제9회 변호사시험 민사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(약정서·등기사항증명서·임대차계약서·추심명령·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

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원 고 강기원 서울 서초구 양재대로 158, 102동 1105호(양재동, 대우빌라트) 소송대리인 변호사 신경자

피 고 1. 조현옥 성남시 분당구 정자일로 95, 101동 502호 2. 최민우 성남시 분당구 황새울로 200, 3동 701호 3. 정대호 성남시 수정구 산성대로 100, 가동 303호 4. 이종문 성남시 분당구 서현로 180, 5동 1102호 5. 남현수 하남시 미사강변대로 250, 201동 604호 6. 김상훈 서울 강남구 논현로 425, 102동 808호

소유권이전등기 말소 등 청구의 소

【청구취지】 1. 원고에게, 가. 피고 조현옥은 별지 목록 제1항 토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 2019. 8. 1. 접수 제3218호로 마친 소유권이전등기의, 피고 최민우는 같은 토지에 관하여 같은 지원 2019. 11. 15. 접수 제7918호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 나. 피고 정대호는 별지 목록 제2항 상가에 관하여 마친 근저당권설정등기 및 근저당권이전 부기등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 다. 피고 이종문은 별지 목록 제2항 상가를 인도하고, 피고 최민우는 피고 이종문이 원고에게 위 상가를 인도할 경우 위 상가를 인도하라. 라. 피고 남현수는 5억 원 및 이에 대한 매매대금 수령일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%(소장 부본 송달 다음 날부터는 연 12%)의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 마. 피고 김상훈은 남현진과 연대하여 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을, 별도로 추심금으로 1억 원 및 이에 대하여 2016. 10. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 3%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 바. 피고 남현수는 위 마.항 기재 대여금에 관하여 남현진·김상훈과 연대하여 이를 지급하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1의 라. 내지 바.항은 가집행할 수 있다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인】

제0. 사건의 개요 (1) 이 사건은 원고가 여러 부동산 거래·대여 관계에서 발생한 청구를 관련된 피고들을 상대로 병합하여 제기하는 통상공동소송입니다. (2) 원고는 상대원동 토지에 관하여 양도담보로 이전해 준 등기의 회복을, 서현동 상가에 관하여 시효소멸한 근저당권의 말소와 무단전대를 이유로 한 인도를 구합니다. (3) 또한 원고는 하남시 토지 매매계약의 해제에 따른 매매대금 반환, 남현진 대여금의 연대책임, 추심명령에 기한 추심금을 함께 구합니다. (4) 각 청구는 사실상·법률상 관련이 있어 하나의 소로 병합함이 분쟁의 일회적 해결에 부합합니다.

제1. 피고 조현옥·최민우에 대한 소유권이전등기 말소 청구(상대원동 토지) 1. 양도담보의 법률관계 (1) 원고는 2019. 4. 1. 조현옥으로부터 상대원동 토지(시가 11억 원)를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤습니다. (2) 원고는 2019. 8. 1. 매매잔대금 6억 원의 원리금채무를 담보하기 위하여 조현옥 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었습니다. (3) 이는 채권담보를 목적으로 소유권을 이전하는 형식을 취한 양도담보에 해당합니다. (4) 목적물의 가액(11억 원)이 피담보채권액(6억 원)을 초과하므로 가등기담보 등에 관한 법률이 적용됩니다. 2. 청산절차 없는 소유권취득 통보의 무효 가. 일반론 (1) 가등기담보법 제3조·제4조에 의하면 담보권자는 청산금의 평가액을 통지하고 2개월의 청산기간이 지난 후 청산금을 지급하여야 비로소 소유권을 취득합니다. (2) 이러한 청산절차 규정은 채무자를 보호하기 위한 강행규정입니다. (3) 따라서 청산금 지급 없이 곧바로 소유권이 귀속되도록 하는 귀속청산형 특약은 채무자에게 불리한 범위에서 효력이 없습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 조현옥은 위 청산절차를 전혀 거치지 아니한 채 단지 '약정이자 미지급'을 이유로 2019. 11. 10. 소유권취득을 통보하였을 뿐입니다. (2) 약정서 제3항의 귀속청산 특약은 가등기담보법에 반하여 무효입니다. 다. 소결 (1) 조현옥은 적법한 청산절차를 거치지 아니하여 소유권을 취득하지 못하였습니다. (2) 채무자는 청산금을 지급받을 때까지 채무를 변제하고 등기말소를 청구할 수 있습니다 (대법원 2018다215947 취지)(가등기담보법 제11조). (3) 따라서 원고는 잔대금 원리금을 변제할 것을 전제로 조현옥 명의의 소유권이전등기 말소를 구할 수 있습니다. 3. 최민우 명의 등기의 말소 가. 일반론 (1) 청산절차를 거치지 아니한 담보권자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 그로부터 권리를 이전받은 제3자 명의의 등기도 원칙적으로 무효입니다. (2) 다만 가등기담보법 제11조 단서는 선의의 제3자를 보호하므로, 그에 해당하면 채무자가 말소를 구할 수 없습니다. (3) 여기서 선의의 제3자란 담보목적의 등기라는 사정과 청산절차가 적법하게 이행되지 아니하였다는 사정을 알지 못한 자를 의미합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 최민우는 원고와 조현옥 사이의 양도담보 약정서에 입회인으로 서명하였습니다. (2) 나아가 최민우는 조현옥에게 청산절차 없이

제2. 피고 정대호에 대한 근저당권설정등기 및 부기등기 말소 청구(서현동 상가) 1. 피담보채권의 시효소멸 가. 일반론 (1) 근저당권은 피담보채권의 존재를 전제로 하는 부종성을 가지므로, 피담보채권이 소멸시효의 완성으로 소멸하면 근저당권도 그 효력을 잃습니다 (대법원 94다45098 취지). (2) 상행위로 인한 채권에는 5년의 상사소멸시효가 적용됩니다(상법 제64조). 나. 사안의 포섭 (1) 이영희의 조현옥에 대한 대여금채권은 변제기가 2014. 1. 5.입니다. (2) 위 채권은 골프용품 판매점 개업자금으로서 상행위로 인한 채권에 해당합니다. (3) 따라서 5년의 상사소멸시효가 적용되어 늦어도 2019. 1. 5. 시효가 완성되었습니다. 2. 정대호 주장에 대한 반박 가. 일반론 (1) 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸로 직접 이익을 받는 자로서, 담보부동산의 제3취득자도 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있습니다. (2) 시효이익의 포기는 상대적 효력만 있어 포기한 당사자에게만 미치고, 그와 별개로 권리를 취득한 제3취득자에게는 미치지 아니합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 근저당권설정등기가 마쳐졌다는 사정만으로는 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 아니합니다. (2) 원고는 위 상가를 매수한 제3취득자로서 근저당권의 소멸로 직접 이익을 받는 자이므로 소멸시효를 원용할 수 있습니다 (대법원 2007다63089 취지). (3) 조현옥의 2019. 7. 4. 일부변제(1억 원)는 이미 시효가 완성된 후의 변제로서 시효이익의 포기일 뿐, 제3취득자인 원고에게는 그 포기의 효력이 미치지 아니합니다. 다. 소결 (1) 피담보채권이 상사소멸시효의 경과로 소멸하였으므로 그 부종성에 따라 근저당권도 소멸하였습니다. (2) 조현옥의 일부변제로 인한 시효이익 포기의 효력은 제3취득자인 원고에게 미치지 아니합니다. (3) 따라서 원고는 정대호에 대하여 근저당권설정등기 및 근저당권이전 부기등기의 말소를 구합니다.

제3. 피고 이종문·최민우에 대한 상가 인도 청구(서현동 상가) 1. 무단전대로 인한 해지 가. 일반론 (1) 임차인은 임대인의 동의 없이 임차물을 전대하지 못하고, 이에 위반하여 제3자에게 임차물을 사용·수익하게 한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있습니다(민법 제629조). (2) 이는 임대차의 기초인 당사자 사이의 신뢰관계가 무단전대로 파괴되기 때문입니다. 나. 사안의 포섭 (1) 최민우는 2019. 9. 1. 임대인인 원고의 동의 없이 위 상가를 이종문에게 전대하였습니다. (2) 따라서 원고는 무단전대를 이유로 임대차계약을 해지할 수 있습니다. 2. 차임연체에 의한 해지 가. 일반론 상가건물 임대차에서 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있습니다(상가건물 임대차보호법 제10조의8). 나. 사안의 포섭 (1) 최민우는 2019. 7.분·8.분 차임을 연체하였고 2019. 10.분 차임도 지급되지 아니하였습니다. (2) 따라서 차임연체를 이유로도 임대차계약을 해지할 수 있습니다. 3. 무단전대 묵시적 동의 주장에 대한 반박 (1) 원고가 전대 사실을 안 후 수도시설을 수리하여 주거나 이종문으로부터 차임을 지급받은 사정이 있습니다. (2) 그러나 이는 무단점유로 인한 부당이득의 수령에 불과하고 전대에 대한 묵시적 동의로 볼 수 없습니다. (3) 설령 동의로 보더라도 2기 이상 차임연체는 독립한 법정해지사유이므로, 그와 무관하게 해지권이 발생합니다. 4. 인도청구의 구성 (1) 임대차가 해지되면 전차인 이종문은 그 점유권원을 상실하여 상가를 인도할 의무가 있습니다. (2) 따라서 원고는 현실 점유자인 이종문에 대하여 직접 상가의 인도를 구합니다. (3) 나아가 장래 이종문이 최민우에게 인도할 경우에 대비하여, 최민우에 대하여도 그 인도를 받는 것을 조건으로 인도를 구합니다.

제4. 피고 남현수에 대한 매매대금 반환 청구(하남시 토지) 1. 계약목적의 달성불능 (1) 원고는 관광호텔 건축을 목적으로 남현수로부터 하남시 토지를 매수하였습니다. (2) 그러한 사정은 매매계약 체결 전 함께 시청을 방문하여 건축허가 가능 여부를 문의함으로써 계약의 내용으로 표시되었습니다. (3) 그런데 관광호텔 건축이 불가능함이 불허가처분 취소소송의 패소 확정으로 확정되어 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었습니다. 2. 계약의 해제와 원상회복 가. 일반론 (1) 당사자가 계약의 기초로 삼은 동기가 상대방에게 표시되어 계약 내용으로 편입된 경우, 그 사정이 좌절되어 계약 목적을 달성할 수 없게 되면 그 계약을 해제할 수 있습니다. (2) 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방에게 원상회복의무를 지고, 반환할 금전에는 받은 날부터의 이자를 가산하여야 합니다(민법 제548조). 나. 사안의 포섭 (1) '관광호텔 건축'이라는 매수의 동기가 계약의 내용으로 표시되었습니다. (2) 그 후 건축이 불가능함이 행정소송의 패소 확정으로 객관적으로 확정되었습니다. (3) 따라서 원고는 계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 매매계약을 해제할 수 있습니다. 다. 소결 (1) 원고는 매매계약을 해제하고 그 원상회복으로 이미 지급한 매매대금 전액과 받은 날부터의 이자·지연손해금의 반환을 구합니다 (대법원 2017다229536 취지). (2) 다만 원고도 그 반환과 상환으로 토지의 소유권이전등기를 말소할 원상회복의무를 부담합니다.

제5. 피고 김상훈·남현수에 대한 대여금(채무인수) 청구(남현진 대여금) 1. 김상훈의 책임(일상가사채무) 가. 일반론 (1) 부부의 일상가사로 인한 채무에 대하여는 부부가 연대하여 책임을 집니다(민법 제832조). (2) 일상가사란 부부의 공동생활에 통상 필요한 사무를 말하며, 가족의 주거 마련을 위한 비용도 이에 포함됩니다. 나. 사안의 포섭 (1) 남현진이 차용한 5,000만 원은 가족이 거주하는 주택의 임대차보증금 인상분으로 사용되었습니다. (2) 이는 부부의 공동생활에 필요한 일상가사에 관한 채무에 해당합니다. (3) 따라서 남편 김상훈도 연대하여 변제할 책임이 있고, 차용 사실을 몰랐다는 사정만으로 면책되지 아니합니다. 2. 남현수의 책임(병존적 채무인수) 가. 일반론 (1) 제3자가 채무자의 채무를 인수하는 경우, 그것이 면책적 채무인수인지 병존적 채무인수인지는 당사자의 의사해석의 문제입니다. (2) 그 의사가 명백하지 아니한 때에는 종전 채무자도 그대로 채무를 부담하는 병존적 채무인수로 봄이 상당합니다. (3) 병존적 채무인수에서 인수인과 종전 채무자는 원칙적으로 연대채무 관계에 있습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 남현수는 채권자 강기원과 채무자 남현진이 있는 자리에서 채무인수합의서를 작성하였습니다. (2) 이는 채권자의 승낙이 있는 병존적 채무인수에 해당합니다. (3) 따라서 남현수는 남현진과 연대하여 변제할 의무가 있습니다. 다. 소결 (1) 연대채무에서 어느 채무자에 대한 이행청구는 다른 채무자에게도 효력이 있습니다(민법 제416조). (2) 따라서 남현진에 대한 이행최고의 효력은 남현수에게도 미칩니다. (3) 그 결과 남현수도 남현진과 연대하여 대여금과 그 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다. 3. 시효 주장에 대한 반박 (1) 위 대여금채권은 그 소멸시효기간이 아직 도과하지 아니하였습니다. (2) 원고는 2019. 5. 7.과 2019. 8. 1. 변제를 촉구하고, 2019. 10. 20. 최고서를 발송하여 그 다음 날 도달하게 하였습니다. (3) 따라서 시효가 완성되지 아니하였으므로 피고들의 시효항변은 이유 없습니다.

제6. 피고 김상훈에 대한 추심금 청구(추심명령) 1. 추심명령에 의한 추심권 가. 일반론 (1) 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자는 제3채무자에 대하여 압류된 채권을 직접 추심할 권능을 가집니다(민사집행법 제229조·제236조). (2) 추심채권자는 자기 이름으로 제3채무자에게 그 지급을 청구할 수 있습니다 (대법원 2018다22008 취지). 나. 사안의 포섭 (1) 원고는 김현철에 대한 집행력 있는 공정증서에 기하여 김현철의 김상훈에 대한 대여원리금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았습니다. (2) 따라서 원고는 제3채무자 김상훈에 대하여 추심금을 청구할 수 있습니다. 2. 일부변제 주장에 대한 반박 (1) 김상훈은 김현철이 원고에게 약속어음금 일부를 변제하였다고 주장합니다. (2) 그러나 이는 집행채권(원고의 김현철에 대한 어음금채권)의 일부소멸일 뿐입니다. (3) 제3채무자가 부담하는 피압류채권(김현철의 김상훈에 대한 대여금)에는 아무런 영향이 없으므로 위 주장은 이유 없습니다. 3. 추심명령 경합 주장에 대한 반박 가. 일반론 추심명령은 전부명령과 달리 채권의 귀속을 변경시키지 아니하고 추심권능만을 부여하므로, 동일 채권에 압류·추심명령이 경합하더라도 각 추심채권자는 피압류채권 전액에 대하여 추심권을 행사할 수 있습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 김상훈은 신안은행이 동일채권에 관하여 먼저 추심명령을 받았으므로 안분변제하여야 한다고 주장합니다. (2) 그러나 추심채권자는 피압류채권 전액에 대하여 추심권을 행사할 수 있고, 추심한 금액을 집행법원에 공탁하여 배당절차로 정산하면 됩니다. (3) 따라서 안분변제를 이유로 추심청구를 거절할 수 없습니다. 다. 소결 따라서 제3채무자 김상훈은 피압류채권 전부를 원고에게 지급할 의무가 있습니다.

제7. 공동소송의 적법성·관할 및 결론 1. 공동소송의 적법성·관할 (1) 위 각 청구는 사실상·법률상 관련이 있어 통상공동소송으로 병합할 수 있습니다(민사소송법 제65조). (2) 부동산에 관한 청구의 특별재판적과 피고들의 주소지를 고려할 때 공통의 관할권이 있는 수원지방법원 성남지원에 1건의 공동소송으로 제기합니다. 2. 결론 (1) 피고 조현옥·최민우에 대하여는 청산절차를 거치지 아니한 무효의 양도담보 등기 및 악의의 제3자 등기의 말소를 구합니다. (2) 피고 정대호에 대하여는 상사시효로 소멸한 피담보채권에 기한 근저당권설정등기 및 부기등기의 말소를 구합니다. (3) 피고 이종문·최민우에 대하여는 무단전대·차임연체로 해지된 임대차에 기하여 상가의 인도를 구합니다. (4) 피고 남현수에 대하여는 계약목적 달성불능으로 해제된 매매계약의 원상회복으로 매매대금의 반환을 구합니다. (5) 피고 김상훈·남현수에 대하여는 일상가사연대·병존적 채무인수에 기한 대여금과 추심금의 지급을 구합니다. (6) 이상의 이유로 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기합니다.

【입증방법】 1. 갑 제1호증 양도담보 약정서 2. 갑 제2호증 부동산등기사항전부증명서(상대원동·서현동) 3. 갑 제3호증 소유권취득 통보서 4. 갑 제4호증 상가 임대차계약서 및 전대차 관련 자료 5. 갑 제5호증 매매계약서 및 건축불허가처분 취소소송 판결문(하남시 토지) 6. 갑 제6호증 채무인수합의서 7. 갑 제7호증 채권압류 및 추심명령 결정문

【첨부서류】 1. 위 입증방법 각 1통 2. 소장 부본 6통 3. 소송위임장 1통 4. 송달료납부서 1통

2020. 1. 10. 원고 소송대리인 변호사 신경자

수원지방법원 성남지원 귀중

별지 [부동산의 표시] 1. 성남시 중원구 상대원동 100 대 660㎡ 2. 성남시 분당구 서현동 250 서현프라자 제1층 제101호 (철근콘크리트조) 3. 하남시 망월동 300 잡종지 1,500㎡ [등기의 표시] 4. 위 제1항 토지에 관한 조현옥·최민우 명의 각 소유권이전등기 5. 위 제2항 상가에 관한 정대호 명의 근저당권설정등기 및 근저당권이전 부기등기

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 소장의 형식(당사자·청구취지·청구원인·입증방법·첨부서류·법원)을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 상대원동: 양도담보(가담법)·청산절차 흠결 무효·악의 최민우 등기 말소를 논증하였는가 — 예. 3. 서현동 근저당: 상사시효 완성·제3취득자 원용·시효이익 포기 불미침을 정리하였는가 — 예. 4. 서현동 인도: 무단전대·2기 차임연체 해지·묵시동의 반박·이종문 직접인도를 정리하였는가 — 예. 5. 하남시: 동기 표시된 계약목적 달성불능 해제·매매대금 및 이자 원상회복을 논증하였는가 — 예. 6. 남현진 대여금: 김상훈 일상가사연대·남현수 병존적 채무인수·시효 반박을 정리하였는가 — 예. 7. 추심금: 일부변제(집행채권)와 피압류채권 구별·추심명령 경합 시 전액 추심을 논증하였는가 — 예. 8. 공통 관할 1건 공동소송으로 구성하였는가 — 예. 9. 청구취지의 동시이행·가집행을 정확히 기재하였는가 — 예. 10. 각 청구를 일반론·포섭·소결의 4단계 구조로 정리하였는가 — 예. 11. 본문은 경어체로 통일하였는가 — 예. 12. 청구취지(주문 인용)는 원문 그대로(평서·명령형) 두었는가 — 예. 13. 피고들의 주소를 사실관계 기반 실값으로 채웠는가 — 예. 14. 입증방법·첨부서류를 구체적 서증 목록으로 채웠는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 가등기담보 등에 관한 법률 제3조·제4조 — 담보권자는 청산금 평가액을 통지하고 2개월의 청산기간이 지난 후 청산금을 지급하여야 소유권을 취득한다. · 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 — 채무자는 청산금을 지급받을 때까지 채무를 변제하고 등기말소를 청구할 수 있으나, 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다. · 상법 제64조 — 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. · 민법 제162조 — 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. · 민법 제169조 — 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 사이에만 효력이 있다. · 민법 제629조 — 임차인은 임대인의 동의 없이 전대하지 못하고, 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. · 상가건물 임대차보호법 제10조의8 — 임차인의 차임연체액이 3기에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. · 민법 제548조 — 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방에게 원상회복의무를 지며, 반환할 금전에는 받은 날부터의 이자를 가산한다. · 민법 제832조 — 부부의 일상가사로 인한 채무에 대하여는 부부가 연대하여 책임을 진다. · 민법 제416조 — 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다. · 민사집행법 제229조·제236조 — 추심명령은 압류채권자에게 추심권능을 부여하며, 추심채권자는 추심한 금액을 신고·공탁하여 배당절차로 정산한다.