제9회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

법리. 공연성 있는 장소에서 경멸적 표현을 한 경우 모욕죄가 성립한다.

포섭. 甲이 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 '싸가지 없는 것, 망할 년' 등의 경멸적 표현을 한 것은 공연성이 인정되어 모욕죄가 성립한다.

결론. 甲은 모욕죄의 죄책을 진다.

법리. 신체에 대한 유형력 행사는 폭행죄가 성립한다.

포섭. 甲이 종이 수첩으로 A의 머리를 때린 것은 신체에 대한 유형력 행사로서 폭행죄가 성립하고, 모욕죄와는 상상적 경합 또는 실체적 경합의 관계에 선다.

결론. 甲은 폭행죄의 죄책을 진다(모욕죄와 경합).

법리. 교사자가 실행착수 전 교사를 철회하였으나 피교사자가 이미 범의를 굳혀 실행한 경우, 철회의 효력이 부정되어 교사범의 책임을 면하지 못한다.

포섭. 甲은 乙·丙에게 상해를 교사한 후 실행 전 전화로 철회를 시도하였으나 乙이 거절하고 범의를 유지하였으므로, 甲의 철회는 효력이 없고 교사는 상해의 범위에서 유효하다.

결론. 甲의 교사철회는 효력이 없고 상해교사가 성립한다.

법리. 정범의 초과실행(상해→사망)에 대한 교사자의 책임은 결과에 대한 예견가능성에 따라 정해진다.

포섭. C의 사망에 대하여 甲에게 예견가능성이 있으면 상해치사의 교사, 없으면 상해교사에 그치는데, 사안의 정황상 예견가능성을 인정할 수 있으면 甲은 상해치사 교사의 죄책을 진다.

결론. 甲은 예견가능성이 인정되면 상해치사교사의 죄책을 진다.

법리. 공동정범 중 일부가 살인의 고의로 행위한 경우 고의는 개별화되어 그 자에게만 살인죄가 성립한다.

포섭. 乙은 C의 심장병을 알고 사망을 의욕하여 살인의 고의가 있었으므로 살인죄가 성립하고, 실제 사망은 乙의 매장행위에 귀속된다.

결론. 乙은 살인죄의 죄책을 진다.

법리. 상해의 고의로 유형력을 행사하였으나 사망 결과가 타인의 행위에 귀속되는 경우, 행위자는 상해(미수) 또는 폭행의 죄책에 그친다.

포섭. 丙은 상해의 고의로 주먹을 휘둘러 C가 쓰러졌으나 실제 사망은 乙의 매장행위에 기인하므로, 丙은 상해(폭행)죄의 죄책에 그친다.

결론. 丙은 상해(폭행)죄의 죄책을 진다.

법리. 구속영장의 효력은 구금된 피의자를 조사실로 인치할 수 있는 효력을 포함하므로, 출석요구에 불응하는 구속피의자를 조사실로 구인하여 신문하는 것은 적법하다.

포섭. 영장에 의해 구속된 丙이 출석요구에 불응하는 경우 구속영장의 효력에 의하여 유치장에서 조사실로 구인할 수 있고, 진술거부권을 고지한 후 신문하였으므로 적법하다. 다만 진술 자체를 강제할 수는 없다.

결론. 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법하다.

법리. 처벌을 면제하겠다는 약속하에 받은 자백은 임의성 없는 자백으로서 증거능력이 없다.

포섭. 검사가 '자백하면 처벌받지 않게 하겠다'는 약속하에 받은 丙의 피신조서는 임의성 없는 자백으로서 丙·甲·乙 누구에 대하여도 증거능력이 없다.

결론. 丙의 피신조서는 모두에 대하여 증거능력이 없다.

법리. 임의성 없는 자백의 영향이 차단되지 아니한 후속 법정자백도 인과관계가 인정되면 증거능력이 부정되며, 공범의 법정진술은 보강증거가 필요하다.

포섭. 丙의 법정자백은 위 약속의 영향이 차단되었다면 丙 자신에 대한 증거로 사용할 수 있고, 甲·乙에 대하여는 공범의 법정진술로서 증거능력이 인정되되 보강증거가 필요하다.

결론. 법정자백은 영향 차단 시 丙에 대하여 사용 가능하며 甲·乙에 대하여는 공범진술로 사용할 수 있다.

법리. 상소포기는 명시적·확정적 의사표시를 요하며, 본인의 책임 없는 사유에 기인한 착오에 의한 상소포기는 무효이거나 상소권회복이 인정될 수 있다.

포섭. 丙은 항소장 용지를 요청하였으나 교도관의 착오로 상소권포기서를 받아 확인 없이 서명·제출하였는바, 이는 본인의 귀책 없는 착오에 의한 것으로서 진정한 상소포기 의사가 없었으므로 항소포기는 무효이거나 상소권회복청구의 사유가 된다.

결론. 丙의 항소포기는 본인의 책임 없는 착오에 의한 것으로 무효이며 상소권회복이 인정될 수 있다.

법리. 교직원 채용 청탁 등 임무에 관한 부정한 청탁의 대가를 수수하면 배임수재죄가, 그 대가를 공여하면 배임증재죄가 성립한다.

포섭. 乙이 이사장으로서 B로부터 교직원 채용 청탁의 대가로 1억 원을 받은 것은 부정한 청탁의 대가로서 배임수재죄가 성립하고, B는 배임증재죄가 성립한다.

결론. 乙은 배임수재죄, B는 배임증재죄의 죄책을 진다.

법리. 단순 운영권 양도대금은 배임수재의 대상이 아니나, 임무에 관한 부정한 청탁의 대가라면 배임수재가 문제된다.

포섭. 甲이 운영권을 5억 원에 양도하고 이사장 선임을 약속한 것과 관련하여, 그 대가 수수가 임무에 관한 부정한 청탁의 대가라면 배임수재가 문제되나 단순 운영권 양도대금은 별론으로 한다.

결론. 甲의 운영권 양도 대가는 청탁의 대가성 여부에 따라 판단된다.

법리. 착오로 송금된 금원을 받은 수취인은 송금인과의 사이에 신의칙상 보관관계가 인정되어, 이를 임의로 인출·이체하면 횡령죄가 성립한다.

포섭. 丙은 乙이 착오로 이체한 5억 원에 대하여 송금인을 위하여 보관하는 지위에 있으므로, 이를 丁의 계좌로 이체한 것은 횡령죄가 성립한다.

결론. 丙은 횡령죄의 죄책을 진다.

법리. 타인의 횡령행위를 적극 권유하여 결의하게 한 자는 횡령죄의 교사범이 성립한다.

포섭. 丁은 아무런 근거 없이 '문제없으니 이체하라'고 적극 권유하여 丙의 횡령을 교사하였으므로 횡령죄의 교사범이 성립한다.

결론. 丁은 횡령죄의 교사범의 죄책을 진다.

법리. 권리실행의 수단이라도 사회통념상 허용되는 정도를 넘는 해악의 고지로 재물을 교부받으면 공갈죄가 성립한다.

포섭. 甲이 '5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 고발하겠다'는 문자를 수십 차례 보내 乙로부터 5,000만 원을 이체받은 것은, 고발이라는 해악의 고지가 사회통념상 허용범위를 넘어 공갈죄가 성립한다.

결론. 甲은 공갈죄의 죄책을 진다.

법리. 외포에 의한 처분행위가 인정되지 아니하면 공갈죄 기수가 성립하지 아니하고, 법원은 공소장변경 없이도 축소사실인 공갈미수로 인정할 수 있다.

포섭. 乙이 외포된 것이 아니라 甲을 불쌍히 여겨 교부한 것이라면 협박과 재물교부 사이의 인과관계가 부정되어 공갈죄 기수가 성립하지 아니하므로, 법원은 공소장변경 없이 축소사실인 공갈미수로 유죄를 인정할 수 있다.

결론. 법원은 공소장변경 없이 공갈미수로 인정하여야 한다(기수 무죄).

법리. 사경 작성 공범 피신조서와 검사 작성 공범 피신조서 모두 개정 형소법상 당해 피고인(丁)이 내용을 인정하여야 증거능력이 있다.

포섭. 丙은 인정하나 丁이 부인하는 경우, 丙에 대한 사경 작성 피신조서는 丁이 내용을 부인하므로 丁에 대하여 증거능력이 없고, 검사 작성 피신조서도 개정법상 丁이 내용을 인정하지 아니하면 丁에 대하여 증거능력이 없다.

결론. 丙의 사경·검사 작성 피신조서는 모두 丁의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

법리. 공판에서 증언을 마친 증인을 검사가 재소환하여 번복시켜 작성한 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으나, 그 후의 법정 증언 자체는 증거능력이 있다.

포섭. B의 1차 증언 후 검사가 재소환하여 작성한 진술조서는 공판중심주의에 반하여 乙이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으나, B가 다시 법정에서 1억 원 교부를 인정한 2차 증언은 공판정 진술로서 증거능력이 인정된다.

결론. 재소환 진술조서는 증거능력이 없으나 2차 법정증언은 乙의 유죄 증거로 사용할 수 있다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제9회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제9회 변호사시험 형사법 사례형. 제1문 모욕·폭행, 상해교사·살인·개괄적 고의, 구속피의자 강제구인, 임의성 없는 자백, 착오 항소포기를, 제2문 배임수재, 착오송금 횡령·교사, 공갈(미수), 공범 피신조서, 번복 진술조서를 다룬다. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 모욕·폭행, 상해교사 후 발생한 살인과 개괄적 고의, 구속피의자에 대한 강제구인, 임의성 없는 자백의 증거능력, 착오에 의한 항소포기의 효력을 검토한다. 둘째, 배임수재, 착오송금된 금원의 횡령과 그 교사, 공갈(미수)의 죄책을 판단한다. 셋째, 공범인 공동피고인의 법정 외 진술을 기재한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 내용을 부인하면 다른 피고인에 대한 증거로 쓸 수 없고(2014도1779), 법정에서 번복된 참고인 진술조서의 증거능력 요건을 차례로 판단한다. 결론적으로 각 행위의 죄책과 자백·공범 진술·번복 진술의 증거능력 판단이 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 〔배점 100점〕

1. 체육교사 甲의 모욕죄 (근거: 형법 제311조) 가. 법리 — 공연성 있는 장소에서 경멸적 표현을 한 경우 모욕죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 '싸가지 없는 것, 망할 년' 등의 경멸적 표현을 한 것은 공연성이 인정되어 모욕죄가 성립한다. 다. 결론 — 甲은 모욕죄의 죄책을 진다.

2. 체육교사 甲의 폭행죄 (근거: 형법 제260조) 가. 법리 — 신체에 대한 유형력 행사는 폭행죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 종이 수첩으로 A의 머리를 때린 것은 신체에 대한 유형력 행사로서 폭행죄가 성립하고, 모욕죄와는 상상적 경합 또는 실체적 경합의 관계에 선다. 다. 결론 — 甲은 폭행죄의 죄책을 진다(모욕죄와 경합).

3. 甲의 상해교사와 교사철회의 효력 (근거: 형법 제31조) 가. 법리 — 교사자가 실행착수 전 교사를 철회하였으나 피교사자가 이미 범의를 굳혀 실행한 경우, 철회의 효력이 부정되어 교사범의 책임을 면하지 못한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙·丙에게 상해를 교사한 후 실행 전 전화로 철회를 시도하였으나 乙이 거절하고 범의를 유지하였으므로, 甲의 철회는 효력이 없고 교사는 상해의 범위에서 유효하다. 다. 결론 — 甲의 교사철회는 효력이 없고 상해교사가 성립한다.

4. 정범의 초과실행과 甲의 상해치사 교사책임 (근거: 형법 제15조 제2항, 제31조) 가. 법리 — 정범의 초과실행(상해→사망)에 대한 교사자의 책임은 결과에 대한 예견가능성에 따라 정해진다. 나. 사안의 적용 — C의 사망에 대하여 甲에게 예견가능성이 있으면 상해치사의 교사, 없으면 상해교사에 그치는데, 사안의 정황상 예견가능성을 인정할 수 있으면 甲은 상해치사 교사의 죄책을 진다. 다. 결론 — 甲은 예견가능성이 인정되면 상해치사교사의 죄책을 진다.

5. 乙의 살인죄 — 고의의 개별화 (근거: 형법 제250조) 가. 법리 — 공동정범 중 일부가 살인의 고의로 행위한 경우 고의는 개별화되어 그 자에게만 살인죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 C의 심장병을 알고 사망을 의욕하여 살인의 고의가 있었으므로 살인죄가 성립하고, 실제 사망은 乙의 매장행위에 귀속된다. 다. 결론 — 乙은 살인죄의 죄책을 진다.

6. 丙의 상해(폭행)죄 (근거: 형법 제257조, 제260조) 가. 법리 — 상해의 고의로 유형력을 행사하였으나 사망 결과가 타인의 행위에 귀속되는 경우, 행위자는 상해(미수) 또는 폭행의 죄책에 그친다. 나. 사안의 적용 — 丙은 상해의 고의로 주먹을 휘둘러 C가 쓰러졌으나 실제 사망은 乙의 매장행위에 기인하므로, 丙은 상해(폭행)죄의 죄책에 그친다. 다. 결론 — 丙은 상해(폭행)죄의 죄책을 진다.

7. 구속피의자 丙의 조사실 강제구인 후 피의자신문의 적법성 (근거: 형사소송법 제200조의2, 대법원 2013모160) 가. 법리 — 구속영장의 효력은 구금된 피의자를 조사실로 인치할 수 있는 효력을 포함하므로, 출석요구에 불응하는 구속피의자를 조사실로 구인하여 신문하는 것은 적법하다. 나. 사안의 적용 — 영장에 의해 구속된 丙이 출석요구에 불응하는 경우 구속영장의 효력에 의하여 유치장에서 조사실로 구인할 수 있고, 진술거부권을 고지한 후 신문하였으므로 적법하다. 다만 진술 자체를 강제할 수는 없다. 다. 결론 — 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법하다.

8. 처벌면제 약속하 자백조서의 임의성과 증거능력 (근거: 형사소송법 제309조) 가. 법리 — 처벌을 면제하겠다는 약속하에 받은 자백은 임의성 없는 자백으로서 증거능력이 없다. 나. 사안의 적용 — 검사가 '자백하면 처벌받지 않게 하겠다'는 약속하에 받은 丙의 피신조서는 임의성 없는 자백으로서 丙·甲·乙 누구에 대하여도 증거능력이 없다. 다. 결론 — 丙의 피신조서는 모두에 대하여 증거능력이 없다.

9. 丙의 법정자백의 증거능력 — 인과관계 차단 및 공범진술 (근거: 형사소송법 제309조, 제310조) 가. 법리 — 임의성 없는 자백의 영향이 차단되지 아니한 후속 법정자백도 인과관계가 인정되면 증거능력이 부정되며, 공범의 법정진술은 보강증거가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 丙의 법정자백은 위 약속의 영향이 차단되었다면 丙 자신에 대한 증거로 사용할 수 있고, 甲·乙에 대하여는 공범의 법정진술로서 증거능력이 인정되되 보강증거가 필요하다. 다. 결론 — 법정자백은 영향 차단 시 丙에 대하여 사용 가능하며 甲·乙에 대하여는 공범진술로 사용할 수 있다.

10. 교도관 착오로 인한 상소권포기서 제출과 항소포기의 효력 (근거: 형사소송법 제345조, 제354조) 가. 법리 — 상소포기는 명시적·확정적 의사표시를 요하며, 본인의 책임 없는 사유에 기인한 착오에 의한 상소포기는 무효이거나 상소권회복이 인정될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙은 항소장 용지를 요청하였으나 교도관의 착오로 상소권포기서를 받아 확인 없이 서명·제출하였는바, 이는 본인의 귀책 없는 착오에 의한 것으로서 진정한 상소포기 의사가 없었으므로 항소포기는 무효이거나 상소권회복청구의 사유가 된다. 다. 결론 — 丙의 항소포기는 본인의 책임 없는 착오에 의한 것으로 무효이며 상소권회복이 인정될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 7. 1. 선고 2013모160 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 판결

■ 제2문 〔배점 100점〕

1. 乙의 배임수재죄 및 B의 배임증재죄 (근거: 형법 제357조) 가. 법리 — 교직원 채용 청탁 등 임무에 관한 부정한 청탁의 대가를 수수하면 배임수재죄가, 그 대가를 공여하면 배임증재죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 이사장으로서 B로부터 교직원 채용 청탁의 대가로 1억 원을 받은 것은 부정한 청탁의 대가로서 배임수재죄가 성립하고, B는 배임증재죄가 성립한다. 다. 결론 — 乙은 배임수재죄, B는 배임증재죄의 죄책을 진다.

2. 甲의 운영권 양도 대가 수수의 죄책 (근거: 형법 제357조) 가. 법리 — 단순 운영권 양도대금은 배임수재의 대상이 아니나, 임무에 관한 부정한 청탁의 대가라면 배임수재가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 운영권을 5억 원에 양도하고 이사장 선임을 약속한 것과 관련하여, 그 대가 수수가 임무에 관한 부정한 청탁의 대가라면 배임수재가 문제되나 단순 운영권 양도대금은 별론으로 한다. 다. 결론 — 甲의 운영권 양도 대가는 청탁의 대가성 여부에 따라 판단된다.

3. 착오송금 5억 보관자 丙의 횡령죄 (근거: 형법 제355조 제1항, 대법원 2010도891) 가. 법리 — 착오로 송금된 금원을 받은 수취인은 송금인과의 사이에 신의칙상 보관관계가 인정되어, 이를 임의로 인출·이체하면 횡령죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 乙이 착오로 이체한 5억 원에 대하여 송금인을 위하여 보관하는 지위에 있으므로, 이를 丁의 계좌로 이체한 것은 횡령죄가 성립한다. 다. 결론 — 丙은 횡령죄의 죄책을 진다.

4. 적극 권유한 丁의 횡령 교사범 (근거: 형법 제31조, 제355조 제1항) 가. 법리 — 타인의 횡령행위를 적극 권유하여 결의하게 한 자는 횡령죄의 교사범이 성립한다. 나. 사안의 적용 — 丁은 아무런 근거 없이 '문제없으니 이체하라'고 적극 권유하여 丙의 횡령을 교사하였으므로 횡령죄의 교사범이 성립한다. 다. 결론 — 丁은 횡령죄의 교사범의 죄책을 진다.

5. 고발 협박으로 5,000만 원 갈취한 甲의 공갈죄 (근거: 형법 제350조) 가. 법리 — 권리실행의 수단이라도 사회통념상 허용되는 정도를 넘는 해악의 고지로 재물을 교부받으면 공갈죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 '5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 고발하겠다'는 문자를 수십 차례 보내 乙로부터 5,000만 원을 이체받은 것은, 고발이라는 해악의 고지가 사회통념상 허용범위를 넘어 공갈죄가 성립한다. 다. 결론 — 甲은 공갈죄의 죄책을 진다.

6. 외포 아닌 동정에 의한 교부 판명 시 법원의 조치 (근거: 형사소송법 제298조, 형법 제350조) 가. 법리 — 외포에 의한 처분행위가 인정되지 아니하면 공갈죄 기수가 성립하지 아니하고, 법원은 공소장변경 없이도 축소사실인 공갈미수로 인정할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 乙이 외포된 것이 아니라 甲을 불쌍히 여겨 교부한 것이라면 협박과 재물교부 사이의 인과관계가 부정되어 공갈죄 기수가 성립하지 아니하므로, 법원은 공소장변경 없이 축소사실인 공갈미수로 유죄를 인정할 수 있다. 다. 결론 — 법원은 공소장변경 없이 공갈미수로 인정하여야 한다(기수 무죄).

7. 공동피고인 丙의 사경·검사 작성 피신조서의 丁에 대한 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제1항·제3항) 가. 법리 — 사경 작성 공범 피신조서와 검사 작성 공범 피신조서 모두 개정 형소법상 당해 피고인(丁)이 내용을 인정하여야 증거능력이 있다. 나. 사안의 적용 — 丙은 인정하나 丁이 부인하는 경우, 丙에 대한 사경 작성 피신조서는 丁이 내용을 부인하므로 丁에 대하여 증거능력이 없고, 검사 작성 피신조서도 개정법상 丁이 내용을 인정하지 아니하면 丁에 대하여 증거능력이 없다. 다. 결론 — 丙의 사경·검사 작성 피신조서는 모두 丁의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

8. 증언 번복 진술조서 및 2차 증언의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제4항, 대법원 99도1108) 가. 법리 — 공판에서 증언을 마친 증인을 검사가 재소환하여 번복시켜 작성한 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으나, 그 후의 법정 증언 자체는 증거능력이 있다. 나. 사안의 적용 — B의 1차 증언 후 검사가 재소환하여 작성한 진술조서는 공판중심주의에 반하여 乙이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으나, B가 다시 법정에서 1억 원 교부를 인정한 2차 증언은 공판정 진술로서 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 재소환 진술조서는 증거능력이 없으나 2차 법정증언은 乙의 유죄 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2014도1779 판결 판시요지: 공범인 공동피고인의 법정 외 진술을 기재한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 내용을 부인하면 다른 피고인에 대한 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제312조).

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.