를 실신시켰고(제1행위), C가 '기절하여 축 늘어져' 있는 것을 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉 목적으로 인근 야산에 매장하였으며(제2행위), C는 매장으로 인한 질식으로 사망하였다. 제2행위는 제1행위로 실현하려던 살인 계획의 연장선상에서 범행을 은폐하려는 것이고, 범행 후 피해자를 숨기는 행위는 일반적인 생활경험상 예견 가능한 경과이므로, 실제 인과과정과 乙이 인식한 인과과정의 차이는 비본질적이다. 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결이 두 행위를 포괄하여 단일한 범죄로 평가한 취지를 살인의 고의 사안에 옮기면, 乙의 두 행위는 포괄하여 하나의 살인죄(기수)로 평가된다. ①설에 따르면 乙은 살인미수죄와 과실치사죄(형법 제267조)의 경합범이 된다.

소결乙은 살인죄(기수)의 죄책을 지며, 乙·丙의 상해 공동정범 부분은 이 살인죄에 흡수된다.

쟁점 10乙의 죄책(3) — 생존자를 사체로 오인한 매장과 사체은닉죄(불능미수)4점

문제 지문

“확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사체를 은닉한 자는 형법 제161조 제1항으로 처벌되고, 그 미수범도 처벌한다(형법 제162조). 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다(형법 제27조). 불능범의 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결). (형법 제161조 제1항)

사안의 적용乙이 매장한 C는 매장 당시 살아 있었으므로 객체가 '사체'가 아니어서 사체은닉죄(기수)는 성립하지 않는다. 다만 乙이 인식한 사정(축 늘어진 C가 죽었다는 인식)을 기초로 일반인이 판단하면 사체은닉의 결과가 발생할 가능성이 있으므로 대상의 착오에 의한 사체은닉 불능미수(형법 제162조, 제161조 제1항, 제27조)를 검토할 수 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 매장행위 자체가 살인의 실행행위의 일부로 포괄 평가되어 살인 기수 책임의 근거가 되었으므로, 같은 행위를 다시 사체은닉 불능미수로 처벌하는 것은 이중평가가 될 수 있다. 이 부분은 견해가 갈리는 지점이다.

소결사체은닉죄(기수)는 성립하지 않는다. 사체은닉 불능미수는 위험성이 인정되나, 살인죄로 포괄 평가하는 이상 별도로 처벌하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

쟁점 11甲의 죄책(1) — 교사범의 성립과 교사의 철회(공범관계로부터의 이탈)6점

문제 지문

“乙과 丙에게 “학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다.”라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 “어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라.”라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사범은 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립한다(형법 제31조 제1항). 교사범이 공범관계로부터 이탈하려면 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, 교사범이 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나, 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등으로 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있어야 한다. 또 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결). (형법 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 乙과 丙에게 C를 '며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다'고 부탁하여 상해의 범행 결의를 일으켰다. 乙이 C와 원한관계에 있었다는 '다른 원인'이 있더라도 甲의 부탁으로 범행을 결의한 이상 교사범 성립에 영향이 없다. 甲은 범행 당일 아침 乙에게 없었던 일로 하라고 전화하였으나 乙은 거절의사를 분명히 하여 철회에 따르지 않았고, 甲은 그 밖에 범행을 막기 위한 진지한 노력(C에게 알리기 등)을 하지 않았다. 더구나 丙에게는 철회의 의사조차 전달하지 않았으므로 丙의 범행 결의는 그대로 유지되었다.

소결甲의 교사 철회는 공범관계로부터의 이탈로 인정되지 않으므로, 甲은 乙·丙이 실행한 범죄에 대하여 교사범의 책임을 진다.

쟁점 12甲의 죄책(2) — 피교사자의 초과 실행(상해 교사 → 살인)과 상해치사교사 여부6점

문제 지문

“乙과 丙에게 “학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다.”라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결). 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제1항). (형법 제31조 제1항)

사안의 적용甲이 교사한 것은 '며칠간 입원해야 할 정도'의 상해이고, 乙은 이를 넘어 살인을 실행하였으며 丙은 교사받은 상해를 실행하였다. 甲은 乙의 살인 고의와 C의 심장병을 알지 못하였으므로 살인교사의 책임은 지지 않는다(형법 제15조 제1항). 상해치사교사가 되려면 甲에게 C의 사망에 대한 예견가능성이 있어야 하는데, C는 외관상 건장하였고 심장병은 남들이 모르는 것이었으며, 사망은 乙이 C를 사망한 것으로 오인하여 매장한 이례적 경과로 발생하였으므로 甲이 이를 예견할 수 있었다고 보기 어렵다(대법원 1985. 4. 3. 선고 85도303 판결의 취지 참조). 乙과 丙에 대한 교사는 하나의 부탁으로 같은 피해자에 대한 같은 상해를 교사한 것이므로 하나의 상해교사죄가 된다.

소결甲은 상해죄의 교사범(형법 제257조 제1항, 제31조 제1항)의 죄책을 지고, 살인교사나 상해치사교사의 책임은 지지 않는다.

제1문 3.10점

쟁점 13구속된 피의자의 출석거부와 구속영장의 효력에 의한 조사실 구인5점

문제 지문

“영장에 의해 구속된 丙이 피의자신문을 위한 경찰의 출석요구에 불응하자, 경찰은 유치장에 있던 丙을 경찰서 조사실로 강제로 구인한 후”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법한가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리수사기관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(형사소송법 제200조). 구속영장은 기본적으로 공판정 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만 구속기간의 범위 내에서 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있으므로, 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). (형사소송법 제200조)

사안의 적용丙은 영장에 의하여 적법하게 구속되어 유치장에 있었고, 피의자신문을 위한 경찰의 출석요구에 불응하였다. 경찰은 별도의 영장 없이 丙을 조사실로 강제로 구인하였으나, 이는 이미 발부된 구속영장의 효력에 근거한 것이므로 위법한 강제처분이 아니다.

소결경찰이 丙을 조사실로 강제 구인한 것은 구속영장의 효력에 의한 것으로 적법하다.

쟁점 14구인 후 피의자신문의 성격(임의수사)과 진술거부권 고지5점

문제 지문

“경찰은 유치장에 있던 丙을 경찰서 조사실로 강제로 구인한 후, 진술거부권을 고지하고 신문하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법한가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권 등을 알려주어야 한다(형사소송법 제244조의3 제1항). 구속영장의 효력으로 조사실에 구인한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). (형사소송법 제244조의3 제1항)

사안의 적용경찰은 丙을 구인한 후 신문에 앞서 진술거부권을 고지하였다. 문제에 그 밖에 진술을 강요하거나 고지 내용·조서 기재(제244조의3 제2항)에 흠이 있다는 사정은 나타나 있지 않다. 만약 구인 후 진술을 강요하거나 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 신문은 위법하고 그 진술은 증거능력이 부정될 것이다.

소결경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법하다.

제1문 4.20점

쟁점 15검사의 약속에 의한 자백의 임의성5점

문제 지문

“기소의견으로 검찰에 송치된 丙을 신문한 검사가 “만약 수사에 협조하고 자백하면 당신(丙)은 처벌받지 않도록 하겠다.”라고 하자, 丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제309조). 검사가 특정범죄가중처벌법 위반이 아닌 단순 수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 경우 그 자백은 임의성에 의심이 간다고 한 판례가 있다(대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결). 임의성에 다툼이 있을 때에는 검사가 그 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 이를 증명하지 못하면 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). (형사소송법 제309조)

사안의 적용검사는 丙에게 '수사에 협조하고 자백하면 처벌받지 않도록 하겠다'고 하였고, 丙은 그 말을 믿고 자백하였다. 상해(공동정범)의 혐의를 받는 丙을 처벌받지 않게 할 권한이 검사에게 있다고 볼 근거가 없으므로 이는 기망적 성격을 띤 이익의 약속이며, 형의 감경을 약속한 대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결 사안보다 유인의 정도가 더 크다. 丙의 자백과 약속 사이에 인과관계도 인정된다.

소결丙의 검찰 자백은 임의성에 의심할 만한 이유가 있는 자백이다.

쟁점 16丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서 — 丙 자신의 유죄 증거4점

문제 지문

“丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고 검사는 이를 조서로 작성한 후”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 시험 시점의 형사소송법 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건으로 적법한 절차와 방식, 실질적 진정성립, 특신상태를 규정하고 있었으나, 이는 임의성이 인정됨을 전제로 하는 요건이다. (형사소송법 제318조 제1항)

사안의 적용丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 임의성 없는 자백을 기재한 것이므로 형사소송법 제309조에 따라 丙의 유죄 증거로 쓸 수 없다. 丙이 공판에서 그 성립을 인정하거나 증거로 함에 동의하더라도(형사소송법 제318조 제1항) 결론은 같다.

소결丙에 대한 피의자신문조서는 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

쟁점 17丙에 대한 피의자신문조서 — 공범인 甲·乙의 유죄 증거4점

문제 지문

“검사는 이를 조서로 작성한 후, 甲, 乙, 丙 모두를 공범으로 기소하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없고(형사소송법 제317조 제1항), 그 진술을 기재한 서류는 그 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다(같은 조 제2항). 임의성 없는 진술증거는 동의가 있더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). (형사소송법 제317조 제1항)

사안의 적용甲·乙에게 丙의 진술은 '피고인 아닌 자'의 진술이므로 제309조가 아니라 제317조가 적용되지만, 결론은 같다. 丙의 검찰 진술은 임의성이 없으므로, 甲·乙과의 관계에서 형사소송법 제312조 제4항(피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서)의 요건을 갖추거나 甲·乙이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다.

소결丙에 대한 피의자신문조서는 甲·乙의 유죄 인정의 증거로도 사용할 수 없다.

쟁점 18丙의 법정자백 — 丙 자신의 유죄 증거(임의성의 단절과 보강법칙)3점

문제 지문

“기소의견으로 검찰에 송치된 丙을 신문한 검사가 “만약 수사에 협조하고 자백하면 당신(丙)은 처벌받지 않도록 하겠다.”라고 하자, 丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 그 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백한 경우 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 경찰에서 임의성 없는 자백을 한 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우에는 그 자백도 임의성이 없다는 판시사항이 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결). 반대로 임의성을 해친 사정이 해소된 뒤의 자백은 임의성이 인정된다. 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). (형사소송법 제310조)

사안의 적용丙은 그 후 공판기일에서 '범행을 뉘우치고' 자백하였다. 공판정은 검사의 약속이 영향을 미치는 수사 단계와 구별되고, 자백의 동기도 약속에 대한 기대가 아니라 뉘우침이므로 검찰 단계의 임의성 없는 심리상태가 계속되었다고 볼 사정이 없다. 따라서 丙의 법정자백은 임의성이 있어 丙에 대한 증거능력이 있다. 다만 그 자백만으로 유죄를 인정할 수는 없고 보강증거가 있어야 한다(형사소송법 제310조).

소결丙의 법정자백은 丙의 유죄 증거로 사용할 수 있으나, 보강증거가 필요하다.

쟁점 19丙의 법정자백 — 공범인 공동피고인 甲·乙의 유죄 증거4점

문제 지문

“검사는 이를 조서로 작성한 후, 甲, 乙, 丙 모두를 공범으로 기소하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 그 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백한 경우 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형사소송법 제310조)

사안의 적용甲·乙·丙은 공범으로 함께 기소되어 공동피고인의 지위에 있다(甲은 교사범이나 형법총칙상 공범이므로 '공범인 공동피고인'에 해당한다고 본다). 丙의 법정자백은 甲·乙이 공판정에서 반대신문을 할 수 있는 상태에서 이루어졌으므로 甲·乙에 대한 관계에서도 독립한 증거능력이 있다. 또 그 진술은 甲·乙 자신의 자백이 아니므로 제310조의 보강법칙이 적용되지 않아, 丙의 법정자백만으로도 甲·乙의 범죄사실을 인정할 수 있다(증명력은 법관의 자유심증에 따른다).

소결丙의 법정자백은 甲·乙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있고, 보강증거도 필요 없다.

제1문 5.10점

쟁점 20착오에 의한 절차형성적 소송행위(항소포기)의 효력 요건5점

문제 지문

“丙은 항소하려고 담당 교도관에게 항소장 용지를 요청하였는데, 교도관이 착오로 상소권포기서 용지를 제공하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“丙은 용지를 확인해 보지도 않고 서명·제출하여 결국 항소포기가 확정되었다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리검사나 피고인 등은 상소의 포기를 할 수 있고(형사소송법 제349조), 상소의 포기는 서면으로 하여야 한다(형사소송법 제352조 제1항). 절차형성적 소송행위가 착오로 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되려면 첫째 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건이 필요하다(대법원 1992. 3. 13.자 92모1 결정). 항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되려면 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구된다(대법원 1995. 8. 17.자 95모49 결정). (형사소송법 제349조)

사안의 적용丙은 항소하려 하였으므로, 항소장인 줄 알고 상소권포기서에 서명한 것은 소송행위의 내용에 관한 중요한 착오이다(첫째 요건 충족). 문제는 둘째 요건으로, 착오의 계기는 교도관이 잘못된 용지를 준 데 있으나, 丙은 자신이 서명하는 서면의 제목과 내용을 확인할 수 있었는데도 '확인해 보지도 않고' 서명·제출하였다.

소결丙의 착오는 丙 자신이 책임질 수 없는 사유로 발생하였다고 보기 어렵다.

쟁점 21사안 적용 — 교도관이 내어 준 상소권포기서에 확인 없이 서명한 경우5점

문제 지문

“丙은 항소하려고 담당 교도관에게 항소장 용지를 요청하였는데, 교도관이 착오로 상소권포기서 용지를 제공하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“丙은 용지를 확인해 보지도 않고 서명·제출하여 결국 항소포기가 확정되었다. 丙의 항소포기는 유효한가?”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명 무인한 경우, 항소포기가 유효하다고 본 원심 결정을 수긍한 사례가 있다(대법원 1995. 8. 17.자 95모49 결정). (형사소송법 제349조)

사안의 적용이 사안은 대법원 1995. 8. 17.자 95모49 결정의 사실관계와 같다. 丙은 서면을 확인하기만 하면 착오를 피할 수 있었으므로 착오에 丙의 과실이 개입되어 있고, 절차의 형식적 확실성을 희생하면서까지 항소포기를 무효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 항소포기는 유효하고, 제1심판결은 항소포기로 확정된다. 상소권회복청구(형사소송법 제345조)도 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유'를 요건으로 하므로 같은 이유로 받아들여지기 어렵다.

소결丙의 항소포기는 유효하다.

제2문 1. 가.15점

쟁점 221) 甲 — 학교법인 운영권 양도대금 약정과 배임수재죄의 '부정한 청탁'5점

문제 지문

“A사립학교법인 이사장 甲은 학교에서 발생한 폭력문제가 언론에 보도되는 등 학교운영에 어려움을 겪자 A사립학교법인의 임원 변경 방식을 통하여 학교의 운영권을 타인에게 넘기기로 마음먹었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임수재죄(형법 제357조 제1항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에 성립한다. 부정한 청탁이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결). 판례는 학교법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 명시적 결단이 없는 이상, 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 청탁을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임수재죄의 '부정한 청탁'에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결). (형법 제357조 제1항, 형법 제359조)

사안의 적용甲은 A사립학교법인 이사장으로서 학교법인의 사무를 처리하는 자이고, 乙로부터 운영권을 5억 원에 乙에게 양도하고 乙을 이사장으로 선임해 달라는 부탁을 받아 이를 수락하였다. 이는 운영권을 양도하고 양수인 측을 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 전형적인 운영권 양도 약정이다. 설문에는 乙이 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 사용하려 하였다는 등 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것이 명백한 특별한 사정이 드러나 있지 않다. 따라서 위 판례에 따르면 甲이 받은 청탁은 '부정한 청탁'이 아니다. 나아가 5억 원은 선임 후 이체하기로 약정만 되었을 뿐 甲에게 이체되지 않았으므로(사실관계 (2)에서 丙에게 잘못 이체됨) 취득도 없다. 다만 구성요건의 출발점인 부정한 청탁이 부정되므로 배임수재미수(형법 제359조)도 문제되지 않는다.

소결甲에게는 배임수재죄(미수 포함)가 성립하지 않는다.

쟁점 232) 乙 — 운영권 양수대금 5억 원 약정과 배임증재죄5점

문제 지문

“이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임증재죄(형법 제357조 제2항)는 '제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자'를 처벌하므로, 공여의 대상이 부정한 청탁과 관련된 재물·이익이어야 하고 실제 공여가 있어야 한다. 시험 당시 형법 제357조 제2항은 공여의 약속이나 의사표시를 처벌하는 규정을 두고 있지 않다(형법상 배임증재 미수는 형법 제359조에 따라 처벌되지만, 그 전제는 부정한 청탁과 관련된 공여의 실행이다). 운영권 양도대금 약정에 관한 청탁이 부정한 청탁이 아니라는 법리는 증재자 쪽에도 같이 적용된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결). (형법 제357조 제2항)

사안의 적용乙이 甲에게 '운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것'을 부탁한 것은 앞서 본 바와 같이 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 또한 乙은 5억 원을 甲에게 이체하지 못하고 착오로 丙에게 이체하였으므로 甲에게 공여된 재물도 없다. 따라서 어느 모로 보나 배임증재죄의 구성요건을 충족하지 않는다.

소결乙에게 배임증재죄(미수 포함)는 성립하지 않는다.

쟁점 243) 乙 — 교직원 채용 청탁 대가 1억 원 수수와 배임수재죄5점

문제 지문

“乙은 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임수재죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자이고, 부정한 청탁 여부는 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는지를 청탁의 내용, 수수한 재물의 액수·형식, 사무처리자의 청렴성이라는 보호법익을 종합하여 판단한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결). 사립학교 교원은 학교법인이 임용하되 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 하므로(사립학교법 제53조의2 제1항 제1호), 교직원 임용은 학교법인과 그 대표자인 이사장이 처리하는 학교법인의 사무이다. 범인이 취득한 재물은 몰수하고 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다(형법 제357조 제3항). (형법 제357조 제1항, 형법 제357조 제3항, 사립학교법 제53조의2 제1항)

사안의 적용乙은 이사장으로 선임된 직후 학교법인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다. B의 부탁은 금품을 대가로 자신을 교직원으로 채용해 달라는 것으로, 채용의 공정성과 사무처리자의 청렴성을 정면으로 해치는 내용이며 대가도 1억 원에 이른다. 이는 사회상규와 신의칙에 반하는 부정한 청탁이고, 乙은 그 대가로 1억 원을 교부받아 취득하였다. 운영권 양도 약정(앞의 2)과 달리 이 청탁은 학교법인 사무의 공정성 자체를 매수하려는 것이므로 2013도11735의 법리가 적용될 사안이 아니다. 1억 원은 형법 제357조 제3항에 따라 몰수 또는 추징의 대상이다. (B는 설문 대상은 아니나 배임증재죄의 죄책을 진다.)

소결乙에게는 배임수재죄가 성립하고, 1억 원은 몰수·추징 대상이다. 결국 1.가.에서 甲은 무죄, 乙은 배임수재죄의 죄책만 진다.

제2문 1. 나.25점

쟁점 251) 丙 — 착오송금된 돈에 대한 '보관자' 지위5점

문제 지문

“乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 판례는 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하므로, 송금 절차의 착오로 자기 명의 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 마찬가지라고 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결). (형법 제355조 제1항)

사안의 적용乙은 甲의 계좌로 보내려던 5억 원을 착오로 丙의 계좌로 이체하였고, 丙과 乙 사이에 거래관계가 있는지는 문제에 나타나 있지 않다. 그러나 위 판례에 따르면 거래관계가 없더라도 丙은 착오송금된 5억 원에 대하여 신의칙상 보관관계에 있으므로 '타인(乙)의 재물을 보관하는 자'의 지위에 선다.

소결丙은 5억 원에 관하여 횡령죄의 주체인 보관자이다.

쟁점 262) 丙 — 丁 계좌로의 이체와 횡령행위·불법영득의사, 특정경제범죄법 적용5점

문제 지문

“자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우 횡령죄가 성립한다는 원심 판단을 수긍하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결). 시험 당시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제355조의 죄를 범한 사람의 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌한다(제2호). (형법 제355조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호)

사안의 적용丙은 처음에는 돌려주려 하였으나 丁의 말을 듣고 5억 원 전액을 송금인 乙의 의사와 무관하게 丁의 계좌로 이체하였다. 이는 보관 취지에 반하여 권한 없이 소유자처럼 처분한 것으로서 위 판례 사안(다른 계좌로 이체)과 행위 태양이 같으므로 횡령행위에 해당하고, 이체 시점에 기수가 된다. 丁이 '우선' 자신에게 보내라고 하였고 丙이 乙에게 반환할 계획을 가지고 있었는지는 문제에 나타나 있지 않으나, 丙은 돌려주려던 생각을 접고 丁의 말을 듣고 '막연히' 괜찮을 것이라 생각하여 보관 취지에 반하여 제3자의 계좌로 옮겼으므로 불법영득의사를 부정할 사정은 설문에 나타나 있지 않다. 이득액은 5억 원이므로 '5억원 이상'에 해당한다.

소결丙의 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 구성요건에 해당한다(위법성 인식 문제는 다음 쟁점).

쟁점 273) 丙 — 丁의 말을 믿은 것과 법률의 착오(형법 제16조)5점

문제 지문

“친구인 丁은 아무런 근거 없이 “乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해.”라고 말하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제16조는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 정당한 이유가 있는지는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 위법성을 인식할 수 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하며, 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결). (형법 제16조)

사안의 적용丙은 丁의 말을 듣고 다른 계좌로 이체해도 '아무런 문제가 생기지 않을' 것으로, 즉 자기 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다고 주장할 수 있다. 그러나 丙은 처음에 돈을 돌려주려 하였을 만큼 그 돈이 자기 것이 아님을 알고 있었고, 丁은 법률전문가도 아닌 친구로서 '아무런 근거 없이' 말하였으며, 丙도 '막연히' 괜찮을 것이라 생각하였을 뿐 은행이나 법률전문가에게 조회하는 등 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 전혀 하지 않았다. 5억 원이라는 거액을 남의 계좌로 옮기는 행위의 위법 가능성은 일반인도 쉽게 의심할 수 있으므로 심사숙고·조회의 계기도 충분하였다.

소결丙의 오인에는 정당한 이유가 없어 책임이 조각되지 않는다. 丙은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 죄책을 진다.

쟁점 284) 丁 — 비신분자의 횡령 교사(형법 제31조·제33조)5점

문제 지문

“자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게 친구인 丁은 아무런 근거 없이 “乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해.”라고 말하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다(형법 제33조 본문). 횡령죄의 '보관자'는 범죄를 구성하는 진정신분이다. (형법 제31조 제1항, 형법 제33조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호)

사안의 적용丁은 착오송금 사실을 알면서 돌려주려는 丙에게 근거 없이 문제가 없다고 말하며 자기 계좌로 이체하라고 권하여, 반환 의사를 가졌던 丙에게 횡령의 범의를 새로 일으키게 하였고 丙은 이에 따라 이체하였다. 이는 교사행위와 정범의 실행이 모두 있는 교사범이다. 丙의 법률의 착오는 정당한 이유가 없어 丙이 처벌되는 정범이므로, 丁을 '처벌되지 않는 자를 이용한' 간접정범(형법 제34조 제1항)으로 볼 여지는 없다. 丁은 보관자 신분이 없으나 형법 제33조 본문에 따라 진정신분범인 횡령죄의 교사범이 되고, 이득액 5억 원에 따른 가중처벌도 정범과 같이 적용된다.

소결丁은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 교사범이 된다.

쟁점 295) 丁 — 자기 계좌로 이체받은 5억 원과 장물취득죄5점

문제 지문

“친구인 丁은 아무런 근거 없이 “乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해.”라고 말하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물이란 재산범죄로 인하여 취득한 물건(재물) 그 자체를 말하고(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결), 본범이 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이면 족하다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결). 판례는 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다고 하였다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). 한편 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 계좌로 돈을 이체한 사안에서 판례는 본범인 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이라는 이유로, 이를 인출하여 교부받은 자의 장물취득죄 성립을 부정하였다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 반면 영득죄인 횡령죄에 관하여 판례는, 횡령범이 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 되고, 이득죄인 배임죄에 관한 판례는 이와 사안을 달리한다고 하였다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). (형법 제362조 제1항, 형법 제37조)

사안의 적용69도692에 따르면 횡령 교사자도 횡령물을 취득하면 장물취득죄가 별도로 성립할 수 있으므로, 丁이 교사범이라는 점만으로 장물취득죄가 배제되지는 않는다. 나아가 본범인 丙의 범죄는 착오송금된 금전이라는 '재물'을 객체로 하는 영득죄인 횡령죄이고(앞의 2010도891·2005도5975), 丙이 그 돈을 丁 명의 계좌로 이체한 것이 곧 횡령행위이다. 2004도5904에 따르면 금원을 넘겨주는 행위 자체가 횡령행위인 경우에도 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 되므로, 丁이 이체받은 5억 원은 횡령으로 영득된 장물이다. 2004도353은 본범이 재산상 이익을 객체로 하는 이득죄(컴퓨터등사용사기죄)여서 처음부터 영득된 '재물'이 없었던 사안이므로, 본범이 재물에 대한 영득죄인 이 사안과는 구별된다. 丁은 乙이 착오로 입금한 돈임을 알면서 자기 계좌로 이체하게 하여 받았으므로 장물의 인식도 있다. 이에 대하여 丁이 취득한 것은 은행에 대한 예금채권일 뿐 재물이 아니고 丁의 수령은 본범의 실행행위 자체의 결과에 불과하므로 장물취득죄가 성립하지 않는다는 견해도 있으나, 이는 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원이 장물이 된다는 위 판례와 맞지 않는다. 횡령 교사행위와 장물취득행위는 별개의 행위이므로 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다.

소결丁에게 장물취득죄가 성립한다. 결국 丙은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄, 丁은 같은 죄의 교사죄와 장물취득죄의 죄책을 지고, 丁의 두 죄는 실체적 경합 관계이다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결).

제2문 1. 다.15점

쟁점 301) 甲 — '고발하겠다'는 고지와 공갈죄의 협박5점

문제 지문

“甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서 ‘5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다’는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라도 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 그 권리실행의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결). 또한 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우에도 외관상 권리행사로 보일 뿐 실질적으로 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하면 위법성이 조각되지 않고, 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있어야 위법성이 조각된다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). (형법 제350조 제1항, 형법 제20조)

사안의 적용범죄 사실을 수사기관에 고발하는 것 자체는 누구에게나 허용된 정당한 행위이지만, 甲은 乙의 부정채용 비리를 바로잡으려는 것이 아니라 '5,000만 원을 주지 않으면' 고발하겠다고 하여 고발을 금품 취득의 수단으로 삼았다. 甲에게는 乙이 받은 1억 원에 대해 아무런 권리도 없으므로 권리실현의 수단이라고 볼 여지조차 없고, 고발과 금품 요구 사이에 정당한 목적·수단의 관련성도 없다. 형사처벌과 이사장 지위 상실을 우려할 乙에게 이러한 고지는 의사결정의 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지이다. 2007도606 [3]은 협박죄에 관한 판시이나, 같은 '해악의 고지'의 위법성 판단에 관한 것이어서 공갈의 수단 판단에도 원용할 수 있다(추론).

소결甲의 문자는 공갈죄의 협박에 해당하고 정당행위(형법 제20조)로 위법성이 조각되지 않는다.

쟁점 312) 甲 — 외포에 의한 5,000만 원 교부와 공갈죄 기수5점

문제 지문

“甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공갈죄는 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하므로(형법 제350조 제1항), 협박 → 상대방의 외포 → 외포에 의한 재산적 처분(교부) → 재물 취득 사이에 인과관계가 있어야 기수가 된다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 공갈죄의 이득액이 5억원 이상일 때에만 적용된다. (형법 제350조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항)

사안의 적용乙은 甲의 문자를 받고 '겁을 먹은' 상태에서 5,000만 원을 甲에게 이체하였으므로 협박·외포·교부·취득 사이의 인과관계가 모두 인정된다. 그 5,000만 원이 乙이 배임수재로 받은 돈으로서 몰수 대상이라 하더라도 甲에 대한 관계에서는 '타인의 재물'임에 변함이 없다. 이득액이 5,000만 원이어서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 적용되지 않는다.

소결甲에게 형법상 공갈죄(기수)가 성립한다.

쟁점 323) 甲 — 문자 수십 차례 발송과 정보통신망법위반, 죄수5점

문제 지문

“‘5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다’는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자를 처벌하고, 이 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(같은 법 제74조 제2항). 이 죄는 일련의 불안감 조성행위의 반복을 필수 요건으로 하므로, 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11595 판결). 해당 여부는 문언의 내용, 표현방법과 의미, 관계, 경위와 횟수, 전후 사정 등을 종합하여 판단하고, '도달하게 한다'는 것은 상대방이 객관적으로 인식할 수 있는 상태에 두는 것으로서 휴대전화로 문자메시지를 전송하여 상대방이 바로 접할 수 있는 상태에 이르면 실제 확인 여부와 상관없이 충족된다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결). (정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 형법 제40조)

사안의 적용甲은 일주일이라는 근접한 기간에 같은 방법(휴대전화 문자)으로 같은 내용(돈을 주지 않으면 고발하겠다)을 같은 목적으로 수십 차례 보냈으므로 일련의 반복적 행위로 평가되고, 그 내용은 형사고발을 내세운 것으로서 공포심이나 불안감을 유발하는 문언이며, 乙이 실제로 문자를 받고 겁을 먹었으므로 도달도 인정된다. 죄수에 관하여는, 같은 문자 발송 행위가 공갈의 수단이자 정보통신망법위반의 실행행위이고 두 죄는 보호법익(재산 / 개인의 사생활의 평온)이 달라 어느 하나에 흡수된다고 보기 어려우므로 상상적 경합(형법 제40조)으로 보는 것이 타당하다(이 점에 관하여 확인한 판례는 없고 논증이다). 정보통신망법위반죄는 반의사불벌죄이므로 乙이 처벌불원 의사를 밝히면 그 부분은 공소를 제기할 수 없다.

소결甲은 공갈죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반죄의 죄책을 지고, 두 죄는 상상적 경합 관계이다.

제2문 2.15점

쟁점 331) 연민에 의한 교부와 공갈미수5점

문제 지문

“만약 제1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 것으로 밝혀졌다면”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공갈죄의 실행의 착수는 재물을 얻으려는 의사로 협박을 개시한 때 인정되고(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결), 기수가 되려면 협박으로 상대방이 외포되어 그 외포에 기하여 재물을 교부하여야 한다. 공갈죄의 미수범은 처벌한다(형법 제352조). 이와 달리 협박죄에 관하여 판례는 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 해악의 의미를 인식하면 기수가 되는 위험범으로 보고 있다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 협박죄가 위험범이라는 위 판시는 공갈죄에 그대로 옮겨지지 않는데, 공갈죄는 재물의 교부·취득을 구성요건적 결과로 하는 침해범이기 때문이다(판시 자체가 아니라 구성요건 구조에서 나온 추론). (형법 제350조 제1항, 형법 제352조, 형법 제25조)

사안의 적용공판 과정에서 乙이 甲의 문자에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 사실이 밝혀졌다. 甲은 재물을 얻으려는 의사로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였으므로 실행의 착수는 있었고 乙이 돈을 이체한 결과도 발생하였으나, 그 교부는 외포가 아니라 연민이라는 별개의 동기에 기한 것이어서 협박과 교부 사이의 인과관계가 없다. 결과가 발생하였더라도 그것이 실행행위에 귀속되지 않으므로 기수가 될 수 없고 장애미수(형법 제25조)에 그친다.

소결새로 밝혀진 사실에 따르면 甲의 죄책은 공갈미수죄이다(정보통신망법위반 부분은 별개로 남는다).

쟁점 342) 공소장변경 없이 축소사실(미수)을 인정할 수 있는지5점

문제 지문

“검사는 (3)의 범죄사실에 대해 甲을 기소하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“만약 제1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 것으로 밝혀졌다면”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있다. 다만 그러한 경우라도, 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 않았다고 하여 위법한 것은 아니다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결). 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 변경을 요구하여야 한다(형사소송법 제298조 제2항). (형사소송법 제298조 제1항, 형사소송법 제298조 제2항)

사안의 적용공갈미수는 공갈 기수의 공소사실에서 '외포에 의한 교부'라는 결과 귀속 부분만 빠진 것으로, 기본적 사실관계가 같고 기수에 포함된 가벼운 범죄사실이다. 甲이 문자로 고발을 내세워 돈을 요구한 행위 자체는 공소사실에 그대로 기재되어 있고 甲은 그 행위에 대하여 이미 방어하였으므로, 미수를 인정하더라도 甲의 방어권 행사에 실질적 불이익이 생긴다고 보기 어렵다. 2007도1220은 허위사실적시 명예훼손을 사실적시 명예훼손으로 인정하는 사안이지만, '기소된 범죄사실에 포함된 가벼운 범죄사실'이라는 같은 구조이므로 기수와 미수의 관계에도 그 법리가 적용된다고 본다(판시 자체가 아니라 추론).

소결법원은 공소장변경 없이 직권으로 공갈미수를 인정할 수 있다.

쟁점 353) 법원이 취해야 할 조치5점

문제 지문

“‘5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다’는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 제1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 것으로 밝혀졌다면 법원이 취해야 할 조치는?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공갈 기수가 인정되지 않더라도 그 범죄사실에 포함된 공갈미수가 증명되면 법원은 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라, 직권으로 공갈미수를 인정하거나 검사에게 공소장변경을 요구할 수 있다. 축소사실을 인정하지 않고 무죄를 선고하는 것이 위법이 되는 것은 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 한한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결). (형사소송법 제298조 제2항, 형사소송법 제325조)

사안의 적용공갈 기수에 관하여는 범죄의 증명이 없으나(형사소송법 제325조 후단) 미수는 증명되었다. 甲은 일주일 동안 수십 차례 고발 협박 문자를 보내 5,000만 원을 받아냈고 그 돈이 실제로 이체되었으므로, 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것은 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 여지가 크다. 따라서 법원은 공갈 기수 부분에 대하여 따로 무죄를 선고하지 않고 판결 이유에서 미수를 인정하는 것으로 족하며, 피고인의 방어권 보장을 위해 공판정에서 그 점을 고지하거나 검사에게 공소장변경을 요구(형사소송법 제298조 제2항)하여 절차를 명확히 하는 것이 바람직하다.

소결법원은 무죄를 선고할 것이 아니라 공소장변경 없이 직권으로 공갈미수죄를 인정하여 유죄를 선고하여야 하고(사안의 중대성상 이를 인정하지 않으면 위법이 될 여지가 크다), 필요하면 검사에게 공소장변경을 요구할 수 있다.

제2문 3.15점

쟁점 361) 丙·丁의 관계 — 공범인 공동피고인4점

문제 지문

“丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(2)와 관련하여 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우, 丙과 丁이 함께 기소된 공판정에서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). 공범인 공동피고인에 대한 수사기관 작성 조서를 다른 피고인의 유죄 증거로 쓰는 경우, 그 조서가 피고인 자신에 대한 조서와 같은 규율을 받는지 '피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로 다루어지는지가 문제된다. (형사소송법 제312조 제3항, 형사소송법 제312조 제4항)

사안의 적용丙은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 정범이고 丁은 그 교사범이므로 丙과 丁은 공범관계에 있고, 함께 기소되어 같은 공판정에서 심리되므로 공범인 공동피고인이다. 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하므로 丁에 대한 유죄 증거로 丙의 피의자신문조서가 제출되는 상황이다. 소송절차가 분리되지 않았으므로 丙은 丁의 사건에 관하여 증인이 될 수 없다.

소결丙에 대한 조서의 증거능력은 '공범인 공동피고인에 대한 조서'의 법리에 따라 사경 작성분과 검사 작성분을 나누어 판단한다.

쟁점 372) 사법경찰관 작성 丙에 대한 피의자신문조서6점

문제 지문

“수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서를 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서에 관한 규정은 당해 피고인에 대한 조서뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 조서를 당해 피고인의 유죄 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되고, 그 당연한 결과로 형사소송법 제314조도 적용되지 않는다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결). 이 판시는 구 형사소송법 제312조 제2항에 관한 것으로서 2007년 개정 후 제312조 제3항에 해당한다. 개정 후에도 판례는 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 공범이 법정에서 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 그 내용을 부인한 이상 증거능력이 없다고 하였다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). (형사소송법 제312조 제3항, 형사소송법 제314조, 형사소송법 제318조 제1항)

사안의 적용丁은 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 범행을 부인하고 있으므로 丙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용도 부인하는 것으로 볼 수 있다. 丙이 법정에서 범죄를 인정하며 조서의 성립의 진정이나 내용을 인정하더라도, 제312조 제3항의 '내용 인정'은 그 조서를 유죄 증거로 쓰려는 상대방인 당해 피고인(丁)을 기준으로 하므로 결론이 달라지지 않는다. 丁이 증거동의(형사소송법 제318조 제1항)를 하지 않는 한 증거로 쓸 수 없다.

소결사법경찰관 작성 丙에 대한 피의자신문조서는 丁이 내용을 부인하는 이상 丁의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

쟁점 383) 검사 작성 丙에 대한 피의자신문조서5점

문제 지문

“수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서를 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 '피고인이 된 피의자'의 진술을 기재한 조서를 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 피고인의 진술에 의하여 실질적 진정성립이 인정되며 특신상태가 증명된 때 증거로 할 수 있다고 하고, 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 '피고인이 아닌 자'의 진술을 기재한 조서를 적법한 절차와 방식, 원진술자의 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 피고인 또는 변호인의 원진술자에 대한 신문 기회, 특신상태의 증명을 요건으로 증거로 할 수 있다고 정한다. 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 관하여는 ① 공동피고인도 피고인이므로 제1항을 적용하자는 견해와 ② 당해 피고인(丁)의 입장에서 丙은 '피고인이 아닌 자'이므로 제4항을 적용하자는 견해가 있다. 당해 피고인의 반대신문권 보장이 전문법칙의 핵심이라는 점에서 ②설이 타당하다. 한편 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 정하고, 판례는 여기의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되므로 피고인이 그 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). (형사소송법 제312조 제1항, 형사소송법 제312조 제4항)

사안의 적용제4항을 적용하면, 丙이 공판정에서 범행을 인정하고 있으므로 조서가 검사 앞에서 진술한 대로 기재되었음을 인정할 것으로 보이고(실질적 진정성립), 丁 또는 그 변호인이 공판기일에 丙을 신문할 기회가 주어지며, 조서 작성 당시 특신상태가 증명되면 丁이 내용을 부인하더라도 증거능력이 인정된다. 다만 丙은 공동피고인으로서 진술거부권이 있어 반대신문이 실질적으로 보장되지 않을 수 있으므로, 변론을 분리하여 丙을 증인으로 신문(앞의 2008도3300 법리)하면 반대신문권 보장이 더 확실해진다. ①설에 따르더라도 丙이 실질적 진정성립을 인정하고 특신상태가 증명되면 증거능력이 인정되어 결론은 같다.

소결검사 작성 丙에 대한 피의자신문조서는 제312조 제4항의 요건(실질적 진정성립·반대신문 기회·특신상태)을 갖추면 丁이 부인하더라도 丁의 유죄 증거로 사용할 수 있다. 결국 사경 작성 조서는 사용할 수 없고 검사 작성 조서는 요건 충족 시 사용할 수 있다(시험 시점 법 기준). 다만 2022. 1. 1. 시행된 개정 형사소송법 제312조 제1항과 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결에 따르면 공범 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 丁이 그 내용을 부인하는 이상 丁의 유죄 증거로 쓸 수 없으므로, 현행법상으로는 사경 작성 조서와 검사 작성 조서 모두 丁이 증거로 함에 동의하지 않는 한 사용할 수 없다.

제2문 4.15점

쟁점 391) 증언 후 검찰 재소환으로 작성한 B의 진술조서6점

문제 지문

“B는 乙의 유죄를 인정하는 검찰에서의 진술을 번복하여 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 증언하였다(1차 증언)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“검찰에서 B를 재소환하여 작성한 진술조서와 2차 증언을 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나고 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리를 침해하므로, 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달라지지 않는다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결; 대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결). 이는 증언을 마친 증인을 상대로 검사가 위증 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결). (형사소송법 제312조 제4항, 형사소송법 제318조 제1항)

사안의 적용B는 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 乙에게 유리하게 증언(1차 증언)하였고, 검찰은 증언을 마친 B를 다시 소환하여 그 증언을 번복시키는 진술조서를 작성하였다. 이는 위 판례가 말하는 바로 그 방식의 조서이다. B가 2차 증언에서 1억 원 교부를 인정하며 그 조서의 성립의 진정을 인정하고 乙에게 반대신문의 기회가 주어졌더라도 조서의 증거능력은 회복되지 않는다. 乙이 그 조서를 증거로 하는 데 동의(형사소송법 제318조 제1항)하는 경우에만 증거로 쓸 수 있다.

소결검찰 재소환 진술조서는 乙이 증거로 함에 동의하지 않는 한 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

쟁점 402) B의 2차 증언의 증거능력5점

문제 지문

“이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고, 법정에서도 다시 1억 원 교부를 인정하였다(2차 증언)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“검찰에서 B를 재소환하여 작성한 진술조서와 2차 증언을 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리위 판례는 번복 진술조서의 증거능력을 부정하면서도 원진술자가 다시 법정에 출석하여 한 '증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론'이라고 하였다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결; 대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결). 법정에서 선서하고 교호신문을 거친 증언은 법관 면전의 진술로서 전문법칙(형사소송법 제310조의2)의 제한을 받지 않는 본래증거이다. (형사소송법 제307조 제1항, 형사소송법 제310조의2)

사안의 적용2차 증언은 B가 공판정에서 증인으로서(선서와 반대신문의 기회가 보장되는 절차에서) 1억 원 교부 사실을 직접 진술한 것이므로 원본증거이다. 그 직전에 위법한 방식의 재소환 조사가 있었다는 사정이 2차 증언의 증거능력까지 부정하지는 않는다는 것이 위 판례의 취지이다. 다만 그 사정은 다음 쟁점의 신빙성 판단에 반영된다.

소결B의 2차 증언은 증거능력이 있어 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

쟁점 413) 2차 증언의 증명력 판단4점

문제 지문

“B는 乙의 유죄를 인정하는 검찰에서의 진술을 번복하여 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 증언하였다(1차 증언)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고, 법정에서도 다시 1억 원 교부를 인정하였다(2차 증언)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하므로, 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 자유심증에 속하고, 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적 근거 없이 배척하거나 객관적 사실에 명백히 반하는 증거를 합리적 근거 없이 채택하는 등 논리와 경험의 법칙에 어긋나지 않는 이상 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). (형사소송법 제308조)

사안의 적용B의 진술은 검찰(유죄) → 1차 증언(부인) → 검찰 재소환(유죄) → 2차 증언(유죄)으로 거듭 바뀌었고, 2차 증언은 검찰의 재소환 조사 직후에 나온 것이다. 법원은 2차 증언을 증거로 쓸 수 있으나, 진술이 번복된 경위와 그 사유, 검찰 재조사 과정의 영향, 1억 원 수수를 뒷받침하는 객관적 자료와의 부합 여부를 종합하여 신빙성을 판단하여야 한다.

소결2차 증언은 증거능력이 있으나 그 신빙성은 진술 번복 경위를 고려하여 법관이 자유심증으로 신중히 판단하여야 한다. 결국 진술조서는 사용할 수 없고(乙의 동의가 없는 한), 2차 증언은 사용할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제9회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제9회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 고등학교 체육교사 甲의 학생 훈계 과정의 모욕·폭행과 정당행위(15점), 甲의 상해 교사와 그 철회, 살인 고의를 가진 乙과 상해 고의를 가진 丙의 공동정범, 사망으로 오인한 매장행위로 피해자가 사망한 경우의 죄책(이른바 개괄적 고의)과 교사자의 초과 실행 책임(45점)을 묻는다. 형사소송법에서는 구속 피의자의 조사실 구인과 진술거부권 고지(10점), 약속에 의한 자백의 임의성과 공범인 공동피고인의 피의자신문조서·법정자백의 증거능력(20점), 교도관의 착오로 제출된 항소포기의 효력(10점)을 다룬다. 제9회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1. 가.(15점)는 사립학교법인 운영권 양도대금 약정에 대한 배임수재·배임증재의 '부정한 청탁' 해당 여부와 교직원 채용 대가 1억 원 수수의 배임수재죄, 1. 나.(25점)는 착오송금된 5억 원을 제3자 계좌로 이체한 수취인의 특정경제범죄법위반(횡령)과 법률의 착오, 이를 부추긴 친구의 횡령교사(형법 제33조)와 장물취득죄 성부, 1. 다.(15점)는 부정채용 고발을 빌미로 한 공갈죄와 문자 반복 발송의 정보통신망법위반을 묻는다. 설문 2(15점)는 외포가 아닌 연민에 의한 교부가 밝혀진 경우의 공갈미수와 공소장변경 없는 축소사실 인정, 설문 3(15점)은 공범인 공동피고인에 대한 사경·검사 작성 피의자신문조서의 증거능력(시험 당시 제312조 제3항·제4항), 설문 4(15점)는 증언 후 검찰 재소환 진술조서와 번복 후 2차 증언의 증거능력을 다룬다.

■ 제1문 1. 〔배점 15점〕

1. 甲의 모욕죄 — '모욕'과 공연성 (근거: 형법 제311조) 가. 법리 — 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하고(형법 제311조), 외부적 명예를 보호법익으로 하며, '모욕'이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미하고, 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적·현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결). 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결). 이 판시는 명예훼손죄의 공연성에 관한 것이나, 형법 제311조의 '공연히'도 같은 문언이므로 모욕죄에서도 같은 의미로 새긴다(판시 자체가 아니라 추론). 나. 사안의 적용 — 甲은 A에게 '배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년'이라고 소리를 질렀다. 이는 구체적 사실의 적시 없이 A의 인격을 비하하는 경멸적 감정의 표현이므로 '모욕'에 해당한다. 또 그 발언은 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 이루어졌으므로 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태였고, 전파가능성을 따질 필요 없이 공연성이 인정된다. 甲은 자신의 말이 경멸적 표현이며 다수 학생이 듣고 있음을 알았으므로 고의도 있다. 다. 결론 — 甲에게 모욕죄(형법 제311조)의 구성요건해당성이 인정된다.

2. 甲의 폭행죄 — 종이 수첩으로 머리를 때린 행위 (근거: 형법 제260조 제1항) 가. 법리 — 폭행죄는 사람의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립한다(형법 제260조 제1항). 여기서 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 말하고, 상해의 결과나 신체적 고통의 정도는 요건이 아니다. 조문만으로 판단 가능한 쟁점이므로 판례를 따로 인용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다. 종이 수첩은 위험한 물건이라고 보기 어려워 특수폭행(형법 제261조)은 문제되지 않으나, A의 신체(머리)에 직접 유형력을 행사한 것이므로 폭행에 해당하고, 甲은 화가 나서 의도적으로 때렸으므로 고의도 인정된다. 문제에 상해의 결과는 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 甲에게 폭행죄(형법 제260조 제1항)의 구성요건해당성이 인정된다.

3. 위법성 — 교사의 학생 지도행위로서 정당행위(형법 제20조) 해당 여부 (근거: 형법 제20조) 가. 법리 — 사회상규에 위배되지 아니하는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 초·중등교육법령상 교사의 지도는 교육상 불가피한 경우에만 체벌로 할 수 있고 그 외에는 훈육·훈계만 허용되며, 학생에 대한 폭행·욕설에 해당하는 지도행위는 교정 목적에서 나왔고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하였던 경우로서 방법과 정도가 사회통념상 용인될 만한 객관적 타당성을 갖춘 경우에만 정당행위가 된다. 지도교사의 성격 또는 감정에서 비롯된 지도행위, 개별적으로 훈계할 수 있었는데도 공개적으로 체벌·모욕을 가하는 지도행위 등은 특별한 사정이 없는 한 객관적 타당성을 갖추었다고 보기 어렵다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결). 나아가 시험 시점의 초·중등교육법 시행령 제31조 제8항은 학교의 장이 지도를 할 때 '도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다'고 규정하고 있었다(초·중등교육법 제18조 제1항의 위임). 나. 사안의 적용 — 甲의 행위는 A가 '이 아저씨는 누군데 간섭이야!'라고 말한 데 '화가 나서' 한 것으로, 교정 목적보다 감정에서 비롯되었다. 또 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 공개적으로 '망할 년' 등 욕설을 하고 도구(수첩)로 머리를 때렸으므로, 훈계 등 다른 교육적 수단이 가능하였던 상황에서 수단·방법의 상당성도 없다. 시행령 제31조 제8항이 도구를 이용한 체벌을 금지하고 있으므로 '법령에 의한 행위'가 될 수도 없다. 다. 결론 — 甲의 모욕·폭행은 정당행위로 위법성이 조각되지 않는다.

4. 소추조건과 죄수 — C의 고소, 모욕죄(친고죄)·폭행죄(반의사불벌죄) (근거: 형사소송법 제225조 제1항) 가. 법리 — 모욕죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고(형법 제312조 제1항), 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항). 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있고(형사소송법 제225조 제1항), 이 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결). 나. 사안의 적용 — A는 고등학생이고 C는 A의 아버지이다. A가 미성년자라면(문제에 나이는 나와 있지 않으나 고등학생이므로 통상 그러하다) C는 친권자로서 법정대리인이므로 C의 고소는 모욕죄의 적법한 고소가 된다. 만약 A가 이미 성년이라면 C는 고소권자가 아니어서 A 본인의 고소가 따로 있어야 한다. 폭행죄는 A(또는 법정대리인)의 처벌불원 의사가 문제에 나타나 있지 않으므로 공소제기에 장애가 없다. 甲이 사직서를 제출한 사정은 죄책에 영향이 없다. 모욕(언어적 표현)과 폭행(유형력 행사)은 별개의 행위이므로 두 죄는 실체적 경합 관계(형법 제37조)에 있다. 다. 결론 — 甲은 모욕죄와 폭행죄의 죄책을 지고 두 죄는 실체적 경합이다. A가 미성년자라면 C의 고소로 모욕죄의 소추조건도 충족된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 판시요지: 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 그리고 모욕죄는 피해자의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 공연히 표시함으로써 성립하므로, 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적·현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 판시요지: [2] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결 판시요지: [1] 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정아래에서 합목적적 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다. [2] 초·중등교육법령에 따르면 교사는 학교장의 위임을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고 징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고 그 외의 경우에는 훈육, 훈계의 방법만이 허용되어 있는바, 교사가 학생을 징계 아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.

■ 제1문 2. 〔배점 45점〕

1. 乙·丙의 공동정범 성립과 고의의 불일치(살인 고의와 상해 고의) (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(형법 제30조). 공동정범은 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배를 통한 실행행위의 분담으로 성립하며, 직접 구성요건적 행위를 하지 않은 자도 전체 계획에서 본질적 기여를 하면 정범이 된다. 공동정범 사이에 고의의 내용이 다른 경우에는 공통되는 범위(여기서는 상해)에서 공동정범이 성립하고, 이를 넘는 부분은 각자의 고의에 따라 책임을 진다. 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 甲의 부탁을 받아들여 C를 '며칠간 입원해야 할 정도로' 혼내주기로 합의하고, 범행 당일 乙은 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가 주먹을 휘둘렀다. 乙의 망보기는 범행의 발각·방해를 막는 역할로서 전체 계획 속에서 본질적 기여에 해당하므로 乙도 정범이다. 다만 丙은 상해의 고의만 가졌고, 乙은 C의 특이한 심장병을 알고 '이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다'고 생각하였으므로 살인의 (미필적) 고의를 가졌다. 따라서 두 사람은 상해의 범위에서 공동정범이 되고, 乙은 그 공동의 실행행위를 자기 살인 고의의 수단으로 이용한 것이다. 다. 결론 — 乙과 丙은 상해의 범위에서 공동정범이 되며, 그 이상은 각자의 고의와 예견가능성에 따라 판단한다.

2. 丙의 죄책(1) — 실신의 상해성과 특이체질에 의한 인과관계 (근거: 형법 제257조 제1항) 가. 법리 — 상해는 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것이다. 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 구급차 안에서야 정신을 차리게 된 경우, 외부적으로 상처가 없더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 상해가 있었다고 본 사례가 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결). 또 피해자에게 심장질환의 지병이 있었고 그것이 사망에 영향을 주었더라도 폭행과 그 충격으로 인한 결과 사이의 상당인과관계가 부정되지 않는다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결). 상해의 미수범은 처벌한다(형법 제257조 제3항). 나. 사안의 적용 — 丙이 상해의 고의로 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 C가 쓰러져 '기절하여 축 늘어져' 있었다. 주먹을 휘두른 것만으로도 사람의 신체에 대한 유형력 행사로서 상해의 실행에 착수한 것이다. C의 실신은 의식 상실이라는 생리적 기능의 장애이므로 상해에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 사안은 장시간 폭행·협박 끝의 실신 사안이므로, 이 사안의 실신에 그대로 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). C의 특이한 심장병이 실신에 영향을 주었더라도, 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결의 취지에 비추어 丙의 공격과 실신 사이의 인과관계는 부정되지 않는다(사망이 아닌 실신 결과에 이 판시를 적용하는 것 역시 추론이다). 인과과정이 丙의 예상과 다소 달랐더라도(주먹이 C에게 맞았는지는 문제에 나타나 있지 않고, 심장이 약한 C가 주먹을 휘두르는 순간 느닷없이 쓰러졌다) 상해라는 같은 구성요건 안의 비본질적 착오이므로 고의 기수 책임에 영향이 없다. 만약 C의 실신이 극히 일시적이어서 생리적 기능의 장애로 평가되지 않는다면, 丙은 상해미수(형법 제257조 제3항)의 책임을 진다. 다. 결론 — 丙은 원칙적으로 상해죄(기수)의 공동정범이 되고, 실신을 상해로 보지 않는 경우에는 상해미수죄가 된다.

3. 丙의 죄책(2) — C의 사망에 대한 상해치사 책임 여부 (근거: 형법 제259조 제1항) 가. 법리 — 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 있고 중한 결과를 예견할 수 있었을 때에만 성립한다(형법 제15조 제2항, 제17조). 피해자가 외관상 건강하여 병약한 흔적이 없었는데 사실은 관상동맥경화 등 특수체질이어서 가벼운 폭행의 충격에도 심장마비로 사망한 경우, 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기 어려워 폭행치사죄로 의율할 수 없다(대법원 1985. 4. 3. 선고 85도303 판결). 상해치사의 공동정범에서 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없지만(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결), 중한 결과에 대한 예견가능성은 형법 제15조 제2항에 따라 공동정범 각자에게 따로 요구된다. 나. 사안의 적용 — C의 직접 사인은 丙의 주먹이 아니라 乙이 사체은닉 목적으로 C를 야산에 매장한 데 따른 질식이다. 이 매장행위는 丙이 현장을 떠난 뒤 乙이 단독으로 새로 결의하여 한 것으로 乙·丙의 공동가공 범위(상해) 밖에 있다. 또 C는 '건장'하고 그의 심장병은 '남들이 모르는' 것이어서 丙으로서는 C가 실신할 것조차 예견하기 어려웠고(대법원 1985. 4. 3. 선고 85도303 판결의 취지), 하물며 공범이 C를 사망한 것으로 오인하여 산 채로 매장하리라는 경과는 예견할 수 없었다. 丙이 C가 사망한 것으로 생각하고 도주한 점에 대해서는, 丙에게 법률상·계약상 보호의무가 없으므로 유기죄(형법 제271조)도 성립하지 않는다. 다. 결론 — C의 사망은 丙에게 귀속되지 않으므로 상해치사죄는 성립하지 않고, 丙은 상해죄(공동정범)의 죄책만 진다.

4. 乙의 죄책(1) — 살인의 실행의 착수와 고의 (근거: 형법 제250조 제1항) 가. 법리 — 살인죄는 사람을 살해함으로써 성립하고(형법 제250조 제1항), 고의는 확정적 고의뿐 아니라 결과 발생을 인식하고 용인하는 미필적 고의로도 충분하다. 공동정범의 실행행위는 공동정범 전원의 행위로 귀속되므로, 다른 공동정범의 실행행위를 자기 범죄 실현의 수단으로 이용한 자에게는 그 시점에 자기 고의에 따른 실행의 착수가 인정된다. 조문과 공동정범의 일반 법리로 판단하는 쟁점이므로 판례를 따로 인용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 乙은 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있음을 알고, 폭행의 충격으로 C가 죽기를 바라며 甲의 부탁을 받아들였다. 즉 乙은 丙의 상해행위가 C의 사망으로 이어질 수 있음을 인식하고 이를 적극 용인하였으므로 살인의 고의가 있다. 丙이 C를 향해 주먹을 휘두른 시점에 乙의 살인의 실행의 착수도 인정되고, 그 결과 C는 실신하였을 뿐 사망하지 않았으므로 이 단계까지만 보면 乙은 살인미수에 해당한다. 다. 결론 — 丙의 공격 시점에 乙에게 살인의 실행의 착수가 있으며, 제1행위 단계만 보면 살인미수이다.

5. 乙의 죄책(2) — 사망으로 오인한 매장행위로 사망한 경우(이른바 개괄적 고의) (근거: 형법 제250조 제1항) 가. 법리 — 행위자가 제1행위로 결과가 발생한 것으로 오인하고 이를 은폐하려는 제2행위를 하여 비로소 결과가 발생한 경우, 학설은 ① 제1행위의 미수와 제2행위의 과실범의 경합으로 보는 견해, ② 두 행위를 하나로 보아 고의 기수범을 인정하는 견해(개괄적 고의설·인과과정의 착오설) 등으로 나뉜다. 판례는 피고인이 구타로 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 범행을 은폐하고 자살로 가장하기 위하여 베란다 아래로 떨어뜨려 사망하게 한 사안에서 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다고 하였다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결). 이 판시는 상해의 고의로 한 제1행위에 관한 것이므로, 살인의 고의로 한 제1행위에 같은 '포괄 일죄' 판단을 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 살인의 고의로 丙의 공격을 이용해 C를 실신시켰고(제1행위), C가 '기절하여 축 늘어져' 있는 것을 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉 목적으로 인근 야산에 매장하였으며(제2행위), C는 매장으로 인한 질식으로 사망하였다. 제2행위는 제1행위로 실현하려던 살인 계획의 연장선상에서 범행을 은폐하려는 것이고, 범행 후 피해자를 숨기는 행위는 일반적인 생활경험상 예견 가능한 경과이므로, 실제 인과과정과 乙이 인식한 인과과정의 차이는 비본질적이다. 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결이 두 행위를 포괄하여 단일한 범죄로 평가한 취지를 살인의 고의 사안에 옮기면, 乙의 두 행위는 포괄하여 하나의 살인죄(기수)로 평가된다. ①설에 따르면 乙은 살인미수죄와 과실치사죄(형법 제267조)의 경합범이 된다. 다. 결론 — 乙은 살인죄(기수)의 죄책을 지며, 乙·丙의 상해 공동정범 부분은 이 살인죄에 흡수된다.

6. 乙의 죄책(3) — 생존자를 사체로 오인한 매장과 사체은닉죄(불능미수) (근거: 형법 제161조 제1항) 가. 법리 — 사체를 은닉한 자는 형법 제161조 제1항으로 처벌되고, 그 미수범도 처벌한다(형법 제162조). 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다(형법 제27조). 불능범의 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 매장한 C는 매장 당시 살아 있었으므로 객체가 '사체'가 아니어서 사체은닉죄(기수)는 성립하지 않는다. 다만 乙이 인식한 사정(축 늘어진 C가 죽었다는 인식)을 기초로 일반인이 판단하면 사체은닉의 결과가 발생할 가능성이 있으므로 대상의 착오에 의한 사체은닉 불능미수(형법 제162조, 제161조 제1항, 제27조)를 검토할 수 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 매장행위 자체가 살인의 실행행위의 일부로 포괄 평가되어 살인 기수 책임의 근거가 되었으므로, 같은 행위를 다시 사체은닉 불능미수로 처벌하는 것은 이중평가가 될 수 있다. 이 부분은 견해가 갈리는 지점이다. 다. 결론 — 사체은닉죄(기수)는 성립하지 않는다. 사체은닉 불능미수는 위험성이 인정되나, 살인죄로 포괄 평가하는 이상 별도로 처벌하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

7. 甲의 죄책(1) — 교사범의 성립과 교사의 철회(공범관계로부터의 이탈) (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 교사범은 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립한다(형법 제31조 제1항). 교사범이 공범관계로부터 이탈하려면 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, 교사범이 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나, 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등으로 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있어야 한다. 또 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙과 丙에게 C를 '며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다'고 부탁하여 상해의 범행 결의를 일으켰다. 乙이 C와 원한관계에 있었다는 '다른 원인'이 있더라도 甲의 부탁으로 범행을 결의한 이상 교사범 성립에 영향이 없다. 甲은 범행 당일 아침 乙에게 없었던 일로 하라고 전화하였으나 乙은 거절의사를 분명히 하여 철회에 따르지 않았고, 甲은 그 밖에 범행을 막기 위한 진지한 노력(C에게 알리기 등)을 하지 않았다. 더구나 丙에게는 철회의 의사조차 전달하지 않았으므로 丙의 범행 결의는 그대로 유지되었다. 다. 결론 — 甲의 교사 철회는 공범관계로부터의 이탈로 인정되지 않으므로, 甲은 乙·丙이 실행한 범죄에 대하여 교사범의 책임을 진다.

8. 甲의 죄책(2) — 피교사자의 초과 실행(상해 교사 → 살인)과 상해치사교사 여부 (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결). 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲이 교사한 것은 '며칠간 입원해야 할 정도'의 상해이고, 乙은 이를 넘어 살인을 실행하였으며 丙은 교사받은 상해를 실행하였다. 甲은 乙의 살인 고의와 C의 심장병을 알지 못하였으므로 살인교사의 책임은 지지 않는다(형법 제15조 제1항). 상해치사교사가 되려면 甲에게 C의 사망에 대한 예견가능성이 있어야 하는데, C는 외관상 건장하였고 심장병은 남들이 모르는 것이었으며, 사망은 乙이 C를 사망한 것으로 오인하여 매장한 이례적 경과로 발생하였으므로 甲이 이를 예견할 수 있었다고 보기 어렵다(대법원 1985. 4. 3. 선고 85도303 판결의 취지 참조). 乙과 丙에 대한 교사는 하나의 부탁으로 같은 피해자에 대한 같은 상해를 교사한 것이므로 하나의 상해교사죄가 된다. 다. 결론 — 甲은 상해죄의 교사범(형법 제257조 제1항, 제31조 제1항)의 죄책을 지고, 살인교사나 상해치사교사의 책임은 지지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결 판시요지: 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 판시요지: [2] 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 본 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결 판시요지: 피해자를 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 폭행을 가함으로써 그 충격으로 인한 쇼크성 심장마비로 사망케 하였다면 비록 위 피해자에게 그 당시 심관성동맥경화 및 심근섬유화 증세등의 심장질환의 지병이 있었고 음주로 만취된 상태였으며 그것이 피해자가 사망함에 있어 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 피해자의 사망간에 상당인과 관계가 없다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 4. 3. 선고 85도303 판결 판시요지: 피고인의 폭행정도가 서로 시비하다가 피해자를 떠밀어 땅에 엉덩방아를 찧고 주저않게 한 정도에 지나지 않은 것이었고 또 피해자는 외관상 건강하여 전혀 병약한 흔적이 없는 자인데 사실은 관상동맥경화 및 협착증세를 가진 특수체질자이었기 때문에 위와 같은 정도의 폭행에 의한 충격에도 심장마비를 일으켜 사망하게 된 것이라면 피고인에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기 어려워 결과적 가중범인 폭행치사죄로 의율할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결 판시요지: 피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 판시요지: [1] 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결 판시요지: [1] 교사자가 공범관계로부터 이탈하여 교사범의 죄책을 부담하지 않기 위한 요건 [2] 정범이 교사자의 교사행위에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된 경우, 교사행위 외에 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범이 성립하는지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 판시요지: 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

■ 제1문 3. 〔배점 10점〕

1. 구속된 피의자의 출석거부와 구속영장의 효력에 의한 조사실 구인 (근거: 형사소송법 제200조) 가. 법리 — 수사기관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(형사소송법 제200조). 구속영장은 기본적으로 공판정 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만 구속기간의 범위 내에서 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있으므로, 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). 나. 사안의 적용 — 丙은 영장에 의하여 적법하게 구속되어 유치장에 있었고, 피의자신문을 위한 경찰의 출석요구에 불응하였다. 경찰은 별도의 영장 없이 丙을 조사실로 강제로 구인하였으나, 이는 이미 발부된 구속영장의 효력에 근거한 것이므로 위법한 강제처분이 아니다. 다. 결론 — 경찰이 丙을 조사실로 강제 구인한 것은 구속영장의 효력에 의한 것으로 적법하다.

2. 구인 후 피의자신문의 성격(임의수사)과 진술거부권 고지 (근거: 형사소송법 제244조의3 제1항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권 등을 알려주어야 한다(형사소송법 제244조의3 제1항). 구속영장의 효력으로 조사실에 구인한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). 나. 사안의 적용 — 경찰은 丙을 구인한 후 신문에 앞서 진술거부권을 고지하였다. 문제에 그 밖에 진술을 강요하거나 고지 내용·조서 기재(제244조의3 제2항)에 흠이 있다는 사정은 나타나 있지 않다. 만약 구인 후 진술을 강요하거나 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 신문은 위법하고 그 진술은 증거능력이 부정될 것이다. 다. 결론 — 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정 판시요지: 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제70조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제199조 제1항, 제200조, 제200조의2 제1항, 제201조 제1항의 취지와 내용에 비추어 보면, 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관…

■ 제1문 4. 〔배점 20점〕

1. 검사의 약속에 의한 자백의 임의성 (근거: 형사소송법 제309조) 가. 법리 — 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제309조). 검사가 특정범죄가중처벌법 위반이 아닌 단순 수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 경우 그 자백은 임의성에 의심이 간다고 한 판례가 있다(대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결). 임의성에 다툼이 있을 때에는 검사가 그 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 이를 증명하지 못하면 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 나. 사안의 적용 — 검사는 丙에게 '수사에 협조하고 자백하면 처벌받지 않도록 하겠다'고 하였고, 丙은 그 말을 믿고 자백하였다. 상해(공동정범)의 혐의를 받는 丙을 처벌받지 않게 할 권한이 검사에게 있다고 볼 근거가 없으므로 이는 기망적 성격을 띤 이익의 약속이며, 형의 감경을 약속한 대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결 사안보다 유인의 정도가 더 크다. 丙의 자백과 약속 사이에 인과관계도 인정된다. 다. 결론 — 丙의 검찰 자백은 임의성에 의심할 만한 이유가 있는 자백이다.

2. 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서 — 丙 자신의 유죄 증거 (근거: 형사소송법 제318조 제1항) 가. 법리 — 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 시험 시점의 형사소송법 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건으로 적법한 절차와 방식, 실질적 진정성립, 특신상태를 규정하고 있었으나, 이는 임의성이 인정됨을 전제로 하는 요건이다. 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 임의성 없는 자백을 기재한 것이므로 형사소송법 제309조에 따라 丙의 유죄 증거로 쓸 수 없다. 丙이 공판에서 그 성립을 인정하거나 증거로 함에 동의하더라도(형사소송법 제318조 제1항) 결론은 같다. 다. 결론 — 丙에 대한 피의자신문조서는 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

3. 丙에 대한 피의자신문조서 — 공범인 甲·乙의 유죄 증거 (근거: 형사소송법 제317조 제1항) 가. 법리 — 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없고(형사소송법 제317조 제1항), 그 진술을 기재한 서류는 그 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다(같은 조 제2항). 임의성 없는 진술증거는 동의가 있더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙에게 丙의 진술은 '피고인 아닌 자'의 진술이므로 제309조가 아니라 제317조가 적용되지만, 결론은 같다. 丙의 검찰 진술은 임의성이 없으므로, 甲·乙과의 관계에서 형사소송법 제312조 제4항(피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서)의 요건을 갖추거나 甲·乙이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다. 다. 결론 — 丙에 대한 피의자신문조서는 甲·乙의 유죄 인정의 증거로도 사용할 수 없다.

4. 丙의 법정자백 — 丙 자신의 유죄 증거(임의성의 단절과 보강법칙) (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 피고인이 경찰에서 임의성 없는 자백을 한 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우에는 그 자백도 임의성이 없다는 판시사항이 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결). 반대로 임의성을 해친 사정이 해소된 뒤의 자백은 임의성이 인정된다. 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 나. 사안의 적용 — 丙은 그 후 공판기일에서 '범행을 뉘우치고' 자백하였다. 공판정은 검사의 약속이 영향을 미치는 수사 단계와 구별되고, 자백의 동기도 약속에 대한 기대가 아니라 뉘우침이므로 검찰 단계의 임의성 없는 심리상태가 계속되었다고 볼 사정이 없다. 따라서 丙의 법정자백은 임의성이 있어 丙에 대한 증거능력이 있다. 다만 그 자백만으로 유죄를 인정할 수는 없고 보강증거가 있어야 한다(형사소송법 제310조). 다. 결론 — 丙의 법정자백은 丙의 유죄 증거로 사용할 수 있으나, 보강증거가 필요하다.

5. 丙의 법정자백 — 공범인 공동피고인 甲·乙의 유죄 증거 (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙·丙은 공범으로 함께 기소되어 공동피고인의 지위에 있다(甲은 교사범이나 형법총칙상 공범이므로 '공범인 공동피고인'에 해당한다고 본다). 丙의 법정자백은 甲·乙이 공판정에서 반대신문을 할 수 있는 상태에서 이루어졌으므로 甲·乙에 대한 관계에서도 독립한 증거능력이 있다. 또 그 진술은 甲·乙 자신의 자백이 아니므로 제310조의 보강법칙이 적용되지 않아, 丙의 법정자백만으로도 甲·乙의 범죄사실을 인정할 수 있다(증명력은 법관의 자유심증에 따른다). 다. 결론 — 丙의 법정자백은 甲·乙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있고, 보강증거도 필요 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결 판시요지: 피고인이 처음 검찰조사시에 범행을 부인하다가 뒤에 자백을 하는 과정에서 금 200만원을 뇌물로 받은 것으로 하면 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반으로 중형을 받게 되니 금 200만원 중 금 30만원을 술값을 갚은 것으로 조서를 허위작성한 것이라면 이는 단순 수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 것으로 위와 같은 상황하에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 가고 따라서 진실성이 없다는 취지에서 이를 배척하였다 하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고는 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 판시요지: [1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. [2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결 판시요지: [2] 피고인이 경찰에서 임의성 없는 자백을 한 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우, 각 자백의 임의성 유무(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.

■ 제1문 5. 〔배점 10점〕

1. 착오에 의한 절차형성적 소송행위(항소포기)의 효력 요건 (근거: 형사소송법 제349조) 가. 법리 — 검사나 피고인 등은 상소의 포기를 할 수 있고(형사소송법 제349조), 상소의 포기는 서면으로 하여야 한다(형사소송법 제352조 제1항). 절차형성적 소송행위가 착오로 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되려면 첫째 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건이 필요하다(대법원 1992. 3. 13.자 92모1 결정). 항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되려면 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구된다(대법원 1995. 8. 17.자 95모49 결정). 나. 사안의 적용 — 丙은 항소하려 하였으므로, 항소장인 줄 알고 상소권포기서에 서명한 것은 소송행위의 내용에 관한 중요한 착오이다(첫째 요건 충족). 문제는 둘째 요건으로, 착오의 계기는 교도관이 잘못된 용지를 준 데 있으나, 丙은 자신이 서명하는 서면의 제목과 내용을 확인할 수 있었는데도 '확인해 보지도 않고' 서명·제출하였다. 다. 결론 — 丙의 착오는 丙 자신이 책임질 수 없는 사유로 발생하였다고 보기 어렵다.

2. 사안 적용 — 교도관이 내어 준 상소권포기서에 확인 없이 서명한 경우 (근거: 형사소송법 제349조) 가. 법리 — 교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명 무인한 경우, 항소포기가 유효하다고 본 원심 결정을 수긍한 사례가 있다(대법원 1995. 8. 17.자 95모49 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사안은 대법원 1995. 8. 17.자 95모49 결정의 사실관계와 같다. 丙은 서면을 확인하기만 하면 착오를 피할 수 있었으므로 착오에 丙의 과실이 개입되어 있고, 절차의 형식적 확실성을 희생하면서까지 항소포기를 무효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 항소포기는 유효하고, 제1심판결은 항소포기로 확정된다. 상소권회복청구(형사소송법 제345조)도 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유'를 요건으로 하므로 같은 이유로 받아들여지기 어렵다. 다. 결론 — 丙의 항소포기는 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 3. 13.자 92모1 결정 판시요지: 가. 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우, 절차의 형식적 확실성를 강조하면서도 피고인의 이익과 정의의 희생이 커서는 안된다는 측면에서 그 소송행위의 효력을 고려할 필요가 있으므로 착오에 의한 소송행위가 무효로 되기 위하여서는 첫째 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점(동기를 포함)에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건을 필요로 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 8. 17.자 95모49 결정 판시요지: 가. 항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되기 위하여는 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구된다. 나. 교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명 무인한 경우, 항소포기가 유효하다고 본 원심 결정을 수긍한 사례.

■ 제2문 1. 가. 〔배점 15점〕

1. 1) 甲 — 학교법인 운영권 양도대금 약정과 배임수재죄의 '부정한 청탁' (근거: 형법 제357조 제1항, 형법 제359조) 가. 법리 — 배임수재죄(형법 제357조 제1항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에 성립한다. 부정한 청탁이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결). 판례는 학교법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 명시적 결단이 없는 이상, 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 청탁을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임수재죄의 '부정한 청탁'에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A사립학교법인 이사장으로서 학교법인의 사무를 처리하는 자이고, 乙로부터 운영권을 5억 원에 乙에게 양도하고 乙을 이사장으로 선임해 달라는 부탁을 받아 이를 수락하였다. 이는 운영권을 양도하고 양수인 측을 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 전형적인 운영권 양도 약정이다. 설문에는 乙이 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 사용하려 하였다는 등 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것이 명백한 특별한 사정이 드러나 있지 않다. 따라서 위 판례에 따르면 甲이 받은 청탁은 '부정한 청탁'이 아니다. 나아가 5억 원은 선임 후 이체하기로 약정만 되었을 뿐 甲에게 이체되지 않았으므로(사실관계 (2)에서 丙에게 잘못 이체됨) 취득도 없다. 다만 구성요건의 출발점인 부정한 청탁이 부정되므로 배임수재미수(형법 제359조)도 문제되지 않는다. 다. 결론 — 甲에게는 배임수재죄(미수 포함)가 성립하지 않는다.

2. 2) 乙 — 운영권 양수대금 5억 원 약정과 배임증재죄 (근거: 형법 제357조 제2항) 가. 법리 — 배임증재죄(형법 제357조 제2항)는 '제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자'를 처벌하므로, 공여의 대상이 부정한 청탁과 관련된 재물·이익이어야 하고 실제 공여가 있어야 한다. 시험 당시 형법 제357조 제2항은 공여의 약속이나 의사표시를 처벌하는 규정을 두고 있지 않다(형법상 배임증재 미수는 형법 제359조에 따라 처벌되지만, 그 전제는 부정한 청탁과 관련된 공여의 실행이다). 운영권 양도대금 약정에 관한 청탁이 부정한 청탁이 아니라는 법리는 증재자 쪽에도 같이 적용된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 甲에게 '운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것'을 부탁한 것은 앞서 본 바와 같이 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 또한 乙은 5억 원을 甲에게 이체하지 못하고 착오로 丙에게 이체하였으므로 甲에게 공여된 재물도 없다. 따라서 어느 모로 보나 배임증재죄의 구성요건을 충족하지 않는다. 다. 결론 — 乙에게 배임증재죄(미수 포함)는 성립하지 않는다.

3. 3) 乙 — 교직원 채용 청탁 대가 1억 원 수수와 배임수재죄 (근거: 형법 제357조 제1항, 형법 제357조 제3항, 사립학교법 제53조의2 제1항) 가. 법리 — 배임수재죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자이고, 부정한 청탁 여부는 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는지를 청탁의 내용, 수수한 재물의 액수·형식, 사무처리자의 청렴성이라는 보호법익을 종합하여 판단한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결). 사립학교 교원은 학교법인이 임용하되 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 하므로(사립학교법 제53조의2 제1항 제1호), 교직원 임용은 학교법인과 그 대표자인 이사장이 처리하는 학교법인의 사무이다. 범인이 취득한 재물은 몰수하고 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다(형법 제357조 제3항). 나. 사안의 적용 — 乙은 이사장으로 선임된 직후 학교법인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다. B의 부탁은 금품을 대가로 자신을 교직원으로 채용해 달라는 것으로, 채용의 공정성과 사무처리자의 청렴성을 정면으로 해치는 내용이며 대가도 1억 원에 이른다. 이는 사회상규와 신의칙에 반하는 부정한 청탁이고, 乙은 그 대가로 1억 원을 교부받아 취득하였다. 운영권 양도 약정(앞의 2)과 달리 이 청탁은 학교법인 사무의 공정성 자체를 매수하려는 것이므로 2013도11735의 법리가 적용될 사안이 아니다. 1억 원은 형법 제357조 제3항에 따라 몰수 또는 추징의 대상이다. (B는 설문 대상은 아니나 배임증재죄의 죄책을 진다.) 다. 결론 — 乙에게는 배임수재죄가 성립하고, 1억 원은 몰수·추징 대상이다. 결국 1.가.에서 甲은 무죄, 乙은 배임수재죄의 죄책만 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결 판시요지: [1] 배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결 판시요지: 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 학교법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지…

■ 제2문 1. 나. 〔배점 25점〕

1. 1) 丙 — 착오송금된 돈에 대한 '보관자' 지위 (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 판례는 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하므로, 송금 절차의 착오로 자기 명의 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 마찬가지라고 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 계좌로 보내려던 5억 원을 착오로 丙의 계좌로 이체하였고, 丙과 乙 사이에 거래관계가 있는지는 문제에 나타나 있지 않다. 그러나 위 판례에 따르면 거래관계가 없더라도 丙은 착오송금된 5억 원에 대하여 신의칙상 보관관계에 있으므로 '타인(乙)의 재물을 보관하는 자'의 지위에 선다. 다. 결론 — 丙은 5억 원에 관하여 횡령죄의 주체인 보관자이다.

2. 2) 丙 — 丁 계좌로의 이체와 횡령행위·불법영득의사, 특정경제범죄법 적용 (근거: 형법 제355조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호) 가. 법리 — 판례는 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우 횡령죄가 성립한다는 원심 판단을 수긍하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결). 시험 당시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제355조의 죄를 범한 사람의 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌한다(제2호). 나. 사안의 적용 — 丙은 처음에는 돌려주려 하였으나 丁의 말을 듣고 5억 원 전액을 송금인 乙의 의사와 무관하게 丁의 계좌로 이체하였다. 이는 보관 취지에 반하여 권한 없이 소유자처럼 처분한 것으로서 위 판례 사안(다른 계좌로 이체)과 행위 태양이 같으므로 횡령행위에 해당하고, 이체 시점에 기수가 된다. 丁이 '우선' 자신에게 보내라고 하였고 丙이 乙에게 반환할 계획을 가지고 있었는지는 문제에 나타나 있지 않으나, 丙은 돌려주려던 생각을 접고 丁의 말을 듣고 '막연히' 괜찮을 것이라 생각하여 보관 취지에 반하여 제3자의 계좌로 옮겼으므로 불법영득의사를 부정할 사정은 설문에 나타나 있지 않다. 이득액은 5억 원이므로 '5억원 이상'에 해당한다. 다. 결론 — 丙의 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 구성요건에 해당한다(위법성 인식 문제는 다음 쟁점).

3. 3) 丙 — 丁의 말을 믿은 것과 법률의 착오(형법 제16조) (근거: 형법 제16조) 가. 법리 — 형법 제16조는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 정당한 이유가 있는지는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 위법성을 인식할 수 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하며, 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 丁의 말을 듣고 다른 계좌로 이체해도 '아무런 문제가 생기지 않을' 것으로, 즉 자기 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다고 주장할 수 있다. 그러나 丙은 처음에 돈을 돌려주려 하였을 만큼 그 돈이 자기 것이 아님을 알고 있었고, 丁은 법률전문가도 아닌 친구로서 '아무런 근거 없이' 말하였으며, 丙도 '막연히' 괜찮을 것이라 생각하였을 뿐 은행이나 법률전문가에게 조회하는 등 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 전혀 하지 않았다. 5억 원이라는 거액을 남의 계좌로 옮기는 행위의 위법 가능성은 일반인도 쉽게 의심할 수 있으므로 심사숙고·조회의 계기도 충분하였다. 다. 결론 — 丙의 오인에는 정당한 이유가 없어 책임이 조각되지 않는다. 丙은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 죄책을 진다.

4. 4) 丁 — 비신분자의 횡령 교사(형법 제31조·제33조) (근거: 형법 제31조 제1항, 형법 제33조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호) 가. 법리 — 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다(형법 제33조 본문). 횡령죄의 '보관자'는 범죄를 구성하는 진정신분이다. 나. 사안의 적용 — 丁은 착오송금 사실을 알면서 돌려주려는 丙에게 근거 없이 문제가 없다고 말하며 자기 계좌로 이체하라고 권하여, 반환 의사를 가졌던 丙에게 횡령의 범의를 새로 일으키게 하였고 丙은 이에 따라 이체하였다. 이는 교사행위와 정범의 실행이 모두 있는 교사범이다. 丙의 법률의 착오는 정당한 이유가 없어 丙이 처벌되는 정범이므로, 丁을 '처벌되지 않는 자를 이용한' 간접정범(형법 제34조 제1항)으로 볼 여지는 없다. 丁은 보관자 신분이 없으나 형법 제33조 본문에 따라 진정신분범인 횡령죄의 교사범이 되고, 이득액 5억 원에 따른 가중처벌도 정범과 같이 적용된다. 다. 결론 — 丁은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 교사범이 된다.

5. 5) 丁 — 자기 계좌로 이체받은 5억 원과 장물취득죄 (근거: 형법 제362조 제1항, 형법 제37조) 가. 법리 — 장물이란 재산범죄로 인하여 취득한 물건(재물) 그 자체를 말하고(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결), 본범이 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이면 족하다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결). 판례는 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다고 하였다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). 한편 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 계좌로 돈을 이체한 사안에서 판례는 본범인 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이라는 이유로, 이를 인출하여 교부받은 자의 장물취득죄 성립을 부정하였다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 반면 영득죄인 횡령죄에 관하여 판례는, 횡령범이 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 되고, 이득죄인 배임죄에 관한 판례는 이와 사안을 달리한다고 하였다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). 나. 사안의 적용 — 69도692에 따르면 횡령 교사자도 횡령물을 취득하면 장물취득죄가 별도로 성립할 수 있으므로, 丁이 교사범이라는 점만으로 장물취득죄가 배제되지는 않는다. 나아가 본범인 丙의 범죄는 착오송금된 금전이라는 '재물'을 객체로 하는 영득죄인 횡령죄이고(앞의 2010도891·2005도5975), 丙이 그 돈을 丁 명의 계좌로 이체한 것이 곧 횡령행위이다. 2004도5904에 따르면 금원을 넘겨주는 행위 자체가 횡령행위인 경우에도 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 되므로, 丁이 이체받은 5억 원은 횡령으로 영득된 장물이다. 2004도353은 본범이 재산상 이익을 객체로 하는 이득죄(컴퓨터등사용사기죄)여서 처음부터 영득된 '재물'이 없었던 사안이므로, 본범이 재물에 대한 영득죄인 이 사안과는 구별된다. 丁은 乙이 착오로 입금한 돈임을 알면서 자기 계좌로 이체하게 하여 받았으므로 장물의 인식도 있다. 이에 대하여 丁이 취득한 것은 은행에 대한 예금채권일 뿐 재물이 아니고 丁의 수령은 본범의 실행행위 자체의 결과에 불과하므로 장물취득죄가 성립하지 않는다는 견해도 있으나, 이는 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원이 장물이 된다는 위 판례와 맞지 않는다. 횡령 교사행위와 장물취득행위는 별개의 행위이므로 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다. 다. 결론 — 丁에게 장물취득죄가 성립한다. 결국 丙은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄, 丁은 같은 죄의 교사죄와 장물취득죄의 죄책을 지고, 丁의 두 죄는 실체적 경합 관계이다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결).

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 판시요지: [1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결 판시요지: 피고인이 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 판시요지: ［5］ 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 판시요지: [1] 장물죄에 있어서 '장물'의 의미 및 재산범죄의 불가벌적 사후행위로 인하여 취득한 물건이 장물이 될 수 있는지 여부(적극) [2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 그 인출된 현금은 장물이 될 수 없다고 한 사례 [3] 장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 인출한 현금의 장물성 여부(적극) [4] 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 판시요지: [1] 장물죄에 있어서의 장물이 되기 위하여는 본범이 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이면 족하고 그 중 어느 범죄에 의하여 영득한 것인지를 구체적으로 명시할 것을 요하지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결 판시요지: 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 판시요지: [4] 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 甲이 乙에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 甲의 업무상횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 된다고 한 사례.

■ 제2문 1. 다. 〔배점 15점〕

1. 1) 甲 — '고발하겠다'는 고지와 공갈죄의 협박 (근거: 형법 제350조 제1항, 형법 제20조) 가. 법리 — 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라도 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 그 권리실행의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결). 또한 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우에도 외관상 권리행사로 보일 뿐 실질적으로 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하면 위법성이 조각되지 않고, 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있어야 위법성이 조각된다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 범죄 사실을 수사기관에 고발하는 것 자체는 누구에게나 허용된 정당한 행위이지만, 甲은 乙의 부정채용 비리를 바로잡으려는 것이 아니라 '5,000만 원을 주지 않으면' 고발하겠다고 하여 고발을 금품 취득의 수단으로 삼았다. 甲에게는 乙이 받은 1억 원에 대해 아무런 권리도 없으므로 권리실현의 수단이라고 볼 여지조차 없고, 고발과 금품 요구 사이에 정당한 목적·수단의 관련성도 없다. 형사처벌과 이사장 지위 상실을 우려할 乙에게 이러한 고지는 의사결정의 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지이다. 2007도606 [3]은 협박죄에 관한 판시이나, 같은 '해악의 고지'의 위법성 판단에 관한 것이어서 공갈의 수단 판단에도 원용할 수 있다(추론). 다. 결론 — 甲의 문자는 공갈죄의 협박에 해당하고 정당행위(형법 제20조)로 위법성이 조각되지 않는다.

2. 2) 甲 — 외포에 의한 5,000만 원 교부와 공갈죄 기수 (근거: 형법 제350조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항) 가. 법리 — 공갈죄는 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하므로(형법 제350조 제1항), 협박 → 상대방의 외포 → 외포에 의한 재산적 처분(교부) → 재물 취득 사이에 인과관계가 있어야 기수가 된다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 공갈죄의 이득액이 5억원 이상일 때에만 적용된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 문자를 받고 '겁을 먹은' 상태에서 5,000만 원을 甲에게 이체하였으므로 협박·외포·교부·취득 사이의 인과관계가 모두 인정된다. 그 5,000만 원이 乙이 배임수재로 받은 돈으로서 몰수 대상이라 하더라도 甲에 대한 관계에서는 '타인의 재물'임에 변함이 없다. 이득액이 5,000만 원이어서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 적용되지 않는다. 다. 결론 — 甲에게 형법상 공갈죄(기수)가 성립한다.

3. 3) 甲 — 문자 수십 차례 발송과 정보통신망법위반, 죄수 (근거: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 형법 제40조) 가. 법리 — 시험 당시 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자를 처벌하고, 이 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(같은 법 제74조 제2항). 이 죄는 일련의 불안감 조성행위의 반복을 필수 요건으로 하므로, 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11595 판결). 해당 여부는 문언의 내용, 표현방법과 의미, 관계, 경위와 횟수, 전후 사정 등을 종합하여 판단하고, '도달하게 한다'는 것은 상대방이 객관적으로 인식할 수 있는 상태에 두는 것으로서 휴대전화로 문자메시지를 전송하여 상대방이 바로 접할 수 있는 상태에 이르면 실제 확인 여부와 상관없이 충족된다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 일주일이라는 근접한 기간에 같은 방법(휴대전화 문자)으로 같은 내용(돈을 주지 않으면 고발하겠다)을 같은 목적으로 수십 차례 보냈으므로 일련의 반복적 행위로 평가되고, 그 내용은 형사고발을 내세운 것으로서 공포심이나 불안감을 유발하는 문언이며, 乙이 실제로 문자를 받고 겁을 먹었으므로 도달도 인정된다. 죄수에 관하여는, 같은 문자 발송 행위가 공갈의 수단이자 정보통신망법위반의 실행행위이고 두 죄는 보호법익(재산 / 개인의 사생활의 평온)이 달라 어느 하나에 흡수된다고 보기 어려우므로 상상적 경합(형법 제40조)으로 보는 것이 타당하다(이 점에 관하여 확인한 판례는 없고 논증이다). 정보통신망법위반죄는 반의사불벌죄이므로 乙이 처벌불원 의사를 밝히면 그 부분은 공소를 제기할 수 없다. 다. 결론 — 甲은 공갈죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반죄의 죄책을 지고, 두 죄는 상상적 경합 관계이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결 판시요지: 가. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고, 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 판시요지: [1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극) [2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례 [3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부 [4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11595 판결 판시요지: [1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌하고 있다. 이 범죄는 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라, 그 입법 취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 한다. 따라서 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 … ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결 판시요지: ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’에 해당하는지는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계, 문언을 보낸 경위와 횟수, 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다. ‘도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건…

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 1) 연민에 의한 교부와 공갈미수 (근거: 형법 제350조 제1항, 형법 제352조, 형법 제25조) 가. 법리 — 공갈죄의 실행의 착수는 재물을 얻으려는 의사로 협박을 개시한 때 인정되고(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결), 기수가 되려면 협박으로 상대방이 외포되어 그 외포에 기하여 재물을 교부하여야 한다. 공갈죄의 미수범은 처벌한다(형법 제352조). 이와 달리 협박죄에 관하여 판례는 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 해악의 의미를 인식하면 기수가 되는 위험범으로 보고 있다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 협박죄가 위험범이라는 위 판시는 공갈죄에 그대로 옮겨지지 않는데, 공갈죄는 재물의 교부·취득을 구성요건적 결과로 하는 침해범이기 때문이다(판시 자체가 아니라 구성요건 구조에서 나온 추론). 나. 사안의 적용 — 공판 과정에서 乙이 甲의 문자에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 사실이 밝혀졌다. 甲은 재물을 얻으려는 의사로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였으므로 실행의 착수는 있었고 乙이 돈을 이체한 결과도 발생하였으나, 그 교부는 외포가 아니라 연민이라는 별개의 동기에 기한 것이어서 협박과 교부 사이의 인과관계가 없다. 결과가 발생하였더라도 그것이 실행행위에 귀속되지 않으므로 기수가 될 수 없고 장애미수(형법 제25조)에 그친다. 다. 결론 — 새로 밝혀진 사실에 따르면 甲의 죄책은 공갈미수죄이다(정보통신망법위반 부분은 별개로 남는다).

2. 2) 공소장변경 없이 축소사실(미수)을 인정할 수 있는지 (근거: 형사소송법 제298조 제1항, 형사소송법 제298조 제2항) 가. 법리 — 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있다. 다만 그러한 경우라도, 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 않았다고 하여 위법한 것은 아니다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결). 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 변경을 요구하여야 한다(형사소송법 제298조 제2항). 나. 사안의 적용 — 공갈미수는 공갈 기수의 공소사실에서 '외포에 의한 교부'라는 결과 귀속 부분만 빠진 것으로, 기본적 사실관계가 같고 기수에 포함된 가벼운 범죄사실이다. 甲이 문자로 고발을 내세워 돈을 요구한 행위 자체는 공소사실에 그대로 기재되어 있고 甲은 그 행위에 대하여 이미 방어하였으므로, 미수를 인정하더라도 甲의 방어권 행사에 실질적 불이익이 생긴다고 보기 어렵다. 2007도1220은 허위사실적시 명예훼손을 사실적시 명예훼손으로 인정하는 사안이지만, '기소된 범죄사실에 포함된 가벼운 범죄사실'이라는 같은 구조이므로 기수와 미수의 관계에도 그 법리가 적용된다고 본다(판시 자체가 아니라 추론). 다. 결론 — 법원은 공소장변경 없이 직권으로 공갈미수를 인정할 수 있다.

3. 3) 법원이 취해야 할 조치 (근거: 형사소송법 제298조 제2항, 형사소송법 제325조) 가. 법리 — 공갈 기수가 인정되지 않더라도 그 범죄사실에 포함된 공갈미수가 증명되면 법원은 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라, 직권으로 공갈미수를 인정하거나 검사에게 공소장변경을 요구할 수 있다. 축소사실을 인정하지 않고 무죄를 선고하는 것이 위법이 되는 것은 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 한한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결). 나. 사안의 적용 — 공갈 기수에 관하여는 범죄의 증명이 없으나(형사소송법 제325조 후단) 미수는 증명되었다. 甲은 일주일 동안 수십 차례 고발 협박 문자를 보내 5,000만 원을 받아냈고 그 돈이 실제로 이체되었으므로, 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것은 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 여지가 크다. 따라서 법원은 공갈 기수 부분에 대하여 따로 무죄를 선고하지 않고 판결 이유에서 미수를 인정하는 것으로 족하며, 피고인의 방어권 보장을 위해 공판정에서 그 점을 고지하거나 검사에게 공소장변경을 요구(형사소송법 제298조 제2항)하여 절차를 명확히 하는 것이 바람직하다. 다. 결론 — 법원은 무죄를 선고할 것이 아니라 공소장변경 없이 직권으로 공갈미수죄를 인정하여 유죄를 선고하여야 하고(사안의 중대성상 이를 인정하지 않으면 위법이 될 여지가 크다), 필요하면 검사에게 공소장변경을 요구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결 판시요지: 가. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고, 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 판시요지: [1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극) [2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례 [3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부 [4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결 판시요지: [4] 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 다만, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도, 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적…

■ 제2문 3. 〔배점 15점〕

1. 1) 丙·丁의 관계 — 공범인 공동피고인 (근거: 형사소송법 제312조 제3항, 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). 공범인 공동피고인에 대한 수사기관 작성 조서를 다른 피고인의 유죄 증거로 쓰는 경우, 그 조서가 피고인 자신에 대한 조서와 같은 규율을 받는지 '피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로 다루어지는지가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 丙은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 정범이고 丁은 그 교사범이므로 丙과 丁은 공범관계에 있고, 함께 기소되어 같은 공판정에서 심리되므로 공범인 공동피고인이다. 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하므로 丁에 대한 유죄 증거로 丙의 피의자신문조서가 제출되는 상황이다. 소송절차가 분리되지 않았으므로 丙은 丁의 사건에 관하여 증인이 될 수 없다. 다. 결론 — 丙에 대한 조서의 증거능력은 '공범인 공동피고인에 대한 조서'의 법리에 따라 사경 작성분과 검사 작성분을 나누어 판단한다.

2. 2) 사법경찰관 작성 丙에 대한 피의자신문조서 (근거: 형사소송법 제312조 제3항, 형사소송법 제314조, 형사소송법 제318조 제1항) 가. 법리 — 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서에 관한 규정은 당해 피고인에 대한 조서뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 조서를 당해 피고인의 유죄 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되고, 그 당연한 결과로 형사소송법 제314조도 적용되지 않는다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결). 이 판시는 구 형사소송법 제312조 제2항에 관한 것으로서 2007년 개정 후 제312조 제3항에 해당한다. 개정 후에도 판례는 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 공범이 법정에서 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 그 내용을 부인한 이상 증거능력이 없다고 하였다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 범행을 부인하고 있으므로 丙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용도 부인하는 것으로 볼 수 있다. 丙이 법정에서 범죄를 인정하며 조서의 성립의 진정이나 내용을 인정하더라도, 제312조 제3항의 '내용 인정'은 그 조서를 유죄 증거로 쓰려는 상대방인 당해 피고인(丁)을 기준으로 하므로 결론이 달라지지 않는다. 丁이 증거동의(형사소송법 제318조 제1항)를 하지 않는 한 증거로 쓸 수 없다. 다. 결론 — 사법경찰관 작성 丙에 대한 피의자신문조서는 丁이 내용을 부인하는 이상 丁의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

3. 3) 검사 작성 丙에 대한 피의자신문조서 (근거: 형사소송법 제312조 제1항, 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 시험 당시 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 '피고인이 된 피의자'의 진술을 기재한 조서를 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 피고인의 진술에 의하여 실질적 진정성립이 인정되며 특신상태가 증명된 때 증거로 할 수 있다고 하고, 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 '피고인이 아닌 자'의 진술을 기재한 조서를 적법한 절차와 방식, 원진술자의 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 피고인 또는 변호인의 원진술자에 대한 신문 기회, 특신상태의 증명을 요건으로 증거로 할 수 있다고 정한다. 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 관하여는 ① 공동피고인도 피고인이므로 제1항을 적용하자는 견해와 ② 당해 피고인(丁)의 입장에서 丙은 '피고인이 아닌 자'이므로 제4항을 적용하자는 견해가 있다. 당해 피고인의 반대신문권 보장이 전문법칙의 핵심이라는 점에서 ②설이 타당하다. 한편 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 정하고, 판례는 여기의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되므로 피고인이 그 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 나. 사안의 적용 — 제4항을 적용하면, 丙이 공판정에서 범행을 인정하고 있으므로 조서가 검사 앞에서 진술한 대로 기재되었음을 인정할 것으로 보이고(실질적 진정성립), 丁 또는 그 변호인이 공판기일에 丙을 신문할 기회가 주어지며, 조서 작성 당시 특신상태가 증명되면 丁이 내용을 부인하더라도 증거능력이 인정된다. 다만 丙은 공동피고인으로서 진술거부권이 있어 반대신문이 실질적으로 보장되지 않을 수 있으므로, 변론을 분리하여 丙을 증인으로 신문(앞의 2008도3300 법리)하면 반대신문권 보장이 더 확실해진다. ①설에 따르더라도 丙이 실질적 진정성립을 인정하고 특신상태가 증명되면 증거능력이 인정되어 결론은 같다. 다. 결론 — 검사 작성 丙에 대한 피의자신문조서는 제312조 제4항의 요건(실질적 진정성립·반대신문 기회·특신상태)을 갖추면 丁이 부인하더라도 丁의 유죄 증거로 사용할 수 있다. 결국 사경 작성 조서는 사용할 수 없고 검사 작성 조서는 요건 충족 시 사용할 수 있다(시험 시점 법 기준). 다만 2022. 1. 1. 시행된 개정 형사소송법 제312조 제1항과 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결에 따르면 공범 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 丁이 그 내용을 부인하는 이상 丁의 유죄 증거로 쓸 수 없으므로, 현행법상으로는 사경 작성 조서와 검사 작성 조서 모두 丁이 증거로 함에 동의하지 않는 한 사용할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 판시요지: [1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한… ▷ 관련 판례: 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결 판시요지: 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항에서 정한 '검사가 작성한 피의자신문조서'란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결 판시요지: 피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 甲에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 현금 50만 원을 제공하였다고 하여 새마을금고법 위반으로 기소되었는데, 검사는 사법경찰관 작성의 공범 甲에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 제출하고, 검사가 신청한 증인 乙은 법정에 출석하여 ‘甲으로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사안에서, 甲이 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 모두 부인한 이상 이는 증거능력이 없고, 한편 제1심 및 원심 공동피고인인 甲은 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실에 비추어 원진술자 甲이 사망, 질병, 외국거…

■ 제2문 4. 〔배점 15점〕

1. 1) 증언 후 검찰 재소환으로 작성한 B의 진술조서 (근거: 형사소송법 제312조 제4항, 형사소송법 제318조 제1항) 가. 법리 — 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나고 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리를 침해하므로, 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달라지지 않는다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결; 대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결). 이는 증언을 마친 증인을 상대로 검사가 위증 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결). 나. 사안의 적용 — B는 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 乙에게 유리하게 증언(1차 증언)하였고, 검찰은 증언을 마친 B를 다시 소환하여 그 증언을 번복시키는 진술조서를 작성하였다. 이는 위 판례가 말하는 바로 그 방식의 조서이다. B가 2차 증언에서 1억 원 교부를 인정하며 그 조서의 성립의 진정을 인정하고 乙에게 반대신문의 기회가 주어졌더라도 조서의 증거능력은 회복되지 않는다. 乙이 그 조서를 증거로 하는 데 동의(형사소송법 제318조 제1항)하는 경우에만 증거로 쓸 수 있다. 다. 결론 — 검찰 재소환 진술조서는 乙이 증거로 함에 동의하지 않는 한 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

2. 2) B의 2차 증언의 증거능력 (근거: 형사소송법 제307조 제1항, 형사소송법 제310조의2) 가. 법리 — 위 판례는 번복 진술조서의 증거능력을 부정하면서도 원진술자가 다시 법정에 출석하여 한 '증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론'이라고 하였다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결; 대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결). 법정에서 선서하고 교호신문을 거친 증언은 법관 면전의 진술로서 전문법칙(형사소송법 제310조의2)의 제한을 받지 않는 본래증거이다. 나. 사안의 적용 — 2차 증언은 B가 공판정에서 증인으로서(선서와 반대신문의 기회가 보장되는 절차에서) 1억 원 교부 사실을 직접 진술한 것이므로 원본증거이다. 그 직전에 위법한 방식의 재소환 조사가 있었다는 사정이 2차 증언의 증거능력까지 부정하지는 않는다는 것이 위 판례의 취지이다. 다만 그 사정은 다음 쟁점의 신빙성 판단에 반영된다. 다. 결론 — B의 2차 증언은 증거능력이 있어 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

3. 3) 2차 증언의 증명력 판단 (근거: 형사소송법 제308조) 가. 법리 — 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하므로, 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 자유심증에 속하고, 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적 근거 없이 배척하거나 객관적 사실에 명백히 반하는 증거를 합리적 근거 없이 채택하는 등 논리와 경험의 법칙에 어긋나지 않는 이상 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — B의 진술은 검찰(유죄) → 1차 증언(부인) → 검찰 재소환(유죄) → 2차 증언(유죄)으로 거듭 바뀌었고, 2차 증언은 검찰의 재소환 조사 직후에 나온 것이다. 법원은 2차 증언을 증거로 쓸 수 있으나, 진술이 번복된 경위와 그 사유, 검찰 재조사 과정의 영향, 1억 원 수수를 뒷받침하는 객관적 자료와의 부합 여부를 종합하여 신빙성을 판단하여야 한다. 다. 결론 — 2차 증언은 증거능력이 있으나 그 신빙성은 진술 번복 경위를 고려하여 법관이 자유심증으로 신중히 판단하여야 한다. 결국 진술조서는 사용할 수 없고(乙의 동의가 없는 한), 2차 증언은 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 판시요지: [다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결 판시요지: 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 판시요지: [1] [다수의견] 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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