제8회 변호사시험 조세법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문은 독립채산제 판매약정상 명의자 乙이 아닌 실질귀속자 甲에 대한 과세(국기법 제14조 실질과세원칙)와, 乙 명의 법인세 용인이 甲에 대한 비과세관행으로 성립하는지(국기법 제18조 제3항·단순 과세누락과의 구별)를 다룬다. 제2문은 불법 PC방 운영의 위법소득 과세대상성과 사업소득성(소득세법 제19조 계속·반복성), 무신고에 따른 7년(부정행위 시 10년) 부과제척기간(국기법 제26조의2)과 기산일을 검토하여 이 사건 처분이 제척기간 내임을 논한다.

〈제1문〉 1. 실질귀속자와 이 사건 처분의 위법성40점

쟁점 1실질과세의 원칙 — 국기법 제14조 제1항5점

근거 법리과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다(국세기본법 제14조 제1항). (국세기본법 제14조)

사안의 적용乙 명의로 판매되었으나 사실상 그 수익이 甲에게 귀속된다면, 실질과세원칙상 실질귀속자인 甲을 납세의무자로 보아야 하므로, 乙에 대한 이 사건 처분의 위법 여부를 검토하여야 한다.

소결귀속이 명의에 불과하고 실질귀속자가 따로 있으면 실질귀속자를 납세의무자로 한다.

쟁점 2실질귀속의 판단기준5점

근거 법리실질귀속자는 계약의 형식이나 명의가 아니라 당사자의 거래 목적·경위, 사업의 지배·관리, 수익의 실질적 귀속 등을 종합하여 실질에 따라 판단한다. (국세기본법 제14조)

사안의 적용판매수익의 실질귀속자가 누구인지는 명의(乙)가 아니라 누가 사업을 실질적으로 지배·운영하고 그 수익을 향유하는지에 따라 판단하여야 한다.

소결실질귀속은 명의가 아니라 사업의 실질적 지배·수익의 귀속으로 판단한다.

쟁점 3판매약정의 내용 — 독립채산제5점

근거 법리독립채산제 약정에 따라 명의자와 별도로 사업의 손익이 특정인에게 독립적으로 귀속되는 구조는 실질귀속자를 판단하는 중요한 요소이다. (국세기본법 제14조)

사안의 적용甲은 乙과 독립채산제 판매약정을 체결하여 협의된 이윤을 붙여 공급받은 재활용품을 판매하고 그 수익을 독자적으로 얻었으므로, 사업의 손익이 甲에게 독립적으로 귀속되는 구조이다.

소결독립채산제 약정상 판매손익이 甲에게 독립적으로 귀속된다.

쟁점 4사업의 실질적 지배·운영 주체5점

근거 법리영업소의 운영비용 부담, 계좌·카드의 독자적 관리, 거래의 주도 등은 사업의 실질적 지배·운영 주체를 판단하는 요소이다. (국세기본법 제14조)

사안의 적용甲은 A영업소 임차료를 부담하고 乙 명의 계좌·직불카드를 독자적으로 관리·사용하며 영업이사 직함으로 판매를 주도하였으므로, A영업소 사업을 실질적으로 지배·운영한 자는 甲이다.

소결甲이 영업소 비용 부담·계좌 관리·판매 주도로 사업을 실질적으로 지배·운영하였다.

쟁점 5명의대여의 평가 — 乙 명의의 형식성5점

근거 법리명의자가 단지 명의만을 대여하고 실질적 사업활동과 수익향유에 관여하지 않은 경우 그 명의는 형식에 불과하다. (국세기본법 제14조)

사안의 적용乙은 신용불량·법령규제로 자기 명의로 사업할 수 없는 甲에게 명의·인감·계좌를 제공하였을 뿐이고, A영업소 매출에 따른 수익을 실질적으로 향유한 자가 아니므로, 乙 명의는 형식에 불과하다.

소결乙 명의는 형식에 불과하고 실질귀속자는 甲이다.

쟁점 6수익의 실질귀속 — 甲에 대한 귀속5점

근거 법리사업수익이 사실상 특정인에게 귀속되는 경우 그 자가 실질귀속자로서 납세의무자가 된다. (국세기본법 제14조)

사안의 적용A영업소의 판매수익은 독립채산제에 따라 甲에게 실질적으로 귀속되므로, 그 소득의 실질귀속자는 甲이다.

소결A영업소 판매수익의 실질귀속자는 甲이다.

쟁점 7乙에 대한 과세처분의 위법성5점

근거 법리실질귀속자가 아닌 명의자에 대하여 행한 과세처분은 실질과세원칙에 위반되어 위법하다. (국세기본법 제14조)

사안의 적용A영업소 매출누락분의 실질귀속자가 甲인 이상, 명의자 乙을 납세의무자로 하여 행한 이 사건 처분은 실질과세원칙에 위반되어 위법하다.

소결실질귀속자 아닌 乙에 대한 이 사건 처분은 위법하다.

쟁점 8결론 — 乙 주장의 타당성5점

근거 법리판매수익이 실질적으로 甲에게 귀속되므로 乙에 대한 처분은 위법하다. (국세기본법 제14조)

사안의 적용A영업소 판매수익이 실질적으로 甲에게 귀속되는 이상, 乙을 납세의무자로 한 이 사건 처분은 위법하다는 乙의 주장은 타당하다.

소결乙에 대한 이 사건 처분이 위법하다는 乙의 주장은 타당하다.

〈제1문〉 2. 비과세관행 성립 여부40점

쟁점 9비과세관행의 의의 — 국기법 제18조 제3항5점

근거 법리세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석이나 관행에 의한 행위·계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석·관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다(국세기본법 제18조 제3항). (국세기본법 제18조)

사안의 적용甲은 乙 명의의 법인세 신고·납부를 과세관청이 오랫동안 용인한 것이 비과세관행으로 성립하였으므로 자신에 대한 과세가 위법하다고 주장하는바, 비과세관행의 성립요건을 검토하여야 한다.

소결일반적으로 받아들여진 국세행정의 관행은 정당한 것으로 보아 소급과세가 금지된다.

쟁점 10비과세관행 성립의 요건5점

근거 법리비과세관행이 성립하려면 ① 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하는 상태가 계속되어야 하고, ② 과세관청이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 과세하지 아니한다는 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 한다. (국세기본법 제18조)

사안의 적용비과세관행이 성립하려면 단순한 과세누락이 아니라 과세관청이 과세할 수 있음을 알면서도 과세하지 아니한다는 의사표시가 있어야 한다.

소결비과세관행은 장기 비과세와 과세관청의 비과세 의사표시를 요한다.

쟁점 11객관적 사실로서의 관행 존재5점

근거 법리비과세의 사실상태가 상당기간 계속되어 납세자가 그 사실상태를 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도여야 한다. (국세기본법 제18조)

사안의 적용甲은 2006년 사업개시 이래 乙 명의의 법인세 신고·납부가 그대로 용인되어 왔다고 주장하나, 이는 甲에 대한 종합소득세 과세 여부와는 다른 별개의 세목·납세자에 관한 것이다.

소결乙 명의 법인세 용인은 甲에 대한 종합소득세 비과세관행과는 구별된다.

쟁점 12과세관청의 공적 견해표명·인식5점

근거 법리비과세관행이 성립하려면 과세관청이 해당 납세자에 대하여 과세하지 아니한다는 공적 견해를 표명하거나 그러한 인식하에 비과세를 계속하였어야 한다. (국세기본법 제18조)

사안의 적용과세관청이 乙의 법인세 신고를 문제 삼지 않은 것은 乙에 대한 처리에 불과하고, 甲을 실소득자로 보아 종합소득세를 과세하지 아니한다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 없다.

소결과세관청이 甲에 대하여 비과세의 공적 견해를 표명하였다고 볼 수 없다.

쟁점 13단순 과세누락과의 구별5점

근거 법리과세관청이 과세요건사실을 알지 못하여 과세하지 못한 단순한 과세누락은 비과세관행에 해당하지 아니한다. (국세기본법 제18조)

사안의 적용과세관청은 A영업소 매출의 실질귀속자가 甲임을 인식하지 못한 상태에서 乙의 법인세 신고를 받아들인 것이므로, 이는 甲에 대한 단순한 과세누락에 불과하고 비과세관행이 아니다.

소결甲에 대한 비과세는 실질귀속을 알지 못한 단순 과세누락에 불과하다.

쟁점 14신의성실·소급과세 금지의 적용 한계5점

근거 법리비과세관행이 성립하지 아니한 경우에는 신의성실원칙이나 소급과세 금지원칙이 적용되지 아니한다. (국세기본법 제18조)

사안의 적용甲에 대하여 비과세관행이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 과세관청이 실질귀속자인 甲에게 종합소득세를 과세하는 것이 소급과세 금지나 신의성실원칙에 위반된다고 할 수 없다.

소결비과세관행이 성립하지 않아 소급과세 금지·신의칙 위반이 아니다.

쟁점 15甲에 대한 과세의 적법성5점

근거 법리실질귀속자에 대한 과세는 적법하며, 명의자에 대한 과세가 용인되었다는 사정만으로 실질귀속자에 대한 과세가 금지되지 아니한다. (국세기본법 제18조)

사안의 적용과세관청이 실질귀속자인 甲에게 A영업소 매출누락분에 대한 종합소득세를 과세하는 것은 적법하다.

소결실질귀속자 甲에 대한 종합소득세 과세는 적법하다.

쟁점 16결론 — 甲 주장의 타당성5점

근거 법리비과세관행이 성립하지 않았으므로 甲의 주장은 타당하지 않다. (국세기본법 제18조)

사안의 적용乙 명의 법인세 용인만으로 甲에 대한 비과세관행이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 자신에 대한 과세가 위법하다는 甲의 주장은 타당하지 않다.

소결비과세관행 성립을 이유로 한 甲의 주장은 타당하지 않다.

〈제2문〉 1. 위법소득의 과세대상성과 사업소득성40점

쟁점 17위법소득의 과세대상성 — 담세력의 존재5점

근거 법리소득세는 담세력에 따라 과세하는 것으로, 소득이 위법한 원인으로 발생하였더라도 경제적 측면에서 현실로 이득을 지배·관리하면서 향수하고 있는 경우에는 과세소득에 해당한다. (소득세법 제19조)

사안의 적용甲은 불법 사행성 게임물 운영으로 소득을 얻었는바, 위법소득이라도 현실적으로 이득을 지배·관리하며 향수하였다면 과세대상이 된다.

소결위법소득이라도 현실적으로 이득을 지배·관리·향수하면 과세대상이 된다.

쟁점 18위법소득 과세의 근거 — 실질주의5점

근거 법리과세는 경제적 실질에 따르므로, 위법·무효의 거래라도 그로 인한 경제적 효과가 현실로 발생하여 귀속된 이상 과세대상에서 제외되지 아니한다. (소득세법 제19조)

사안의 적용甲의 PC방 운영이 게임산업법 위반으로 위법하더라도, 그 운영으로 현실적인 수익이 甲에게 귀속된 이상 과세소득에서 제외되지 않는다.

소결위법한 운영이라도 현실적 수익이 귀속되면 과세소득에서 제외되지 않는다.

쟁점 19위법소득 주장(1)의 부당성5점

근거 법리위법소득이라는 이유만으로 과세대상에서 제외된다는 주장은 받아들여질 수 없다. (소득세법 제19조)

사안의 적용甲의 '위법소득이므로 과세대상이 아니다'라는 주장(1)은, 위법소득도 현실적 이득의 지배·관리가 있으면 과세대상이 되므로 타당하지 않다.

소결위법소득이어서 과세대상이 아니라는 주장(1)은 타당하지 않다.

쟁점 20사업소득의 의의 — 소득세법 제19조5점

근거 법리사업소득은 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임하에 계속적·반복적으로 행하는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득이다(소득세법 제19조). (소득세법 제19조)

사안의 적용甲의 소득이 사업소득에 해당하는지는 영리목적·자기계산과 책임·계속반복성 등 사업의 요건을 충족하는지에 따라 판단한다.

소결사업소득은 자기계산·책임하에 계속·반복하는 영리활동에서 발생하는 소득이다.

쟁점 21계속·반복성의 판단5점

근거 법리사업의 계속·반복성은 활동의 규모·횟수·기간·태양 등을 사회통념에 따라 종합적으로 고려하여 판단한다. (소득세법 제19조)

사안의 적용甲은 2010.1.경부터 2012.12.경까지 약 3년간 직원 10명을 고용하여 자기 계산과 책임하에 PC방을 운영하였으므로, 영리목적의 계속·반복적 사업에 해당한다.

소결3년간 직원을 고용한 운영은 계속·반복적 사업에 해당한다.

쟁점 22일시적 운영 주장(2)의 부당성5점

근거 법리상당기간 계속하여 영리활동을 한 경우 이를 일시적 활동이라 할 수 없다. (소득세법 제19조)

사안의 적용甲이 약 3년간 직원을 고용하여 운영한 것을 '일시적'이라고 볼 수 없으므로, 사업소득이 아니라는 주장(2)은 타당하지 않다.

소결약 3년간의 운영은 일시적이 아니므로 주장(2)는 타당하지 않다.

쟁점 23소득구분 — 사업소득으로의 과세5점

근거 법리계속·반복적 영리활동에서 발생한 소득은 기타소득이 아니라 사업소득으로 구분하여 과세한다. (소득세법 제19조)

사안의 적용甲의 PC방 운영소득은 계속·반복적 사업에서 발생한 것이므로 사업소득으로 구분하여 종합소득세로 과세함이 타당하다.

소결甲의 PC방 운영소득은 사업소득으로 과세함이 타당하다.

쟁점 24결론 — 甲 주장(1)(2)의 타당성5점

근거 법리위법소득도 과세대상이고 사업소득에 해당하므로 甲의 주장은 모두 타당하지 않다. (소득세법 제19조)

사안의 적용甲의 소득은 위법소득이라도 과세대상이고 계속·반복적 사업에서 발생한 사업소득에 해당하므로, 甲의 주장 (1)과 (2)는 모두 타당하지 않다.

소결甲의 주장 (1)·(2)는 모두 타당하지 않다.

〈제2문〉 2. 부과제척기간 도과 여부40점

쟁점 25부과제척기간의 의의 — 국기법 제26조의25점

근거 법리국세는 부과할 수 있는 날부터 일정 기간이 만료되면 부과할 수 없으며(부과제척기간), 그 기간이 경과한 후의 부과처분은 무효이다(국세기본법 제26조의2). (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용甲에 대한 2010~2012년 귀속 종합소득세의 2018.12.3. 부과처분이 제척기간 내에 이루어졌는지를 검토하여야 한다.

소결제척기간 경과 후의 부과처분은 무효이다.

쟁점 26원칙적 제척기간 — 5년5점

근거 법리국세의 부과제척기간은 원칙적으로 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년이다(국세기본법 제26조의2 제1항). (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용甲에 대한 종합소득세의 부과제척기간이 원칙적 5년이라면, 2010~2012년 귀속분의 제척기간은 이미 도과하였을 수 있다.

소결원칙적 부과제척기간은 5년이다.

쟁점 27무신고의 경우 — 7년5점

근거 법리납세자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우 부과제척기간은 7년이다(국세기본법 제26조의2 제1항). (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용甲은 PC방 운영소득에 관한 종합소득세를 신고·납부한 적이 없으므로 무신고에 해당하여, 적어도 7년의 제척기간이 적용될 수 있다.

소결甲은 무신고자이므로 7년의 제척기간이 적용될 수 있다.

쟁점 28부정행위의 경우 — 10년5점

근거 법리납세자가 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우 부과제척기간은 10년이다(국세기본법 제26조의2 제1항). (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용甲이 불법 사행성 게임물 운영소득을 은닉하고 신고하지 아니한 것이 '부정한 행위'에 해당하는지에 따라 10년의 제척기간이 적용될 수 있다.

소결부정행위에 해당하면 10년의 제척기간이 적용된다.

쟁점 29부정행위의 판단 — 시행령 제12조의35점

근거 법리부정행위란 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 부정행위를 말하며, 단순한 미신고나 미납만으로는 부정행위에 해당하지 아니한다(국세기본법 시행령 제12조의2 등 참조). (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용甲이 단순히 소득을 신고하지 않은 것에 그친다면 부정행위로 보기 어려워 무신고에 따른 7년이 적용되나, 장부 은닉 등 적극적 은폐행위가 있었다면 10년이 적용될 수 있다.

소결단순 미신고는 7년, 적극적 은폐행위가 있으면 10년이 적용된다.

쟁점 30기산일 — 부과할 수 있는 날(시행령 제12조의3)5점

근거 법리종합소득세의 부과제척기간 기산일은 과세표준신고기한의 다음 날(법정신고기한 다음 날)이다(국세기본법 시행령 제12조의3 제1항). (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용각 귀속연도 종합소득세의 법정신고기한은 다음 해 5.31.이므로, 제척기간은 그 다음 날부터 기산한다(예: 2012년 귀속분은 2013.6.1.부터).

소결기산일은 각 귀속연도 종합소득세 법정신고기한의 다음 날이다.

쟁점 31제척기간 도과 여부의 판단5점

근거 법리기산일부터 적용 제척기간(7년 또는 10년)이 경과하기 전에 부과처분이 있어야 유효하다. (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용무신고로 7년이 적용되는 경우 2012년 귀속분의 기산일(2013.6.1.)부터 7년인 2020.5.31.까지 부과 가능하므로, 2018.12.3.의 부과처분은 적어도 2012년 귀속분에 대하여는 제척기간 내에 있다(2010·2011년 귀속분도 7년 기준 내).

소결무신고 7년 기준상 이 사건 처분은 제척기간 내에 있다.

쟁점 32결론 — 甲 주장의 타당성5점

근거 법리무신고로 7년(부정행위 시 10년)이 적용되어 제척기간 내 처분이므로 무효가 아니다. (국세기본법 제26조의2)

사안의 적용甲은 무신고자로서 최소 7년의 제척기간이 적용되어 2018.12.3.의 이 사건 처분이 제척기간 내에 있으므로, 제척기간 도과로 무효라는 甲의 주장은 타당하지 않다.

소결제척기간 도과로 무효라는 甲의 주장은 타당하지 않다.

근거 법령·판례

국세기본법 제14조 국세기본법 제18조 국세기본법 제26조의2 소득세법 제19조 2008두8499 81누266 2014두5514 2010두1385

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