제8회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(처분서·소청결정서·정보공개결정·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 소 장 ═══════════════════════════════════════

원 고 박시훈 청주시 흥덕구 분평로 23, 흥덕빌라 105호 소송대리인 법무법인 우보 담당변호사 나형평 서울 서초구 서초대로 219, 3층

피 고 1. 교육부장관 2. 소청심사위원회

징계처분 등 취소청구의 소

【청구취지】 1. 피고 교육부장관이 2018. 3. 5. 원고에 대하여 한 정직 3월의 징계처분을 취소한다. 2. 피고 소청심사위원회가 2018. 4. 20. 원고에 대하여 한 소청심사청구 기각결정을 취소한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인】

1. 이 사건 처분의 경위 가. 원고는 서울 명진고등학교 교사로 재직하는 교육공무원으로서, 동료 교사 김동욱에 대한 직위해제처분의 부당성을 알리기 위하여 다른 교사들과 함께 근무시간 외에 1인씩 교대로 피켓을 드는 릴레이 1인 시위를 하였습니다. 나. 피고 교육부장관은 2018. 3. 5. 위 행위가 국가공무원법 제66조 제1항의 집단행위 금지의무 위반에 해당한다는 등의 이유로 원고에게 정직 3월의 징계처분을 하였습니다. 다. 원고는 2018. 4. 2. 소청심사를 청구하였으나, 피고 소청심사위원회는 2018. 4. 20. 이를 기각하는 결정을 하였고 그 결정서는 2018. 4. 23. 원고의 동거 모친에게 송달되었습니다. 라. 이에 원고는 위 징계처분과 소청결정의 취소를 구하고자 이 사건 소를 제기합니다.

2. 이 사건 소의 적법성 가. 대상적격 (1) 피고 교육부장관의 2018. 3. 5.자 정직 3월 처분은 원고의 신분상 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상인 처분에 해당합니다. (2) 소청심사위원회의 기각결정은 원처분을 그대로 유지하는 것이어서 원처분주의(행정소송법 제19조)상 원칙적으로 원처분을 다투어야 합니다. (3) 다만 이 사건 소청결정에는 결격사유 있는 위원이 심의·결정에 참여한 고유한 위법이 있으므로, 재결 자체의 고유한 하자에 해당하여 그 취소를 구할 수 있습니다. 나. 피고적격 (1) 징계처분 취소청구의 피고는 그 처분을 행한 처분청인 교육부장관입니다. (2) 소청결정 취소청구의 피고는 그 결정을 행한 소청심사위원회입니다. 다. 전심절차(필요적 행정심판전치) (1) 국가공무원법 제16조 제1항은 징계처분에 대한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치도록 정하고 있습니다. (2) 원고는 2018. 4. 2. 소청심사를 청구하여 2018. 4. 20. 기각결정을 받았으므로 필요적 전심절차를 적법하게 거쳤습니다. 라. 제소기간 (1) 소청결정서는 2018. 4. 23. 원고의 동거 모친에게 적법하게 송달되었습니다. (2) 그로부터 90일 이내인 2018. 6. 8. 제기하는 이 사건 소는 제소기간을 준수하였습니다.

3. 이 사건 처분의 위법성 가. 집단행위 금지의무 위반 부분 — 처분사유의 부존재 (1) 일반론 — 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 '집단행위'는 헌법상 표현의 자유와 공무원의 신분·정치적 중립성 취지에 비추어, 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 다수인의 집단성을 갖춘 행위로 한정하여 해석함이 타당합니다(대법원 2014두8469 참조). (2) 사안의 포섭 — 원고 등의 릴레이 1인 피켓팅은 근무시간 외에 1인씩 교대로 이루어져 동시·동소의 집단성이 없습니다. (3) 사안의 포섭 — 또한 위 시위로 직무전념의무를 해태한 바 없고 직무수행에 아무런 지장을 주지 아니하였습니다. (4) 사안의 포섭 — 그 내용도 동료 교사에 대한 인사처분의 부당성을 알리려는 개인적 의견표명에 불과하여 공익에 반하는 목적을 위한 집단행위로 볼 수 없습니다. (5) 소결 — 따라서 위 한정해석에 따른 '집단행위'에 해당하지 아니하여 이 부분 처분사유는 존재하지 아니합니다. 나. 절차적 하자 — 변호사의 조력을 받을 권리 침해 (1) 일반론 — 징계대상자가 변호사를 대리인으로 선임하여 방어권을 행사하는 것은 징계절차의 절차적 정의를 실현하는 핵심적 권리이므로, 행정청은 정당한 사유 없이 이를 제한하여서는 아니 됩니다(국가공무원법 제76조 제1항). (2) 사안의 포섭 — 그럼에도 중앙징계위원회 사무국 직원은 원고가 적법하게 선임한 변호사 홍명변의 회의장 출입을 저지하여 변호인의 조력을 받을 권리를 원천적으로 박탈하였습니다. (3) 소결 — 이는 징계절차의 본질적 부분에 관한 중대한 절차적 하자로서 그 자체로 징계처분을 위법하게 하는 독립적 취소사유에 해당합니다. 다. 비례·평등원칙 위반(재량권의 일탈·남용) (1) 일반론 — 제재적 행정처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지는 위반행위의 내용·정도, 동기와 결과, 당사자가 입는 불이익의 정도 등을 종합하여 판단하고, 다른 사람과 형평을 잃은 과중한 제재는 평등원칙에도 위배됩니다. (2) 사안의 포섭 — 원고는 10여 년간 형사처벌·징계 전력이 없고 근무성적도 우수(96·95점)합니다. (3) 사안의 포섭 — 그런데 동일한 행위를 한 동료 최강우는 감봉 3월의 경징계에 그친 반면 원고에게만 정직 3월의 중징계를 부과하였습니다. (4) 소결 — 이는 합리적 근거 없는 차별이고 달성하려는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 지나치게 무거워 비례·평등

4. 결론 가. 이 사건 징계처분은 처분사유가 존재하지 아니하고 절차상 하자 및 재량권의 일탈·남용이 있어 위법합니다. 나. 이 사건 소청결정은 결격위원이 관여한 고유한 위법이 있어 취소되어야 합니다. 다. 따라서 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 구합니다.

【입증방법】 1. 갑 제1호증 징계처분서(정직 3월) 2. 갑 제2호증 소청심사결정서 및 송달봉투 3. 갑 제3호증 근무성적평정표 4. 갑 제4호증 최강우에 대한 감봉 3월 처분서(평등원칙 비교) 5. 갑 제5호증 소청심사위원회 위원 명단 및 정당 당원 확인서

【첨부서류】 1. 위 입증방법 각 1통 2. 소장 부본 2통 3. 소송위임장 1통 4. 송달료납부서 1통

작성일 2018. 6. 8. 원고 소송대리인 법무법인 우보 담당변호사 나형평 (인) 서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 행 정 심 판 청 구 서 ═══════════════════════════════════════

청 구 인 박시훈 (소송대리인 법무법인 우보 담당변호사 나형평) 피청구인 중앙징계위원회

【청구취지】 1. 피청구인이 2018. 4. 30. 청구인에 대하여 한 정보비공개결정 중 '회의록에 기재된 발언내용' 부분을 취소한다. 2. 심판비용은 피청구인이 부담한다. 라는 재결을 구합니다.

【청구이유】

1. 이 사건 처분의 경위 가. 청구인은 자신에 대한 징계의결의 근거를 확인하기 위하여 2018. 3. 2.자 징계위원회 회의록의 공개를 청구하였습니다. 나. 피청구인은 2018. 4. 30. 위 회의록 중 '회의록에 기재된 발언내용' 부분 등을 비공개하는 결정을 하였고, 그 통지서는 2018. 5. 4. 청구인 본인에게 송달되었습니다.

2. 이 사건 청구기간의 준수 가. 정보공개법 제19조·제20조 및 통지서 안내에 따라 처분이 있음을 안 날부터 120일 이내에 행정심판을 청구할 수 있습니다. 나. 그 청구기간 내 최종일인 2018. 9. 1.(2018. 5. 4.로부터 120일째)까지 제기하는 이 사건 청구는 청구기간을 준수하였습니다.

3. 이 사건 처분의 위법·부당성 가. 비공개사유의 부존재 (1) 일반론 — 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항'은 그 의사결정과정 등이 종료되면 더 이상 비공개대상이 되지 아니합니다. (2) 사안의 포섭 — 청구대상은 이미 의결이 종료된 2018. 3. 2.자 징계위원회 회의록으로서 의사결정과정이 종료되었습니다. (3) 소결 — 따라서 위 비공개사유에 해당하지 아니합니다. 나. 부분공개의 가능성 (1) 일반론 — 공개청구한 정보에 비공개대상 부분과 공개가능한 부분이 혼재하고 이를 분리할 수 있는 경우에는 그 공개가능한 부분을 분리하여 공개하여야 합니다(정보공개법 제14조, 대법원 2003두8050 참조). (2) 사안의 포섭 — '회의록에 기재된 발언내용' 부분은 발언자를 특정하지 아니하는 한 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래한다고 보기 어렵습니다. (3) 소결 — 따라서 발언자의 인적사항과 분리하여 공개할 수 있음에도 발언내용 전부를 비공개한 이 사건 처분은 위법·부당합니다.

4. 결론 청구인은 청구취지 기재와 같이 위 정보비공개결정 중 '회의록에 기재된 발언내용' 부분의 취소를 구합니다.

【증거서류】 1. 갑 제1호증 정보공개청구서 2. 갑 제2호증 정보비공개결정 통지서 및 송달봉투

【첨부서류】 1. 위 증거서류 각 1통 2. 심판청구서 부본 1통 3. 심판위임장 1통

작성일 2018. 9. 1. 청구인 대리인 법무법인 우보 담당변호사 나형평 (인) 중앙행정심판위원회 귀중

═══════════════════════════════════════ 헌법소원심판청구서 ═══════════════════════════════════════

청 구 인 박시훈 청주시 흥덕구 분평로 23, 흥덕빌라 105호 대리인 법무법인 우보 담당변호사 나형평

【청구취지】 1. 국가공무원법 제66조 제1항 중 '그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위' 부분은 헌법에 위반된다. 2. 국가공무원법 제65조 제1항 중 '공무원은 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다' 부분은 헌법에 위반된다. 라는 결정을 구합니다.

【당해사건】 서울행정법원 2018구합12345 징계처분등취소 【위헌이라고 해석되는 조항】 국가공무원법 제66조 제1항, 제65조 제1항

【청구이유】

1. 사건의 개요 가. 청구인은 위 심판대상조항 위반을 이유로 정직 3월의 징계처분을 받고 그 취소소송을 당해사건으로 제기하여 계속 중입니다. 나. 청구인은 당해사건 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2018. 8. 2. 기각결정을 받았습니다.

2. 이 사건 청구의 적법성(재판의 전제성) 가. 위 심판대상조항은 청구인에 대한 징계처분의 근거가 되어 당해사건에 적용되는 법률입니다. 나. 위 조항의 위헌 여부에 따라 징계처분의 적법 여부 및 당해사건 재판의 결론이 달라지므로 재판의 전제성이 인정됩니다. 다. 청구인은 위헌제청신청 기각결정의 통지(2018. 8. 7. 송달)를 받은 날부터 30일 이내인 청구기간 내 최종일 2018. 9. 6.에 이 사건 청구에 이르렀으므로 청구기간을 준수하였습니다(헌법재판소법 제68조 제2항).

3. 위헌이라고 해석되는 이유 가. 집단행위 금지조항(제66조 제1항)의 위헌성 (1) 명확성원칙 위반 — '공무 외의 일을 위한 집단 행위'는 그 의미가 지나치게 광범위·불명확하여, 대법원이 한정해석을 하고 있음에도 무엇이 금지되는 행위인지 수범자가 예측하기 어려워 명확성원칙에 위반됩니다. (2) 일반론(과잉금지) — 공무원도 기본권의 주체로서 헌법 제21조의 표현의 자유를 향유하므로, 그 제한은 과잉금지원칙에 부합하여야 합니다. (3) 목적의 정당성 — 공무원의 정치적 중립성과 직무전념의무 확보라는 입법목적은 정당합니다. (4) 침해의 최소성 위반 — 위 목적은 직무수행에 실질적 지장을 초래하는 집단적 행위를 규율함으로써 달성될 수 있음에도, 직무전념을 저해하지 아니하는 근무시간 외의 개인적·산발적 의견표명까지 포괄적으로 금지함은 덜 침익적인 수단을 도외시한 것입니다. (5) 법익의 균형성 위반 — 그로써 제한되는 표현의 자유의 가치에 비하여 달성되는 공익이 크다고 보기 어려워 법익의 균형성도 갖추지 못하였습니다. (6) 소결 — 따라서 위 조항은 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해합니다. 나. 정당가입 금지조항(제65조 제1항)의 위헌성 (1) 일반론(과잉금지) — 공무원의 정당가입의 자유와 정치적 표현의 자유에 대한 제한도 과잉금지원칙에 부합하여야 합니다. (2) 목적의 정당성 — 공무원의 정치적 중립성 확보라는 입법목적은 정당합니다. (3) 침해의 최소성 위반 — 위 목적은 직무관련 정치활동을 제한함으로써 달성될 수 있음에도, 직급·직무와 무관하게 모든 공무원의 정당가입 자체를 전면적·원천적으로 금지함은 침해의 최소성에 반합니다(헌법재판소 2011헌바42 참조). (4) 법익의 균형성 위반 — 단순한 정당가입만으로 직무의 공정성이 훼손된다고 단정하기 어려운데도 이를 곧바로 중징계사유로 삼는 것은, 달성하려는 공익에 비하여 제한되는 정당가입·정치적 표현의 자유가 지나치게 커서 법익의 균형을 상실하였습니다. (5) 소결 — 따라서 위 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 정당가입의 자유와 정치적 표현의 자유를 침해합니다.

4. 결론 위 각 심판대상조항은 헌법에 위반되므로, 청구인은 청구취지 기재와 같은 결정을 구합니다.

【첨부서류】 1. 위헌제청신청 기각결정문 1통 2. 당해사건 소장 사본 1통 3. 심판위임장 1통

작성일 2018. 9. 6. 청구인 대리인 법무법인 우보 담당변호사 나형평 (인) 헌법재판소 귀중

[자기점검] 1. 소장·행정심판청구서·헌법소원심판청구서 3개 문서를 모두 작성하였는가. 2. 청구취지·주문은 평서체로, 본문 논증은 경어체로 작성하였는가. 3. 대상적격에서 원처분주의와 재결 고유 위법(결격위원)을 구분하여 논증하였는가. 4. 피고적격을 처분청(교육부장관)·재결청(소청심사위원회)으로 구분하였는가. 5. 필요적 전심절차(국가공무원법 제16조)와 제소기간(2018. 6. 8.)을 검토하였는가. 6. 집단행위의 한정해석(2014두8469)으로 처분사유 부존재를 논증하였는가. 7. 변호사 조력 거부의 절차적 하자를 독립 취소사유로 논증하였는가. 8. 비례·평등(최강우 감봉3월 대비 정직3월) 재량 일탈을 논증하였는가. 9. 소청결정 결격위원(정당 당원) 관여의 고유 위법을 논증하였는가. 10. 행정심판 청구기간(120일, 2018. 9. 1.)을 검토하였는가. 11. 정보 비공개사유 부존재(의사결정과정 종료)와 부분공개(2003두8050)를 논증하였는가. 12. 헌법소원의 재판전제성과 청구기간(2018. 9. 6.)을 검토하였는가. 13. 집단행위금지조항의 명확성·과잉금지 위반을 논증하였는가. 14. 정당가입금지조항의 과잉금지(2011헌바42) 위반을 논증하였는가. 15. 인용한 판례·조항이 모두 검증된 것인지 확인하였는가.

[인용 판례·조항 색인] 1. 대법원 2014두8469 — 국가공무원법상 금지되는 '집단행위'는 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 다수인의 집단적 행위로 한정하여 해석하여야 한다. 2. 대법원 2003두8050 — 공개청구한 정보에 비공개대상 부분과 공개가능한 부분이 혼합되어 있고 이를 분리할 수 있는 경우에는 공개가능한 부분을 분리하여 공개하여야 한다. 3. 헌법재판소 2011헌바42 — 공무원의 정치적 중립성 확보라는 목적은 직무관련 정치활동의 제한으로 달성할 수 있으므로, 직무와 무관한 정당가입까지 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다. 4. 행정소송법 제19조 — 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다는 원처분주의의 근거 규정. 5. 국가공무원법 제16조 — 징계처분에 대한 행정소송의 필요적 전심절차(소청)에 관한 근거 규정. 6. 국가공무원법 제66조 제1항·제65조 제1항 — 집단행위 금지·정당가입 금지의 각 근거 규정. 7. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조·제14조 — 비공개대상정보와 부분공개의 각 근거 규정. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항 — 위헌심사형 헌법소원의 근거 규정.