제9회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제9회 변호사시험(2020. 1. 시행) 민사법 사례형 제1문(150점)은 세 개의 독립 사례로 이루어진다.
제1문의1(60점)은 X건물 매매를 둘러싸고 1.(20점) 동시이행항변에 대한 상계 재항변을 배척한 판단에 기판력이 생기는지와 후소의 처리, 2.(15점) 파기환송 후 항소심에서 환송 전 항소심 소송대리인에게 한 송달의 적법성, 3.(25점) 매매대금채권이 압류·추심된 뒤 매수인이 저당권 피담보채무를 대위변제하여 취득한 구상금채권으로 하는 상계가 민법 제498조에도 불구하고 허용되는지를 묻는다.
제1문의2(20점)는 고려청자 임치에서 1.(10점) 손해액 증명이 곤란한 경우의 손해액 산정(민사소송법 제202조의2), 2.(10점) 수치인이 횡령·매각한 물건이 민법 제250조의 도품에 해당하는지를 다룬다.
제1문의3(70점)은 대여금채권에 관하여 1.(15점) 이행의 반소 제기 후 채무부존재확인 본소의 확인의 이익, 2.(15점) 변론종결 후 상계의 청구이의 사유성, 3.(20점) 원금 패소 확정 후 변론종결 다음 날부터의 지연손해금 청구와 기판력, 4.(20점) 소송인수 후 탈퇴한 원고의 시효중단 효력을 묻는다.
제9회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점).

제2문의1

제2문의1은 포괄근저당의 피담보채권 범위·경매신청에 의한 확정과 공동근저당 이시배당에서 A은행의 배당액(20점), 근저당부동산 제3취득자 戊의 소유권 보전 수단(제364조 변제·경매절차 정지 등, 15점)을 묻는다.
제2문의2는 상인의 물품대금채권 3년 시효와 시효 연장 약정의 효력·사해행위 수익자의 시효 원용(15점), 채권자대위소송에서 직접 지급을 명한 확정판결상 대위채권자의 수령권능에 대한 압류·전부명령의 효력(20점)을 묻는다.

제2문의3

제2문의3은 공동상속인 1인의 단독등기에 터 잡은 근저당권의 효력과 말소청구의 범위(10점), 상속재산분할의 소급효(5점), 분할협의의 합의해제·조건부 재협의 실효와 민법 제548조 제1항 단서의 제3자 보호(15점)를 다룬다.
제9회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법)은 비상장회사 삼광을 둘러싼 다섯 개의 독립 설문이다.
설문 1(20점)은 유사 상호를 쓰는 삼광전기에 대한 상호폐지·손해배상청구(상법 제23조)와 제22조 말소청구의 가부를, 설문 2는 경영권 승계 목적의 제3자 배정 신주인수권부사채 발행의 무효사유(가, 15점)와 무효판결 확정 전 이사 선임결의를 다툴 수 있는지(나, 15점)를, 설문 3은 30% 소수주주의 주주제안권과 그 거부 시 구제(가, 10점) 및 집중투표에 의한 이사 선임 가능성(나, 10점)을, 설문 4(20점)는 분식회계에 속아 신주를 인수한 주주의 이사·회사에 대한 손해배상과 인수 취소를, 설문 5(10점)는 물적분할을 묻는다.

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2020년도 시행 제9회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 乙로부터 X건물을 대금 1억 원에 매수하였다.

※ 아래 각 문제는 서로 독립적임

< 문제 >

1.甲이 乙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다. 乙은 甲으로부터 대금을 지급받을 때까지는 이전등기 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였다^1·3. 甲은 乙에 대한 1억 원의 대여금 채권으로 乙의 대금 채권과 상계하겠다고 주장하였다^2·3. 법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 甲의 상계주장을 배척하여² ‘乙은 甲으로부터 1억 원을 지급받음과 동시에 甲에게 X건물에 관한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 취지의 청구 일부 인용 판결을 선고하였고 그 판결이 확정되었다¹. 그 후 甲이 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하여 대여 및 변제기 도래 사실을 증명하였다면 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가⁴? (소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용) (20점)

2.甲이 乙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다. 1심에서 패소한 甲은 변호사 A를 선임하여 위 소의 항소심을 수행하게 하였으나 항소 기각 판결을 선고받자 변호사 B를 선임하여 상고를 제기하였다^5·6. 상고심 법원은 원심을 파기하여 항소심으로 환송하는 판결을 선고하였다⁶. 환송 후 항소심 법원은 변론기일 통지서를 변호사 A에게 송달하였다. 위 송달은 적법한가⁷? (15점)

< 추가적 사실관계 >

매매 당시 乙은 甲으로부터 위 매매대금을 지급받음과 동시에 甲에게 X건물에 관하여 설정되어 있던 저당권설정등기(저당권자 C)를 말소해 주기로 약정하였다^10·11. 乙의 채권자 丙은 乙의 甲에 대한 위 매매대금 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고 위 명령이 甲에게 송달되었다^8·9·10. 甲의 대금지급의무와 乙의 소유권이전등기의무가 이행되지 않고 있던 중 C의 저당권에 기한 경매절차가 개시되었다. 甲은 C에게 위 저당권의 피담보채무액 5,000만 원을 대위변제하여 위 저당권을 말소시켰고^9·11, 乙은 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주고 X건물을 인도하였다¹². 이후 丙은 甲을 상대로 추심금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다¹².

< 문제 >

3.甲은 위 소에서 대위변제로 발생한 구상금 채권 5,000만 원으로 乙의 매매대금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장하였다. 甲의 상계 항변은 이유 있는가^8·12? (25점)

〈제1문의 2〉

< 기초적 사실관계 >

甲과 乙은 2018. 3. 1. 甲 소유의 고려청자 1점을 乙이 보관하기로 하는 계약을 체결하였고, 甲은 乙에게 위 고려청자를 인도하였다^13·16.

※ 아래 각 문제는 서로 독립적임

< 문제 >

1.乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 위 고려청자를 관리 소홀로 도난당하였고¹³, 甲은 위 고려청자의 소재를 파악할 수 없게 되자 2019. 5. 3. 위 고려청자의 시가가 1억 5,000만 원이라고 주장하면서 乙을 상대로 채무불이행을 원인으로 한 시가 상당액의 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다¹³. 甲은 위 고려청자의 시가 감정을 신청하였으나, 감정인은 ‘위 고려청자와 비슷한 도자기가 존재하지 아니하여 정확한 시가를 산정하기 곤란하다’는 의견을 제시하였다¹⁴. 甲은 시가를 정확히 산정할 만한 다른 증거를 제출하지 못하였다. 이때 甲의 청구는 인용될 수 있는가¹⁴? (10점)

2.乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 위 고려청자를 甲의 허락 없이 丙에게 평온․공연하게 매각하여 인도하였는데^15·16, 丙은 당시 아무런 과실 없이 乙이 정당한 소유자라고 믿었다¹⁵. 甲은 2019. 5. 3. 丙을 상대로 위 고려청자가 도품(盜品) 또는 유실물에 해당한다는 이유로 소유권에 기하여 위 고려청자에 관한 인도 청구의 소를 제기하였다. 위 소에서 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가¹⁶? (소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용) (10점)

〈제1문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2008. 4. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2009. 3. 31.로 정하여 대여하였다²⁷.

※ 아래 각 문제는 서로 독립적임

※ 아래 문제에서 공휴일 여부는 고려하지 말 것

< 문제 >

1.乙은 2012. 4. 1. 甲을 상대로 위 대여금 채무가 부존재한다는 확인의 소를 제기하였다^17·18. 이에 甲은 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다. 乙의 소는 적법한가^18·19? (15점)

2.甲은 2012. 4. 1. 乙을 상대로 위 대여금 채권 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하여 청구 인용 판결을 선고받아 위 판결이 확정되었다. 한편 乙에게는 甲에 대한 1억 원의 손해배상 채권이 있었고, 위 소송의 사실심 변론종결 당시 위 두 채권은 상계적상에 있었으며²⁰, 乙도 위 두 채권이 상계적상에 있음을 알고 있었다²¹. 甲이 위 확정판결로 강제집행을 하려고 하자, 乙은 비로소 위 손해배상 채권으로 위 대여금 채권과 상계한다고 주장하면서 위 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기하였다^20·21·22. 乙의 상계 주장은 적법한 청구이의의 사유에 해당하는가²²? (15점)

3.甲은 2012. 4. 1. 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(전소)를 제기하였으나²³, 법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2012. 6. 30. 변론을 종결하고 2012. 7. 14. 원고 청구 기각 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다^{23·24·25·26}. 甲은 2012. 12. 1. 乙을 상대로 위 대여금에 대하여 2012. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 청구하는 소(후소)를 제기하였다²⁴. 후소에서의 증거조사 결과 위 대여사실이 증명되었다면 후소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용)^25·26 (20점)

4.甲은 2018. 11. 1. 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(전소)를 제기하였다²⁸. 전소에서 甲은 丙에게 위 대여금 채권을 양도하였다고 주장하면서 丙에 대한 소송인수 신청을 하였고, 법원이 소송인수 결정을 하였으며, 甲은 2019. 5. 1. 乙의 동의를 얻어 전소에서 탈퇴하였다^28·29. 인수참가인 丙에 대한 청구 인용 판결이 선고되자 乙은 항소를 제기하였다. 항소심은 위 채권양도가 무효라고 판단하여 丙에 대한 청구 기각 판결을 선고하였고 위 판결은 2019. 8. 1. 확정되었다²⁹. 채권양도가 무효로 판단됨에 따라 甲은 2019. 12. 1. 乙을 상대로 다시 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(후소)를 제기하였다³⁰. 후소에서 乙은 ‘위 대여금 청구가 변제기로부터 10년이 도과하여 소멸시효가 완성되었다’고 주장하였고^27·30, 甲은 ‘시효완성 전에 전소를 제기하였고 비록 전소에서 탈퇴하였으나 전소 판결의 확정일부터 6개월 이내에 후소를 제기하였으므로 소멸시효가 중단되었다’고 주장하였다. 甲과 乙의 위 주장은 타당한가³⁰? (20점)

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2015. 2. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2017. 1. 31.로 정하여 차용하였는데, 같은 날 甲과 A은행은 ‘甲이 A은행에 대해 현재 및 장래에 부담하는 대출 및 보증에 기해 발생하는 채무’를 담보한다는 내용의 근저당권설정계약서를 작성하고³¹, 甲 소유의 X토지(시가 5억 원) 및 Y건물(시가 3억 원)에 대해 각 A은행 명의로 채권최고액을 4억 5,000만 원으로 하는 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다³⁴. 이후 甲은 2016. 4. 1. B은행으로부터 2억 원을 변제기 2017. 3. 31.로 정하여 차용하면서, 甲 소유의 X토지에 대해 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다³⁷. 또한 甲은 2016. 5. 1. A은행으로부터 1억 원을 변제기 2017. 4. 30.로 정하여 추가로 차용하였다³¹. 이후 甲이 A은행에 대한 위 각 차용금채무를 변제하지 않자 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대해서 근저당권에 기한 경매를 신청하였다^32·33. 한편 2018. 4. 1. 甲의 배우자인 丁은 A은행으로부터 5,000만 원을 변제기 2019. 3. 31.로 정하여 차용하였고, 당시 甲은 丁의 A은행에 대한 차용금채무를 연대보증하였다³³.

< 문제 >

1.위 경매절차에서 2019. 8. 1. X토지가 시가 상당액인 5억 원에 매각되고, 2019. 9. 1. 배당이 이루어진다면, A은행이 X토지의 매각대금으로부터 배당받을 수 있는 금액은 얼마인가³⁴?

(배당받을 금액을 산정하는 데 있어 차용원금 외에 이자 및 지연손해금 등은 고려하지 않음) (20점)

< 추가적 사실관계 >

甲은 2017. 4. 15. 戊에게 X토지를 매도하였고, 같은 날 戊 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다^35·37.

< 문제 >

2.A은행이 X토지에 대한 경매를 신청하자 戊는 X토지의 소유권을 계속 보유할 법적 수단을 강구하기 위하여 변호사인 당신에게 자문을 구하였다³⁶. 당신은 戊를 위하여 어떤 법적 수단을 강구할 것을 조언하겠는가³⁵? (15점)

〈제2문의 2〉

< 기초적 사실관계 >

상인인 甲은 乙에 대하여 상품 판매로 인한 4억 원의 물품대금채권을 가지고 있다³⁸.

※ 추가된 사실관계는 각각 별개임

< 추가적 사실관계 1 >

甲이 乙에 대해 갖고 있는 물품대금채권의 변제기는 2015. 4. 1.이었으나, 甲과 乙은 위 물품대금채권의 소멸시효 기간을 5년으로 약정하였다³⁹. 乙은 경제적으로 형편이 어려워져 2015. 4. 1.에 甲에게 물품대금을 변제해 주지 못하였다. 甲이 물품대금채권을 회수하기 위하여 강제집행을 하려고 하자 2018. 12. 1. 乙은 자신의 유일한 재산인 X토지를 丙에게 매도하였고, 같은 날 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 乙이 丙에게 X토지를 매도한 사실을 알게 된 甲은 2019. 5. 1. 丙을 상대로 乙과 丙이 체결한 매매계약을 취소하고, 丙 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위 취소의 소를 제기하였다⁴⁰.

甲의 위 청구에 대하여 丙은 甲의 물품대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 주장을 하였다³⁸. 丙의 주장에 대하여 甲은 물품대금채권의 소멸시효 기간이 5년이므로 물품대금채권의 소멸시효가 완성되지 않았고³⁹, 설령 소멸시효가 완성되었더라도 물품대금채권의 채무자가 아닌 丙이 소멸시효가 완성되었다는 항변을 할 수 없다고 주장하였다⁴⁰.

< 문제 >

1.甲의 丙에 대한 소송에서 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지⁴⁰ 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우에는 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기재하시오. (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲에게 2억 원의 대여금채권을 갖고 있는 丁은 甲을 대위하여 乙에 대해 물품대금 중 2억 원을 丁에게 지급할 것을 청구하는 소를 제기하였다⁴¹. 丁이 乙을 상대로 제기한 대위소송에서 2017. 8. 12. “乙은 丁에게 2억 원을 지급하라.”라는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 선고되었고, 2017. 9. 3. 이 사건 판결이 그대로 확정되었다⁴¹. 丁의 채권자인 戊는 丁에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 2018. 1. 11. 이 사건 판결에 따라 乙이 丁에게 지급해야 하는 2억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정되었고^42·43, 戊는 2018. 4. 25. 乙을 상대로 전부금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다^43·44.

< 문제 >

2.戊의 乙에 대한 소송에서 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지⁴⁴ 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우에는 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기재하시오. (20점)

〈제2문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2015. 8. 31. 甲 명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 적법하게 마치고, 2018. 12. 22. 사망하였다. 甲의 상속인으로는 배우자 乙과 자녀 丙, 丁이 있다⁴⁵.

丙은 2019. 1. 21. 乙과 丁의 동의 없이 丙 단독명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 자신이 대표이사로 재직하고 있는 A주식회사의 B은행에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 B은행 앞으로 X토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다^45·46·50.

< 문제 >

1.乙과 丁이 2019. 5. 20. B은행에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 타당한가⁴⁶? (10점)

< 추가적 사실관계 1 >

이후 2019. 8. 15. 丙과 乙, 丁은 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다^47·48·50.

< 문제 >

2.위의 경우 B은행의 근저당권은 유효한가⁴⁷? (5점)

< 추가적 사실관계 2 >

丙과 乙, 丁은 2019. 10. 1. 위 상속재산 분할협의의 내용에 “丙이 2019. 11. 15.까지 상속세를 비롯한 상속 관련 채무를 모두 변제하고, 이를 지키지 않을 경우 이 상속재산 분할협의는 그 효력을 상실한다.”라는 조건을 추가하여 새로운 상속재산 분할협의를 하였다^48·49. 그러나 丙은 이 조건을 약정한 기한 내에 지키지 못하였다⁴⁹.

< 문제 >

3.위의 경우 2020. 1. 10. 乙과 丁이 B은행에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 타당한가⁵⁰? (15점)

〈제 3 문〉

< 공통사실관계 >

삼광 주식회사(이하 ‘삼광’이라 한다)는 2000년 초에 설립된 비상장회사이며 대표이사는 甲이다. 삼광은 전기배터리사업과 태양광사업을 주된 사업으로 하고 있다.

※ 아래에서 추가된 사실관계는 서로 독립적임

< 추가적 사실관계 1 >

삼광은 위에서 언급한 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있으며 성남시에 ‘삼광 주식회사’라는 상호로 등기되어 있다^{51·52·53·54}. 삼광전기 주식회사(이하 ‘삼광전기’라 한다)는 2018년 초에 성남시에서 설립된 이래 ‘삼광전기 주식회사’라는 상호를 사용하며 삼광이 생산, 판매하는 전기배터리와 유사한 제품인 전기배터리를 생산, 판매하고 있다^51·52·54. 삼광과 삼광전기의 주 고객층은 대부분 겹친다⁵¹.

< 문제 >

1.삼광은 삼광전기를 상대로 상법상 어떠한 권리를 행사할 수 있는가⁵³? (20점)

< 추가적 사실관계 2 >

삼광의 발행주식총수 70%를 소유하고 있는 대표이사 甲은 자녀인 P에게 경영권을 승계시키기 위한 목적으로 P 앞으로 신주인수권부사채를 발행하기로 하였다⁵⁶. 삼광의 정관에는 “회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다.”라고만 규정되어 있다⁵⁵. 삼광은 주주총회를 개최하여 P 앞으로 신주인수권부사채를 발행하는 안건을 甲의 찬성으로 승인하였다⁵⁵. P는 신주인수권부사채를 발행받은 직후에 신주인수권을 행사하여 삼광의 발행주식총수 20%를 확보하게 되었다^57·58. 그 후 삼광은 임시주주총회를 개최하여 P를 이사로 선임하였는데, 그 선임결의 시에 P는 자신이 소유한 20%의 주식에 관하여 의결권을 행사하였다⁶⁰.

< 문제 >

2.가.위와 같이 신주인수권부사채를 발행함에 있어 무효사유가 존재하는가⁵⁷? (15점)

나.삼광의 주주들이 위 신주인수권부사채에 대하여 신주인수권부사채발행무효의 소를 제기하였고, 그에 대한 원고승소판결이 P가 위와 같이 이사로 선임된 후에 확정되었다고 가정한다^58·59. 이러한 경우 삼광의 주주들은 신주인수권부사채발행이 무효라는 이유를 들어 P를 이사로 선임한 주주총회의 결의에 대하여 다툴 수 있는가⁵⁹? (15점)

< 추가적 사실관계 3 >

삼광의 발행주식총수(모두 의결권 있음) 70%는 甲이, 30%는 乙이 각 소유하고 있다^61·63·64. 삼광의 기존 이사는 3명인데 그들의 임기가 조만간 만료될 예정이어서 삼광은 신임이사 3명을 선임하기 위하여 주주총회를 개최할 계획이다^62·63·64. 그런데 삼광은 위 주주총회에서 甲이 신임이사 후보로 추천한 A, B, C만을 이사 후보로 상정하고 乙이 신임이사 후보로 추천한 D는 이사 후보로 상정하지 아니할 태도를 취하고 있다⁶².

< 문제 >

3.가.乙이 위 주주총회에서 D를 신임이사 후보로 상정할 수 있는 상법상 방법이 있는가⁶¹? (10점)

나.乙이 위 주주총회에서 D를 신임이사로 선임할 수 있는 상법상 방법이 있는가⁶⁴? (다만 D도 신임이사 후보로 상정되었다고 전제함) (10점)

< 추가적 사실관계 4 >

삼광의 대표이사 甲은 분식회계를 한 다음 이를 주주들에게 제시하면서 주주들이 신주인수를 하도록 유도하였다^65·67·68. 주주들은 분식회계를 진정한 것으로 신뢰하고 신주인수를 하였는데 그 후 분식회계를 한 사실이 밝혀져 주식가치가 크게 하락하였다^66·68.

< 문제 >

4.주주들이 신주인수로 인하여 입은 손해를 배상받기 위하여 상법상 어떠한 권리를 행사할 수 있는가⁶⁵? (20점)

< 추가적 사실관계 5 >

丙은 삼광으로부터 태양광사업 부문을 인수하고자 한다⁷⁰. 다만 丙은 인수방식과 관련하여 삼광이 장차 가지게 될 주식을 매수하는 방식을 원하고 있다⁶⁹.

< 문제 >

5.丙의 위와 같은 요구에 부합하기 위하여 삼광은 회사를 어떻게 분할해야 하는가^69·70? (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.20점

쟁점 1기판력의 객관적 범위 — 판결주문 한정 원칙5점

문제 지문

“乙은 甲으로부터 대금을 지급받을 때까지는 이전등기 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“‘乙은 甲으로부터 1억 원을 지급받음과 동시에 甲에게 X건물에 관한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 취지의 청구 일부 인용 판결을 선고하였고 그 판결이 확정되었다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 따라서 판결이유에서 판단한 선결적 법률관계나 항변 사항에는 원칙적으로 기판력이 생기지 않는다. 그 유일한 법정 예외가 상계 주장에 관한 판단이다(같은 조 제2항). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용전소의 소송물은 甲의 乙에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이다. 상환이행 판결의 주문에 나타난 '1억 원을 지급받음과 동시에'라는 부분은 乙의 동시이행항변을 받아들인 결과일 뿐이다. 乙의 매매대금채권의 존부·액수는 소송물이 아니고 판결이유 중의 판단이다. 甲의 대여금채권 역시 전소의 소송물이 아니다. 그러므로 대여금채권에 관하여 기판력이 생긴다면 그 근거는 제216조 제2항뿐이다.

소결전소 기판력은 소유권이전등기청구권의 존부에만 미친다. 대여금채권에 기판력이 미치는지는 제216조 제2항의 적용 여부로 결정된다.

쟁점 2상계 주장에 관한 판단에 기판력을 인정한 취지5점

문제 지문

“甲은 乙에 대한 1억 원의 대여금 채권으로 乙의 대금 채권과 상계하겠다고 주장하였다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 甲의 상계주장을 배척하여”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 판례는 그 취지를, 기판력을 인정하지 않으면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형되어 상계 주장의 상대방이 반대채권의 이중 행사로 불이익을 입고, 전소 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있으므로 이를 막기 위한 것이라고 설명한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결). 이에 따르면 상계 항변이 반대채권의 부존재를 이유로 배척된 경우에도 원칙적으로 그 반대채권의 부존재에 기판력이 생긴다. (민사소송법 제216조 제2항)

사안의 적용전소에서 甲은 자신의 대여금채권(자동채권)으로 乙의 매매대금채권(수동채권)과 상계한다고 주장하였다. 법원은 대여사실의 증명 부족을 이유로, 즉 자동채권의 부존재를 이유로 이 상계 주장을 배척하였다. 일반적인 상계 항변이었다면 '대여금채권 1억 원의 부존재'에 기판력이 생겨 후소는 기판력에 저촉된다. 그러나 본 사안의 상계 주장은 피고의 항변이 아니라 원고 甲이 乙의 동시이행항변에 대하여 한 재항변이다. 이 점이 결론을 가른다.

소결상계 판단에 기판력이 생기는 것이 원칙이나, 본 사안은 동시이행항변에 대한 상계 재항변이므로 별도 검토가 필요하다.

쟁점 3동시이행항변으로 행사된 채권을 수동채권으로 한 상계 주장 — 기판력 부정5점

문제 지문

“乙은 甲으로부터 대금을 지급받을 때까지는 이전등기 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲은 乙에 대한 1억 원의 대여금 채권으로 乙의 대금 채권과 상계하겠다고 주장하였다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)라고 한다. 따라서 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 한다. 그렇게 보지 않으면 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과가 되어 제216조가 예정한 것과 어긋나기 때문이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결). (민사소송법 제216조 제2항)

사안의 적용甲의 상계 주장에서 수동채권은 乙이 동시이행항변으로 행사한 매매대금채권이다. 이 채권은 전소의 소송물(소유권이전등기청구권)이 아니고 그와 실질적으로 동일하지도 않다. 그러므로 甲의 상계 재항변을 배척한 판단, 즉 '대여금채권이 증명되지 않았다'는 판단에는 기판력이 생기지 않는다. 사안은 위 판례가 다룬 유형(동시이행항변에 대한 상계 재항변)과 그대로 같다.

소결전소 확정판결의 기판력은 甲의 乙에 대한 대여금채권의 부존재에 미치지 않는다.

쟁점 4후소 법원의 판결 — 청구 인용5점

문제 지문

“그 후 甲이 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하여 대여 및 변제기 도래 사실을 증명하였다면 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리기판력이 미치지 않으면 후소 법원은 전소 판결이유의 판단에 구속되지 않고 대여금채권의 존부를 새로 심리하여 판단한다. 대여금반환청구는 대여 사실과 변제기 도래 사실이 증명되면 인용된다. 이 쟁점은 위 판례의 적용 결과이며 별도 판례를 주장하지 않는다. (민사소송법 제216조 제2항)

사안의 적용후소에서 甲은 대여 사실과 변제기 도래 사실을 증명하였다. 전소의 상계 재항변 배척 판단은 기판력이 없으므로 이 증명을 막지 못한다. 甲은 대여금 원금 1억 원만 청구하였으므로 인용 범위도 1억 원이다(처분권주의). 지연손해금은 청구되지 않았으므로 판단하지 않는다. 한편 전소에서 甲의 대여금채권으로 대금채권이 상계되지 않았으므로 乙의 매매대금채권 1억 원도 그대로 남아 있다. 이는 별개의 문제로서 후소의 판단에 영향이 없다.

소결법원은 청구 인용 판결, 즉 '乙은 甲에게 1억 원을 지급하라'는 판결을 하여야 한다.

제1문의1 2.15점

쟁점 5소송대리권의 범위 — 심급대리의 원칙5점

문제 지문

“1심에서 패소한 甲은 변호사 A를 선임하여 위 소의 항소심을 수행하게 하였으나 항소 기각 판결을 선고받자 변호사 B를 선임하여 상고를 제기하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소송대리인은 위임받은 사건에 관하여 일체의 소송행위를 할 수 있으나, 상소의 제기 또는 취하는 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제1항, 제2항 제3호). 판례는 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정된다고 한다(심급대리의 원칙). 같은 판례는 파기환송된 사건이 다시 상고된 경우 항소심 소송대리인은 대리권을 상실하고, 환송 전 상고심 소송대리인의 대리권이 다시 상고심에 계속되면서 부활하는 것은 아니라고 하였다(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정). (민사소송법 제90조 제2항)

사안의 적용변호사 A는 항소심을 위하여 선임되었으므로 원칙적으로 그 대리권은 항소심 판결의 송달로 소멸한다. 변호사 B는 상고심을 위하여 선임되었으므로 그 대리권은 상고심 판결로 종료한다. 문제는 상고심이 원심을 파기·환송하여 사건이 다시 항소심에 계속하게 된 경우 A의 대리권이 어떻게 되는지다.

소결심급대리의 원칙상 A의 대리권은 항소심 판결 송달로, B의 대리권은 상고심 판결로 각 소멸하는 것이 원칙이다.

쟁점 6환송 후 항소심과 환송 전 항소심 소송대리인의 대리권 부활5점

문제 지문

“1심에서 패소한 甲은 변호사 A를 선임하여 위 소의 항소심을 수행하게 하였으나 항소 기각 판결을 선고받자 변호사 B를 선임하여 상고를 제기하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“상고심 법원은 원심을 파기하여 항소심으로 환송하는 판결을 선고하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리사건을 환송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다(민사소송법 제436조 제2항). 환송 후 항소심은 환송 전 항소심 절차를 속행하는 것이다. 판례는 사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고 전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하므로, 환송받은 항소심에서 환송 전 항소심의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다고 한다(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결). 이후 판례도 환송받은 항소심법원이 환송 전의 절차를 속행하여야 하고 환송 전 항소심에서의 소송대리인의 소송대리권이 부활한다고 하였다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결). (민사소송법 제436조 제2항)

사안의 적용甲이 환송 전 항소심을 위하여 선임한 변호사 A의 대리권은 사건이 환송되어 항소심에 다시 계속되면서 부활한다. 甲이 A를 해임하였다는 등의 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 반면 상고심만을 위하여 선임된 B는 환송 후 항소심의 소송대리인이 아니다.

소결환송 후 항소심에서 甲의 소송대리인은 대리권이 부활한 변호사 A이다.

쟁점 7변호사 A에 대한 변론기일 통지서 송달의 적법성5점

문제 지문

“환송 후 항소심 법원은 변론기일 통지서를 변호사 A에게 송달하였다. 위 송달은 적법한가”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소송대리인이 있으면 그에게 한 송달은 당사자 본인에 대한 송달과 같은 효력을 가진다. 소송대리인은 위임받은 사건에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있고(민사소송법 제90조 제1항), 송달의 수령도 그에 포함된다. 환송 전 항소심 대리인에게 한 송달이 당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다는 점은 위 판례가 직접 판시하였다(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결). (민사소송법 제90조 제1항)

사안의 적용환송 후 항소심 법원이 변론기일 통지서를 대리권이 부활한 A에게 송달한 것은 甲의 소송대리인에 대한 송달이다. 따라서 甲 본인에게 송달한 것과 같은 효력이 있다. 상고심 대리인 B에게 송달하지 않았다고 하여 위법이 되지 않는다.

소결위 송달은 적법하다.

제1문의1 3.25점

쟁점 8추심명령과 제3채무자의 항변 — 압류 전에 채무자에게 대항할 수 있던 사유5점

문제 지문

“乙의 채권자 丙은 乙의 甲에 대한 위 매매대금 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고 위 명령이 甲에게 송달되었다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 소에서 대위변제로 발생한 구상금 채권 5,000만 원으로 乙의 매매대금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장하였다. 甲의 상계 항변은 이유 있는가”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리금전채권을 압류할 때 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고(민사집행법 제227조 제1항), 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다(같은 조 제3항). 추심명령이 있으면 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 판례는 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결; 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결). (민사집행법 제227조 제1항)

사안의 적용丙은 乙의 甲에 대한 매매대금채권 1억 원을 압류하고 추심명령을 받았으며, 그 명령이 제3채무자 甲에게 송달되었다. 따라서 丙은 추심의 소를 제기할 수 있다. 甲은 압류 전에 乙에게 대항할 수 있던 사유로 丙에게 대항할 수 있다. 甲이 주장하는 자동채권(구상금채권)은 압류명령 송달 뒤에 C에게 대위변제함으로써 생겼다. 그러므로 민법 제498조의 제한을 받는지가 문제된다.

소결甲은 압류 전 乙에게 대항할 수 있던 사유로만 丙에게 대항할 수 있다. 압류 후 생긴 구상금채권에 의한 상계가 허용되는지 검토한다.

쟁점 9지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 제한 — 민법 제498조의 원칙5점

문제 지문

“乙의 채권자 丙은 乙의 甲에 대한 위 매매대금 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고 위 명령이 甲에게 송달되었다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 대금지급의무와 乙의 소유권이전등기의무가 이행되지 않고 있던 중 C의 저당권에 기한 경매절차가 개시되었다. 甲은 C에게 위 저당권의 피담보채무액 5,000만 원을 대위변제하여 위 저당권을 말소시켰고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 판례는 제3채무자가 상계로써 압류채권자에게 대항하려면 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다고 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). (민법 제498조)

사안의 적용丙의 압류명령이 甲에게 송달될 당시 甲의 구상금채권은 아직 발생하지도 않았다. C에 대한 대위변제는 그 후 경매절차가 개시된 다음에 이루어졌다. 문언상 위 구상금채권은 '지급금지명령을 받은 후에 취득한 채권'에 해당하는 것처럼 보인다. 위 전원합의체 판결의 기준(압류 당시 반대채권의 존재를 전제로 한 변제기 비교)으로도 상계가 허용되지 않는다. 결론은 동시이행관계에 관한 예외 법리의 적용 여부에 달려 있다.

소결원칙에 따르면 압류 후 취득한 구상금채권으로는 丙에게 대항할 수 없다.

쟁점 10예외 — 자동채권이 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우5점

문제 지문

“매매 당시 乙은 甲으로부터 위 매매대금을 지급받음과 동시에 甲에게 X건물에 관하여 설정되어 있던 저당권설정등기(저당권자 C)를 말소해 주기로 약정하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 채권자 丙은 乙의 甲에 대한 위 매매대금 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고 위 명령이 甲에게 송달되었다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다. 이 경우 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결; 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결). (민법 제498조)

사안의 적용甲의 구상금채권이 乙의 매매대금채권과 동시이행관계에 있다면, 그 발생의 기초가 된 원인(저당권말소 약정이 붙은 매매계약)은 丙의 압류 전에 이미 성립해 있었다. 그렇다면 구상금채권은 압류 후에 발생하였더라도 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다. 따라서 구상금채권과 매매대금채권 사이에 동시이행관계가 인정되는지를 살핀다.

소결구상금채권이 매매대금채권과 동시이행관계에 있으면 제498조에도 불구하고 상계로 丙에게 대항할 수 있다.

쟁점 11저당권말소의무의 변형인 구상채무와 매매대금채무의 동시이행관계5점

문제 지문

“매매 당시 乙은 甲으로부터 위 매매대금을 지급받음과 동시에 甲에게 X건물에 관하여 설정되어 있던 저당권설정등기(저당권자 C)를 말소해 주기로 약정하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 대금지급의무와 乙의 소유권이전등기의무가 이행되지 않고 있던 중 C의 저당권에 기한 경매절차가 개시되었다. 甲은 C에게 위 저당권의 피담보채무액 5,000만 원을 대위변제하여 위 저당권을 말소시켰고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 판례는 동시이행의 항변권은 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 인정하여야 한다고 한다. 나아가 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 사안에서, 매도인이 부담하는 대위변제로 인한 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다고 하였다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용乙은 매매대금을 지급받음과 동시에 C 명의 저당권설정등기를 말소해 주기로 약정하였다. 따라서 乙의 저당권말소의무와 甲의 대금지급의무는 약정에 의하여 동시이행관계에 있었다. C의 저당권에 기한 경매가 개시되자 甲이 피담보채무 5,000만 원을 대위변제하여 저당권을 말소시켰다. 그 결과 乙은 甲에게 5,000만 원의 구상채무를 부담한다. 이 구상채무는 乙의 저당권말소의무가 변형된 것이다. 그러므로 甲의 대금지급의무와 여전히 대가적 의미가 있어 동시이행관계에 있다. 다만 위 판례는 가압류기입등기 말소의무와 강제경매 사안이다. 이를 저당권설정등기 말소의무와 저당권 실행 경매, 그리고 처음부터 압류 및 추심명령이 있은 본 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 다만 말소 약정의 대상이 가압류인지 저당권인지는 '말소의무의 변형으로서 대가적 의미가 유지된다'는 판시 이유와 무관하므로 같은 결론이 타당하다. 압류(전부명령) 사안에서도 같은 법리가 적용된다는 점은 판례가 직접 판시하였다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결).

소결甲의 구상금채권은 乙의 매매대금채권과 동시이행관계에 있으므로 민법 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다.

쟁점 12상계적상과 상계의 효과 — 추심금 청구에 미치는 범위5점

문제 지문

“乙은 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주고 X건물을 인도하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 丙은 甲을 상대로 추심금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 소에서 대위변제로 발생한 구상금 채권 5,000만 원으로 乙의 매매대금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장하였다. 甲의 상계 항변은 이유 있는가”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리쌍방이 서로 같은 종류의 채무를 부담하고 쌍방의 채무의 이행기가 도래하면 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 이 쟁점은 조문의 적용이며 별도 판례를 주장하지 않는다. (민법 제493조 제2항)

사안의 적용甲의 구상금채권 5,000만 원과 乙의 매매대금채권 1억 원은 모두 금전채권이다. 구상금채권은 대위변제 시에 발생하여 이행기에 있다. 매매대금채권도 이행되지 않고 있던 상태로서 이행기가 도래하였다. 乙은 이미 소유권이전등기를 마쳐 주고 X건물을 인도하였으므로 매매대금채권에 붙어 있던 甲의 동시이행항변권도 소멸하였다. 따라서 상계적상에 있다. 甲이 추심금 소송에서 한 상계 항변으로 매매대금채권은 상계적상 시로 소급하여 대등액인 5,000만 원의 범위에서 소멸한다. 계산하면 1억 원 − 5,000만 원 = 5,000만 원이 남는다. 丙의 추심금 청구는 남은 5,000만 원의 범위에서만 이유 있다.

소결甲의 상계 항변은 이유 있다. 매매대금채권은 5,000만 원의 범위에서 소멸하고, 丙의 추심금 청구는 5,000만 원의 범위에서만 인용될 수 있다.

제1문의2 1.10점

쟁점 13수치인 乙의 채무불이행 책임 — 보관의무 위반과 이행불능5점

문제 지문

“甲과 乙은 2018. 3. 1. 甲 소유의 고려청자 1점을 乙이 보관하기로 하는 계약을 체결하였고, 甲은 乙에게 위 고려청자를 인도하였다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 위 고려청자를 관리 소홀로 도난당하였고”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲은 위 고려청자의 소재를 파악할 수 없게 되자 2019. 5. 3. 위 고려청자의 시가가 1억 5,000만 원이라고 주장하면서 乙을 상대로 채무불이행을 원인으로 한 시가 상당액의 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임치는 당사자 일방이 상대방에게 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다(민법 제693조). 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다(민법 제374조). 다만 보수 없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하면 된다(민법 제695조). 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제390조). 이 쟁점은 조문만으로 판단한다. (민법 제390조)

사안의 적용甲과 乙은 고려청자의 보관계약(임치)을 체결하였고, 乙은 반환할 때까지 이를 보관할 의무가 있다. 보수 약정이 있는지는 문제에 나타나 있지 않다. 그러나 乙은 '관리 소홀'로 고려청자를 도난당하였다. 그러므로 유상임치의 선관주의의무든 무상임치의 자기재산과 동일한 주의의무든 그 위반이 인정된다. 고려청자의 소재를 알 수 없게 되어 반환의무는 이행불능이 되었다. 따라서 乙은 甲에게 이행불능으로 인한 손해, 즉 고려청자의 시가 상당액을 배상할 책임이 있다.

소결乙의 채무불이행으로 인한 손해배상책임은 성립하고, 손해가 발생한 사실도 인정된다.

쟁점 14손해액 증명이 곤란한 경우 법원의 손해액 산정5점

문제 지문

“甲은 위 고려청자의 시가 감정을 신청하였으나, 감정인은 ‘위 고려청자와 비슷한 도자기가 존재하지 아니하여 정확한 시가를 산정하기 곤란하다’는 의견을 제시하였다”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲은 시가를 정확히 산정할 만한 다른 증거를 제출하지 못하였다. 이때 甲의 청구는 인용될 수 있는가”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2). 이 규정 신설 전에도 판례는 채무불이행으로 인한 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있다고 하였다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결). (민사소송법 제202조의2)

사안의 적용고려청자가 반환불능이 된 이상 甲에게 손해가 발생한 사실은 분명하다. 다만 비슷한 도자기가 없어 감정인도 시가를 산정하기 곤란하다고 하였고, 甲도 다른 증거를 내지 못하였다. 이는 고려청자라는 대체 불가능한 골동품의 성질상 손해액의 증명이 매우 어려운 경우에 해당한다. 따라서 법원은 손해액이 증명되지 않았다는 이유만으로 청구를 기각할 것이 아니다. 고려청자의 종류·상태, 감정 과정에서 드러난 사정, 당사자의 거래 경위 등 모든 사정을 종합하여 상당한 금액을 손해액으로 정하여야 한다. 그 금액이 甲이 주장한 1억 5,000만 원에 미치지 못하면 그 범위에서 일부 인용하게 된다.

소결甲의 청구는 인용될 수 있다. 법원은 민사소송법 제202조의2에 따라 상당하다고 인정되는 금액을 손해액으로 정하여 그 범위에서 인용한다(1억 5,000만 원 전액 인용이 보장되는 것은 아니다).

제1문의2 2.10점

쟁점 15丙의 선의취득 요건 충족 여부5점

문제 지문

“乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 위 고려청자를 甲의 허락 없이 丙에게 평온․공연하게 매각하여 인도하였는데”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙은 당시 아무런 과실 없이 乙이 정당한 소유자라고 믿었다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다(민법 제249조). 판례는 선의·무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때이므로, 물권적 합의가 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 한다고 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결). (민법 제249조)

사안의 적용고려청자는 동산이다. 乙은 보관자일 뿐 소유자가 아니므로 무권리자이다. 丙은 乙로부터 매수하여 인도받았으므로 유효한 거래행위에 의하여 점유를 취득하였다. 丙은 매수·인도 당시 평온·공연하게 양수하였고, 아무런 과실 없이 乙이 정당한 소유자라고 믿었다. 따라서 매매와 인도로 물권행위가 완성된 때를 기준으로 선의·무과실의 요건도 갖추었다.

소결丙은 선의취득의 요건을 모두 갖추어 2018. 5. 1. 인도 시에 고려청자의 소유권을 취득하였다.

쟁점 16도품·유실물 특례의 적용 여부 — 수치인의 횡령물5점

문제 지문

“甲과 乙은 2018. 3. 1. 甲 소유의 고려청자 1점을 乙이 보관하기로 하는 계약을 체결하였고, 甲은 乙에게 위 고려청자를 인도하였다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 위 고려청자를 甲의 허락 없이 丙에게 평온․공연하게 매각하여 인도하였는데”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 2019. 5. 3. 丙을 상대로 위 고려청자가 도품(盜品) 또는 유실물에 해당한다는 이유로 소유권에 기하여 위 고려청자에 관한 인도 청구의 소를 제기하였다. 위 소에서 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리선의취득의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다(민법 제250조). 판례는 제250조, 제251조의 도품·유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니한다고 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결). (민법 제250조)

사안의 적용고려청자는 甲의 의사에 의하여 乙에게 인도되었고, 수치인 乙이 이를 甲의 허락 없이 丙에게 매각하였다. 이는 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 위탁물 횡령에 해당한다. 甲의 의사에 반하여 점유를 상실한 도품이나 유실물이 아니다. 따라서 甲이 2018. 5. 1.부터 2년 안인 2019. 5. 3.에 소를 제기하였더라도 제250조에 의한 반환청구는 할 수 없다. 甲은 丙의 선의취득으로 소유권을 잃었으므로 소유권에 기한 인도청구권도 없다.

소결법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다.

제1문의3 1.15점

쟁점 17확인의 이익의 의의5점

문제 지문

“乙은 2012. 4. 1. 甲을 상대로 위 대여금 채무가 부존재한다는 확인의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결). (확인의 소의 일반 요건(판례))

사안의 적용甲은 乙에 대하여 1억 원의 대여금채권이 있다고 주장하고, 乙은 그 채무가 없다고 다툰다. 채무자인 乙로서는 자신의 채무 부존재를 확정할 이행의 소를 제기할 수 없다. 채권자가 채권을 주장하여 법률상 지위에 불안이 있으므로 채무부존재확인 판결이 그 불안을 제거하는 가장 유효적절한 수단이다. 따라서 제소 당시 乙의 소는 확인의 이익을 갖추었다.

소결乙의 채무부존재확인의 소는 제기 당시 확인의 이익이 있어 적법하였다.

쟁점 18이행의 반소 제기와 본소 확인의 이익의 존속5점

문제 지문

“乙은 2012. 4. 1. 甲을 상대로 위 대여금 채무가 부존재한다는 확인의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이에 甲은 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다. 乙의 소는 적법한가”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 반소를 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 판례는 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 채무부존재확인의 본소가 적법하게 제기되었다면 그 후 채무의 이행을 구하는 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수 없다고 한다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결; 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결). 그 이유로, 원고가 반소 제기를 이유로 본소를 취하하면 피고가 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있어 원고가 당초 추구한 기판력을 얻지 못하는 사태가 생길 수 있다는 점을 든다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결). (민사소송법 제269조 제1항)

사안의 적용甲의 대여금 지급 반소는 乙의 본소와 같은 대여금채권을 대상으로 하므로 본소와 관련이 있어 적법하다. 그렇다고 이미 적법하게 제기된 乙의 본소가 확인의 이익을 잃어 부적법해지는 것은 아니다. 위 판례들은 손해배상채무의 부존재확인 사안이나, 대여금채무의 부존재확인에도 판시 이유(적법한 본소는 후발적 반소로 부적법해지지 않는다)가 그대로 들어맞는다. 이를 대여금채무에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다.

소결甲의 반소 제기에도 乙의 본소의 확인의 이익은 소멸하지 않는다.

쟁점 19乙의 소의 적법성 결론과 본안 판단의 방향5점

문제 지문

“이에 甲은 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다. 乙의 소는 적법한가”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리본소와 반소가 함께 계속되면 법원은 본소와 반소를 모두 본안에서 판단한다. 이 쟁점은 위 판례의 적용 결과이며 별도 판례를 주장하지 않는다. (민사소송법 제269조 제1항)

사안의 적용乙의 소는 적법하므로 소 각하 판결을 하여서는 안 된다. 법원은 대여금채무의 존부를 본안에서 심리한다. 대여 사실이 인정되면 본소는 기각되고 반소는 인용된다. 대여 사실이 인정되지 않으면 본소는 인용되고 반소는 기각된다. 이 본안 결론은 문제에 사실이 주어지지 않았으므로 가정적으로만 적어 둔다.

소결乙의 소는 적법하다.

제1문의3 2.15점

쟁점 20청구이의 사유의 시적 제한과 기판력의 차단효5점

문제 지문

“한편 乙에게는 甲에 대한 1억 원의 손해배상 채권이 있었고, 위 소송의 사실심 변론종결 당시 위 두 채권은 상계적상에 있었으며”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲이 위 확정판결로 강제집행을 하려고 하자, 乙은 비로소 위 손해배상 채권으로 위 대여금 채권과 상계한다고 주장하면서 위 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 하고, 그 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제1항, 제2항). 이는 확정판결의 기판력이 사실심 변론종결 시를 표준시로 하여 그 전에 존재하던 사유를 차단하기 때문이다. 판례는 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않아 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 확정 후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 그 확정의 효력을 부인할 수 없다고 한다(대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결). (민사집행법 제44조 제2항)

사안의 적용甲의 대여금 청구 인용판결은 확정되었다. 乙의 손해배상채권과 甲의 대여금채권은 사실심 변론종결 당시 이미 상계적상에 있었고 乙도 이를 알고 있었다. 그런데도 乙은 전소에서 상계하지 않고 강제집행 단계에서 비로소 상계를 주장하였다. 변론종결 전에 행사할 수 있었던 형성권을 뒤에 행사한 경우에도 차단되는지가 문제된다. 취소권처럼 차단된다면 청구이의 사유가 될 수 없다.

소결형성권은 그 종류에 따라 차단 여부가 다르므로 상계권의 특수성을 검토한다.

쟁점 21상계권의 특수성 — 변론종결 후 상계 의사표시는 차단되지 않음5점

문제 지문

“乙도 위 두 채권이 상계적상에 있음을 알고 있었다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲이 위 확정판결로 강제집행을 하려고 하자, 乙은 비로소 위 손해배상 채권으로 위 대여금 채권과 상계한다고 주장하면서 위 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 당사자 쌍방의 채무가 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 효력이 생기므로, 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다고 한다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결). 위 판결의 '민사소송법 제505조 제2항'은 현행 민사집행법 제44조 제2항에 해당한다. 이와 달리 소송물인 권리 자체에 붙은 하자를 다투는 취소권은 차단되지만(대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결), 소송물과 별개의 독립한 권리인 건물매수청구권은 패소판결 확정 후에도 별소로 행사할 수 있다는 것이 판례이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결). (민사집행법 제44조 제2항)

사안의 적용상계의 자동채권(乙의 손해배상채권)은 소송물인 대여금채권과 별개의 독립한 채권이다. 상계는 자신의 채권을 희생하여 상대방 채권을 소멸시키는 것이므로 전소에서 반드시 행사하도록 강제할 수 없다. 乙은 변론종결 후에 상계의 의사표시를 하였으므로 이의원인은 변론종결 후에 생긴 것이다. 乙이 변론종결 당시 상계적상을 알고 있었다는 사정은 위 판례에 따라 결론에 영향이 없다.

소결乙의 상계는 변론종결 후 생긴 이의원인에 해당한다.

쟁점 22청구이의의 소에서 상계의 효과와 결론5점

문제 지문

“甲이 위 확정판결로 강제집행을 하려고 하자, 乙은 비로소 위 손해배상 채권으로 위 대여금 채권과 상계한다고 주장하면서 위 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 상계 주장은 적법한 청구이의의 사유에 해당하는가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 소급효가 있더라도 이의원인이 생긴 시점은 의사표시를 한 때이다. 이는 위 판례(상계의 의사표시를 기다려 비로소 채무소멸의 효력이 생긴다)의 판시 범위 안의 설명이다. (민법 제493조 제2항)

사안의 적용乙의 손해배상채권 1억 원과 甲의 대여금채권 1억 원은 상계적상 시로 소급하여 대등액 1억 원 전액이 소멸한다. 그러므로 확정판결에 표시된 대여금채권은 남지 않는다. 乙의 청구이의의 소는 이유 있고, 법원은 위 확정판결에 기한 강제집행을 불허하여야 한다(손해배상채권의 존재와 액수가 증명된다는 전제).

소결乙의 상계 주장은 적법한 청구이의 사유에 해당한다.

제1문의3 3.20점

쟁점 23기판력의 표준시와 객관적 범위5점

문제 지문

“甲은 2012. 4. 1. 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(전소)를 제기하였으나”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

“법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2012. 6. 30. 변론을 종결하고 2012. 7. 14. 원고 청구 기각 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 판례는 확정판결의 기판력은 사실심의 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정하는 것이라고 한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용전소는 대여금 원금 1억 원의 지급청구였고, 법원은 2012. 6. 30. 변론을 종결한 뒤 대여사실 증명 부족으로 청구를 기각하였으며, 그 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다. 따라서 '2012. 6. 30. 현재 甲의 乙에 대한 대여금 원금채권 1억 원이 존재하지 않는다'는 판단에 기판력이 생긴다. 후소의 소송물은 지연손해금채권이어서 전소의 소송물과 같지 않다. 따라서 동일 소송물로서 기판력이 미치는 것은 아니다. 남는 문제는 선결관계로 기판력이 미치는지이다.

소결전소 기판력은 표준시인 2012. 6. 30. 현재 원금채권의 부존재를 확정한다.

쟁점 24선결관계 — 변론종결 후의 지연손해금 청구에 미치는 기판력5점

문제 지문

“법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2012. 6. 30. 변론을 종결하고 2012. 7. 14. 원고 청구 기각 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 2012. 12. 1. 乙을 상대로 위 대여금에 대하여 2012. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 청구하는 소(후소)를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 원고의 청구 중 확정판결의 사실심 변론종결 후의 이행지연으로 인한 손해배상(이자) 청구 부분은 그 선결문제로서 확정판결에 저촉되는 금원에 대한 피고의 지급의무의 존재를 주장하게 되어 논리상 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되나, 그 외의 부분(변론종결 당시까지의 분)의 청구는 확정판결의 기판력의 효과를 받지 않는다고 한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용甲이 청구한 지연손해금은 2012. 7. 1.부터 다 갚는 날까지의 것이다. 이는 전부 전소 변론종결일(2012. 6. 30.) 다음 날 이후의 이행지연으로 인한 손해배상이다. 이 청구는 그 선결문제로서 '변론종결 시 원금채권 1억 원이 존재한다'는 주장을 포함하므로, 전소 확정판결의 기판력을 받는다. 변론종결 전의 지연손해금은 청구되지 않았으므로 기판력이 미치지 않는 부분은 후소에 없다.

소결후소 청구 전부가 전소 기판력의 효과를 받는다.

쟁점 25후소에서 대여사실이 증명된 경우 — 기판력의 구속5점

문제 지문

“법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2012. 6. 30. 변론을 종결하고 2012. 7. 14. 원고 청구 기각 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

“후소에서의 증거조사 결과 위 대여사실이 증명되었다면 후소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리기판력이 미치는 사항에 관하여 후소 법원은 전소 판결과 모순되는 판단을 할 수 없다. 기판력의 표준시 전에 존재하던 사실은 후소에서 새로 증명되더라도 차단된다. 이 쟁점은 위 판례(기판력은 사실심 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정한다)의 적용 결과이다. (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용후소의 증거조사 결과 대여사실이 증명되었더라도, 그 대여사실은 전소 변론종결 전에 존재하던 사실이므로 기판력에 의하여 차단된다. 후소 법원은 원금채권이 변론종결 시에 존재하였다고 판단할 수 없다. 원금채권이 없으면 그 이행지체로 인한 지연손해금채권도 발생할 수 없다.

소결후소 법원은 대여사실의 증명에도 불구하고 원금채권의 존재를 전제로 한 판단을 할 수 없다.

쟁점 26기판력에 저촉되는 청구에 대한 재판의 형식 — 청구 기각5점

문제 지문

“법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2012. 6. 30. 변론을 종결하고 2012. 7. 14. 원고 청구 기각 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

“후소에서의 증거조사 결과 위 대여사실이 증명되었다면 후소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용)”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순 없는 판단을 함으로써 그 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니라고 한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용전소에서 원고 甲이 패소하였으므로 후소는 전소에서 승소한 자가 같은 청구를 반복하는 경우가 아니다. 따라서 권리보호의 이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니다. 후소 법원은 전소 판결의 판단(변론종결 시 원금채권 부존재)을 전제로 하여 지연손해금채권도 존재하지 않는다고 판단하여야 한다. 그 결과는 청구 기각이다. 2012. 7. 1.부터의 지연손해금 청구 중 인용될 부분은 없다.

소결후소 법원은 甲의 청구를 전부 기각하여야 한다.

제1문의3 4.20점

쟁점 27대여금채권의 소멸시효 기간과 완성일5점

문제 지문

“甲은 2008. 4. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2009. 3. 31.로 정하여 대여하였다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“후소에서 乙은 ‘위 대여금 청구가 변제기로부터 10년이 도과하여 소멸시효가 완성되었다’고 주장하였고”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제162조 제1항). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니하고(민법 제157조), 기간말일의 종료로 기간이 만료한다(민법 제159조). 이 쟁점은 조문만으로 판단한다. (민법 제162조 제1항)

사안의 적용대여금채권의 변제기는 2009. 3. 31.이므로 그날부터 권리를 행사할 수 있다. 초일을 산입하지 않으면 2009. 4. 1.부터 기산하여 10년이 되는 2019. 3. 31.의 종료로 시효기간이 만료한다. 甲·乙이 상인이라는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 민사시효 10년을 적용한다. 甲은 그 전인 2018. 11. 1. 전소를 제기하였다. 후소는 시효기간이 지난 2019. 12. 1.에 제기되었다. 그러므로 전소 제기로 인한 시효중단의 효력이 유지되는지가 결론을 가른다.

소결중단이 없었다면 대여금채권은 2019. 3. 31. 종료로 시효가 완성된다. 결론은 전소에 의한 시효중단 효력의 존속 여부에 달려 있다.

쟁점 28재판상 청구로 인한 시효중단과 그 소멸·유지5점

문제 지문

“甲은 2018. 11. 1. 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(전소)를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

“전소에서 甲은 丙에게 위 대여금 채권을 양도하였다고 주장하면서 丙에 대한 소송인수 신청을 하였고, 법원이 소송인수 결정을 하였으며, 甲은 2019. 5. 1. 乙의 동의를 얻어 전소에서 탈퇴하였다”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효는 청구로 인하여 중단된다(민법 제168조 제1호). 시효중단에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때에 그 효력이 생긴다(민사소송법 제265조). 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다(민법 제170조 제1항). 다만 그 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(같은 조 제2항). (민법 제170조)

사안의 적용甲의 2018. 11. 1. 전소 제기로 대여금채권의 시효는 일단 중단되었다. 그 뒤 甲은 소송인수 결정 후 乙의 동의를 얻어 2019. 5. 1. 전소에서 탈퇴하였고, 인수참가인 丙의 청구는 기각되어 2019. 8. 1. 확정되었다. 이 경우 甲의 최초 재판상 청구로 인한 중단 효력이 어떻게 되는지가 문제된다.

소결전소 제기로 시효는 중단되었으나, 소송탈퇴와 인수참가인 패소 확정이 그 중단 효력에 미치는 영향을 살펴야 한다.

쟁점 29소송인수 후 탈퇴한 원고와 시효중단 효력5점

문제 지문

“전소에서 甲은 丙에게 위 대여금 채권을 양도하였다고 주장하면서 丙에 대한 소송인수 신청을 하였고, 법원이 소송인수 결정을 하였으며, 甲은 2019. 5. 1. 乙의 동의를 얻어 전소에서 탈퇴하였다”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

“항소심은 위 채권양도가 무효라고 판단하여 丙에 대한 청구 기각 판결을 선고하였고 위 판결은 2019. 8. 1. 확정되었다”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리소송이 법원에 계속되어 있는 동안 제3자가 소송목적인 권리를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있고, 이 경우 제80조의 탈퇴 및 판결의 효력에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제82조 제1항, 제3항). 판결은 탈퇴한 당사자에 대하여도 그 효력이 미친다(민사소송법 제80조 단서). 판례는 소송목적인 권리를 양도한 원고가 소송인수 결정 후 피고의 승낙을 받아 탈퇴하였는데 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다고 한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 효력이 미치므로, 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다고 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결). (민사소송법 제82조 제3항)

사안의 적용甲은 丙에게 대여금채권을 양도하였다고 주장하여 丙이 소송을 인수하였고, 甲은 乙의 동의를 얻어 탈퇴하였다. 항소심은 채권양도가 무효라고 보아 丙의 청구를 기각하였고 그 판결이 2019. 8. 1. 확정되었다. 이는 위 판례가 말하는 '인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 판결이 확정된 경우'에 그대로 해당한다. 따라서 甲이 확정일부터 6개월 내에 다시 같은 재판상 청구를 하였다면 2018. 11. 1. 전소 제기로 인한 시효중단 효력은 유지된다.

소결甲이 2019. 8. 1.부터 6개월 내에 재판상 청구를 하였는지에 따라 시효중단 효력의 유지 여부가 정해진다.

쟁점 30후소 제기 시점의 포섭과 甲·乙 주장의 당부5점

문제 지문

“채권양도가 무효로 판단됨에 따라 甲은 2019. 12. 1. 乙을 상대로 다시 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(후소)를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

“후소에서 乙은 ‘위 대여금 청구가 변제기로부터 10년이 도과하여 소멸시효가 완성되었다’고 주장하였고”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲은 ‘시효완성 전에 전소를 제기하였고 비록 전소에서 탈퇴하였으나 전소 판결의 확정일부터 6개월 이내에 후소를 제기하였으므로 소멸시효가 중단되었다’고 주장하였다. 甲과 乙의 위 주장은 타당한가”제1문의 3 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리6개월의 기간 계산에도 초일 불산입(민법 제157조)과 말일 종료 시 만료(민법 제159조)가 적용된다. 이 쟁점은 위 판례와 조문의 적용 결과이다. (민법 제170조)

사안의 적용丙에 대한 청구기각 판결은 2019. 8. 1. 확정되었다. 초일을 산입하지 않으면 2019. 8. 2.부터 기산하여 6개월이 되는 2020. 2. 1.의 종료로 기간이 만료한다. 甲은 2019. 12. 1. 같은 대여금 1억 원의 지급을 구하는 후소를 제기하였으므로 6개월 내에 탈퇴 전과 같은 재판상 청구를 하였다. 그러므로 대여금채권의 시효는 2018. 11. 1. 전소 제기로 중단된 것으로 유지된다. 시효기간 만료일인 2019. 3. 31. 전에 시효가 중단되었으므로 소멸시효는 완성되지 않았다. 甲의 주장은 '전소 판결의 확정일부터 6개월 이내'라는 기준까지 판례와 일치한다.

소결甲의 주장은 타당하고, 변제기로부터 10년이 지나 시효가 완성되었다는 乙의 주장은 타당하지 않다.

제2문의1 1.20점

쟁점 31근저당권의 피담보채권 범위 — 포괄적 기재와 추가 대출5점

문제 지문

“같은 날 甲과 A은행은 ‘甲이 A은행에 대해 현재 및 장래에 부담하는 대출 및 보증에 기해 발생하는 채무’를 담보한다는 내용의 근저당권설정계약서를 작성하고”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“또한 甲은 2016. 5. 1. A은행으로부터 1억 원을 변제기 2017. 4. 30.로 정하여 추가로 차용하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있고, 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다(민법 제357조 제1항). 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 하고, 다만 금융기관이 부동문자로 인쇄해 사용하는 약관 형태의 계약서에 포괄적으로 기재된 피담보채무 조항은 계약 체결 경위·대출 관행·채권최고액과의 관계 등에 비추어 당해 대출금채무만 담보하기로 한 취지라고 보는 것이 합리적일 때에 한하여 예문으로 보아 구속력을 배제한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2003다2109 판결). (민법 제357조 제1항)

사안의 적용甲과 A은행은 2015. 2. 1. '甲이 A은행에 대해 현재 및 장래에 부담하는 대출 및 보증에 기해 발생하는 채무'를 담보하기로 약정하고 X토지·Y건물에 채권최고액 4억 5,000만 원의 1번 근저당권을 설정하였다. 2016. 5. 1.의 추가 차용금 1억 원은 같은 A은행과의 '대출'에 기한 채무로서 약정 문언에 그대로 해당하고, 문제에 이 조항을 예문으로 볼 만한 사정(당해 대출만 담보하기로 한 사정 등)은 나타나 있지 않다. 추가 대출이 B은행의 2번 근저당권 설정(2016. 4. 1.) 뒤에 이루어졌더라도, 확정 전에는 피담보채무의 증감·교체가 근저당권에 영향을 미치지 않으므로(민법 제357조 제1항) 1번 근저당권의 순위로 담보된다.

소결2015. 2. 1. 대출금 3억 원과 2016. 5. 1. 추가 대출금 1억 원은 모두 A은행 1번 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 있는 채권이다.

쟁점 32피담보채권의 확정 시기 — 근저당권자의 경매신청5점

문제 지문

“이후 甲이 A은행에 대한 위 각 차용금채무를 변제하지 않자 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대해서 근저당권에 기한 경매를 신청하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받으며, 경매개시결정 후 경매신청이 취하되더라도 채무확정의 효과는 번복되지 않는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결). (민법 제357조 제1항)

사안의 적용甲이 A은행에 대한 각 차용금채무(변제기 2017. 1. 31.과 2017. 4. 30.)를 변제하지 않자 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 이는 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 경매를 신청한 경우이므로, X토지에 관한 A은행 근저당권의 피담보채권은 경매신청일인 2018. 3. 2.에 확정된다.

소결A은행 근저당권의 피담보채권은 2018. 3. 2. 확정되었고, 그 시점의 채권은 대출원금 3억 원과 1억 원, 합계 4억 원이다.

쟁점 33확정 후 발생한 연대보증채무의 제외5점

문제 지문

“이후 甲이 A은행에 대한 위 각 차용금채무를 변제하지 않자 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대해서 근저당권에 기한 경매를 신청하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“한편 2018. 4. 1. 甲의 배우자인 丁은 A은행으로부터 5,000만 원을 변제기 2019. 3. 31.로 정하여 차용하였고, 당시 甲은 丁의 A은행에 대한 차용금채무를 연대보증하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리경매신청으로 피담보채무액이 확정되면 그 이후부터 근저당권은 보통의 저당권과 같은 취급을 받는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결). 따라서 확정 후에 새로 발생한 채권은, 설정계약상 담보 대상인 종류의 채권이라도, 그 근저당권으로 담보되지 않는다고 보아야 한다. (민법 제357조 제1항)

사안의 적용甲이 丁의 A은행에 대한 차용금채무 5,000만 원을 연대보증한 것은 2018. 4. 1.로서, 피담보채권이 확정된 2018. 3. 2. 이후이다. 이 보증채무는 설정계약상 '보증에 기해 발생하는 채무'에 해당하더라도 확정 후에 생긴 채무이므로 A은행 근저당권으로 담보되지 않는다.

소결甲의 연대보증채무 5,000만 원은 X토지 매각대금에서 A은행이 근저당권자로서 우선배당받을 채권에 포함되지 않는다.

쟁점 34공동근저당의 이시배당과 A은행의 배당액5점

문제 지문

“甲 소유의 X토지(시가 5억 원) 및 Y건물(시가 3억 원)에 대해 각 A은행 명의로 채권최고액을 4억 5,000만 원으로 하는 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 경매절차에서 2019. 8. 1. X토지가 시가 상당액인 5억 원에 매각되고, 2019. 9. 1. 배당이 이루어진다면, A은행이 X토지의 매각대금으로부터 배당받을 수 있는 금액은 얼마인가”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공동저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다(민법 제368조 제2항 전단). 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결). 근저당권자는 확정된 피담보채권을 채권최고액의 범위 안에서 우선변제받는다(민법 제357조). (민법 제368조 제2항)

사안의 적용X토지와 Y건물은 같은 채권(甲의 A은행에 대한 채무)을 담보하는 공동근저당의 목적물인데, X토지만 먼저 경매되어 2019. 9. 1. 배당되므로 이시배당에 해당한다. A은행은 X토지의 매각대금에서 확정된 피담보채권 전부를 채권최고액 한도 내에서 1순위로 배당받을 수 있다. 계산: 확정된 피담보채권 = 3억 원 + 1억 원 = 4억 원(연대보증채무 5,000만 원 제외) → 채권최고액 4억 5,000만 원 이하이므로 4억 원 전액이 우선변제 대상 → 매각대금 5억 원 ≥ 4억 원이므로 전액 배당 가능. (문제의 지시에 따라 이자·지연손해금 등은 고려하지 않는다.) 후순위 B은행이 이로 인해 X토지에서 덜 받는 부분은 민법 제368조 제2항 후단의 대위로 조정될 문제이고 A은행의 배당액에는 영향이 없다.

소결A은행이 X토지의 매각대금으로부터 배당받을 수 있는 금액은 4억 원이다.

제2문의1 2.15점

쟁점 35제3취득자의 변제와 근저당권 소멸청구5점

문제 지문

“甲은 2017. 4. 15. 戊에게 X토지를 매도하였고, 같은 날 戊 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“당신은 戊를 위하여 어떤 법적 수단을 강구할 것을 조언하겠는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제364조). 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결). (민법 제364조)

사안의 적용戊는 2017. 4. 15. 甲으로부터 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 제3취득자이다. A은행 근저당권의 피담보채권은 A은행의 경매신청일인 2018. 3. 2. 4억 원(원금 기준)으로 확정되었으므로, 戊는 확정된 피담보채권(원금 4억 원과 그에 대한 이자·지연손해금)을 채권최고액 4억 5,000만 원의 범위에서 A은행에 변제하면 되고, 확정 후 발생한 甲의 연대보증채무 5,000만 원까지 변제할 필요는 없다. 戊는 甲과 달리 채무자가 아니므로 채권최고액을 넘는 부분은 변제할 의무가 없다.

소결戊에게는 A은행에 확정된 피담보채권을 채권최고액 4억 5,000만 원 한도에서 변제하고 근저당권의 소멸(근저당권설정등기 말소)을 청구하도록 조언한다.

쟁점 36경매절차의 정지·취소5점

문제 지문

“A은행이 X토지에 대한 경매를 신청하자 戊는 X토지의 소유권을 계속 보유할 법적 수단을 강구하기 위하여 변호사인 당신에게 자문을 구하였다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부동산 담보권 실행 경매에서 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서, 피담보채권을 변제받았다는 취지를 적은 서류 등이 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 하고, 등기가 말소된 등기사항증명서 등의 경우에는 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제266조 제1항 제1호·제4호, 제2항). 경매개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다(민사집행법 제265조). 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각 목적인 권리를 취득한다(민사집행법 제135조, 제268조). (민사집행법 제266조 제1항)

사안의 적용戊가 소유권을 보유하려면 매수인이 매각대금을 다 내기 전에 A은행에 변제하여야 한다. 변제 후 A은행 근저당권설정등기를 말소하고 그 등기사항증명서를 경매법원에 제출하면 경매절차가 정지·취소된다. A은행이 말소에 협력하지 않으면 戊는 변제를 이유로 근저당권설정등기 말소청구의 소를 제기하고, 경매개시결정에 대한 이의신청(담보권 소멸)을 함께 하며, 그 사이 경매가 진행되지 않도록 담보권 실행 일시정지 재판을 받아 제출할 수 있다(민사집행법 제266조 제1항 제5호).

소결변제 → 근저당권등기 말소 → 말소된 등기사항증명서 제출(또는 변제 서류·이의신청)로 매각대금 완납 전에 경매절차를 정지·취소시키도록 조언한다.

쟁점 37그 밖의 수단 — 경매 참가, 매도인에 대한 상환청구, 2번 근저당권5점

문제 지문

“이후 甲은 2016. 4. 1. B은행으로부터 2억 원을 변제기 2017. 3. 31.로 정하여 차용하면서, 甲 소유의 X토지에 대해 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2017. 4. 15. 戊에게 X토지를 매도하였고, 같은 날 戊 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다(민법 제363조 제2항). 매매 목적 부동산에 설정된 저당권의 행사에 대하여 매수인이 출재로 소유권을 보존한 때에는 매도인에게 그 상환을 청구할 수 있다(민법 제576조 제2항). 근저당부동산의 제3취득자도 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 계약 해지 권한을 원용할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결). (민법 제363조 제2항; 민법 제576조 제2항)

사안의 적용① 戊는 변제 대신 경매절차에 매수신청인으로 참가하여 X토지를 매수함으로써 소유권을 지킬 수도 있으나, 매각대금 전액을 부담하므로 확정 피담보채권만 변제하는 제364조의 방법이 통상 유리하다. ② 戊가 변제로 소유권을 보존하면 매도인 甲에게 출재액의 상환을 청구할 수 있다(민법 제576조 제2항). ③ A은행 근저당권이 소멸하더라도 X토지에는 B은행의 2번 근저당권(채권최고액 2억 5,000만 원, 피담보채무 변제기 2017. 3. 31.)이 남는다. B은행의 실행으로 다시 소유권을 잃지 않으려면, 만약 B은행 근저당권의 피담보채무가 아직 확정되지 않았다면 戊가 설정계약 해지를 원용해 확정시킨 뒤 채권최고액 범위에서 변제하고 소멸을 청구하는 것도 함께 검토하여야 한다.

소결주된 수단은 제364조의 변제와 경매절차 정지·취소이고, 보조적으로 경매 참가, 甲에 대한 상환청구, B은행 2번 근저당권의 정리를 함께 조언한다.

제2문의2 1.15점

쟁점 38물품대금채권의 소멸시효 기간 — 3년5점

문제 지문

“상인인 甲은 乙에 대하여 상품 판매로 인한 4억 원의 물품대금채권을 가지고 있다”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 위 청구에 대하여 丙은 甲의 물품대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 주장을 하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리상인이 판매한 상품의 대가는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제163조 제6호). 여기서 '상인이 판매한 상품의 대가'란 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 말하는 것으로서, 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결). 상행위로 인한 채권의 시효는 5년이지만 다른 법령에 이보다 단기의 시효 규정이 있으면 그 규정에 의한다(상법 제64조). (민법 제163조 제6호; 상법 제64조)

사안의 적용甲은 상인이고, 甲의 乙에 대한 4억 원 채권은 상품 판매로 인한 물품대금채권, 즉 상품 매매대금 그 자체의 채권이다. 상행위로 인한 채권이지만 민법 제163조 제6호가 더 짧은 3년의 시효를 정하고 있으므로 상법 제64조 단서에 따라 3년의 시효가 적용된다.

소결甲의 물품대금채권의 법정 소멸시효 기간은 3년이다.

쟁점 39시효기간 연장 약정의 효력과 시효 완성 시점5점

문제 지문

“甲이 乙에 대해 갖고 있는 물품대금채권의 변제기는 2015. 4. 1.이었으나, 甲과 乙은 위 물품대금채권의 소멸시효 기간을 5년으로 약정하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“丙의 주장에 대하여 甲은 물품대금채권의 소멸시효 기간이 5년이므로 물품대금채권의 소멸시효가 완성되지 않았고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 단축 또는 경감할 수 있다(민법 제184조 제2항). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 연으로 정한 기간은 초일을 산입하지 않고 역에 의하여 계산하며 최후의 연에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료한다(민법 제157조, 제160조). 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다(민법 제161조). (민법 제184조 제2항; 민법 제166조 제1항)

사안의 적용甲과 乙이 시효기간을 5년으로 정한 약정은 법정 3년의 시효를 연장하는 것이므로 민법 제184조 제2항에 반하여 효력이 없다. 따라서 甲의 주장(5년이므로 미완성)은 이유 없다. 계산: 변제기 2015. 4. 1.부터 권리행사 가능 → 초일 불산입으로 2015. 4. 2. 기산 → 3년 뒤 기산일 해당일(2018. 4. 2.)의 전일인 2018. 4. 1.이 기간의 말일이나, 그날은 일요일이므로 민법 제161조에 따라 그 익일인 2018. 4. 2. 만료. 문제에 시효중단 사유는 나타나 있지 않다. 乙의 X토지 매도(2018. 12. 1.)와 甲의 소 제기(2019. 5. 1.)는 모두 시효 완성 뒤이다.

소결甲의 물품대금채권은 2018. 4. 2. 소멸시효가 완성되었다.

쟁점 40수익자의 소멸시효 원용과 법원의 판단5점

문제 지문

“乙이 丙에게 X토지를 매도한 사실을 알게 된 甲은 2019. 5. 1. 丙을 상대로 乙과 丙이 체결한 매매계약을 취소하고, 丙 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위 취소의 소를 제기하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“설령 소멸시효가 완성되었더라도 물품대금채권의 채무자가 아닌 丙이 소멸시효가 완성되었다는 항변을 할 수 없다고 주장하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲의 丙에 대한 소송에서 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는데, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는 취소채권자의 채권이 소멸하면 사해행위 취소로 인한 이익 상실을 면하는 지위에 있으므로 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결). 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 원칙적으로 사해행위가 된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용乙이 유일한 재산인 X토지를 丙에게 매도한 것은 원칙적으로 사해행위가 될 수 있으나, 채권자취소권은 피보전채권의 존재를 전제로 한다. 丙은 사해행위의 수익자로서 甲의 물품대금채권이 소멸하면 X토지를 반환할 위험을 면하는 직접 이익을 받는 자이므로, 채무자가 아니더라도 그 채권의 소멸시효 완성을 독자적으로 원용할 수 있다. 따라서 물품대금채권의 채무자가 아닌 丙이 소멸시효가 완성되었다는 항변을 할 수 없다는 甲의 주장도 이유 없다. 甲의 피보전채권은 2018. 4. 2. 시효로 소멸하였으므로 채권자취소권의 요건인 피보전채권이 인정되지 않는다. 피보전채권은 채권자취소권의 실체법상 요건이므로 소 각하가 아니라 본안에서 청구를 배척하여야 한다.

소결1) 결론: 청구 기각. 2) 논거: 물품대금채권은 3년 시효(민법 제163조 제6호, 상법 제64조 단서)이고 5년 연장 약정은 무효(민법 제184조 제2항)이므로 2018. 4. 2. 시효가 완성되었고, 수익자 丙은 이를 원용할 수 있어 피보전채권이 인정되지 않는다.

제2문의2 2.20점

쟁점 41채권자대위소송에서 직접 지급을 명한 판결의 의미5점

문제 지문

“甲에게 2억 원의 대여금채권을 갖고 있는 丁은 甲을 대위하여 乙에 대해 물품대금 중 2억 원을 丁에게 지급할 것을 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁이 乙을 상대로 제기한 대위소송에서 2017. 8. 12. “乙은 丁에게 2억 원을 지급하라.”라는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 선고되었고, 2017. 9. 3. 이 사건 판결이 그대로 확정되었다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용丁은 甲에 대한 2억 원 대여금채권을 보전하기 위하여 甲의 乙에 대한 물품대금채권을 대위행사하였고, 2017. 9. 3. '乙은 丁에게 2억 원을 지급하라'는 판결이 확정되었다. 이 판결로 甲의 乙에 대한 물품대금채권 중 2억 원이 丁에게 이전되는 것이 아니고, 丁은 甲을 대위하여 그 변제를 수령할 지위에 있을 뿐이다.

소결이 사건 판결에 따라 '乙이 丁에게 지급해야 하는 2억 원'은 丁 고유의 채권이 아니라 丁이 甲을 대위하여 수령할 권능에 불과하다.

쟁점 42대위채권자의 추심권능·변제수령권능에 대한 압류·전부명령의 효력5점

문제 지문

“丁의 채권자인 戊는 丁에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 2018. 1. 11. 이 사건 판결에 따라 乙이 丁에게 지급해야 하는 2억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정되었고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이므로 이에 대한 압류명령 등은 무효이고, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). (민사집행법 제229조 제3항)

사안의 적용戊는 丁의 채권자로서 丁에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 2018. 1. 11. '이 사건 판결에 따라 乙이 丁에게 지급해야 하는 2억 원'에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았다. 그 대상은 대위채권자 丁이 확정판결에 따라 제3채무자 乙로부터 지급받을 채권, 즉 丁의 변제수령권능 그 자체이므로 압류할 수 없는 대상이다. 전부명령이 확정되었더라도 압류할 수 없는 대상에 대한 압류·전부명령은 무효이다.

소결戊의 채권압류 및 전부명령은 무효이다.

쟁점 43무효인 전부명령과 전부금 청구 — 이전될 채권의 부존재5점

문제 지문

“丁의 채권자인 戊는 丁에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 2018. 1. 11. 이 사건 판결에 따라 乙이 丁에게 지급해야 하는 2억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정되었고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“戊는 2018. 4. 25. 乙을 상대로 전부금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조 제3항), 확정된 전부명령은 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보지만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제231조). 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 피대위채권에 대한 전부명령도 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). (민사집행법 제231조)

사안의 적용戊의 전부명령은 압류할 수 없는 丁의 변제수령권능을 대상으로 한 것이어서 무효이고, 그 결과 戊에게 이전된 乙에 대한 채권은 존재하지 않는다. 戊가 전부채권자로서 乙에게 2억 원을 청구할 실체법상 근거가 없다. 덧붙여, 피대위채권(甲의 乙에 대한 물품대금채권) 자체는 甲에게 남아 있으나 戊는 甲의 채권자가 아니어서 이를 압류할 지위에도 없고, 丁의 대위소송 제기로 피대위채권에 대한 전부명령도 원칙적으로 무효라는 법리에 비추어 보더라도 戊의 전부를 유효로 볼 여지는 없다.

소결戊는 무효인 전부명령에 기하여 乙에게 2억 원의 지급을 구할 수 없다.

쟁점 44결론 — 각하가 아니라 청구 기각5점

문제 지문

“戊는 2018. 4. 25. 乙을 상대로 전부금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“戊의 乙에 대한 소송에서 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 그 이행청구권이 실제로 존재하는지는 본안에서 판단할 사항이다. 전부명령이 무효여서 전부채권자에게 이전된 채권이 존재하지 않으면 전부금 청구는 이유가 없다(민사집행법 제231조 단서). (민사집행법 제229조 제3항)

사안의 적용戊는 전부명령에 의하여 乙에 대한 2억 원 채권을 취득하였다고 주장하며 그 이행을 구하므로 원고적격은 인정되어 소는 적법하다. 그러나 본안에서 보면 전부명령은 압류할 수 없는 대위채권자의 변제수령권능을 대상으로 한 것이어서 무효이고, 戊에게 이전된 채권이 없다.

소결1) 결론: 청구 기각. 2) 논거: 대위판결에 따라 대위채권자 丁이 乙로부터 지급받을 채권은 丁의 변제수령권능에 불과하여 압류할 수 없으므로 이에 대한 戊의 압류·전부명령은 무효이고, 戊에게 이전된 채권이 존재하지 않는다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

제2문의3 1.10점

쟁점 45공동상속인 1인의 단독등기와 근저당권설정등기의 효력 범위5점

문제 지문

“甲의 상속인으로는 배우자 乙과 자녀 丙, 丁이 있다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 2019. 1. 21. 乙과 丁의 동의 없이 丙 단독명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 자신이 대표이사로 재직하고 있는 A주식회사의 B은행에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 B은행 앞으로 X토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다(민법 제1006조). 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산한다(민법 제1009조 제2항). 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유 토지 전부를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서 유효하다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2008다5073 판결). (민법 제1006조; 민법 제1009조 제2항)

사안의 적용甲의 사망(2018. 12. 22.)으로 X토지는 乙·丙·丁의 공유가 되었고, 상속분은 乙 1.5 : 丙 1 : 丁 1이므로 乙 3/7, 丙 2/7, 丁 2/7이다. 丙이 2019. 1. 21. 다른 상속인의 동의 없이 마친 단독명의 소유권이전등기는 丙의 지분 2/7 범위에서만 실체관계에 부합하고 乙·丁 지분 5/7 부분은 원인무효이다. 그에 터 잡은 B은행의 근저당권설정등기도 같은 이치로 丙 지분 2/7 범위에서는 유효하고 나머지 5/7 범위에서는 무효이다(위 2008. 4. 24. 판결의 판시는 공유자 1인의 '매도'에 관한 것이고, 이를 근저당권 설정에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 등기에는 공신력이 없으므로 B은행의 선의는 결론에 영향이 없다.

소결B은행의 근저당권설정등기는 丙 지분 2/7 범위에서 유효, 乙·丁 지분 5/7 범위에서 무효이다.

쟁점 46乙·丁의 말소청구의 범위 — 보존행위5점

문제 지문

“丙은 2019. 1. 21. 乙과 丁의 동의 없이 丙 단독명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 자신이 대표이사로 재직하고 있는 A주식회사의 B은행에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 B은행 앞으로 X토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙과 丁이 2019. 5. 20. B은행에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 타당한가”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공유물의 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(민법 제265조 단서). 부동산의 공유자의 1인은 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 보존행위로서 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으므로, 상속으로 공유가 된 부동산에 관하여 공유자 중 1인이 공유물 전부를 단독명의로 등기한 경우 다른 공유자는 보존행위로서 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결). (민법 제265조)

사안의 적용乙과 丁은 X토지의 공유자로서 원인무효 부분의 등기를 말소하는 보존행위를 각자 할 수 있다. 그러나 B은행의 근저당권설정등기 중 丙 지분 2/7에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 말소를 구할 수 없고, 乙·丁이 구할 수 있는 것은 丙 지분을 제외한 나머지 5/7 지분에 관한 부분의 말소(일부말소 의미의 경정)이다(위 1988. 2. 23. 판결은 단독명의 등기를 한 공유자 자신을 상대로 한 사안이므로, 그 등기에 터 잡은 근저당권자에게 같은 범위를 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다).

소결乙·丁의 청구는 근저당권설정등기 중 乙·丁 지분 5/7에 관한 부분의 말소를 구하는 한도에서 타당하고, 등기 전부의 말소를 구하는 것은 丙 지분 2/7 부분에 관하여 타당하지 않다.

제2문의3 2.5점

쟁점 47상속재산분할의 소급효와 근저당권의 유효5점

문제 지문

“이후 2019. 8. 15. 丙과 乙, 丁은 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“위의 경우 B은행의 근저당권은 유효한가”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조 본문). 공동상속인 1인이 다른 상속인의 동의 없이 상속 토지에 근저당권설정등기를 마쳐 준 뒤 그 1인이 단독 상속하기로 하는 분할협의가 이루어진 사안에서, 대법원은 분할협의의 소급효(민법 제1015조 본문)에 의하여 그 근저당권설정등기가 상속개시 당초부터 적법한 것으로서 실체관계에 부합하는 등기가 되었다고 판단하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결 — 판결 이유). (민법 제1015조)

사안의 적용2019. 8. 15. 乙·丙·丁은 X토지를 丙이 단독 상속하기로 분할협의를 하였으므로, 丙은 상속개시일인 2018. 12. 22.에 소급하여 X토지 전부의 단독 소유자가 된다. 따라서 丙이 2019. 1. 21. B은행에 설정해 준 근저당권은 그 전부가 소유자의 처분에 의한 것이 되어 실체관계에 부합한다. 제1015조 단서의 제3자 보호는 분할의 소급효로 권리를 해치게 되는 제3자를 위한 것인데, B은행은 소급효로 오히려 이익을 받는 지위이므로 문제되지 않는다.

소결B은행의 근저당권은 X토지 전부에 관하여 유효하다.

제2문의3 3.15점

쟁점 48새로운 분할협의 — 당초 분할협의의 합의해제5점

문제 지문

“이후 2019. 8. 15. 丙과 乙, 丁은 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“丙과 乙, 丁은 2019. 10. 1. 위 상속재산 분할협의의 내용에 “丙이 2019. 11. 15.까지 상속세를 비롯한 상속 관련 채무를 모두 변제하고, 이를 지키지 않을 경우 이 상속재산 분할협의는 그 효력을 상실한다.”라는 조건을 추가하여 새로운 상속재산 분할협의를 하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결). (민법 제1013조 제1항)

사안의 적용乙·丙·丁은 2019. 10. 1. 당초 분할협의(2019. 8. 15.)의 내용에 조건을 추가한 새로운 분할협의를 하였다. 공동상속인 전원이 당초 협의를 조건 없는 내용 그대로 유지하지 않기로 하고 새 협의를 한 것이므로, 당초 분할협의는 전원 합의로 해제(합의해제)되고 새 분할협의로 대체되었다고 볼 수 있다.

소결2019. 10. 1. 새로운 분할협의로 2019. 8. 15. 당초 분할협의는 합의해제되었다.

쟁점 49조건 성취로 인한 새 분할협의의 실효5점

문제 지문

““丙이 2019. 11. 15.까지 상속세를 비롯한 상속 관련 채무를 모두 변제하고, 이를 지키지 않을 경우 이 상속재산 분할협의는 그 효력을 상실한다.””제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“그러나 丙은 이 조건을 약정한 기한 내에 지키지 못하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다(민법 제147조 제2항). 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결). (민법 제147조 제2항)

사안의 적용새 분할협의는 '丙이 2019. 11. 15.까지 상속세를 비롯한 상속 관련 채무를 모두 변제하고, 이를 지키지 않을 경우 이 상속재산 분할협의는 그 효력을 상실한다'는 해제조건부 협의이다. 丙이 기한 내에 이를 지키지 못하였으므로 조건이 성취되어 새 분할협의는 효력을 잃었다. 당초 협의는 이미 합의해제되었으므로, 乙·丙·丁 사이에서 X토지는 분할협의가 없었던 원상태, 즉 법정상속분(乙 3/7, 丙 2/7, 丁 2/7)에 따른 공유로 돌아간다. 그렇다면 B은행 근저당권도 1.과 같이 丙 지분 범위로 축소되는지가 문제된다.

소결공동상속인들 사이에서는 X토지가 법정상속분에 따른 공유 상태로 복귀하지만, B은행에 대한 효력은 제3자 보호 여부에 따라 달라진다.

쟁점 50민법 제548조 제1항 단서의 제3자 보호와 말소청구의 당부5점

문제 지문

“丙은 2019. 1. 21. 乙과 丁의 동의 없이 丙 단독명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 자신이 대표이사로 재직하고 있는 A주식회사의 B은행에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 B은행 앞으로 X토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 2019. 8. 15. 丙과 乙, 丁은 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“위의 경우 2020. 1. 10. 乙과 丁이 B은행에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 타당한가”제2문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리상속재산 분할협의가 합의해제된 경우에도 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 그 합의해제를 가지고서는, 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결). 같은 판결은 분할협의 전에 근저당권설정등기를 마친 근저당권자가 당초 분할협의의 소급효로 완전한 근저당권을 취득하였으므로 합의해제 전에 새로운 이해관계를 가진 제3자에 해당하고, 조건이 붙은 새 분할협의가 조건 불성취로 실효되었더라도 공동상속인들은 그 권리를 해하지 못한다고 판단하였다(판결 이유). (민법 제548조 제1항)

사안의 적용B은행은 丙이 2019. 1. 21. 단독명의로 소유권이전등기를 마친 후 근저당권설정등기를 마쳤고, 2019. 8. 15. 당초 분할협의의 소급효로 X토지 전부에 대한 완전한 근저당권을 취득하였다. 이는 당초 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 등기를 갖춘 권리이고, 그 합의해제(2019. 10. 1.) 전에 이미 확정된 것이므로 B은행은 제548조 제1항 단서의 제3자로 보호된다. 위 2004. 7. 8. 판결의 사안은 새 분할협의에 '정지조건'을 붙인 경우이고 이 문제는 '효력을 상실한다'는 해제조건을 붙인 경우이나, 어느 경우든 새 협의가 당초 협의의 합의해제에 해당하고 조건 때문에 새 협의가 효력을 잃는다는 구조가 같으므로 같은 결론에 이른다고 본다(조건의 종류가 다른 사안에의 적용은 판시 자체가 아니라 추론이다). 더욱이 해제조건 성취의 효력은 원칙적으로 소급하지 않는다(민법 제147조 제2항).

소결乙·丁은 새 분할협의의 실효를 이유로 B은행의 권리를 해하지 못하므로, 2020. 1. 10. B은행에 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 전부든 지분 범위든 타당하지 않다.

제3문 1.20점

쟁점 51상호전용권의 요건 — 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호5점

문제 지문

“삼광은 위에서 언급한 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있으며 성남시에 ‘삼광 주식회사’라는 상호로 등기되어 있다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“삼광전기 주식회사(이하 ‘삼광전기’라 한다)는 2018년 초에 성남시에서 설립된 이래 ‘삼광전기 주식회사’라는 상호를 사용하며 삼광이 생산, 판매하는 전기배터리와 유사한 제품인 전기배터리를 생산, 판매하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“삼광과 삼광전기의 주 고객층은 대부분 겹친다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제23조 제1항은 "누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다"고 정한다. 대법원은 그 취지가 "일반거래시장에서 상호에 관한 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러 상호권자가 타인의 상호와 구별되는 상호를 사용할 수 있는 이익을 보호하는 데 있다"고 하고, '타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호'인지는 "양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업 방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 양 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는지를 종합적으로 고려하여야 한다"고 하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결). 두 상호가 주요 부분에서 동일하고 일반 수요자들이 후행 상호를 보고 선행 상호권자의 영업으로 오인할 가능성이 있다는 이유로 제23조에 따른 사용금지 의무를 인정한 원심을 수긍한 사례도 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2006다64757 판결). (상법 제23조 제1항)

사안의 적용'삼광 주식회사'와 '삼광전기 주식회사'를 전체로 비교하면, 식별력을 가지는 요부는 '삼광'으로 같고, 삼광전기의 '전기'는 취급 품목을 나타내는 부분에 불과하다. 삼광은 성남시에 상호를 등기하고 전기배터리를 생산·판매하며 삼광전기는 성남시에서 설립되어 그와 유사한 전기배터리를 생산·판매하므로 영업의 성질과 내용이 같고, 주 고객층도 대부분 겹친다. 더구나 삼광은 2000년 초에 설립되었고 전기배터리사업 등 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있다. 따라서 일반인은 삼광전기를 삼광 또는 그와 관련된 회사로 생각할 가능성이 크다.

소결'삼광전기 주식회사'는 삼광의 영업으로 오인할 수 있는 상호에 해당한다.

쟁점 52부정한 목적과 그 추정5점

문제 지문

“삼광은 위에서 언급한 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있으며 성남시에 ‘삼광 주식회사’라는 상호로 등기되어 있다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“삼광전기 주식회사(이하 ‘삼광전기’라 한다)는 2018년 초에 성남시에서 설립된 이래 ‘삼광전기 주식회사’라는 상호를 사용하며 삼광이 생산, 판매하는 전기배터리와 유사한 제품인 전기배터리를 생산, 판매하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리제23조 제1항의 '부정한 목적'이란 "어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인시키려고 하는 의도"를 말한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결). 또 부정한 목적이 있는지는 "상인의 명성이나 신용, 영업의 종류·규모·방법, 상호 사용의 경위 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다"(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결). 한편 같은 조 제4항은 "동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다"고 정하여 증명책임을 전환한다. (상법 제23조 제4항)

사안의 적용삼광전기는 2018년 초에 삼광의 등기 상호가 있는 같은 성남시에서 설립되어 삼광과 동종인 전기배터리 영업에 '삼광'을 요부로 하는 상호를 쓰고 있다. 제4항의 문언은 '타인이 등기한 상호'의 사용이므로 '삼광' 뒤에 '전기'를 덧붙인 유사 상호에도 추정이 미치는지는 해석의 여지가 있다. 그러나 추정에 기대지 않더라도, 삼광이 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있다는 점, 같은 지역·같은 제품·겹치는 고객층, 후발 기업이 굳이 널리 알려진 선행 상호의 요부를 그대로 채택한 경위를 종합하면, 삼광전기가 일반인으로 하여금 자기 영업을 삼광의 영업으로 오인하게 하려는 의도가 있었다고 볼 수 있다. 추정이 적용된다면 삼광전기가 부정한 목적이 없었음을 반증하여야 한다.

소결삼광전기에게는 부정한 목적이 인정된다(제4항의 추정이 적용되면 삼광전기가 반증할 책임을 진다).

쟁점 53상호폐지청구권과 손해배상청구권5점

문제 지문

“삼광은 위에서 언급한 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있으며 성남시에 ‘삼광 주식회사’라는 상호로 등기되어 있다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“삼광은 삼광전기를 상대로 상법상 어떠한 권리를 행사할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리제23조 제1항에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있으면 "이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자"는 그 폐지를 청구할 수 있고(상법 제23조 제2항), 이는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 등기한 상호권자는 손해를 받을 염려를 따로 증명하지 않고도 폐지를 청구할 수 있다. 폐지청구는 상호 사용의 중지를 구하는 것이며, 위반 상호가 등기되어 있다면 그 등기의 말소를 구하는 것도 폐지의 내용에 포함된다고 해석된다. 손해배상은 불법행위(민법 제750조)의 일반 요건, 즉 손해의 발생과 인과관계를 증명하여야 한다. (상법 제23조 제2항; 상법 제23조 제3항)

사안의 적용삼광은 '삼광 주식회사'로 성남시에 상호를 등기한 자이므로 손해 염려를 증명할 필요 없이 삼광전기를 상대로 '삼광전기 주식회사' 상호의 사용 중지(간판·제품·거래서류 등에서의 사용 금지)와 그 상호등기의 말소를 구할 수 있다. 또 삼광전기의 상호 사용으로 고객이 옮겨 가 매출이 감소하거나 신용이 훼손되는 등 손해가 발생하였음을 증명하면 그 배상도 청구할 수 있다.

소결삼광은 삼광전기를 상대로 상호폐지청구권(사용 중지·등기 말소)을 행사할 수 있고, 손해를 증명하여 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 54상법 제22조에 의한 상호등기말소청구의 가부5점

문제 지문

“삼광은 위에서 언급한 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있으며 성남시에 ‘삼광 주식회사’라는 상호로 등기되어 있다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“삼광전기 주식회사(이하 ‘삼광전기’라 한다)는 2018년 초에 성남시에서 설립된 이래 ‘삼광전기 주식회사’라는 상호를 사용하며 삼광이 생산, 판매하는 전기배터리와 유사한 제품인 전기배터리를 생산, 판매하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제22조는 "타인이 등기한 상호는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다"고 정한다. 대법원은 이 규정이 등기를 금지하는 효력과 함께 "선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정"이라고 하였다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결). 다만 2009. 5. 28. 개정 상업등기법 시행 후에는 "상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다"고 보았다(대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결). 시험 시점의 상업등기법 제29조도 "다른 상인이 등기한 상호(商號)와 동일한 상호"의 등기만을 금지한다. (상법 제22조)

사안의 적용'삼광 주식회사'와 '삼광전기 주식회사'는 '전기'라는 문자가 더 있어 외관과 호칭에서 동일하지 않다. 따라서 같은 성남시의 동종영업이라 하더라도 삼광은 제22조에 근거하여 삼광전기의 상호등기 말소를 청구할 수는 없다. 다만 앞서 본 대로 제23조의 요건이 충족되므로 삼광은 제23조 제2항의 폐지청구로 사용 중지와 등기 말소라는 같은 목적을 달성할 수 있다.

소결제22조에 의한 말소청구는 동일 상호에 한정되어 인정되지 않으나, 제23조에 따른 폐지청구·손해배상청구로 구제받을 수 있다.

제3문 2. 가.15점

쟁점 55제3자 배정 신주인수권부사채 발행의 절차 요건 — 정관 규정 또는 주주총회 특별결의5점

문제 지문

“삼광의 정관에는 “회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다.”라고만 규정되어 있다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“삼광은 주주총회를 개최하여 P 앞으로 신주인수권부사채를 발행하는 안건을 甲의 찬성으로 승인하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리주주 외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우 "그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다"(상법 제516조의2 제4항 전문). 같은 구조의 전환사채 규정(구 상법 제513조 제3항)에 관하여 대법원은 "전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다"고 하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 제434조의 특별결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 한다. (상법 제516조의2 제4항)

사안의 적용삼광의 정관은 "회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다"고만 정할 뿐 제3자에게 발행할 사채의 액, 신주인수권의 내용, 행사기간을 전혀 정하지 않았다. 위 전환사채 판시를 신주인수권부사채에 옮겨 적용하면(판시 자체가 아니라 추론이다) 이 정관 규정만으로는 제516조의2 제4항의 정관 규정이 있다고 볼 수 없으므로 주주총회 특별결의가 필요하다. 삼광은 주주총회에서 甲의 찬성으로 이를 승인하였다. 甲의 주식은 발행주식총수의 70%로 3분의 1 이상이고, 나머지 주주 전원이 출석하여 반대하더라도 출석 의결권의 70%로 3분의 2 이상이 되므로 특별결의의 정족수는 충족된다. 따라서 그 결의에서 사채의 액·신주인수권의 내용·행사기간을 정하였다면 절차 요건은 갖춘 것이고, 만약 이를 정하지 않고 발행 자체만 승인하였다면 제516조의2 제4항 전문 위반이 된다.

소결정관 규정이 불충분하나 주주총회 특별결의가 있었으므로 결의 내용이 법정 사항을 정한 이상 절차상 하자는 없다.

쟁점 56경영상 목적 요건(상법 제418조 제2항 단서 준용) 위반5점

문제 지문

“삼광의 발행주식총수 70%를 소유하고 있는 대표이사 甲은 자녀인 P에게 경영권을 승계시키기 위한 목적으로 P 앞으로 신주인수권부사채를 발행하기로 하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리제516조의2 제4항 후문은 제3자 배정 신주인수권부사채에 제418조 제2항 단서를 준용하므로, 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 주주 외의 자에게 발행할 수 있다. 대법원은 제418조의 취지가 "그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데" 있다고 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결), "회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것"이며 "이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다"고 하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). (상법 제418조 제2항)

사안의 적용이 사안의 발행 목적은 대표이사 甲이 자녀 P에게 경영권을 승계시키는 데 있을 뿐, 자금조달이나 신기술 도입 등 회사의 경영상 필요를 위한 것이라는 사정은 보이지 않는다. 판례 사안은 경영권 분쟁 중 방어 목적의 발행이었으나, 회사의 이익과 무관하게 지배주주 일가의 지배권을 이전하려는 목적 역시 '회사의 경영상 목적'이 될 수 없다고 보는 것이 그 판시의 취지에 맞는다(판시 자체가 아니라 추론이다). 제516조의2 제4항 후문은 특별결의로 사채의 액 등을 정하는 경우에도 제418조 제2항 단서를 준용하므로, 甲의 찬성으로 특별결의가 성립하였다는 사정이 경영상 목적의 결여를 보완하지 못한다.

소결P에 대한 신주인수권부사채 발행은 제516조의2 제4항 후문·제418조 제2항 단서를 위반하여 기존 주주의 신주인수권을 침해한다.

쟁점 57신주인수권부사채 발행의 무효원인5점

문제 지문

“P는 신주인수권부사채를 발행받은 직후에 신주인수권을 행사하여 삼광의 발행주식총수 20%를 확보하게 되었다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“위와 같이 신주인수권부사채를 발행함에 있어 무효사유가 존재하는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 신주인수권부사채 발행이 "사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되고, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다"고 하면서, "신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 신주의 발행은 무효"라고 하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하되 "주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우"에는 무효로 보아야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 반면 인수인이 "회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유"만으로는 무효원인이 되지 못한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). (상법 제429조)

사안의 적용이 사안은 인수인 P가 지배주주의 자녀라는 사정에 그치지 않고, 앞서 본 대로 경영상 목적이 없어 제516조의2 제4항 후문·제418조 제2항 단서라는 법령을 위반하였다. 그 결과 다른 주주들은 신주인수권을 침해당하였고, P는 발행 직후 신주인수권을 행사하여 발행주식총수의 20%를 확보하였으며, 이는 경영권 승계라는 발행 목적 그대로 회사의 지배권 구도에 중대한 영향을 미친다. 따라서 거래의 안전을 고려하더라도 묵과할 수 없는 정도의 위법이라고 평가된다. 이 무효는 주주·이사 또는 감사가 발행일로부터 6월 내에 소로써만 주장할 수 있다(상법 제429조 유추).

소결P에 대한 신주인수권부사채 발행에는 무효사유가 존재한다.

제3문 2. 나.15점

쟁점 58발행무효판결의 효력 — 신주인수권 행사로 발행된 주식과 장래효5점

문제 지문

“P는 신주인수권부사채를 발행받은 직후에 신주인수권을 행사하여 삼광의 발행주식총수 20%를 확보하게 되었다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“삼광의 주주들이 위 신주인수권부사채에 대하여 신주인수권부사채발행무효의 소를 제기하였고, 그에 대한 원고승소판결이 P가 위와 같이 이사로 선임된 후에 확정되었다고 가정한다”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리신주인수권부사채 발행에는 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 전환사채에 관하여 대법원은 무효원인이 인정되면 "전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것"이라고 하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃고(상법 제431조 제1항), 그 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(상법 제430조, 제190조 본문). (상법 제431조 제1항)

사안의 적용판례가 신주인수권부사채 발행에 제429조를 유추하는 이상 그 판결의 효력에 관한 제431조 제1항도 함께 유추되고, 전환사채 판시와 같이 신주인수권 행사로 발행된 P의 주식도 무효판결의 효력을 받는다고 보아야 한다(판시 자체가 아니라 추론이다). 그러나 그 효력은 장래에 향하여만 생기므로, 무효판결이 확정되기 전에 P가 가진 20%의 주식은 유효한 주식이었고, P는 그때까지 적법한 주주로서 의결권을 행사할 수 있었다. 이사 선임결의는 무효판결 확정 전에 이루어졌으므로 결의 당시 P의 의결권 행사는 유효하다.

소결무효판결은 장래효만 가지므로 판결 확정 전에 행해진 P의 의결권 행사와 그에 기한 선임결의에는 영향이 없다.

쟁점 59신주발행 무효의 주장방법 — 소로써만 주장(형성소송)과 결의취소의 소5점

문제 지문

“삼광의 주주들이 위 신주인수권부사채에 대하여 신주인수권부사채발행무효의 소를 제기하였고, 그에 대한 원고승소판결이 P가 위와 같이 이사로 선임된 후에 확정되었다고 가정한다”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이러한 경우 삼광의 주주들은 신주인수권부사채발행이 무효라는 이유를 들어 P를 이사로 선임한 주주총회의 결의에 대하여 다툴 수 있는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리신주발행의 무효는 "주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다"(상법 제429조). 대법원은 이 규정이 "신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것"이라고 하고, 같은 법리를 전환사채발행무효의 소에도 적용하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 결의취소의 소는 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 등에 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 한다(상법 제376조 제1항). (상법 제429조; 상법 제376조 제1항)

사안의 적용신주인수권부사채 발행 및 그에 따른 신주 발행의 무효는 형성판결이 확정되어야 비로소 생기므로, 주주들이 선임결의를 다투는 소송에서 그 무효를 선결문제로 주장할 수는 없다. 무효판결이 확정된 뒤라도 그 효력은 장래에만 미치므로, 결의 당시 유효한 주주였던 P의 의결권 행사를 들어 '결의방법이 법령에 위반한 때'에 해당한다고 할 수 없다. 더구나 결의취소의 소는 결의일로부터 2월 내에 제기하여야 하므로, 무효판결 확정을 기다리는 사이에 그 기간이 지날 수도 있다.

소결주주들은 신주인수권부사채 발행이 무효라는 이유로 P를 이사로 선임한 결의의 취소를 구할 수 없다.

쟁점 60P의 의결권 행사와 특별이해관계인(상법 제368조 제3항)5점

문제 지문

“그 후 삼광은 임시주주총회를 개최하여 P를 이사로 선임하였는데, 그 선임결의 시에 P는 자신이 소유한 20%의 주식에 관하여 의결권을 행사하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다(상법 제368조 제3항). 대법원은 당시 같은 조 제4항에 관하여 "주주의 의결권은 주주의 고유하고 기본적인 권리이므로 특별이해관계인이라는 이유로 이를 제한하기 위하여는 그 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있음이 객관적으로 명확하여야 하는데"라고 하여, 주주의 입장을 떠나 개인적으로 이해관계를 가지는 경우인지를 엄격히 보았다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결). (상법 제368조 제3항)

사안의 적용P는 자신을 이사로 선임하는 결의에서 의결권을 행사하였다. 이사 선임은 주주가 회사의 경영에 참여하고 지배권을 행사하는 사단관계상의 이해에 관한 것이어서, 후보자인 주주가 주주의 입장을 떠나 개인적으로 가지는 이해라고 객관적으로 명확하다고 보기 어렵다(위 판시는 이사·감사의 책임추궁 결의 사안이고, 이사 선임결의에 대한 적용은 판시 자체가 아니라 추론이다). 따라서 P의 의결권 행사는 제368조 제3항에 반하지 않는다.

소결P가 자기 선임결의에서 의결권을 행사한 것도 결의취소사유가 되지 않으므로, 주주들은 그 결의를 다툴 수 없다.

제3문 3. 가.10점

쟁점 61주주제안권 — 의제제안과 의안제안5점

문제 지문

“삼광의 발행주식총수(모두 의결권 있음) 70%는 甲이, 30%는 乙이 각 소유하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 주주총회에서 D를 신임이사 후보로 상정할 수 있는 상법상 방법이 있는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있고(상법 제363조의2 제1항), 회의의 목적으로 할 사항에 추가하여 자신이 제출하는 의안의 요령을 소집통지에 기재할 것을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 하고, 제안자의 청구가 있으면 총회에서 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(같은 조 제3항). (상법 제363조의2 제1항; 상법 제363조의2 제2항; 상법 제363조의2 제3항)

사안의 적용乙은 발행주식총수(모두 의결권 있음)의 30%를 가지고 있어 3% 요건을 충족한다. 乙은 이사에게 주주총회일 6주 전까지 서면 또는 전자문서로 '이사 선임의 건'에 관하여 'D를 이사로 선임하는 의안'을 제출하고 그 요령을 소집통지에 기재할 것을 청구할 수 있다. 사실관계상 D에게 법령·정관상 결격사유가 있다는 사정이 없으므로 이사회는 D 선임 의안을 총회의 목적사항으로 상정하여야 하며, A, B, C만을 상정하려는 삼광의 태도는 제363조의2 제3항에 반한다.

소결乙은 주주제안권을 행사하여 D를 이사 후보로 상정하게 할 수 있다.

쟁점 62주주제안 거부 시 구제수단 — 의안상정가처분과 소수주주의 총회소집청구5점

문제 지문

“삼광의 기존 이사는 3명인데 그들의 임기가 조만간 만료될 예정이어서 삼광은 신임이사 3명을 선임하기 위하여 주주총회를 개최할 계획이다”제3문 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“그런데 삼광은 위 주주총회에서 甲이 신임이사 후보로 추천한 A, B, C만을 이사 후보로 상정하고 乙이 신임이사 후보로 추천한 D는 이사 후보로 상정하지 아니할 태도를 취하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

근거 법리가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다(민사집행법 제300조 제2항). 또 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고(상법 제366조 제1항), 이사회가 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다(같은 조 제2항). (민사집행법 제300조 제2항; 상법 제366조 제2항)

사안의 적용이사회가 적법한 주주제안을 무시하고 D를 상정하지 않을 태도가 분명하므로, 乙은 제363조의2 제3항의 상정청구권을 피보전권리로 하여 회사를 상대로 D 선임 의안을 총회의 목적사항으로 상정하라는 임시의 지위를 정하는 가처분(의안상정가처분)을 신청할 수 있다. 기존 이사들의 임기가 조만간 만료될 예정이어서 신임이사 선임을 위한 주주총회 개최가 계획되어 있으므로 본안판결로는 권리를 실현할 수 없으므로 보전의 필요성도 인정될 여지가 크다. 이와 별도로 乙은 30% 주주로서 D 선임을 목적사항으로 한 임시총회 소집을 청구하고, 이사회가 응하지 않으면 법원의 허가를 받아 스스로 총회를 소집하여 D를 후보로 상정할 수 있다.

소결주주제안이 거부되면 乙은 의안상정가처분을 신청하거나 제366조에 따른 소수주주 총회소집 절차로 D를 상정할 수 있다.

제3문 3. 나.10점

쟁점 63집중투표 청구의 요건5점

문제 지문

“삼광의 발행주식총수(모두 의결권 있음) 70%는 甲이, 30%는 乙이 각 소유하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“삼광의 기존 이사는 3명인데 그들의 임기가 조만간 만료될 예정이어서 삼광은 신임이사 3명을 선임하기 위하여 주주총회를 개최할 계획이다”제3문 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 총회의 소집이 있는 때에는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있고(상법 제382조의2 제1항), 그 청구는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다(같은 조 제2항). 집중투표는 "어디까지나 주주의 의결권 행사에 관련된 조항"이다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결). (상법 제382조의2 제1항; 상법 제382조의2 제2항)

사안의 적용이번 총회는 신임이사 3명을 선임하는 총회이므로 '2인 이상의 이사의 선임'에 해당하고, 乙은 의결권 있는 발행주식총수의 30%를 가져 3% 요건을 충족한다. 사실관계에는 삼광의 정관에 집중투표를 배제하는 규정이 있다는 사정이 없으므로, 그러한 규정이 없다면 乙은 총회일 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 집중투표를 청구할 수 있다. 만약 정관이 집중투표를 배제하고 있다면 이 방법은 쓸 수 없다.

소결정관에 배제 규정이 없는 한 乙은 집중투표를 청구할 수 있다.

쟁점 64집중투표의 효과 — D 선임 가능성5점

문제 지문

“삼광의 발행주식총수(모두 의결권 있음) 70%는 甲이, 30%는 乙이 각 소유하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“삼광의 기존 이사는 3명인데 그들의 임기가 조만간 만료될 예정이어서 삼광은 신임이사 3명을 선임하기 위하여 주주총회를 개최할 계획이다”제3문 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 주주총회에서 D를 신임이사로 선임할 수 있는 상법상 방법이 있는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리집중투표 청구가 있으면 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지고 이를 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 행사할 수 있으며(상법 제382조의2 제3항), 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임된다(같은 조 제4항). 대법원은 정관이 이사 선임에 관하여 발행주식총수 과반수 출석의 의사정족수를 정한 경우 "이사의 선임을 집중투표의 방법으로 하는 경우에도 정관에 규정한 의사정족수는 충족되어야 한다"고 하였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결). (상법 제382조의2 제3항; 상법 제382조의2 제4항)

사안의 적용발행주식총수를 100주로 놓으면 선임할 이사가 3명이므로 甲은 70주×3=210표, 乙은 30주×3=90표를 가진다. 乙이 90표 전부를 D에게 집중하면 D는 90표를 얻는다. 甲이 D를 배제하려면 A, B, C 세 사람 모두에게 D보다 많은 91표 이상씩, 합계 273표 이상을 주어야 하나 甲의 표는 210표뿐이다. 예컨대 甲이 70표씩 균등 배분하면 D가 1위로, 105표씩 두 사람에게 몰면 D가 3위로 선임된다. 어떤 배분으로도 甲은 3명 중 최대 2명만 D보다 앞세울 수 있으므로 D는 최다득표 순으로 3위 안에 들어 이사로 선임된다. 다만 만약 삼광의 정관에 이사 선임의 의사정족수가 정해져 있다면 그 정족수가 충족되어야 하므로, 甲이 불출석하면 乙만으로는 정족수를 채우지 못할 수 있다.

소결乙이 집중투표를 청구하여 90표를 D에게 집중하면 D는 이사로 선임될 수 있다.

제3문 4.20점

쟁점 65이사의 제3자에 대한 책임 — 고의·중과실에 의한 임무해태5점

문제 지문

“삼광의 대표이사 甲은 분식회계를 한 다음 이를 주주들에게 제시하면서 주주들이 신주인수를 하도록 유도하였다”제3문 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

“주주들이 신주인수로 인하여 입은 손해를 배상받기 위하여 상법상 어떠한 권리를 행사할 수 있는가”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 "주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조 제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있"다고 하였다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결). (상법 제401조 제1항)

사안의 적용대표이사 甲은 회사의 재무상태를 사실과 다르게 꾸미는 분식회계를 하였고, 이는 회사의 재무제표를 진실하게 작성하여야 할 이사의 임무를 위반한 것이다. 甲은 분식된 재무자료를 주주들에게 제시하여 신주인수를 유도하였으므로 임무해태는 고의에 의한 것이다. 주주들은 회사에 대한 관계에서 제401조의 '제3자'에 해당한다.

소결甲은 고의로 임무를 게을리하였으므로 제401조 제1항의 책임 요건 중 고의·임무해태는 충족된다.

쟁점 66주주의 손해 — 직접손해와 간접손해의 구별5점

문제 지문

“주주들은 분식회계를 진정한 것으로 신뢰하고 신주인수를 하였는데 그 후 분식회계를 한 사실이 밝혀져 주식가치가 크게 하락하였다”제3문 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

근거 법리"이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니"한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결). 그러나 이사가 부실공시를 하여 주가가 정상주가보다 높게 형성되고 주식매수인이 이를 모른 채 주식을 취득하였다가 그 사실이 공표되어 주가가 하락한 경우에는 "주주는 이사의 부실공시로 인하여 정상주가보다 높은 가격에 주식을 매수하였다가 주가가 하락함으로써 직접 손해를 입은 것이므로, 이사에 대하여 상법 제401조 제1항에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다"(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결). (상법 제401조 제1항)

사안의 적용주주들은 분식된 재무자료를 진정한 것으로 믿고 실제 가치보다 높은 가치를 전제로 신주를 인수하여 인수가액을 납입하였다. 그 손해는 회사 재산이 줄어든 결과 주주의 지분 가치가 떨어진 간접손해가 아니라, 기망에 의해 과대평가된 주식을 인수함으로써 주주 자신에게 직접 생긴 손해이다. 위 판시는 증권시장에서 주식을 매수한 사안이므로, 비상장회사의 신주인수에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 손해액은 인수가액과 분식이 없었더라면 평가되었을 주식의 정상가치의 차액을 기준으로, 분식과 인수 사이의 상당인과관계가 인정되는 범위에서 산정된다.

소결주주들의 손해는 직접손해이므로 주주들은 甲에게 제401조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 67회사의 연대책임과 그 밖의 책임주체5점

문제 지문

“삼광의 대표이사 甲은 분식회계를 한 다음 이를 주주들에게 제시하면서 주주들이 신주인수를 하도록 유도하였다”제3문 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

근거 법리대표이사가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 대표이사와 연대하여 배상할 책임이 있다(상법 제389조 제3항, 제210조). 주주가 대표이사의 임무해태로 직접 손해를 입은 경우 "이사와 회사에 대하여" 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결). 감사가 악의 또는 중대한 과실로 임무를 해태한 때에는 감사도 제3자에 대하여 연대하여 배상할 책임이 있고, 이사도 책임이 있으면 감사와 이사는 연대하여 배상한다(상법 제414조 제2항·제3항). (상법 제389조 제3항; 상법 제210조)

사안의 적용甲의 분식회계와 이를 이용한 신주인수 권유는 대표이사의 신주발행 업무집행과 관련하여 이루어졌으므로, 주주들은 삼광에 대하여도 甲과 연대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 다만 회사가 신주인수인인 주주에게 배상하는 것은 사실상 출자를 돌려주는 결과가 되어 자본충실의 관점에서 문제가 제기될 수 있다. 또 만약 삼광의 감사가 분식회계를 알았거나 중대한 과실로 이를 발견하지 못하였다면 감사에게도 제414조 제2항의 책임을 물을 수 있다. 상법상 책임과 별도로 甲 개인의 불법행위책임(민법 제750조)도 경합한다.

소결주주들은 甲과 연대하여 삼광에도 손해배상을 청구할 수 있고, 요건이 갖추어지면 감사의 책임도 물을 수 있다.

쟁점 68사기를 이유로 한 신주인수의 취소와 그 제한5점

문제 지문

“삼광의 대표이사 甲은 분식회계를 한 다음 이를 주주들에게 제시하면서 주주들이 신주인수를 하도록 유도하였다”제3문 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

“주주들은 분식회계를 진정한 것으로 신뢰하고 신주인수를 하였는데 그 후 분식회계를 한 사실이 밝혀져 주식가치가 크게 하락하였다”제3문 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

근거 법리사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있다(민법 제110조 제1항). 그러나 "신주의 발행으로 인한 변경등기를 한 날로부터 1년을 경과한 후에는 신주를 인수한 자는 … 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다. 그 주식에 대하여 주주의 권리를 행사한 때에도 같다"(상법 제427조). (상법 제427조)

사안의 적용주주들의 신주인수 청약은 회사의 대표이사 甲의 기망에 의한 것이므로 상대방인 회사 측의 사기에 해당하여 민법 제110조 제1항에 따라 취소할 여지가 있다. 취소하면 인수가 소급하여 무효가 되므로 납입한 인수대금의 반환을 구할 수 있다. 그러나 사실관계에는 신주발행의 변경등기일과 분식이 밝혀진 시점, 주주권 행사 여부가 드러나 있지 않다. 만약 변경등기일로부터 1년이 지났거나 주주들이 신주에 관하여 의결권 행사·이익배당 수령 등 주주의 권리를 행사하였다면, 제427조에 따라 취소는 허용되지 않고 위 손해배상 청구만 가능하다.

소결제427조의 제한에 걸리지 않으면 신주인수를 취소할 수 있고, 걸리면 甲과 회사에 대한 손해배상청구로 구제받아야 한다.

제3문 5.10점

쟁점 69물적분할의 선택5점

문제 지문

“다만 丙은 인수방식과 관련하여 삼광이 장차 가지게 될 주식을 매수하는 방식을 원하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 5 · 원문에서 보기

“丙의 위와 같은 요구에 부합하기 위하여 삼광은 회사를 어떻게 분할해야 하는가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있다(상법 제530조의2 제1항). 분할에 관한 규정은 "분할되는 회사가 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사의 주식의 총수를 취득하는 경우에 이를 준용한다"(상법 제530조의12). 인적분할에서는 신설회사의 주식이 분할회사의 주주에게 배정되는 반면, 물적분할에서는 분할회사 자신이 신설회사 주식의 총수를 취득한다. (상법 제530조의12; 상법 제530조의2 제1항)

사안의 적용丙은 삼광의 주주들이 아니라 삼광 자신이 장차 가지게 될 주식을 매수하기를 원한다. 따라서 삼광은 태양광사업 부문을 분할하여 새로운 회사를 설립하고, 그 신설회사가 발행하는 주식의 총수를 삼광이 취득하는 물적분할(단순 물적분할)을 하여야 한다. 그 뒤 삼광은 보유하게 된 신설회사 주식을 丙에게 양도하면 된다. 인적분할로 하면 신설회사 주식이 삼광의 주주들에게 배정되어 삼광이 매도할 주식을 갖지 못하므로 丙의 요구에 맞지 않는다.

소결삼광은 태양광사업 부문을 물적분할하여 신설회사 주식 전부를 취득한 뒤 이를 丙에게 매도하여야 한다.

쟁점 70물적분할의 절차와 효과5점

문제 지문

“丙은 삼광으로부터 태양광사업 부문을 인수하고자 한다”제3문 · 추가적 사실관계 5 · 원문에서 보기

“丙의 위와 같은 요구에 부합하기 위하여 삼광은 회사를 어떻게 분할해야 하는가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리회사가 분할을 하는 때에는 분할계획서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 하고(상법 제530조의3 제1항), 그 결의는 제434조의 특별결의에 의한다(같은 조 제2항). 분할계획의 요령은 소집통지에 기재하여야 한다(같은 조 제4항). 분할회사와 단순분할신설회사는 분할 전 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있으나(상법 제530조의9 제1항), 특별결의로 신설회사가 분할계획서에 승계하기로 정한 채무에 대한 책임만 부담하도록 정할 수 있고(같은 조 제2항), 이 경우 채권자보호절차가 준용된다(같은 조 제4항). 반대주주의 주식매수청구권에 관한 제522조의3은 분할합병의 경우에만 준용된다(상법 제530조의11 제2항). (상법 제530조의3 제1항; 상법 제530조의3 제2항; 상법 제530조의9 제1항)

사안의 적용삼광 이사회는 태양광사업 부문의 재산·채무와 신설회사가 발행할 주식 전부를 삼광에 배정한다는 내용의 분할계획서를 작성하여 주주총회 특별결의로 승인받아야 한다. 신설회사가 분할계획서상 승계 채무만 책임지도록 하려면 그 뜻을 특별결의로 정하고 채권자보호절차를 거쳐야 하며, 그렇지 않으면 삼광과 신설회사가 분할 전 채무에 연대책임을 진다. 단순분할이므로 반대주주의 주식매수청구권은 인정되지 않는다.

소결분할계획서의 주주총회 특별결의로 물적분할을 한 뒤 신설회사 주식을 丙에게 양도하는 방식이 丙의 요구에 부합한다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제9회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제9회 변호사시험(2020. 1. 시행) 민사법 사례형 제1문(150점)은 세 개의 독립 사례로 이루어진다. 제1문의1(60점)은 X건물 매매를 둘러싸고 1.(20점) 동시이행항변에 대한 상계 재항변을 배척한 판단에 기판력이 생기는지와 후소의 처리, 2.(15점) 파기환송 후 항소심에서 환송 전 항소심 소송대리인에게 한 송달의 적법성, 3.(25점) 매매대금채권이 압류·추심된 뒤 매수인이 저당권 피담보채무를 대위변제하여 취득한 구상금채권으로 하는 상계가 민법 제498조에도 불구하고 허용되는지를 묻는다. 제1문의2(20점)는 고려청자 임치에서 1.(10점) 손해액 증명이 곤란한 경우의 손해액 산정(민사소송법 제202조의2), 2.(10점) 수치인이 횡령·매각한 물건이 민법 제250조의 도품에 해당하는지를 다룬다. 제1문의3(70점)은 대여금채권에 관하여 1.(15점) 이행의 반소 제기 후 채무부존재확인 본소의 확인의 이익, 2.(15점) 변론종결 후 상계의 청구이의 사유성, 3.(20점) 원금 패소 확정 후 변론종결 다음 날부터의 지연손해금 청구와 기판력, 4.(20점) 소송인수 후 탈퇴한 원고의 시효중단 효력을 묻는다. 제9회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1은 포괄근저당의 피담보채권 범위·경매신청에 의한 확정과 공동근저당 이시배당에서 A은행의 배당액(20점), 근저당부동산 제3취득자 戊의 소유권 보전 수단(제364조 변제·경매절차 정지 등, 15점)을 묻는다. 제2문의2는 상인의 물품대금채권 3년 시효와 시효 연장 약정의 효력·사해행위 수익자의 시효 원용(15점), 채권자대위소송에서 직접 지급을 명한 확정판결상 대위채권자의 수령권능에 대한 압류·전부명령의 효력(20점)을 묻는다. 제2문의3은 공동상속인 1인의 단독등기에 터 잡은 근저당권의 효력과 말소청구의 범위(10점), 상속재산분할의 소급효(5점), 분할협의의 합의해제·조건부 재협의 실효와 민법 제548조 제1항 단서의 제3자 보호(15점)를 다룬다. 제9회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법)은 비상장회사 삼광을 둘러싼 다섯 개의 독립 설문이다. 설문 1(20점)은 유사 상호를 쓰는 삼광전기에 대한 상호폐지·손해배상청구(상법 제23조)와 제22조 말소청구의 가부를, 설문 2는 경영권 승계 목적의 제3자 배정 신주인수권부사채 발행의 무효사유(가, 15점)와 무효판결 확정 전 이사 선임결의를 다툴 수 있는지(나, 15점)를, 설문 3은 30% 소수주주의 주주제안권과 그 거부 시 구제(가, 10점) 및 집중투표에 의한 이사 선임 가능성(나, 10점)을, 설문 4(20점)는 분식회계에 속아 신주를 인수한 주주의 이사·회사에 대한 손해배상과 인수 취소를, 설문 5(10점)는 물적분할을 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 20점〕

1. 기판력의 객관적 범위 — 판결주문 한정 원칙 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 따라서 판결이유에서 판단한 선결적 법률관계나 항변 사항에는 원칙적으로 기판력이 생기지 않는다. 그 유일한 법정 예외가 상계 주장에 관한 판단이다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — 전소의 소송물은 甲의 乙에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이다. 상환이행 판결의 주문에 나타난 '1억 원을 지급받음과 동시에'라는 부분은 乙의 동시이행항변을 받아들인 결과일 뿐이다. 乙의 매매대금채권의 존부·액수는 소송물이 아니고 판결이유 중의 판단이다. 甲의 대여금채권 역시 전소의 소송물이 아니다. 그러므로 대여금채권에 관하여 기판력이 생긴다면 그 근거는 제216조 제2항뿐이다. 다. 결론 — 전소 기판력은 소유권이전등기청구권의 존부에만 미친다. 대여금채권에 기판력이 미치는지는 제216조 제2항의 적용 여부로 결정된다.

2. 상계 주장에 관한 판단에 기판력을 인정한 취지 (근거: 민사소송법 제216조 제2항) 가. 법리 — 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 판례는 그 취지를, 기판력을 인정하지 않으면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형되어 상계 주장의 상대방이 반대채권의 이중 행사로 불이익을 입고, 전소 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있으므로 이를 막기 위한 것이라고 설명한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결). 이에 따르면 상계 항변이 반대채권의 부존재를 이유로 배척된 경우에도 원칙적으로 그 반대채권의 부존재에 기판력이 생긴다. 나. 사안의 적용 — 전소에서 甲은 자신의 대여금채권(자동채권)으로 乙의 매매대금채권(수동채권)과 상계한다고 주장하였다. 법원은 대여사실의 증명 부족을 이유로, 즉 자동채권의 부존재를 이유로 이 상계 주장을 배척하였다. 일반적인 상계 항변이었다면 '대여금채권 1억 원의 부존재'에 기판력이 생겨 후소는 기판력에 저촉된다. 그러나 본 사안의 상계 주장은 피고의 항변이 아니라 원고 甲이 乙의 동시이행항변에 대하여 한 재항변이다. 이 점이 결론을 가른다. 다. 결론 — 상계 판단에 기판력이 생기는 것이 원칙이나, 본 사안은 동시이행항변에 대한 상계 재항변이므로 별도 검토가 필요하다.

3. 동시이행항변으로 행사된 채권을 수동채권으로 한 상계 주장 — 기판력 부정 (근거: 민사소송법 제216조 제2항) 가. 법리 — 판례는 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)라고 한다. 따라서 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 한다. 그렇게 보지 않으면 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과가 되어 제216조가 예정한 것과 어긋나기 때문이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 상계 주장에서 수동채권은 乙이 동시이행항변으로 행사한 매매대금채권이다. 이 채권은 전소의 소송물(소유권이전등기청구권)이 아니고 그와 실질적으로 동일하지도 않다. 그러므로 甲의 상계 재항변을 배척한 판단, 즉 '대여금채권이 증명되지 않았다'는 판단에는 기판력이 생기지 않는다. 사안은 위 판례가 다룬 유형(동시이행항변에 대한 상계 재항변)과 그대로 같다. 다. 결론 — 전소 확정판결의 기판력은 甲의 乙에 대한 대여금채권의 부존재에 미치지 않는다.

4. 후소 법원의 판결 — 청구 인용 (근거: 민사소송법 제216조 제2항) 가. 법리 — 기판력이 미치지 않으면 후소 법원은 전소 판결이유의 판단에 구속되지 않고 대여금채권의 존부를 새로 심리하여 판단한다. 대여금반환청구는 대여 사실과 변제기 도래 사실이 증명되면 인용된다. 이 쟁점은 위 판례의 적용 결과이며 별도 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 후소에서 甲은 대여 사실과 변제기 도래 사실을 증명하였다. 전소의 상계 재항변 배척 판단은 기판력이 없으므로 이 증명을 막지 못한다. 甲은 대여금 원금 1억 원만 청구하였으므로 인용 범위도 1억 원이다(처분권주의). 지연손해금은 청구되지 않았으므로 판단하지 않는다. 한편 전소에서 甲의 대여금채권으로 대금채권이 상계되지 않았으므로 乙의 매매대금채권 1억 원도 그대로 남아 있다. 이는 별개의 문제로서 후소의 판단에 영향이 없다. 다. 결론 — 법원은 청구 인용 판결, 즉 '乙은 甲에게 1억 원을 지급하라'는 판결을 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 판시요지: [1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다. [2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으…

■ 제1문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 소송대리권의 범위 — 심급대리의 원칙 (근거: 민사소송법 제90조 제2항) 가. 법리 — 소송대리인은 위임받은 사건에 관하여 일체의 소송행위를 할 수 있으나, 상소의 제기 또는 취하는 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제1항, 제2항 제3호). 판례는 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정된다고 한다(심급대리의 원칙). 같은 판례는 파기환송된 사건이 다시 상고된 경우 항소심 소송대리인은 대리권을 상실하고, 환송 전 상고심 소송대리인의 대리권이 다시 상고심에 계속되면서 부활하는 것은 아니라고 하였다(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정). 나. 사안의 적용 — 변호사 A는 항소심을 위하여 선임되었으므로 원칙적으로 그 대리권은 항소심 판결의 송달로 소멸한다. 변호사 B는 상고심을 위하여 선임되었으므로 그 대리권은 상고심 판결로 종료한다. 문제는 상고심이 원심을 파기·환송하여 사건이 다시 항소심에 계속하게 된 경우 A의 대리권이 어떻게 되는지다. 다. 결론 — 심급대리의 원칙상 A의 대리권은 항소심 판결 송달로, B의 대리권은 상고심 판결로 각 소멸하는 것이 원칙이다.

2. 환송 후 항소심과 환송 전 항소심 소송대리인의 대리권 부활 (근거: 민사소송법 제436조 제2항) 가. 법리 — 사건을 환송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다(민사소송법 제436조 제2항). 환송 후 항소심은 환송 전 항소심 절차를 속행하는 것이다. 판례는 사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고 전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하므로, 환송받은 항소심에서 환송 전 항소심의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다고 한다(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결). 이후 판례도 환송받은 항소심법원이 환송 전의 절차를 속행하여야 하고 환송 전 항소심에서의 소송대리인의 소송대리권이 부활한다고 하였다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 환송 전 항소심을 위하여 선임한 변호사 A의 대리권은 사건이 환송되어 항소심에 다시 계속되면서 부활한다. 甲이 A를 해임하였다는 등의 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 반면 상고심만을 위하여 선임된 B는 환송 후 항소심의 소송대리인이 아니다. 다. 결론 — 환송 후 항소심에서 甲의 소송대리인은 대리권이 부활한 변호사 A이다.

3. 변호사 A에 대한 변론기일 통지서 송달의 적법성 (근거: 민사소송법 제90조 제1항) 가. 법리 — 소송대리인이 있으면 그에게 한 송달은 당사자 본인에 대한 송달과 같은 효력을 가진다. 소송대리인은 위임받은 사건에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있고(민사소송법 제90조 제1항), 송달의 수령도 그에 포함된다. 환송 전 항소심 대리인에게 한 송달이 당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다는 점은 위 판례가 직접 판시하였다(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결). 나. 사안의 적용 — 환송 후 항소심 법원이 변론기일 통지서를 대리권이 부활한 A에게 송달한 것은 甲의 소송대리인에 대한 송달이다. 따라서 甲 본인에게 송달한 것과 같은 효력이 있다. 상고심 대리인 B에게 송달하지 않았다고 하여 위법이 되지 않는다. 다. 결론 — 위 송달은 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정 판시요지: [2] 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우에는 항소심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이 때 환송 전의 상고심에서의 소송대리인의 대리권이 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 새로운 상고심은 변호사보수의소송비용산입에관한규칙의 적용에 있어서는 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결 판시요지: 가. 사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이므로 환송받은 항소심에서 환송전의 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결 판시요지: 항소심 사건의 소송대리인인 변호사 등은 항소심판결이 송달되어 위임사무가 종료되어야 보수를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 항소심판결이 상고심에서 파기환송되는 경우, 변호사 등은 환송 후 항소심 사건의 소송사무까지 처리하여야만 위임사무의 종료에 따른 보수를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 수임인은 위임사무를 완료하여야 보수를 청구할 수 있는 것이 원칙이다(민법 제686조 제2항 참조). 항소심 사건의 소송대리인인 변호사 또는 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(이하 ‘변호사 등’이라 한다)의 위임사무는 특별한 약정이 없는 한 항소심판결이 송달된 때에 종료되므로, 변호사 등은 항소심판결이 송달되어 위임사무가 종료되면 원칙적으로 그에 따른 보수를 청구할 수 있다. 그러나 항소심…

■ 제1문의1 3. 〔배점 25점〕

1. 추심명령과 제3채무자의 항변 — 압류 전에 채무자에게 대항할 수 있던 사유 (근거: 민사집행법 제227조 제1항) 가. 법리 — 금전채권을 압류할 때 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고(민사집행법 제227조 제1항), 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다(같은 조 제3항). 추심명령이 있으면 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 판례는 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결; 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙의 甲에 대한 매매대금채권 1억 원을 압류하고 추심명령을 받았으며, 그 명령이 제3채무자 甲에게 송달되었다. 따라서 丙은 추심의 소를 제기할 수 있다. 甲은 압류 전에 乙에게 대항할 수 있던 사유로 丙에게 대항할 수 있다. 甲이 주장하는 자동채권(구상금채권)은 압류명령 송달 뒤에 C에게 대위변제함으로써 생겼다. 그러므로 민법 제498조의 제한을 받는지가 문제된다. 다. 결론 — 甲은 압류 전 乙에게 대항할 수 있던 사유로만 丙에게 대항할 수 있다. 압류 후 생긴 구상금채권에 의한 상계가 허용되는지 검토한다.

2. 지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 제한 — 민법 제498조의 원칙 (근거: 민법 제498조) 가. 법리 — 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 판례는 제3채무자가 상계로써 압류채권자에게 대항하려면 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다고 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 압류명령이 甲에게 송달될 당시 甲의 구상금채권은 아직 발생하지도 않았다. C에 대한 대위변제는 그 후 경매절차가 개시된 다음에 이루어졌다. 문언상 위 구상금채권은 '지급금지명령을 받은 후에 취득한 채권'에 해당하는 것처럼 보인다. 위 전원합의체 판결의 기준(압류 당시 반대채권의 존재를 전제로 한 변제기 비교)으로도 상계가 허용되지 않는다. 결론은 동시이행관계에 관한 예외 법리의 적용 여부에 달려 있다. 다. 결론 — 원칙에 따르면 압류 후 취득한 구상금채권으로는 丙에게 대항할 수 없다.

3. 예외 — 자동채권이 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우 (근거: 민법 제498조) 가. 법리 — 판례는 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다. 이 경우 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결; 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 구상금채권이 乙의 매매대금채권과 동시이행관계에 있다면, 그 발생의 기초가 된 원인(저당권말소 약정이 붙은 매매계약)은 丙의 압류 전에 이미 성립해 있었다. 그렇다면 구상금채권은 압류 후에 발생하였더라도 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다. 따라서 구상금채권과 매매대금채권 사이에 동시이행관계가 인정되는지를 살핀다. 다. 결론 — 구상금채권이 매매대금채권과 동시이행관계에 있으면 제498조에도 불구하고 상계로 丙에게 대항할 수 있다.

4. 저당권말소의무의 변형인 구상채무와 매매대금채무의 동시이행관계 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 판례는 동시이행의 항변권은 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 인정하여야 한다고 한다. 나아가 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 사안에서, 매도인이 부담하는 대위변제로 인한 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다고 하였다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 매매대금을 지급받음과 동시에 C 명의 저당권설정등기를 말소해 주기로 약정하였다. 따라서 乙의 저당권말소의무와 甲의 대금지급의무는 약정에 의하여 동시이행관계에 있었다. C의 저당권에 기한 경매가 개시되자 甲이 피담보채무 5,000만 원을 대위변제하여 저당권을 말소시켰다. 그 결과 乙은 甲에게 5,000만 원의 구상채무를 부담한다. 이 구상채무는 乙의 저당권말소의무가 변형된 것이다. 그러므로 甲의 대금지급의무와 여전히 대가적 의미가 있어 동시이행관계에 있다. 다만 위 판례는 가압류기입등기 말소의무와 강제경매 사안이다. 이를 저당권설정등기 말소의무와 저당권 실행 경매, 그리고 처음부터 압류 및 추심명령이 있은 본 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 다만 말소 약정의 대상이 가압류인지 저당권인지는 '말소의무의 변형으로서 대가적 의미가 유지된다'는 판시 이유와 무관하므로 같은 결론이 타당하다. 압류(전부명령) 사안에서도 같은 법리가 적용된다는 점은 판례가 직접 판시하였다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결). 다. 결론 — 甲의 구상금채권은 乙의 매매대금채권과 동시이행관계에 있으므로 민법 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다.

5. 상계적상과 상계의 효과 — 추심금 청구에 미치는 범위 (근거: 민법 제493조 제2항) 가. 법리 — 쌍방이 서로 같은 종류의 채무를 부담하고 쌍방의 채무의 이행기가 도래하면 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 이 쟁점은 조문의 적용이며 별도 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲의 구상금채권 5,000만 원과 乙의 매매대금채권 1억 원은 모두 금전채권이다. 구상금채권은 대위변제 시에 발생하여 이행기에 있다. 매매대금채권도 이행되지 않고 있던 상태로서 이행기가 도래하였다. 乙은 이미 소유권이전등기를 마쳐 주고 X건물을 인도하였으므로 매매대금채권에 붙어 있던 甲의 동시이행항변권도 소멸하였다. 따라서 상계적상에 있다. 甲이 추심금 소송에서 한 상계 항변으로 매매대금채권은 상계적상 시로 소급하여 대등액인 5,000만 원의 범위에서 소멸한다. 계산하면 1억 원 − 5,000만 원 = 5,000만 원이 남는다. 丙의 추심금 청구는 남은 5,000만 원의 범위에서만 이유 있다. 다. 결론 — 甲의 상계 항변은 이유 있다. 매매대금채권은 5,000만 원의 범위에서 소멸하고, 丙의 추심금 청구는 5,000만 원의 범위에서만 인용될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결 판시요지: 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고 따라서 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 “지급을 금지하는… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 판시요지: [2] 금전채권에 대한 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 가압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있으므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 그 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어 가압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권"에 해당하… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 판시요지: [다수의견] 민법 제498조는 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다"라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.

■ 제1문의2 1. 〔배점 10점〕

1. 수치인 乙의 채무불이행 책임 — 보관의무 위반과 이행불능 (근거: 민법 제390조) 가. 법리 — 임치는 당사자 일방이 상대방에게 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다(민법 제693조). 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다(민법 제374조). 다만 보수 없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하면 된다(민법 제695조). 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제390조). 이 쟁점은 조문만으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 고려청자의 보관계약(임치)을 체결하였고, 乙은 반환할 때까지 이를 보관할 의무가 있다. 보수 약정이 있는지는 문제에 나타나 있지 않다. 그러나 乙은 '관리 소홀'로 고려청자를 도난당하였다. 그러므로 유상임치의 선관주의의무든 무상임치의 자기재산과 동일한 주의의무든 그 위반이 인정된다. 고려청자의 소재를 알 수 없게 되어 반환의무는 이행불능이 되었다. 따라서 乙은 甲에게 이행불능으로 인한 손해, 즉 고려청자의 시가 상당액을 배상할 책임이 있다. 다. 결론 — 乙의 채무불이행으로 인한 손해배상책임은 성립하고, 손해가 발생한 사실도 인정된다.

2. 손해액 증명이 곤란한 경우 법원의 손해액 산정 (근거: 민사소송법 제202조의2) 가. 법리 — 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2). 이 규정 신설 전에도 판례는 채무불이행으로 인한 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있다고 하였다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결). 나. 사안의 적용 — 고려청자가 반환불능이 된 이상 甲에게 손해가 발생한 사실은 분명하다. 다만 비슷한 도자기가 없어 감정인도 시가를 산정하기 곤란하다고 하였고, 甲도 다른 증거를 내지 못하였다. 이는 고려청자라는 대체 불가능한 골동품의 성질상 손해액의 증명이 매우 어려운 경우에 해당한다. 따라서 법원은 손해액이 증명되지 않았다는 이유만으로 청구를 기각할 것이 아니다. 고려청자의 종류·상태, 감정 과정에서 드러난 사정, 당사자의 거래 경위 등 모든 사정을 종합하여 상당한 금액을 손해액으로 정하여야 한다. 그 금액이 甲이 주장한 1억 5,000만 원에 미치지 못하면 그 범위에서 일부 인용하게 된다. 다. 결론 — 甲의 청구는 인용될 수 있다. 법원은 민사소송법 제202조의2에 따라 상당하다고 인정되는 금액을 손해액으로 정하여 그 범위에서 인용한다(1억 5,000만 원 전액 인용이 보장되는 것은 아니다).

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 판시요지: [2] 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 거기에는 당해 채무불이행으로 인한 손해액 아닌 부분이 구분되지 않은 채 포함되었음이 밝혀지는 등으로 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다.

■ 제1문의2 2. 〔배점 10점〕

1. 丙의 선의취득 요건 충족 여부 (근거: 민법 제249조) 가. 법리 — 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다(민법 제249조). 판례는 선의·무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때이므로, 물권적 합의가 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 한다고 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결). 나. 사안의 적용 — 고려청자는 동산이다. 乙은 보관자일 뿐 소유자가 아니므로 무권리자이다. 丙은 乙로부터 매수하여 인도받았으므로 유효한 거래행위에 의하여 점유를 취득하였다. 丙은 매수·인도 당시 평온·공연하게 양수하였고, 아무런 과실 없이 乙이 정당한 소유자라고 믿었다. 따라서 매매와 인도로 물권행위가 완성된 때를 기준으로 선의·무과실의 요건도 갖추었다. 다. 결론 — 丙은 선의취득의 요건을 모두 갖추어 2018. 5. 1. 인도 시에 고려청자의 소유권을 취득하였다.

2. 도품·유실물 특례의 적용 여부 — 수치인의 횡령물 (근거: 민법 제250조) 가. 법리 — 선의취득의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다(민법 제250조). 판례는 제250조, 제251조의 도품·유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니한다고 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결). 나. 사안의 적용 — 고려청자는 甲의 의사에 의하여 乙에게 인도되었고, 수치인 乙이 이를 甲의 허락 없이 丙에게 매각하였다. 이는 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 위탁물 횡령에 해당한다. 甲의 의사에 반하여 점유를 상실한 도품이나 유실물이 아니다. 따라서 甲이 2018. 5. 1.부터 2년 안인 2019. 5. 3.에 소를 제기하였더라도 제250조에 의한 반환청구는 할 수 없다. 甲은 丙의 선의취득으로 소유권을 잃었으므로 소유권에 기한 인도청구권도 없다. 다. 결론 — 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결 판시요지: 가. 민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여 지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다. 나. 민법 제250조, 제251조 소정의 도품, 유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 동일시 해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 민법 제250조의 도품·유실물에 해당되지…

■ 제1문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 확인의 이익의 의의 (근거: 확인의 소의 일반 요건(판례)) 가. 법리 — 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙에 대하여 1억 원의 대여금채권이 있다고 주장하고, 乙은 그 채무가 없다고 다툰다. 채무자인 乙로서는 자신의 채무 부존재를 확정할 이행의 소를 제기할 수 없다. 채권자가 채권을 주장하여 법률상 지위에 불안이 있으므로 채무부존재확인 판결이 그 불안을 제거하는 가장 유효적절한 수단이다. 따라서 제소 당시 乙의 소는 확인의 이익을 갖추었다. 다. 결론 — 乙의 채무부존재확인의 소는 제기 당시 확인의 이익이 있어 적법하였다.

2. 이행의 반소 제기와 본소 확인의 이익의 존속 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 반소를 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 판례는 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 채무부존재확인의 본소가 적법하게 제기되었다면 그 후 채무의 이행을 구하는 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수 없다고 한다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결; 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결). 그 이유로, 원고가 반소 제기를 이유로 본소를 취하하면 피고가 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있어 원고가 당초 추구한 기판력을 얻지 못하는 사태가 생길 수 있다는 점을 든다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 대여금 지급 반소는 乙의 본소와 같은 대여금채권을 대상으로 하므로 본소와 관련이 있어 적법하다. 그렇다고 이미 적법하게 제기된 乙의 본소가 확인의 이익을 잃어 부적법해지는 것은 아니다. 위 판례들은 손해배상채무의 부존재확인 사안이나, 대여금채무의 부존재확인에도 판시 이유(적법한 본소는 후발적 반소로 부적법해지지 않는다)가 그대로 들어맞는다. 이를 대여금채무에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 다. 결론 — 甲의 반소 제기에도 乙의 본소의 확인의 이익은 소멸하지 않는다.

3. 乙의 소의 적법성 결론과 본안 판단의 방향 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 본소와 반소가 함께 계속되면 법원은 본소와 반소를 모두 본안에서 판단한다. 이 쟁점은 위 판례의 적용 결과이며 별도 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 乙의 소는 적법하므로 소 각하 판결을 하여서는 안 된다. 법원은 대여금채무의 존부를 본안에서 심리한다. 대여 사실이 인정되면 본소는 기각되고 반소는 인용된다. 대여 사실이 인정되지 않으면 본소는 인용되고 반소는 기각된다. 이 본안 결론은 문제에 사실이 주어지지 않았으므로 가정적으로만 적어 둔다. 다. 결론 — 乙의 소는 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결 판시요지: [1] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 판시요지: [1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결 판시요지: [1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면,…

■ 제1문의3 2. 〔배점 15점〕

1. 청구이의 사유의 시적 제한과 기판력의 차단효 (근거: 민사집행법 제44조 제2항) 가. 법리 — 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 하고, 그 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제1항, 제2항). 이는 확정판결의 기판력이 사실심 변론종결 시를 표준시로 하여 그 전에 존재하던 사유를 차단하기 때문이다. 판례는 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않아 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 확정 후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 그 확정의 효력을 부인할 수 없다고 한다(대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 대여금 청구 인용판결은 확정되었다. 乙의 손해배상채권과 甲의 대여금채권은 사실심 변론종결 당시 이미 상계적상에 있었고 乙도 이를 알고 있었다. 그런데도 乙은 전소에서 상계하지 않고 강제집행 단계에서 비로소 상계를 주장하였다. 변론종결 전에 행사할 수 있었던 형성권을 뒤에 행사한 경우에도 차단되는지가 문제된다. 취소권처럼 차단된다면 청구이의 사유가 될 수 없다. 다. 결론 — 형성권은 그 종류에 따라 차단 여부가 다르므로 상계권의 특수성을 검토한다.

2. 상계권의 특수성 — 변론종결 후 상계 의사표시는 차단되지 않음 (근거: 민사집행법 제44조 제2항) 가. 법리 — 판례는 당사자 쌍방의 채무가 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 효력이 생기므로, 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다고 한다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결). 위 판결의 '민사소송법 제505조 제2항'은 현행 민사집행법 제44조 제2항에 해당한다. 이와 달리 소송물인 권리 자체에 붙은 하자를 다투는 취소권은 차단되지만(대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결), 소송물과 별개의 독립한 권리인 건물매수청구권은 패소판결 확정 후에도 별소로 행사할 수 있다는 것이 판례이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결). 나. 사안의 적용 — 상계의 자동채권(乙의 손해배상채권)은 소송물인 대여금채권과 별개의 독립한 채권이다. 상계는 자신의 채권을 희생하여 상대방 채권을 소멸시키는 것이므로 전소에서 반드시 행사하도록 강제할 수 없다. 乙은 변론종결 후에 상계의 의사표시를 하였으므로 이의원인은 변론종결 후에 생긴 것이다. 乙이 변론종결 당시 상계적상을 알고 있었다는 사정은 위 판례에 따라 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 乙의 상계는 변론종결 후 생긴 이의원인에 해당한다.

3. 청구이의의 소에서 상계의 효과와 결론 (근거: 민법 제493조 제2항) 가. 법리 — 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 소급효가 있더라도 이의원인이 생긴 시점은 의사표시를 한 때이다. 이는 위 판례(상계의 의사표시를 기다려 비로소 채무소멸의 효력이 생긴다)의 판시 범위 안의 설명이다. 나. 사안의 적용 — 乙의 손해배상채권 1억 원과 甲의 대여금채권 1억 원은 상계적상 시로 소급하여 대등액 1억 원 전액이 소멸한다. 그러므로 확정판결에 표시된 대여금채권은 남지 않는다. 乙의 청구이의의 소는 이유 있고, 법원은 위 확정판결에 기한 강제집행을 불허하여야 한다(손해배상채권의 존재와 액수가 증명된다는 전제). 다. 결론 — 乙의 상계 주장은 적법한 청구이의 사유에 해당한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결 판시요지: 확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 판시요지: 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 판시요지: [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.

■ 제1문의3 3. 〔배점 20점〕

1. 기판력의 표준시와 객관적 범위 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 판례는 확정판결의 기판력은 사실심의 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정하는 것이라고 한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결). 나. 사안의 적용 — 전소는 대여금 원금 1억 원의 지급청구였고, 법원은 2012. 6. 30. 변론을 종결한 뒤 대여사실 증명 부족으로 청구를 기각하였으며, 그 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다. 따라서 '2012. 6. 30. 현재 甲의 乙에 대한 대여금 원금채권 1억 원이 존재하지 않는다'는 판단에 기판력이 생긴다. 후소의 소송물은 지연손해금채권이어서 전소의 소송물과 같지 않다. 따라서 동일 소송물로서 기판력이 미치는 것은 아니다. 남는 문제는 선결관계로 기판력이 미치는지이다. 다. 결론 — 전소 기판력은 표준시인 2012. 6. 30. 현재 원금채권의 부존재를 확정한다.

2. 선결관계 — 변론종결 후의 지연손해금 청구에 미치는 기판력 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 판례는 원고의 청구 중 확정판결의 사실심 변론종결 후의 이행지연으로 인한 손해배상(이자) 청구 부분은 그 선결문제로서 확정판결에 저촉되는 금원에 대한 피고의 지급의무의 존재를 주장하게 되어 논리상 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되나, 그 외의 부분(변론종결 당시까지의 분)의 청구는 확정판결의 기판력의 효과를 받지 않는다고 한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 청구한 지연손해금은 2012. 7. 1.부터 다 갚는 날까지의 것이다. 이는 전부 전소 변론종결일(2012. 6. 30.) 다음 날 이후의 이행지연으로 인한 손해배상이다. 이 청구는 그 선결문제로서 '변론종결 시 원금채권 1억 원이 존재한다'는 주장을 포함하므로, 전소 확정판결의 기판력을 받는다. 변론종결 전의 지연손해금은 청구되지 않았으므로 기판력이 미치지 않는 부분은 후소에 없다. 다. 결론 — 후소 청구 전부가 전소 기판력의 효과를 받는다.

3. 후소에서 대여사실이 증명된 경우 — 기판력의 구속 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 기판력이 미치는 사항에 관하여 후소 법원은 전소 판결과 모순되는 판단을 할 수 없다. 기판력의 표준시 전에 존재하던 사실은 후소에서 새로 증명되더라도 차단된다. 이 쟁점은 위 판례(기판력은 사실심 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정한다)의 적용 결과이다. 나. 사안의 적용 — 후소의 증거조사 결과 대여사실이 증명되었더라도, 그 대여사실은 전소 변론종결 전에 존재하던 사실이므로 기판력에 의하여 차단된다. 후소 법원은 원금채권이 변론종결 시에 존재하였다고 판단할 수 없다. 원금채권이 없으면 그 이행지체로 인한 지연손해금채권도 발생할 수 없다. 다. 결론 — 후소 법원은 대여사실의 증명에도 불구하고 원금채권의 존재를 전제로 한 판단을 할 수 없다.

4. 기판력에 저촉되는 청구에 대한 재판의 형식 — 청구 기각 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 판례는 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순 없는 판단을 함으로써 그 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니라고 한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결). 나. 사안의 적용 — 전소에서 원고 甲이 패소하였으므로 후소는 전소에서 승소한 자가 같은 청구를 반복하는 경우가 아니다. 따라서 권리보호의 이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니다. 후소 법원은 전소 판결의 판단(변론종결 시 원금채권 부존재)을 전제로 하여 지연손해금채권도 존재하지 않는다고 판단하여야 한다. 그 결과는 청구 기각이다. 2012. 7. 1.부터의 지연손해금 청구 중 인용될 부분은 없다. 다. 결론 — 후소 법원은 甲의 청구를 전부 기각하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결 판시요지: 1. 확정판결의 기판력은 사실심의 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정하는 것이므로, 원고의 청구 중 확정판결의 사실심 변론종결시 후의 이행지연으로 인한 손해배상(이자) 청구부분은 그 선결문제로서 확정판결에 저촉되는 금원에 대한 피고의 지급의무의 존재를 주장하게 되어 논리상 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되는 것이라고 할 것이나 그외의 부분(변론종결당시까지의 분)의 청구는 확정판결의 기판력의 효과를 받지 않는다. 2. 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순없는 판단을 함으로써 동 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리 보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니다.

■ 제1문의3 4. 〔배점 20점〕

1. 대여금채권의 소멸시효 기간과 완성일 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제162조 제1항). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니하고(민법 제157조), 기간말일의 종료로 기간이 만료한다(민법 제159조). 이 쟁점은 조문만으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 대여금채권의 변제기는 2009. 3. 31.이므로 그날부터 권리를 행사할 수 있다. 초일을 산입하지 않으면 2009. 4. 1.부터 기산하여 10년이 되는 2019. 3. 31.의 종료로 시효기간이 만료한다. 甲·乙이 상인이라는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 민사시효 10년을 적용한다. 甲은 그 전인 2018. 11. 1. 전소를 제기하였다. 후소는 시효기간이 지난 2019. 12. 1.에 제기되었다. 그러므로 전소 제기로 인한 시효중단의 효력이 유지되는지가 결론을 가른다. 다. 결론 — 중단이 없었다면 대여금채권은 2019. 3. 31. 종료로 시효가 완성된다. 결론은 전소에 의한 시효중단 효력의 존속 여부에 달려 있다.

2. 재판상 청구로 인한 시효중단과 그 소멸·유지 (근거: 민법 제170조) 가. 법리 — 소멸시효는 청구로 인하여 중단된다(민법 제168조 제1호). 시효중단에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때에 그 효력이 생긴다(민사소송법 제265조). 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다(민법 제170조 제1항). 다만 그 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — 甲의 2018. 11. 1. 전소 제기로 대여금채권의 시효는 일단 중단되었다. 그 뒤 甲은 소송인수 결정 후 乙의 동의를 얻어 2019. 5. 1. 전소에서 탈퇴하였고, 인수참가인 丙의 청구는 기각되어 2019. 8. 1. 확정되었다. 이 경우 甲의 최초 재판상 청구로 인한 중단 효력이 어떻게 되는지가 문제된다. 다. 결론 — 전소 제기로 시효는 중단되었으나, 소송탈퇴와 인수참가인 패소 확정이 그 중단 효력에 미치는 영향을 살펴야 한다.

3. 소송인수 후 탈퇴한 원고와 시효중단 효력 (근거: 민사소송법 제82조 제3항) 가. 법리 — 소송이 법원에 계속되어 있는 동안 제3자가 소송목적인 권리를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있고, 이 경우 제80조의 탈퇴 및 판결의 효력에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제82조 제1항, 제3항). 판결은 탈퇴한 당사자에 대하여도 그 효력이 미친다(민사소송법 제80조 단서). 판례는 소송목적인 권리를 양도한 원고가 소송인수 결정 후 피고의 승낙을 받아 탈퇴하였는데 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다고 한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 효력이 미치므로, 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다고 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 丙에게 대여금채권을 양도하였다고 주장하여 丙이 소송을 인수하였고, 甲은 乙의 동의를 얻어 탈퇴하였다. 항소심은 채권양도가 무효라고 보아 丙의 청구를 기각하였고 그 판결이 2019. 8. 1. 확정되었다. 이는 위 판례가 말하는 '인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 판결이 확정된 경우'에 그대로 해당한다. 따라서 甲이 확정일부터 6개월 내에 다시 같은 재판상 청구를 하였다면 2018. 11. 1. 전소 제기로 인한 시효중단 효력은 유지된다. 다. 결론 — 甲이 2019. 8. 1.부터 6개월 내에 재판상 청구를 하였는지에 따라 시효중단 효력의 유지 여부가 정해진다.

4. 후소 제기 시점의 포섭과 甲·乙 주장의 당부 (근거: 민법 제170조) 가. 법리 — 6개월의 기간 계산에도 초일 불산입(민법 제157조)과 말일 종료 시 만료(민법 제159조)가 적용된다. 이 쟁점은 위 판례와 조문의 적용 결과이다. 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 청구기각 판결은 2019. 8. 1. 확정되었다. 초일을 산입하지 않으면 2019. 8. 2.부터 기산하여 6개월이 되는 2020. 2. 1.의 종료로 기간이 만료한다. 甲은 2019. 12. 1. 같은 대여금 1억 원의 지급을 구하는 후소를 제기하였으므로 6개월 내에 탈퇴 전과 같은 재판상 청구를 하였다. 그러므로 대여금채권의 시효는 2018. 11. 1. 전소 제기로 중단된 것으로 유지된다. 시효기간 만료일인 2019. 3. 31. 전에 시효가 중단되었으므로 소멸시효는 완성되지 않았다. 甲의 주장은 '전소 판결의 확정일부터 6개월 이내'라는 기준까지 판례와 일치한다. 다. 결론 — 甲의 주장은 타당하고, 변제기로부터 10년이 지나 시효가 완성되었다는 乙의 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결 판시요지: 소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 효력이 미친다(민사소송법 제82조 제3항, 제80조 단서). 이에 비추어 보면 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 …

■ 제2문의1 1. 〔배점 20점〕

1. 근저당권의 피담보채권 범위 — 포괄적 기재와 추가 대출 (근거: 민법 제357조 제1항) 가. 법리 — 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있고, 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다(민법 제357조 제1항). 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 하고, 다만 금융기관이 부동문자로 인쇄해 사용하는 약관 형태의 계약서에 포괄적으로 기재된 피담보채무 조항은 계약 체결 경위·대출 관행·채권최고액과의 관계 등에 비추어 당해 대출금채무만 담보하기로 한 취지라고 보는 것이 합리적일 때에 한하여 예문으로 보아 구속력을 배제한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2003다2109 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 A은행은 2015. 2. 1. '甲이 A은행에 대해 현재 및 장래에 부담하는 대출 및 보증에 기해 발생하는 채무'를 담보하기로 약정하고 X토지·Y건물에 채권최고액 4억 5,000만 원의 1번 근저당권을 설정하였다. 2016. 5. 1.의 추가 차용금 1억 원은 같은 A은행과의 '대출'에 기한 채무로서 약정 문언에 그대로 해당하고, 문제에 이 조항을 예문으로 볼 만한 사정(당해 대출만 담보하기로 한 사정 등)은 나타나 있지 않다. 추가 대출이 B은행의 2번 근저당권 설정(2016. 4. 1.) 뒤에 이루어졌더라도, 확정 전에는 피담보채무의 증감·교체가 근저당권에 영향을 미치지 않으므로(민법 제357조 제1항) 1번 근저당권의 순위로 담보된다. 다. 결론 — 2015. 2. 1. 대출금 3억 원과 2016. 5. 1. 추가 대출금 1억 원은 모두 A은행 1번 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 있는 채권이다.

2. 피담보채권의 확정 시기 — 근저당권자의 경매신청 (근거: 민법 제357조 제1항) 가. 법리 — 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받으며, 경매개시결정 후 경매신청이 취하되더라도 채무확정의 효과는 번복되지 않는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 A은행에 대한 각 차용금채무(변제기 2017. 1. 31.과 2017. 4. 30.)를 변제하지 않자 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 이는 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 경매를 신청한 경우이므로, X토지에 관한 A은행 근저당권의 피담보채권은 경매신청일인 2018. 3. 2.에 확정된다. 다. 결론 — A은행 근저당권의 피담보채권은 2018. 3. 2. 확정되었고, 그 시점의 채권은 대출원금 3억 원과 1억 원, 합계 4억 원이다.

3. 확정 후 발생한 연대보증채무의 제외 (근거: 민법 제357조 제1항) 가. 법리 — 경매신청으로 피담보채무액이 확정되면 그 이후부터 근저당권은 보통의 저당권과 같은 취급을 받는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결). 따라서 확정 후에 새로 발생한 채권은, 설정계약상 담보 대상인 종류의 채권이라도, 그 근저당권으로 담보되지 않는다고 보아야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 丁의 A은행에 대한 차용금채무 5,000만 원을 연대보증한 것은 2018. 4. 1.로서, 피담보채권이 확정된 2018. 3. 2. 이후이다. 이 보증채무는 설정계약상 '보증에 기해 발생하는 채무'에 해당하더라도 확정 후에 생긴 채무이므로 A은행 근저당권으로 담보되지 않는다. 다. 결론 — 甲의 연대보증채무 5,000만 원은 X토지 매각대금에서 A은행이 근저당권자로서 우선배당받을 채권에 포함되지 않는다.

4. 공동근저당의 이시배당과 A은행의 배당액 (근거: 민법 제368조 제2항) 가. 법리 — 공동저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다(민법 제368조 제2항 전단). 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결). 근저당권자는 확정된 피담보채권을 채권최고액의 범위 안에서 우선변제받는다(민법 제357조). 나. 사안의 적용 — X토지와 Y건물은 같은 채권(甲의 A은행에 대한 채무)을 담보하는 공동근저당의 목적물인데, X토지만 먼저 경매되어 2019. 9. 1. 배당되므로 이시배당에 해당한다. A은행은 X토지의 매각대금에서 확정된 피담보채권 전부를 채권최고액 한도 내에서 1순위로 배당받을 수 있다. 계산: 확정된 피담보채권 = 3억 원 + 1억 원 = 4억 원(연대보증채무 5,000만 원 제외) → 채권최고액 4억 5,000만 원 이하이므로 4억 원 전액이 우선변제 대상 → 매각대금 5억 원 ≥ 4억 원이므로 전액 배당 가능. (문제의 지시에 따라 이자·지연손해금 등은 고려하지 않는다.) 후순위 B은행이 이로 인해 X토지에서 덜 받는 부분은 민법 제368조 제2항 후단의 대위로 조정될 문제이고 A은행의 배당액에는 영향이 없다. 다. 결론 — A은행이 X토지의 매각대금으로부터 배당받을 수 있는 금액은 4억 원이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 3. 14. 선고 2003다2109 판결 판시요지: [1] 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하더라도, 당해 대출금채무와 장래 채무의 각 성립 경위 등 근저당설정계약 체결의 경위, 대출 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관의 일반 대출 … ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 판시요지: [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 판시요지: 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(同時配當)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(異時配當)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 …

■ 제2문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 제3취득자의 변제와 근저당권 소멸청구 (근거: 민법 제364조) 가. 법리 — 저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제364조). 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 2017. 4. 15. 甲으로부터 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 제3취득자이다. A은행 근저당권의 피담보채권은 A은행의 경매신청일인 2018. 3. 2. 4억 원(원금 기준)으로 확정되었으므로, 戊는 확정된 피담보채권(원금 4억 원과 그에 대한 이자·지연손해금)을 채권최고액 4억 5,000만 원의 범위에서 A은행에 변제하면 되고, 확정 후 발생한 甲의 연대보증채무 5,000만 원까지 변제할 필요는 없다. 戊는 甲과 달리 채무자가 아니므로 채권최고액을 넘는 부분은 변제할 의무가 없다. 다. 결론 — 戊에게는 A은행에 확정된 피담보채권을 채권최고액 4억 5,000만 원 한도에서 변제하고 근저당권의 소멸(근저당권설정등기 말소)을 청구하도록 조언한다.

2. 경매절차의 정지·취소 (근거: 민사집행법 제266조 제1항) 가. 법리 — 부동산 담보권 실행 경매에서 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서, 피담보채권을 변제받았다는 취지를 적은 서류 등이 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 하고, 등기가 말소된 등기사항증명서 등의 경우에는 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제266조 제1항 제1호·제4호, 제2항). 경매개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다(민사집행법 제265조). 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각 목적인 권리를 취득한다(민사집행법 제135조, 제268조). 나. 사안의 적용 — 戊가 소유권을 보유하려면 매수인이 매각대금을 다 내기 전에 A은행에 변제하여야 한다. 변제 후 A은행 근저당권설정등기를 말소하고 그 등기사항증명서를 경매법원에 제출하면 경매절차가 정지·취소된다. A은행이 말소에 협력하지 않으면 戊는 변제를 이유로 근저당권설정등기 말소청구의 소를 제기하고, 경매개시결정에 대한 이의신청(담보권 소멸)을 함께 하며, 그 사이 경매가 진행되지 않도록 담보권 실행 일시정지 재판을 받아 제출할 수 있다(민사집행법 제266조 제1항 제5호). 다. 결론 — 변제 → 근저당권등기 말소 → 말소된 등기사항증명서 제출(또는 변제 서류·이의신청)로 매각대금 완납 전에 경매절차를 정지·취소시키도록 조언한다.

3. 그 밖의 수단 — 경매 참가, 매도인에 대한 상환청구, 2번 근저당권 (근거: 민법 제363조 제2항; 민법 제576조 제2항) 가. 법리 — 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다(민법 제363조 제2항). 매매 목적 부동산에 설정된 저당권의 행사에 대하여 매수인이 출재로 소유권을 보존한 때에는 매도인에게 그 상환을 청구할 수 있다(민법 제576조 제2항). 근저당부동산의 제3취득자도 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 계약 해지 권한을 원용할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결). 나. 사안의 적용 — ① 戊는 변제 대신 경매절차에 매수신청인으로 참가하여 X토지를 매수함으로써 소유권을 지킬 수도 있으나, 매각대금 전액을 부담하므로 확정 피담보채권만 변제하는 제364조의 방법이 통상 유리하다. ② 戊가 변제로 소유권을 보존하면 매도인 甲에게 출재액의 상환을 청구할 수 있다(민법 제576조 제2항). ③ A은행 근저당권이 소멸하더라도 X토지에는 B은행의 2번 근저당권(채권최고액 2억 5,000만 원, 피담보채무 변제기 2017. 3. 31.)이 남는다. B은행의 실행으로 다시 소유권을 잃지 않으려면, 만약 B은행 근저당권의 피담보채무가 아직 확정되지 않았다면 戊가 설정계약 해지를 원용해 확정시킨 뒤 채권최고액 범위에서 변제하고 소멸을 청구하는 것도 함께 검토하여야 한다. 다. 결론 — 주된 수단은 제364조의 변제와 경매절차 정지·취소이고, 보조적으로 경매 참가, 甲에 대한 상환청구, B은행 2번 근저당권의 정리를 함께 조언한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 판시요지: [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가…

■ 제2문의2 1. 〔배점 15점〕

1. 물품대금채권의 소멸시효 기간 — 3년 (근거: 민법 제163조 제6호; 상법 제64조) 가. 법리 — 상인이 판매한 상품의 대가는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제163조 제6호). 여기서 '상인이 판매한 상품의 대가'란 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 말하는 것으로서, 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결). 상행위로 인한 채권의 시효는 5년이지만 다른 법령에 이보다 단기의 시효 규정이 있으면 그 규정에 의한다(상법 제64조). 나. 사안의 적용 — 甲은 상인이고, 甲의 乙에 대한 4억 원 채권은 상품 판매로 인한 물품대금채권, 즉 상품 매매대금 그 자체의 채권이다. 상행위로 인한 채권이지만 민법 제163조 제6호가 더 짧은 3년의 시효를 정하고 있으므로 상법 제64조 단서에 따라 3년의 시효가 적용된다. 다. 결론 — 甲의 물품대금채권의 법정 소멸시효 기간은 3년이다.

2. 시효기간 연장 약정의 효력과 시효 완성 시점 (근거: 민법 제184조 제2항; 민법 제166조 제1항) 가. 법리 — 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 단축 또는 경감할 수 있다(민법 제184조 제2항). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 연으로 정한 기간은 초일을 산입하지 않고 역에 의하여 계산하며 최후의 연에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료한다(민법 제157조, 제160조). 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다(민법 제161조). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙이 시효기간을 5년으로 정한 약정은 법정 3년의 시효를 연장하는 것이므로 민법 제184조 제2항에 반하여 효력이 없다. 따라서 甲의 주장(5년이므로 미완성)은 이유 없다. 계산: 변제기 2015. 4. 1.부터 권리행사 가능 → 초일 불산입으로 2015. 4. 2. 기산 → 3년 뒤 기산일 해당일(2018. 4. 2.)의 전일인 2018. 4. 1.이 기간의 말일이나, 그날은 일요일이므로 민법 제161조에 따라 그 익일인 2018. 4. 2. 만료. 문제에 시효중단 사유는 나타나 있지 않다. 乙의 X토지 매도(2018. 12. 1.)와 甲의 소 제기(2019. 5. 1.)는 모두 시효 완성 뒤이다. 다. 결론 — 甲의 물품대금채권은 2018. 4. 2. 소멸시효가 완성되었다.

3. 수익자의 소멸시효 원용과 법원의 판단 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는데, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는 취소채권자의 채권이 소멸하면 사해행위 취소로 인한 이익 상실을 면하는 지위에 있으므로 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결). 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 원칙적으로 사해행위가 된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 유일한 재산인 X토지를 丙에게 매도한 것은 원칙적으로 사해행위가 될 수 있으나, 채권자취소권은 피보전채권의 존재를 전제로 한다. 丙은 사해행위의 수익자로서 甲의 물품대금채권이 소멸하면 X토지를 반환할 위험을 면하는 직접 이익을 받는 자이므로, 채무자가 아니더라도 그 채권의 소멸시효 완성을 독자적으로 원용할 수 있다. 따라서 물품대금채권의 채무자가 아닌 丙이 소멸시효가 완성되었다는 항변을 할 수 없다는 甲의 주장도 이유 없다. 甲의 피보전채권은 2018. 4. 2. 시효로 소멸하였으므로 채권자취소권의 요건인 피보전채권이 인정되지 않는다. 피보전채권은 채권자취소권의 실체법상 요건이므로 소 각하가 아니라 본안에서 청구를 배척하여야 한다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 기각. 2) 논거: 물품대금채권은 3년 시효(민법 제163조 제6호, 상법 제64조 단서)이고 5년 연장 약정은 무효(민법 제184조 제2항)이므로 2018. 4. 2. 시효가 완성되었고, 수익자 丙은 이를 원용할 수 있어 피보전채권이 인정되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결 판시요지: [1] 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 '상인이 판매한 상품의 대가'란 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 말하는 것으로서, 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 판시요지: [1] 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결 판시요지: 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 원칙적으로 사해행위가 되지만, 부동산의 매각 목적이 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위한 것이고, 대금이 부당한 염가가 아니며, 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우에는, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다.

■ 제2문의2 2. 〔배점 20점〕

1. 채권자대위소송에서 직접 지급을 명한 판결의 의미 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 甲에 대한 2억 원 대여금채권을 보전하기 위하여 甲의 乙에 대한 물품대금채권을 대위행사하였고, 2017. 9. 3. '乙은 丁에게 2억 원을 지급하라'는 판결이 확정되었다. 이 판결로 甲의 乙에 대한 물품대금채권 중 2억 원이 丁에게 이전되는 것이 아니고, 丁은 甲을 대위하여 그 변제를 수령할 지위에 있을 뿐이다. 다. 결론 — 이 사건 판결에 따라 '乙이 丁에게 지급해야 하는 2억 원'은 丁 고유의 채권이 아니라 丁이 甲을 대위하여 수령할 권능에 불과하다.

2. 대위채권자의 추심권능·변제수령권능에 대한 압류·전부명령의 효력 (근거: 민사집행법 제229조 제3항) 가. 법리 — 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이므로 이에 대한 압류명령 등은 무효이고, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 丁의 채권자로서 丁에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 2018. 1. 11. '이 사건 판결에 따라 乙이 丁에게 지급해야 하는 2억 원'에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았다. 그 대상은 대위채권자 丁이 확정판결에 따라 제3채무자 乙로부터 지급받을 채권, 즉 丁의 변제수령권능 그 자체이므로 압류할 수 없는 대상이다. 전부명령이 확정되었더라도 압류할 수 없는 대상에 대한 압류·전부명령은 무효이다. 다. 결론 — 戊의 채권압류 및 전부명령은 무효이다.

3. 무효인 전부명령과 전부금 청구 — 이전될 채권의 부존재 (근거: 민사집행법 제231조) 가. 법리 — 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조 제3항), 확정된 전부명령은 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보지만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제231조). 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 피대위채권에 대한 전부명령도 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). 나. 사안의 적용 — 戊의 전부명령은 압류할 수 없는 丁의 변제수령권능을 대상으로 한 것이어서 무효이고, 그 결과 戊에게 이전된 乙에 대한 채권은 존재하지 않는다. 戊가 전부채권자로서 乙에게 2억 원을 청구할 실체법상 근거가 없다. 덧붙여, 피대위채권(甲의 乙에 대한 물품대금채권) 자체는 甲에게 남아 있으나 戊는 甲의 채권자가 아니어서 이를 압류할 지위에도 없고, 丁의 대위소송 제기로 피대위채권에 대한 전부명령도 원칙적으로 무효라는 법리에 비추어 보더라도 戊의 전부를 유효로 볼 여지는 없다. 다. 결론 — 戊는 무효인 전부명령에 기하여 乙에게 2억 원의 지급을 구할 수 없다.

4. 결론 — 각하가 아니라 청구 기각 (근거: 민사집행법 제229조 제3항) 가. 법리 — 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 그 이행청구권이 실제로 존재하는지는 본안에서 판단할 사항이다. 전부명령이 무효여서 전부채권자에게 이전된 채권이 존재하지 않으면 전부금 청구는 이유가 없다(민사집행법 제231조 단서). 나. 사안의 적용 — 戊는 전부명령에 의하여 乙에 대한 2억 원 채권을 취득하였다고 주장하며 그 이행을 구하므로 원고적격은 인정되어 소는 적법하다. 그러나 본안에서 보면 전부명령은 압류할 수 없는 대위채권자의 변제수령권능을 대상으로 한 것이어서 무효이고, 戊에게 이전된 채권이 없다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 기각. 2) 논거: 대위판결에 따라 대위채권자 丁이 乙로부터 지급받을 채권은 丁의 변제수령권능에 불과하여 압류할 수 없으므로 이에 대한 戊의 압류·전부명령은 무효이고, 戊에게 이전된 채권이 존재하지 않는다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 판시요지: [1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실…

■ 제2문의3 1. 〔배점 10점〕

1. 공동상속인 1인의 단독등기와 근저당권설정등기의 효력 범위 (근거: 민법 제1006조; 민법 제1009조 제2항) 가. 법리 — 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다(민법 제1006조). 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산한다(민법 제1009조 제2항). 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유 토지 전부를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서 유효하다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2008다5073 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 사망(2018. 12. 22.)으로 X토지는 乙·丙·丁의 공유가 되었고, 상속분은 乙 1.5 : 丙 1 : 丁 1이므로 乙 3/7, 丙 2/7, 丁 2/7이다. 丙이 2019. 1. 21. 다른 상속인의 동의 없이 마친 단독명의 소유권이전등기는 丙의 지분 2/7 범위에서만 실체관계에 부합하고 乙·丁 지분 5/7 부분은 원인무효이다. 그에 터 잡은 B은행의 근저당권설정등기도 같은 이치로 丙 지분 2/7 범위에서는 유효하고 나머지 5/7 범위에서는 무효이다(위 2008. 4. 24. 판결의 판시는 공유자 1인의 '매도'에 관한 것이고, 이를 근저당권 설정에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 등기에는 공신력이 없으므로 B은행의 선의는 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — B은행의 근저당권설정등기는 丙 지분 2/7 범위에서 유효, 乙·丁 지분 5/7 범위에서 무효이다.

2. 乙·丁의 말소청구의 범위 — 보존행위 (근거: 민법 제265조) 가. 법리 — 공유물의 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(민법 제265조 단서). 부동산의 공유자의 1인은 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 보존행위로서 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으므로, 상속으로 공유가 된 부동산에 관하여 공유자 중 1인이 공유물 전부를 단독명의로 등기한 경우 다른 공유자는 보존행위로서 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丁은 X토지의 공유자로서 원인무효 부분의 등기를 말소하는 보존행위를 각자 할 수 있다. 그러나 B은행의 근저당권설정등기 중 丙 지분 2/7에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 말소를 구할 수 없고, 乙·丁이 구할 수 있는 것은 丙 지분을 제외한 나머지 5/7 지분에 관한 부분의 말소(일부말소 의미의 경정)이다(위 1988. 2. 23. 판결은 단독명의 등기를 한 공유자 자신을 상대로 한 사안이므로, 그 등기에 터 잡은 근저당권자에게 같은 범위를 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 다. 결론 — 乙·丁의 청구는 근저당권설정등기 중 乙·丁 지분 5/7에 관한 부분의 말소를 구하는 한도에서 타당하고, 등기 전부의 말소를 구하는 것은 丙 지분 2/7 부분에 관하여 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008다5073 판결 판시요지: [1] 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유 토지 전부를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기의 효력(=처분공유자의 공유지분 범위 내에서 유효) ▷ 관련 판례: 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 판시요지: 다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.

■ 제2문의3 2. 〔배점 5점〕

1. 상속재산분할의 소급효와 근저당권의 유효 (근거: 민법 제1015조) 가. 법리 — 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조 본문). 공동상속인 1인이 다른 상속인의 동의 없이 상속 토지에 근저당권설정등기를 마쳐 준 뒤 그 1인이 단독 상속하기로 하는 분할협의가 이루어진 사안에서, 대법원은 분할협의의 소급효(민법 제1015조 본문)에 의하여 그 근저당권설정등기가 상속개시 당초부터 적법한 것으로서 실체관계에 부합하는 등기가 되었다고 판단하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결 — 판결 이유). 나. 사안의 적용 — 2019. 8. 15. 乙·丙·丁은 X토지를 丙이 단독 상속하기로 분할협의를 하였으므로, 丙은 상속개시일인 2018. 12. 22.에 소급하여 X토지 전부의 단독 소유자가 된다. 따라서 丙이 2019. 1. 21. B은행에 설정해 준 근저당권은 그 전부가 소유자의 처분에 의한 것이 되어 실체관계에 부합한다. 제1015조 단서의 제3자 보호는 분할의 소급효로 권리를 해치게 되는 제3자를 위한 것인데, B은행은 소급효로 오히려 이익을 받는 지위이므로 문제되지 않는다. 다. 결론 — B은행의 근저당권은 X토지 전부에 관하여 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결 판시요지: [1] 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. [2] 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.

■ 제2문의3 3. 〔배점 15점〕

1. 새로운 분할협의 — 당초 분할협의의 합의해제 (근거: 민법 제1013조 제1항) 가. 법리 — 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결). 나. 사안의 적용 — 乙·丙·丁은 2019. 10. 1. 당초 분할협의(2019. 8. 15.)의 내용에 조건을 추가한 새로운 분할협의를 하였다. 공동상속인 전원이 당초 협의를 조건 없는 내용 그대로 유지하지 않기로 하고 새 협의를 한 것이므로, 당초 분할협의는 전원 합의로 해제(합의해제)되고 새 분할협의로 대체되었다고 볼 수 있다. 다. 결론 — 2019. 10. 1. 새로운 분할협의로 2019. 8. 15. 당초 분할협의는 합의해제되었다.

2. 조건 성취로 인한 새 분할협의의 실효 (근거: 민법 제147조 제2항) 가. 법리 — 해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다(민법 제147조 제2항). 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결). 나. 사안의 적용 — 새 분할협의는 '丙이 2019. 11. 15.까지 상속세를 비롯한 상속 관련 채무를 모두 변제하고, 이를 지키지 않을 경우 이 상속재산 분할협의는 그 효력을 상실한다'는 해제조건부 협의이다. 丙이 기한 내에 이를 지키지 못하였으므로 조건이 성취되어 새 분할협의는 효력을 잃었다. 당초 협의는 이미 합의해제되었으므로, 乙·丙·丁 사이에서 X토지는 분할협의가 없었던 원상태, 즉 법정상속분(乙 3/7, 丙 2/7, 丁 2/7)에 따른 공유로 돌아간다. 그렇다면 B은행 근저당권도 1.과 같이 丙 지분 범위로 축소되는지가 문제된다. 다. 결론 — 공동상속인들 사이에서는 X토지가 법정상속분에 따른 공유 상태로 복귀하지만, B은행에 대한 효력은 제3자 보호 여부에 따라 달라진다.

3. 민법 제548조 제1항 단서의 제3자 보호와 말소청구의 당부 (근거: 민법 제548조 제1항) 가. 법리 — 상속재산 분할협의가 합의해제된 경우에도 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 그 합의해제를 가지고서는, 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결). 같은 판결은 분할협의 전에 근저당권설정등기를 마친 근저당권자가 당초 분할협의의 소급효로 완전한 근저당권을 취득하였으므로 합의해제 전에 새로운 이해관계를 가진 제3자에 해당하고, 조건이 붙은 새 분할협의가 조건 불성취로 실효되었더라도 공동상속인들은 그 권리를 해하지 못한다고 판단하였다(판결 이유). 나. 사안의 적용 — B은행은 丙이 2019. 1. 21. 단독명의로 소유권이전등기를 마친 후 근저당권설정등기를 마쳤고, 2019. 8. 15. 당초 분할협의의 소급효로 X토지 전부에 대한 완전한 근저당권을 취득하였다. 이는 당초 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 등기를 갖춘 권리이고, 그 합의해제(2019. 10. 1.) 전에 이미 확정된 것이므로 B은행은 제548조 제1항 단서의 제3자로 보호된다. 위 2004. 7. 8. 판결의 사안은 새 분할협의에 '정지조건'을 붙인 경우이고 이 문제는 '효력을 상실한다'는 해제조건을 붙인 경우이나, 어느 경우든 새 협의가 당초 협의의 합의해제에 해당하고 조건 때문에 새 협의가 효력을 잃는다는 구조가 같으므로 같은 결론에 이른다고 본다(조건의 종류가 다른 사안에의 적용은 판시 자체가 아니라 추론이다). 더욱이 해제조건 성취의 효력은 원칙적으로 소급하지 않는다(민법 제147조 제2항). 다. 결론 — 乙·丁은 새 분할협의의 실효를 이유로 B은행의 권리를 해하지 못하므로, 2020. 1. 10. B은행에 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 전부든 지분 범위든 타당하지 않다.

■ 제3문 1. 〔배점 20점〕

1. 상호전용권의 요건 — 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호 (근거: 상법 제23조 제1항) 가. 법리 — 상법 제23조 제1항은 "누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다"고 정한다. 대법원은 그 취지가 "일반거래시장에서 상호에 관한 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러 상호권자가 타인의 상호와 구별되는 상호를 사용할 수 있는 이익을 보호하는 데 있다"고 하고, '타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호'인지는 "양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업 방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 양 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는지를 종합적으로 고려하여야 한다"고 하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결). 두 상호가 주요 부분에서 동일하고 일반 수요자들이 후행 상호를 보고 선행 상호권자의 영업으로 오인할 가능성이 있다는 이유로 제23조에 따른 사용금지 의무를 인정한 원심을 수긍한 사례도 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2006다64757 판결). 나. 사안의 적용 — '삼광 주식회사'와 '삼광전기 주식회사'를 전체로 비교하면, 식별력을 가지는 요부는 '삼광'으로 같고, 삼광전기의 '전기'는 취급 품목을 나타내는 부분에 불과하다. 삼광은 성남시에 상호를 등기하고 전기배터리를 생산·판매하며 삼광전기는 성남시에서 설립되어 그와 유사한 전기배터리를 생산·판매하므로 영업의 성질과 내용이 같고, 주 고객층도 대부분 겹친다. 더구나 삼광은 2000년 초에 설립되었고 전기배터리사업 등 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있다. 따라서 일반인은 삼광전기를 삼광 또는 그와 관련된 회사로 생각할 가능성이 크다. 다. 결론 — '삼광전기 주식회사'는 삼광의 영업으로 오인할 수 있는 상호에 해당한다.

2. 부정한 목적과 그 추정 (근거: 상법 제23조 제4항) 가. 법리 — 제23조 제1항의 '부정한 목적'이란 "어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인시키려고 하는 의도"를 말한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결). 또 부정한 목적이 있는지는 "상인의 명성이나 신용, 영업의 종류·규모·방법, 상호 사용의 경위 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다"(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결). 한편 같은 조 제4항은 "동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다"고 정하여 증명책임을 전환한다. 나. 사안의 적용 — 삼광전기는 2018년 초에 삼광의 등기 상호가 있는 같은 성남시에서 설립되어 삼광과 동종인 전기배터리 영업에 '삼광'을 요부로 하는 상호를 쓰고 있다. 제4항의 문언은 '타인이 등기한 상호'의 사용이므로 '삼광' 뒤에 '전기'를 덧붙인 유사 상호에도 추정이 미치는지는 해석의 여지가 있다. 그러나 추정에 기대지 않더라도, 삼광이 주된 사업과 관련하여 일반인에게 널리 알려져 있다는 점, 같은 지역·같은 제품·겹치는 고객층, 후발 기업이 굳이 널리 알려진 선행 상호의 요부를 그대로 채택한 경위를 종합하면, 삼광전기가 일반인으로 하여금 자기 영업을 삼광의 영업으로 오인하게 하려는 의도가 있었다고 볼 수 있다. 추정이 적용된다면 삼광전기가 부정한 목적이 없었음을 반증하여야 한다. 다. 결론 — 삼광전기에게는 부정한 목적이 인정된다(제4항의 추정이 적용되면 삼광전기가 반증할 책임을 진다).

3. 상호폐지청구권과 손해배상청구권 (근거: 상법 제23조 제2항; 상법 제23조 제3항) 가. 법리 — 제23조 제1항에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있으면 "이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자"는 그 폐지를 청구할 수 있고(상법 제23조 제2항), 이는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 등기한 상호권자는 손해를 받을 염려를 따로 증명하지 않고도 폐지를 청구할 수 있다. 폐지청구는 상호 사용의 중지를 구하는 것이며, 위반 상호가 등기되어 있다면 그 등기의 말소를 구하는 것도 폐지의 내용에 포함된다고 해석된다. 손해배상은 불법행위(민법 제750조)의 일반 요건, 즉 손해의 발생과 인과관계를 증명하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 삼광은 '삼광 주식회사'로 성남시에 상호를 등기한 자이므로 손해 염려를 증명할 필요 없이 삼광전기를 상대로 '삼광전기 주식회사' 상호의 사용 중지(간판·제품·거래서류 등에서의 사용 금지)와 그 상호등기의 말소를 구할 수 있다. 또 삼광전기의 상호 사용으로 고객이 옮겨 가 매출이 감소하거나 신용이 훼손되는 등 손해가 발생하였음을 증명하면 그 배상도 청구할 수 있다. 다. 결론 — 삼광은 삼광전기를 상대로 상호폐지청구권(사용 중지·등기 말소)을 행사할 수 있고, 손해를 증명하여 손해배상을 청구할 수 있다.

4. 상법 제22조에 의한 상호등기말소청구의 가부 (근거: 상법 제22조) 가. 법리 — 상법 제22조는 "타인이 등기한 상호는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다"고 정한다. 대법원은 이 규정이 등기를 금지하는 효력과 함께 "선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정"이라고 하였다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결). 다만 2009. 5. 28. 개정 상업등기법 시행 후에는 "상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다"고 보았다(대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결). 시험 시점의 상업등기법 제29조도 "다른 상인이 등기한 상호(商號)와 동일한 상호"의 등기만을 금지한다. 나. 사안의 적용 — '삼광 주식회사'와 '삼광전기 주식회사'는 '전기'라는 문자가 더 있어 외관과 호칭에서 동일하지 않다. 따라서 같은 성남시의 동종영업이라 하더라도 삼광은 제22조에 근거하여 삼광전기의 상호등기 말소를 청구할 수는 없다. 다만 앞서 본 대로 제23조의 요건이 충족되므로 삼광은 제23조 제2항의 폐지청구로 사용 중지와 등기 말소라는 같은 목적을 달성할 수 있다. 다. 결론 — 제22조에 의한 말소청구는 동일 상호에 한정되어 인정되지 않으나, 제23조에 따른 폐지청구·손해배상청구로 구제받을 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결 판시요지: [1] 상법 제23조 제1항은 "누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다."라고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 일반거래시장에서 상호에 관한 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러 상호권자가 타인의 상호와 구별되는 상호를 사용할 수 있는 이익을 보호하는 데 있다. 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때 어떤 상호가 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지를 판단할 때에는 양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업 방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 양 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 8. 21. 선고 2006다64757 판결 판시요지: 甲과 乙의 상호가 그 주요 부분에서 동일할 뿐 아니라 일반 수요자들이 乙의 상호를 보고 甲의 영업으로 오인할 가능성이 있고, 乙에게 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 甲의 영업으로 오인시키려고 하는 부정한 목적도 인정된다는 이유로,상법 제23조에 의하여 乙에게 甲이 청구하는 각 상호를 사용하여서는 안될 의무 등이 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결 판시요지: [1] 상법 제22조는 "타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 일정한 지역 범위 내에서 먼저 등기된 상호에 관한 일반 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러, 상호를 먼저 등기한 자가 그 상호를 타인의 상호와 구별하고자 하는 이익을 보호하는 데 있고, 한편 비송사건절차법 제164조에서 "상호의 등기는 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 것이 아니면 이를 할 수 없다."고 규정하여 먼저 등기된 상호가 상호등기에 관한 절차에서 갖는 효력에 관한 규정을 마련하고 있으므로, 상법 제22조의 규정은 동일한 특별시·광역시·시 또는 군… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결 판시요지: [1] 상법 제22조의 규정 취지 및 상업등기법 제30조의 개정 경위 등에 비추어 볼 때, 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법 시행 후에는 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다고 보아야 한다. 다만 상업등기법은 위 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전에 등기를 마친 등기사항에 대한 법령의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두고 있지 않으나, 상법 제22조에 의한 등기말소청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 함이 원칙이고, 설령 선등기자가 상업등기법 제30조의 개정 전 구법의 존속을 전제로 한 상법 제22조의 해석에 따라 먼저 등…

■ 제3문 2. 가. 〔배점 15점〕

1. 제3자 배정 신주인수권부사채 발행의 절차 요건 — 정관 규정 또는 주주총회 특별결의 (근거: 상법 제516조의2 제4항) 가. 법리 — 주주 외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우 "그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다"(상법 제516조의2 제4항 전문). 같은 구조의 전환사채 규정(구 상법 제513조 제3항)에 관하여 대법원은 "전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다"고 하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 제434조의 특별결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 한다. 나. 사안의 적용 — 삼광의 정관은 "회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다"고만 정할 뿐 제3자에게 발행할 사채의 액, 신주인수권의 내용, 행사기간을 전혀 정하지 않았다. 위 전환사채 판시를 신주인수권부사채에 옮겨 적용하면(판시 자체가 아니라 추론이다) 이 정관 규정만으로는 제516조의2 제4항의 정관 규정이 있다고 볼 수 없으므로 주주총회 특별결의가 필요하다. 삼광은 주주총회에서 甲의 찬성으로 이를 승인하였다. 甲의 주식은 발행주식총수의 70%로 3분의 1 이상이고, 나머지 주주 전원이 출석하여 반대하더라도 출석 의결권의 70%로 3분의 2 이상이 되므로 특별결의의 정족수는 충족된다. 따라서 그 결의에서 사채의 액·신주인수권의 내용·행사기간을 정하였다면 절차 요건은 갖춘 것이고, 만약 이를 정하지 않고 발행 자체만 승인하였다면 제516조의2 제4항 전문 위반이 된다. 다. 결론 — 정관 규정이 불충분하나 주주총회 특별결의가 있었으므로 결의 내용이 법정 사항을 정한 이상 절차상 하자는 없다.

2. 경영상 목적 요건(상법 제418조 제2항 단서 준용) 위반 (근거: 상법 제418조 제2항) 가. 법리 — 제516조의2 제4항 후문은 제3자 배정 신주인수권부사채에 제418조 제2항 단서를 준용하므로, 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 주주 외의 자에게 발행할 수 있다. 대법원은 제418조의 취지가 "그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데" 있다고 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결), "회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것"이며 "이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다"고 하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사안의 발행 목적은 대표이사 甲이 자녀 P에게 경영권을 승계시키는 데 있을 뿐, 자금조달이나 신기술 도입 등 회사의 경영상 필요를 위한 것이라는 사정은 보이지 않는다. 판례 사안은 경영권 분쟁 중 방어 목적의 발행이었으나, 회사의 이익과 무관하게 지배주주 일가의 지배권을 이전하려는 목적 역시 '회사의 경영상 목적'이 될 수 없다고 보는 것이 그 판시의 취지에 맞는다(판시 자체가 아니라 추론이다). 제516조의2 제4항 후문은 특별결의로 사채의 액 등을 정하는 경우에도 제418조 제2항 단서를 준용하므로, 甲의 찬성으로 특별결의가 성립하였다는 사정이 경영상 목적의 결여를 보완하지 못한다. 다. 결론 — P에 대한 신주인수권부사채 발행은 제516조의2 제4항 후문·제418조 제2항 단서를 위반하여 기존 주주의 신주인수권을 침해한다.

3. 신주인수권부사채 발행의 무효원인 (근거: 상법 제429조) 가. 법리 — 대법원은 신주인수권부사채 발행이 "사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되고, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다"고 하면서, "신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 신주의 발행은 무효"라고 하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하되 "주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우"에는 무효로 보아야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 반면 인수인이 "회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유"만으로는 무효원인이 되지 못한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사안은 인수인 P가 지배주주의 자녀라는 사정에 그치지 않고, 앞서 본 대로 경영상 목적이 없어 제516조의2 제4항 후문·제418조 제2항 단서라는 법령을 위반하였다. 그 결과 다른 주주들은 신주인수권을 침해당하였고, P는 발행 직후 신주인수권을 행사하여 발행주식총수의 20%를 확보하였으며, 이는 경영권 승계라는 발행 목적 그대로 회사의 지배권 구도에 중대한 영향을 미친다. 따라서 거래의 안전을 고려하더라도 묵과할 수 없는 정도의 위법이라고 평가된다. 이 무효는 주주·이사 또는 감사가 발행일로부터 6월 내에 소로써만 주장할 수 있다(상법 제429조 유추). 다. 결론 — P에 대한 신주인수권부사채 발행에는 무효사유가 존재한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 판시요지: [2] 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 판시요지: [1] 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 판시요지: [1] 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. 그리고 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서). [2] 신주 발행을 사…

■ 제3문 2. 나. 〔배점 15점〕

1. 발행무효판결의 효력 — 신주인수권 행사로 발행된 주식과 장래효 (근거: 상법 제431조 제1항) 가. 법리 — 신주인수권부사채 발행에는 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 전환사채에 관하여 대법원은 무효원인이 인정되면 "전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것"이라고 하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃고(상법 제431조 제1항), 그 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(상법 제430조, 제190조 본문). 나. 사안의 적용 — 판례가 신주인수권부사채 발행에 제429조를 유추하는 이상 그 판결의 효력에 관한 제431조 제1항도 함께 유추되고, 전환사채 판시와 같이 신주인수권 행사로 발행된 P의 주식도 무효판결의 효력을 받는다고 보아야 한다(판시 자체가 아니라 추론이다). 그러나 그 효력은 장래에 향하여만 생기므로, 무효판결이 확정되기 전에 P가 가진 20%의 주식은 유효한 주식이었고, P는 그때까지 적법한 주주로서 의결권을 행사할 수 있었다. 이사 선임결의는 무효판결 확정 전에 이루어졌으므로 결의 당시 P의 의결권 행사는 유효하다. 다. 결론 — 무효판결은 장래효만 가지므로 판결 확정 전에 행해진 P의 의결권 행사와 그에 기한 선임결의에는 영향이 없다.

2. 신주발행 무효의 주장방법 — 소로써만 주장(형성소송)과 결의취소의 소 (근거: 상법 제429조; 상법 제376조 제1항) 가. 법리 — 신주발행의 무효는 "주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다"(상법 제429조). 대법원은 이 규정이 "신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것"이라고 하고, 같은 법리를 전환사채발행무효의 소에도 적용하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 결의취소의 소는 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 등에 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 한다(상법 제376조 제1항). 나. 사안의 적용 — 신주인수권부사채 발행 및 그에 따른 신주 발행의 무효는 형성판결이 확정되어야 비로소 생기므로, 주주들이 선임결의를 다투는 소송에서 그 무효를 선결문제로 주장할 수는 없다. 무효판결이 확정된 뒤라도 그 효력은 장래에만 미치므로, 결의 당시 유효한 주주였던 P의 의결권 행사를 들어 '결의방법이 법령에 위반한 때'에 해당한다고 할 수 없다. 더구나 결의취소의 소는 결의일로부터 2월 내에 제기하여야 하므로, 무효판결 확정을 기다리는 사이에 그 기간이 지날 수도 있다. 다. 결론 — 주주들은 신주인수권부사채 발행이 무효라는 이유로 P를 이사로 선임한 결의의 취소를 구할 수 없다.

3. P의 의결권 행사와 특별이해관계인(상법 제368조 제3항) (근거: 상법 제368조 제3항) 가. 법리 — 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다(상법 제368조 제3항). 대법원은 당시 같은 조 제4항에 관하여 "주주의 의결권은 주주의 고유하고 기본적인 권리이므로 특별이해관계인이라는 이유로 이를 제한하기 위하여는 그 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있음이 객관적으로 명확하여야 하는데"라고 하여, 주주의 입장을 떠나 개인적으로 이해관계를 가지는 경우인지를 엄격히 보았다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결). 나. 사안의 적용 — P는 자신을 이사로 선임하는 결의에서 의결권을 행사하였다. 이사 선임은 주주가 회사의 경영에 참여하고 지배권을 행사하는 사단관계상의 이해에 관한 것이어서, 후보자인 주주가 주주의 입장을 떠나 개인적으로 가지는 이해라고 객관적으로 명확하다고 보기 어렵다(위 판시는 이사·감사의 책임추궁 결의 사안이고, 이사 선임결의에 대한 적용은 판시 자체가 아니라 추론이다). 따라서 P의 의결권 행사는 제368조 제3항에 반하지 않는다. 다. 결론 — P가 자기 선임결의에서 의결권을 행사한 것도 결의취소사유가 되지 않으므로, 주주들은 그 결의를 다툴 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 판시요지: [1] 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. 그리고 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서). [2] 신주 발행을 사… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 판시요지: [2] 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결 판시요지: [1] 주주총회결의취소소송 제기기간 내에 그 결의 무효확인의 소를 제기하였다가 취소소송 제기기간 경과 후에 동일한 하자를 원인으로 한 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우, 취소소송의 제소기간을 준수한 것인지 여부(적극) [2] 주주총회가 재무제표를 승인한 후 2년 내에 이사와 감사의 책임을 추궁하는 결의를 하는 경우, 당해 이사와 감사인 주주가 그 결의에 관한 특별이해관계인에 해당하는지 여부(적극) [3] 재무제표에 대한 경영진의 책임을 추궁하는 주주총회결의에 관하여, 회사의 이사, 감사 전원이상법 제368조 제4항에 정한 특별한 이해관계가 있는 자에 해당한다고 속단한 원심을 파기한 사례

■ 제3문 3. 가. 〔배점 10점〕

1. 주주제안권 — 의제제안과 의안제안 (근거: 상법 제363조의2 제1항; 상법 제363조의2 제2항; 상법 제363조의2 제3항) 가. 법리 — 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있고(상법 제363조의2 제1항), 회의의 목적으로 할 사항에 추가하여 자신이 제출하는 의안의 요령을 소집통지에 기재할 것을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 하고, 제안자의 청구가 있으면 총회에서 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(같은 조 제3항). 나. 사안의 적용 — 乙은 발행주식총수(모두 의결권 있음)의 30%를 가지고 있어 3% 요건을 충족한다. 乙은 이사에게 주주총회일 6주 전까지 서면 또는 전자문서로 '이사 선임의 건'에 관하여 'D를 이사로 선임하는 의안'을 제출하고 그 요령을 소집통지에 기재할 것을 청구할 수 있다. 사실관계상 D에게 법령·정관상 결격사유가 있다는 사정이 없으므로 이사회는 D 선임 의안을 총회의 목적사항으로 상정하여야 하며, A, B, C만을 상정하려는 삼광의 태도는 제363조의2 제3항에 반한다. 다. 결론 — 乙은 주주제안권을 행사하여 D를 이사 후보로 상정하게 할 수 있다.

2. 주주제안 거부 시 구제수단 — 의안상정가처분과 소수주주의 총회소집청구 (근거: 민사집행법 제300조 제2항; 상법 제366조 제2항) 가. 법리 — 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다(민사집행법 제300조 제2항). 또 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고(상법 제366조 제1항), 이사회가 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — 이사회가 적법한 주주제안을 무시하고 D를 상정하지 않을 태도가 분명하므로, 乙은 제363조의2 제3항의 상정청구권을 피보전권리로 하여 회사를 상대로 D 선임 의안을 총회의 목적사항으로 상정하라는 임시의 지위를 정하는 가처분(의안상정가처분)을 신청할 수 있다. 기존 이사들의 임기가 조만간 만료될 예정이어서 신임이사 선임을 위한 주주총회 개최가 계획되어 있으므로 본안판결로는 권리를 실현할 수 없으므로 보전의 필요성도 인정될 여지가 크다. 이와 별도로 乙은 30% 주주로서 D 선임을 목적사항으로 한 임시총회 소집을 청구하고, 이사회가 응하지 않으면 법원의 허가를 받아 스스로 총회를 소집하여 D를 후보로 상정할 수 있다. 다. 결론 — 주주제안이 거부되면 乙은 의안상정가처분을 신청하거나 제366조에 따른 소수주주 총회소집 절차로 D를 상정할 수 있다.

■ 제3문 3. 나. 〔배점 10점〕

1. 집중투표 청구의 요건 (근거: 상법 제382조의2 제1항; 상법 제382조의2 제2항) 가. 법리 — 2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 총회의 소집이 있는 때에는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있고(상법 제382조의2 제1항), 그 청구는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다(같은 조 제2항). 집중투표는 "어디까지나 주주의 의결권 행사에 관련된 조항"이다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결). 나. 사안의 적용 — 이번 총회는 신임이사 3명을 선임하는 총회이므로 '2인 이상의 이사의 선임'에 해당하고, 乙은 의결권 있는 발행주식총수의 30%를 가져 3% 요건을 충족한다. 사실관계에는 삼광의 정관에 집중투표를 배제하는 규정이 있다는 사정이 없으므로, 그러한 규정이 없다면 乙은 총회일 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 집중투표를 청구할 수 있다. 만약 정관이 집중투표를 배제하고 있다면 이 방법은 쓸 수 없다. 다. 결론 — 정관에 배제 규정이 없는 한 乙은 집중투표를 청구할 수 있다.

2. 집중투표의 효과 — D 선임 가능성 (근거: 상법 제382조의2 제3항; 상법 제382조의2 제4항) 가. 법리 — 집중투표 청구가 있으면 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지고 이를 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 행사할 수 있으며(상법 제382조의2 제3항), 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임된다(같은 조 제4항). 대법원은 정관이 이사 선임에 관하여 발행주식총수 과반수 출석의 의사정족수를 정한 경우 "이사의 선임을 집중투표의 방법으로 하는 경우에도 정관에 규정한 의사정족수는 충족되어야 한다"고 하였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결). 나. 사안의 적용 — 발행주식총수를 100주로 놓으면 선임할 이사가 3명이므로 甲은 70주×3=210표, 乙은 30주×3=90표를 가진다. 乙이 90표 전부를 D에게 집중하면 D는 90표를 얻는다. 甲이 D를 배제하려면 A, B, C 세 사람 모두에게 D보다 많은 91표 이상씩, 합계 273표 이상을 주어야 하나 甲의 표는 210표뿐이다. 예컨대 甲이 70표씩 균등 배분하면 D가 1위로, 105표씩 두 사람에게 몰면 D가 3위로 선임된다. 어떤 배분으로도 甲은 3명 중 최대 2명만 D보다 앞세울 수 있으므로 D는 최다득표 순으로 3위 안에 들어 이사로 선임된다. 다만 만약 삼광의 정관에 이사 선임의 의사정족수가 정해져 있다면 그 정족수가 충족되어야 하므로, 甲이 불출석하면 乙만으로는 정족수를 채우지 못할 수 있다. 다. 결론 — 乙이 집중투표를 청구하여 90표를 D에게 집중하면 D는 이사로 선임될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결 판시요지: [2] 상법 제382조의2에 정한 집중투표란 2인 이상의 이사를 선임하는 경우에 각 주주가 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지고 이를 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표하는 방법으로 행사함으로써 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로서, 이 규정은 어디까지나 주주의 의결권 행사에 관련된 조항이다. 따라서 주식회사의 정관에서 이사의 선임을 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석과 출석주주의 의결권의 과반수에 의한다고 규정하는 경우, 집중투표에 관한 위 상법조항이 정관에 규정된 의사정족수 규정을 배제한다고 볼 것은 아니므로, 이사의 선임을 집중투표의 방법으로 하는 경우에도 정관에 규정한 의사정족수는 충족되어야 한다.

■ 제3문 4. 〔배점 20점〕

1. 이사의 제3자에 대한 책임 — 고의·중과실에 의한 임무해태 (근거: 상법 제401조 제1항) 가. 법리 — 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 "주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조 제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있"다고 하였다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결). 나. 사안의 적용 — 대표이사 甲은 회사의 재무상태를 사실과 다르게 꾸미는 분식회계를 하였고, 이는 회사의 재무제표를 진실하게 작성하여야 할 이사의 임무를 위반한 것이다. 甲은 분식된 재무자료를 주주들에게 제시하여 신주인수를 유도하였으므로 임무해태는 고의에 의한 것이다. 주주들은 회사에 대한 관계에서 제401조의 '제3자'에 해당한다. 다. 결론 — 甲은 고의로 임무를 게을리하였으므로 제401조 제1항의 책임 요건 중 고의·임무해태는 충족된다.

2. 주주의 손해 — 직접손해와 간접손해의 구별 (근거: 상법 제401조 제1항) 가. 법리 — "이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니"한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결). 그러나 이사가 부실공시를 하여 주가가 정상주가보다 높게 형성되고 주식매수인이 이를 모른 채 주식을 취득하였다가 그 사실이 공표되어 주가가 하락한 경우에는 "주주는 이사의 부실공시로 인하여 정상주가보다 높은 가격에 주식을 매수하였다가 주가가 하락함으로써 직접 손해를 입은 것이므로, 이사에 대하여 상법 제401조 제1항에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다"(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결). 나. 사안의 적용 — 주주들은 분식된 재무자료를 진정한 것으로 믿고 실제 가치보다 높은 가치를 전제로 신주를 인수하여 인수가액을 납입하였다. 그 손해는 회사 재산이 줄어든 결과 주주의 지분 가치가 떨어진 간접손해가 아니라, 기망에 의해 과대평가된 주식을 인수함으로써 주주 자신에게 직접 생긴 손해이다. 위 판시는 증권시장에서 주식을 매수한 사안이므로, 비상장회사의 신주인수에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 손해액은 인수가액과 분식이 없었더라면 평가되었을 주식의 정상가치의 차액을 기준으로, 분식과 인수 사이의 상당인과관계가 인정되는 범위에서 산정된다. 다. 결론 — 주주들의 손해는 직접손해이므로 주주들은 甲에게 제401조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 회사의 연대책임과 그 밖의 책임주체 (근거: 상법 제389조 제3항; 상법 제210조) 가. 법리 — 대표이사가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 대표이사와 연대하여 배상할 책임이 있다(상법 제389조 제3항, 제210조). 주주가 대표이사의 임무해태로 직접 손해를 입은 경우 "이사와 회사에 대하여" 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결). 감사가 악의 또는 중대한 과실로 임무를 해태한 때에는 감사도 제3자에 대하여 연대하여 배상할 책임이 있고, 이사도 책임이 있으면 감사와 이사는 연대하여 배상한다(상법 제414조 제2항·제3항). 나. 사안의 적용 — 甲의 분식회계와 이를 이용한 신주인수 권유는 대표이사의 신주발행 업무집행과 관련하여 이루어졌으므로, 주주들은 삼광에 대하여도 甲과 연대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 다만 회사가 신주인수인인 주주에게 배상하는 것은 사실상 출자를 돌려주는 결과가 되어 자본충실의 관점에서 문제가 제기될 수 있다. 또 만약 삼광의 감사가 분식회계를 알았거나 중대한 과실로 이를 발견하지 못하였다면 감사에게도 제414조 제2항의 책임을 물을 수 있다. 상법상 책임과 별도로 甲 개인의 불법행위책임(민법 제750조)도 경합한다. 다. 결론 — 주주들은 甲과 연대하여 삼광에도 손해배상을 청구할 수 있고, 요건이 갖추어지면 감사의 책임도 물을 수 있다.

4. 사기를 이유로 한 신주인수의 취소와 그 제한 (근거: 상법 제427조) 가. 법리 — 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있다(민법 제110조 제1항). 그러나 "신주의 발행으로 인한 변경등기를 한 날로부터 1년을 경과한 후에는 신주를 인수한 자는 … 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다. 그 주식에 대하여 주주의 권리를 행사한 때에도 같다"(상법 제427조). 나. 사안의 적용 — 주주들의 신주인수 청약은 회사의 대표이사 甲의 기망에 의한 것이므로 상대방인 회사 측의 사기에 해당하여 민법 제110조 제1항에 따라 취소할 여지가 있다. 취소하면 인수가 소급하여 무효가 되므로 납입한 인수대금의 반환을 구할 수 있다. 그러나 사실관계에는 신주발행의 변경등기일과 분식이 밝혀진 시점, 주주권 행사 여부가 드러나 있지 않다. 만약 변경등기일로부터 1년이 지났거나 주주들이 신주에 관하여 의결권 행사·이익배당 수령 등 주주의 권리를 행사하였다면, 제427조에 따라 취소는 허용되지 않고 위 손해배상 청구만 가능하다. 다. 결론 — 제427조의 제한에 걸리지 않으면 신주인수를 취소할 수 있고, 걸리면 甲과 회사에 대한 손해배상청구로 구제받아야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결 판시요지: 주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조 제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없고, 이와 같은 법리는 주주가 중소기업창업지원법상의 중소기업창업투자회사라고 하여도 다를 바 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결 판시요지: [2] 주식회사의 주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사에 대하여 상법 제401조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결 판시요지: [1] 주식회사의 주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사에 대하여 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상법’이라 한다) 제401조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 이사가 회사의 재산을 횡령하여 회사의 재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다. 그러나 회사의 재산을 횡령한 이사가 악의 또는 중대한 과실로 부실공시를 하여 재무구조의 악화 사실이 증권시장에 알려지지 아니함으로써 회사 발행주식의 주가가 정상주가보다 높게 …

■ 제3문 5. 〔배점 10점〕

1. 물적분할의 선택 (근거: 상법 제530조의12; 상법 제530조의2 제1항) 가. 법리 — 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있다(상법 제530조의2 제1항). 분할에 관한 규정은 "분할되는 회사가 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사의 주식의 총수를 취득하는 경우에 이를 준용한다"(상법 제530조의12). 인적분할에서는 신설회사의 주식이 분할회사의 주주에게 배정되는 반면, 물적분할에서는 분할회사 자신이 신설회사 주식의 총수를 취득한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 삼광의 주주들이 아니라 삼광 자신이 장차 가지게 될 주식을 매수하기를 원한다. 따라서 삼광은 태양광사업 부문을 분할하여 새로운 회사를 설립하고, 그 신설회사가 발행하는 주식의 총수를 삼광이 취득하는 물적분할(단순 물적분할)을 하여야 한다. 그 뒤 삼광은 보유하게 된 신설회사 주식을 丙에게 양도하면 된다. 인적분할로 하면 신설회사 주식이 삼광의 주주들에게 배정되어 삼광이 매도할 주식을 갖지 못하므로 丙의 요구에 맞지 않는다. 다. 결론 — 삼광은 태양광사업 부문을 물적분할하여 신설회사 주식 전부를 취득한 뒤 이를 丙에게 매도하여야 한다.

2. 물적분할의 절차와 효과 (근거: 상법 제530조의3 제1항; 상법 제530조의3 제2항; 상법 제530조의9 제1항) 가. 법리 — 회사가 분할을 하는 때에는 분할계획서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 하고(상법 제530조의3 제1항), 그 결의는 제434조의 특별결의에 의한다(같은 조 제2항). 분할계획의 요령은 소집통지에 기재하여야 한다(같은 조 제4항). 분할회사와 단순분할신설회사는 분할 전 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있으나(상법 제530조의9 제1항), 특별결의로 신설회사가 분할계획서에 승계하기로 정한 채무에 대한 책임만 부담하도록 정할 수 있고(같은 조 제2항), 이 경우 채권자보호절차가 준용된다(같은 조 제4항). 반대주주의 주식매수청구권에 관한 제522조의3은 분할합병의 경우에만 준용된다(상법 제530조의11 제2항). 나. 사안의 적용 — 삼광 이사회는 태양광사업 부문의 재산·채무와 신설회사가 발행할 주식 전부를 삼광에 배정한다는 내용의 분할계획서를 작성하여 주주총회 특별결의로 승인받아야 한다. 신설회사가 분할계획서상 승계 채무만 책임지도록 하려면 그 뜻을 특별결의로 정하고 채권자보호절차를 거쳐야 하며, 그렇지 않으면 삼광과 신설회사가 분할 전 채무에 연대책임을 진다. 단순분할이므로 반대주주의 주식매수청구권은 인정되지 않는다. 다. 결론 — 분할계획서의 주주총회 특별결의로 물적분할을 한 뒤 신설회사 주식을 丙에게 양도하는 방식이 丙의 요구에 부합한다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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