제8회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ② 근거. 사법권의 독립에 관한 ‘옳지 않은 것’을 고르는 단순 정오형으로, 각 지문이 인용하는 헌법재판소 결정의 ‘결론(침해 인정/부정)’이 지문의 서술과 일치하는지를 대조하여야 한다. 정답은 ②이다.

나머지 ①③④⑤는 모두 헌법재판소 결정의 결론과 일치하여 옳은 지문이다. 특히 ④는 회사정리절차의 개시·진행 여부를 실질적으로 금융기관의 의사에 종속시키는 규정을 사법권 형해화·사법권 독립 위협으로 본 위헌결정(헌재 1990. 6. 25. 89헌가98)과 일치하므로, ‘사법권 침해 부정’ 결론인 ②와 명확히 대비된다.

① 옳음. 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 한 구 법관징계법 제27조는, 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것으로 그 합리성이 인정되고, 대법원이 단심으로 재판하는 경우에는 심리범위에 제한이 없어 사실확정도 대법원의 권한에 속하므로 법관에 의한 사실확정의 기회가 박탈되었다고 볼 수 없어, 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하지 아니한다(헌재 2012. 2. 23. 2009헌바34).

② 옳지 않음(정답). 부보금융기관 파산 시 예금보험공사·그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하고 법원의 해임권·허가권 등 감독을 배제한 공적자금관리특별법 제20조 등에 대하여, 헌법재판소는 ‘파산관재인의 선임 및 직무감독’은 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니어서 입법형성권 행사가 자의적·비합리적이 아닌 한 사법권을 침해한다고 할 수 없다고 보아 침해를 부정하였다(헌재 2001. 3. 15. 2001헌가1). 침해한다고 한 지문은 결론이 반대여서 틀리다.

③ 옳음. 약식절차에서 정식재판을 청구한 피고인에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 한 구 형사소송법 제457조의2(불이익변경금지)에 대하여, 헌법재판소는 약식명령 단계에서 법원은 청구된 벌금액을 증감할 수 있고 공판절차 회부·검사의 정식재판청구 시에는 불이익변경금지가 적용되지 아니하므로, 위 조항으로 인하여 법관의 양형결정권이 원천적으로 제한된다고 할 수 없어 이를 침해하지 않는다고 보았다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌가27).

④ 옳음. 회사정리절차의 개시와 진행의 여부를 실질적으로 금융기관의 의사에 종속시키는 규정은, 회사의 갱생가능성·정리계획 수행가능성의 판단을 오로지 법관에게 맡기고 있는 회사정리법의 체계에 위반하여 사법권을 형해화시키는 것으로서, 지시로부터의 독립도 그 내용으로 하는 사법권의 독립에 위협의 소지가 있다(헌재 1990. 6. 25. 89헌가98, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3 위헌).

⑤ 옳음. 강도상해죄의 법정형 하한을 ‘7년 이상의 징역’으로 정한 형법 제337조는, 어느 범죄의 법정형 하한이 죄질의 경중과 반드시 정비례하는 것은 아니므로 그 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 하여 곧바로 합리성·비례성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 법관이 양형에서 법률에 기속되는 것은 헌법 제103조에 따른 법치국가원리의 당연한 귀결이어서 사법권의 독립이나 법관의 양형판단권을 침해하는 것이 아니다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60).

정답 ② 근거. 헌법해석(연혁적·체계적·문리적 해석)에 관한 ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제로, 각 지문이 헌법재판소의 해석론과 일치하는지를 대조한다. 정답은 ②이다.

나머지 ①③④⑤는 모두 헌법재판소의 해석론과 일치하여 옳은 지문이다(① 신체의 자유 보장의 연혁적 해석, ③ 헌법 제16조 영장주의 예외의 체계적 해석, ④ 헌법 제32조 제6항 대상자의 문리해석, ⑤ 헌법 제21조 제2항 집회 허가금지의 연혁적·결단적 해석).

① 옳음. 헌법재판소는 헌법 제12조 제4항 본문의 ‘구속’을 사법절차상 구속뿐 아니라 행정절차상 구속까지 포함하는 개념으로 넓게 해석하면서, 신체의 자유는 그 제한이 형사절차에서 가해졌든 행정절차에서 가해졌든 보장되어야 하는 자연권적 속성의 기본권임을 전제로, 헌법이 신체의 자유 보장범위를 넓혀 온 연혁을 근거의 하나로 들었다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346, 종래 2008헌마430 변경). 같은 취지에서 ‘구금’을 ‘구속’으로 바꾼 개정이 신체의 자유 보장범위를 확대하기 위한 것이라는 연혁적 해석은 타당하다.

② 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 정당설립의 자유가 헌법 제8조 제1항 전단에 규정되어 있더라도 이는 ‘국민 개인’과 ‘정당’의 기본권이라고 보았으므로(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246), 정당의 자유가 단체로서의 정당의 기본권일 뿐 국민이 개인적으로 가지는 기본권이 될 수 없다고 한 서술은 헌법재판소의 해석과 반대여서 틀리다.

③ 옳음. 헌법 제16조 후문은 주거에 대한 압수·수색에 관하여 영장주의의 예외를 명문화하고 있지 않으나, 헌법재판소는 신체의 자유에 관한 헌법 제12조 제3항 단서와의 균형 등을 고려하여 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도, ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고 ② 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 제한적으로 예외를 인정할 수 있다고 보았다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370).

④ 옳음. 헌법 제32조 제6항의 ‘국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 …우선적으로 근로의 기회를 부여받는다’는 규정은 그 대상자가 광범위하게 확대될 경우 일반 응시자의 평등권·공무담임권 제약이 커지므로 엄격하게 해석할 필요가 있고, 그 결과 위 조항의 대상자는 문리해석대로 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, ‘전몰군경의 유가족’으로 봄이 상당하다(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675).

⑤ 옳음. 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지조항은 1960년 개정헌법에서 처음 규정되었다가 1972년 개정헌법에서 삭제되었고 현행헌법에서 다시 규정된 것으로, 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적·사전적 판단에 맡기는 허가제를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민의 헌법가치적 합의이자 헌법적 결단이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25).

정답 ③ 근거. ㄱ~ㅁ의 정오(○×)를 가려 올바른 조합을 고르는 문제이다. ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 ③[ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(○)]이다.

● ㄱ(○): 헌법 제69조는 단순히 대통령의 취임선서의무만을 규정한 것이 아니라, 헌법 제66조 제2항 및 제3항에 규정된 대통령의 헌법적 책무(헌법수호의무, 국가의 독립·영토보전·국가계속성의 수호의무, 평화통일 노력의무 등)를 다시 강조하고 그 내용을 구체화하는 실체적 규정이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).

● ㄴ(×): 1952년 제1차 개헌(이른바 ‘발췌개헌’)의 핵심은 대통령 직선제와 양원제(민의원·참의원) 도입이다. 주권의 제약·영토변경을 위한 개헌의 국민투표제, 국무위원에 대한 개별적 불신임제, 자유경제체제로의 경제체제 전환 등은 1954년 제2차 개헌(이른바 ‘사사오입 개헌’)의 내용이므로, 이를 제1차 개헌의 내용이라 한 ㄴ은 옳지 않다.

● ㄷ(○): 정당에 대한 국가보조는 정당의 공적 기능의 중요성을 감안하여 정당의 정치자금 조달을 보완하는 데에 그 의의가 있으므로, 본래 국민의 자발적 정치조직인 정당에 대한 과도한 국가보조는 국민의 지지를 얻고자 하는 노력이 실패한 정당이 스스로 책임져야 할 위험부담을 국가가 상쇄하는 것으로서 정당 간 자유로운 경쟁을 저해할 수 있다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌바168).

● ㄹ(×): 헌법재판소는 우리 헌법이 제헌 이래 국민투표를 거친 개정, 개정절차조항 자체의 수차 개정, 전문을 포함한 전면개정 등을 거쳐 온 점과 독일기본법과 같은 헌법개정한계 규정을 두고 있지 않은 점 등을 들어, 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 ‘구분하는 것이 가능하지 아니할 뿐 아니라 그 효력상 차이를 인정할 형식적 이유도 없다’고 보았다(헌재 1995. 12. 28. 95헌바3). 구분이 가능하다고 한 ㄹ은 헌법재판소와 반대여서 옳지 않다.

● ㅁ(○): 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는, 법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정한 방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라지며, 전자의 경우 신뢰보호의 요청이 더 강하게 인정된다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45).

① 옳지 않음. [ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(×) ㅁ(○)] — ㄴ을 ○, ㄷ을 ×로 본 점이 틀리다. ㄴ(1952년 제1차 개헌 내용)은 ×, ㄷ(과도한 국가보조와 자유경쟁 저해, 2013헌바168)은 ○이다.

② 옳지 않음. [ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(×)] — ㄱ·ㄹ·ㅁ의 정오가 모두 반대이다. ㄱ(2004헌나1)·ㅁ(2002헌바45)은 ○, ㄹ(95헌바3, 제정·개정규정 구분 불가)은 ×, ㄴ은 ×이다.

③ 옳음(정답). [ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(○)]. ㄱ(헌법 제69조의 실체적 책무, 2004헌나1)·ㄷ(과도한 국가보조의 자유경쟁 저해, 2013헌바168)·ㅁ(유인된 신뢰와 사적 위험부담의 구별, 2002헌바45)은 ○이고, ㄴ(제1차 개헌 내용 오류)·ㄹ(헌법제정·개정규정 구분 가능 여부, 95헌바3)은 ×이다.

④ 옳지 않음. [ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)] — ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ은 ③과 같지만 ㅁ을 ×로 본 점이 틀리다. ㅁ(국가에 의해 유인된 신뢰인지 사적 위험부담의 범위인지에 따라 보호가치가 달라진다는 헌재 2002헌바45의 판시)은 ○이다.

⑤ 옳지 않음. [ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(×)] — ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ의 정오가 사실상 모두 반대로 조합되어 있어 틀리다. 옳은 조합은 ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(○)이다.

정답 ⑤ 근거. 대통령의 권한행사에 관한 ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이다. 정답은 ⑤이다.

나머지 ①(사면의 성질, 97헌바74)·②(이라크 파병 통치행위, 2003헌마814)·③(계엄 선포, 헌법 제77조)·④(생명·신체 안전 보호의무, 2016헌나1)는 모두 옳다.

① 옳음. 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미하며, 이는 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다(헌재 2000. 6. 1. 97헌바74).

② 옳음. 일반사병 이라크 파병결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백한 이상 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고, 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 하므로 그 위헌 여부에 관한 판단은 사법심사의 대상이 되지 아니한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814).

③ 옳음. 헌법 제77조 제1항은 ‘대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다’고 규정한다. 지문은 헌법 조문 그대로여서 옳다.

④ 옳음. 대통령은 행정부의 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담하지만, 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생하였다고 하여 대통령이 직접 구조 활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 바로 발생한다고 보기는 어렵다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1).

⑤ 옳지 않음(정답). 대통령이 국회 본회의 시정연설에서 단순히 자신의 신임 여부만을 묻는 국민투표를 실시하고자 한다고 밝힌 것은, 재신임의 방법·시기에 관한 구상을 밝힌 정치적 준비행위 내지 계획의 표명에 불과하고 국민투표안의 공고와 같은 법적 효력 있는 행위가 아니므로, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 대상인 ‘공권력의 행사’에 ‘해당하지 아니한다(소극)’(헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694). 해당한다고 한 지문은 결론이 반대여서 틀리다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 97헌바74 결정 판시요지: 가.사면에 관한 사항을 법률에 위임하고 있는 헌법 제79조 제3항의 의미나.징역형의 집행유예에 대한 사면이 병과된 벌금형에도 미치는지 여부가 사면내용에 대한 해석문제인지 여부(적극) • 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정 판시요지: 1.외국에의 국군의 파견결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)2.‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정’(이하 ‘이 사건 파견결정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부에 대한 판단을 헌법재판소가 하여야 하는지 여부(소극)3. 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 이 사건 파견결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2016헌나1 결정 판시요지: 1. 소추사유의 특정 여부(적극)2. 국회 의결절차의 위법 여부(소극)3. 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정 가부(적극)4. 탄핵의 요건5. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 공익실현의무에 위배되는지 여부(적극)6. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 기업의 자유와 재산권을 침해하는지 여부(적극)7. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 비밀엄수의무에 위배되는지 여부(적극)8. 공무원 임면권 남용 여부(소극)9. 언론의 자유 침해 여부(소극)10. 생명권 보호의무 위반 여부(소극)11. 불성실한 직책수행이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)12. 피청구인을 파면할 것인지 여부(적극) • 헌법재판소 2003헌마694 결정 판시요지: 대통령이 국회 본회의에서 행한 시정연설에서 정책과 결부하지 않고 단순히 대통령의 신임 여부만을 묻는 국민투표를 실시하고자 한다고 밝힌 것이 헌법소원의 대상이 되는 "공권력의 행사"에 해당하는지 여부(소극)

정답 ① 근거. 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이다. 정답은 ①이다.

나머지 ②③(2016헌마503)·④(96헌마398)·⑤(2009헌마257)는 모두 옳다.

① 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 종래 헌법 제12조 제4항 본문의 변호인의 조력을 받을 권리가 형사절차에 한정되어 출입국관리법상 보호·강제퇴거 절차에는 적용되지 않는다고 보았으나(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430), 이후 위 ‘구속’에 행정절차상 구속도 포함되어 행정절차에서 구속된 사람에게도 변호인의 조력을 받을 권리가 즉시 보장된다고 보아 선례를 변경하였다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346). 따라서 적용되지 않는다고 한 지문은 변경된 판례와 반대여서 틀리다.

② 옳음. 피의자 및 피고인을 조력할 변호인의 권리 중, 그것이 보장되지 않으면 피의자·피고인이 변호인의 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, 헌법상 기본권인 피의자·피고인의 변호인의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다 할 수 있어 헌법상 기본권으로 보호되어야 한다(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503).

③ 옳음. 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로 보호되어야 하고, 따라서 피의자신문 시 변호인에 대한 수사기관의 후방착석요구행위는 변호인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한하여 헌법상 기본권인 변호인의 변호권을 침해한다(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503).

④ 옳음. 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 헌법·법률 규정의 취지에 비추어, 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자나 미결수용자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판·행정재판·헌법재판 등에서 변호사와 접견하는 경우에는 원칙적으로 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398 등). 이 경우의 변호사 접견은 헌법 제27조의 재판청구권 등 다른 기본권의 보호영역에서 검토된다.

⑤ 옳음. 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며, 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257).

정답 ⑤ 근거. 국회의 법률제정절차에 관한 ‘옳은 것’을 고르는 문제로, 헌법 제52조·제53조와 국회법 제95조의 조문을 정확히 대조하여야 한다. 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않음. 헌법 제52조는 ‘국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다’고 하여 정부의 법률안 제출권을 인정한다. 그러나 정부(행정부)의 법률안 제출권은 입법부와 행정부의 협조를 전제로 하는 의원내각제(의회제) 정부형태의 요소이지, 권력분립을 엄격히 관철하는 미국식 대통령제의 요소가 아니다(미국 대통령제에서는 행정부의 법률안 제출권이 인정되지 않는다).

② 옳지 않음. 국회법 제95조 제1항은 ‘의안에 대한 수정동의는 그 안을 갖추고 이유를 붙여 30명 이상의 찬성 의원과 연서하여 미리 의장에게 제출하여야 한다(다만 예산안에 대한 수정동의는 의원 50명 이상의 찬성)’고 규정한다. 찬성의원 수를 ‘20명 이상’이라 한 것은 틀리다.

③ 옳지 않음. 헌법 제53조 제2항은 ‘법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간(15일) 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다’고 규정한다. 즉 폐회 중에도 환부할 수 있어 이른바 보류거부(pocket veto)는 인정되지 않으므로, ‘폐회 중에는 환부할 수 없다’고 한 부분이 틀리다.

④ 옳지 않음. 헌법 제53조 제3항은 ‘대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다’고 명문으로 규정하여, 일부거부·수정거부를 금지한다. 따라서 일부·수정 재의요구를 ‘할 수 있다’고 한 것은 틀리다.

⑤ 옳음(정답). 헌법 제53조 제4항은 ‘재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다’고 규정한다. 지문은 이 조문과 정확히 일치한다.

정답 ⑤ 근거. 우리 헌정사의 각 개정헌법의 핵심 내용을 묻는 문제로, ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이다. 정답은 ⑤이다.

① 옳음. 1948년 제헌헌법은 대통령과 부통령을 국회에서 각각 선거하고(간선제), 대통령의 임기는 4년으로 하되 1차에 한하여 중임할 수 있도록 하였으며, 국무총리는 대통령이 임명하고 국회의 승인을 얻도록 규정하였다(의원내각제적 요소의 가미).

② 옳음. 1960년 제3차 개정헌법은 우리 헌정사상 처음으로 헌법재판소제도를 도입하여, 법률의 위헌 여부 심사, 헌법에 관한 최종적 해석, 국가기관 간의 권한쟁의, 정당의 해산, 탄핵재판, 대통령·대법원장·대법관 선거에 관한 소송을 관장하도록 규정하였다(다만 실제로 구성되지는 못하였다).

③ 옳음. 1962년 제5차 개정헌법은 대통령 직선제를 채택하는 한편, 국무총리·국무위원에 대한 국회의 해임건의제도를 두어, 해임건의가 있을 때에는 대통령은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하도록 규정하였다.

④ 옳음. 1972년 제7차 개정헌법(유신헌법)은 헌법개정절차를 이원화하여, 대통령이 제안한 헌법개정안은 국민투표로 확정되도록 하고, 국회의원이 제안한 헌법개정안은 국회의 의결을 거쳐 통일주체국민회의의 의결로 확정되도록 규정하였다.

⑤ 옳지 않음(정답). 1980년 제8차 개정헌법은 임기 7년의 대통령을 ‘국회’가 아니라 국민이 선출한 ‘대통령선거인단’의 간접선거로 선출하도록 하였고, 그 대통령은 ‘1차에 한하여 중임’이 아니라 7년 ‘단임’으로서 중임이 금지되었다. 위헌법률심판·탄핵심판을 담당하는 헌법위원회를 둔 부분은 옳으나, 선거방식과 중임 여부의 서술이 모두 틀려 옳지 않은 지문이다.

정답 ③ 근거. 신뢰보호원칙의 적용에 관하여 각 지문의 옳고 그름을 가려 올바른 조합을 고르는 문제로, 정답은 ③(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ×)이다.

● ㄱ(○): 자도소주구입명령제도에 대해 헌법재판소는 소주제조업자의 신뢰보호이익이 인정되더라도, 그 신뢰보호가 ‘능력경쟁의 실현’이라는 보다 우월한 공익에 직면하여 종래의 법적 상태의 존속을 요구할 수는 없다고 보아 위헌으로 결정하였다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18). 지문은 판례와 일치하여 옳다.

● ㄴ(×): 학교환경위생정화구역 내에 이미 설치된 노래연습장 시설을 5년의 유예기간을 두고 이전·폐쇄하도록 한 학교보건법시행령 조항에 대해, 헌법재판소는 약 5년의 유예기간과 교육감 등의 인정을 통한 계속영업 가능성을 두어 법적 안정성과 신뢰보호를 위해 상당한 배려를 하고 있으므로 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다고 하였다(헌재 1999. 7. 22. 98헌마480). ‘신뢰보호원칙에 위배된다’고 한 지문은 판례와 반대여서 틀리다.

● ㄷ(×): 국·공립 사범대학 졸업자 우선채용 조항(구 교육공무원법 제11조 제1항)에 대한 위헌결정(89헌마89) 이후, 헌법재판소는 위헌적 법률에 기초한 미임용자들의 신뢰이익은 그 보호가치가 없거나 지극히 미약하므로, 그러한 신뢰이익을 보호하기 위한 법률을 제정하지 않은 입법부작위를 위헌이라고 할 수 없다고 하였다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598). 입법부작위가 ‘헌법에 위배된다’고 한 지문은 틀리다.

● ㄹ(×): 무기징역 가석방 요건을 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’으로 강화한 개정 형법 제72조 제1항을 개정 당시 이미 수용 중인 사람에게도 적용하도록 한 형법 부칙 제2항에 대해, 헌법재판소는 형 집행경과기간 요건만으로 가석방을 요구할 권리를 취득하는 것은 아니어서 보호가치 있는 신뢰가 아니고, 형벌체계의 불합리를 방지하기 위한 것으로서 신뢰보호원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마408, 합헌). ‘위헌이다’라고 한 지문은 틀리다.

따라서 ㄱ만 옳고 ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 틀리므로 조합 ③이 정답이다.

① 옳지 않음. ‘ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)’ 조합이나, ㄷ은 위헌적 법률에 기초한 신뢰이익 보호 입법부작위를 위헌이라 할 수 없다(2005헌마598)고 한 판례에 반하여 ×이고, ㄹ도 무기징역 가석방 요건 강화 부칙은 합헌(2011헌마408)이어서 ×이므로 틀리다.

② 옳지 않음. ‘ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)’ 조합이나, ㄱ은 자도소주구입명령제도의 신뢰보호가 능력경쟁 실현이라는 우월한 공익에 직면하여 존속을 요구할 수 없다고 한 판례(96헌가18)와 일치하여 ○이고, ㄴ도 노래연습장 5년 유예조항은 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다(98헌마480)고 하여 ×이므로 틀리다.

③ 옳음(정답). ㄱ(○, 96헌가18 — 자도소주구입명령제도의 신뢰보호도 능력경쟁 실현이라는 우월한 공익 앞에서 종래 법적 상태의 존속을 요구할 수 없음), ㄴ(×, 98헌마480 — 노래연습장 5년 유예조항은 신뢰보호원칙 위배 아님), ㄷ(×, 2005헌마598 — 위헌적 법률에 기초한 신뢰이익 보호 입법부작위는 위헌 아님), ㄹ(×, 2011헌마408 — 무기징역 가석방 20년 강화 부칙은 신뢰보호원칙 위배 아님, 합헌). 조합이 정확하다.

④ 옳지 않음. ‘ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)’ 조합이나, ㄱ은 ○(96헌가18), ㄴ은 ×(98헌마480), ㄷ은 ×(2005헌마598), ㄹ은 ×(2011헌마408)이어서 모든 부호가 어긋나 틀리다.

⑤ 옳지 않음. ‘ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)’ 조합이나, ㄱ은 ○(96헌가18)이고 ㄹ은 무기징역 가석방 20년 부칙이 합헌이므로 ×(2011헌마408)이어서 틀리다.

정답 ③ 근거. 국립대학 총장임용후보자 선정(간선제)과 1,000만 원 기탁금에 관한 문제로, 공무담임권·대학의 자율·기탁금의 위헌성·헌법소원의 보충성이 쟁점이다. ‘옳은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ③이다.

① 옳지 않음. 공무담임권은 공직취임의 기회 보장에 그치지 않고, 공직 취임 후 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지로부터의 보호까지 포함한다. 따라서 이미 공직에 취임하여 공무원이 된 甲도 공무담임권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

② 옳지 않음. 헌법재판소는 대학의 자율(헌법 제31조 제4항)의 보장내용으로서, 교수나 교수회에게 국립대학의 장 후보자 선정에 참여할 권리가 헌법상 기본권으로 인정된다고 하였다(2005헌마1047등). 乙의 총장후보자 선출 참여권을 헌법상 기본권으로 인정할 수 없다고 한 것은 판례에 반한다.

③ 옳음(정답). 헌법상 대학의 자율은 대학에게 대학의 장 후보자 선정과 관련하여 반드시 ‘직접선출’ 방식을 보장하여야 하는 것은 아니다. 헌법재판소는 대학의 장 후보자 선정방식을 ‘대학의장임용추천위원회에서의 선정(간선제)’으로 규정한 교육공무원법 조항이 간선제를 강요하여 대학의 자율을 침해하는 것은 아니라고 하였다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047등).

④ 옳지 않음. 헌법재판소는 동일 사안(간선제·1,000만 원 기탁금·영수증 제출)에서, 간선제 하에서는 지원자 난립·선거과열의 우려가 적고 자격요건 강화 등 대체수단이 있으며 1,000만 원은 자력이 부족한 학내 인사·일반 국민에게 지원을 단념시킬 정도로 과다하여 침해의 최소성에 반한다는 이유로, 기탁금조항이 공무담임권을 침해하여 위헌이라고 결정하였다(헌재 2018. 4. 26. 2014헌마274). ‘헌법에 위반된다고 할 수 없다’는 서술은 판례와 반대여서 틀리다.

⑤ 옳지 않음. 이 사건 ‘규정’은 대학의 장 임용후보자 선정에 관한 훈령으로서, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 직접 기본권을 제한하는 경우에 해당하므로 보충성의 예외로서 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(실제 2014헌마274도 규정에 대한 헌법소원으로 본안판단되었다). 반드시 먼저 항고소송을 제기하여야만 하는 것은 아니다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1047 결정 판시요지: 1. 국립대학 교수나 교수회가 대학의 자율과 관련한 기본권 주체성이 있는지 여부(적극)2. 교수나 교수회에게 헌법 제31조 제4항의 대학의 자율의 보장내용에 포함되는 헌법상의 기본권인 국립대학의 장 후보자 선정에 참여할 권리가 있는지 여부(적극)3. 대학의 자율을 제한하는 법률에 대한 위헌심사기준4. 대학의 장 후보자 선정의 방식으로 ‘대학의장임용추천위원회에서의 선정’을 규정한 교육공무원법 제24조 제4항은 간선제를 강요하여 대학의 자율을 침해하는 것인지 여부(소극)5. 대학의 장 임기만료 후 3월 이내에 후보자를 추천하지 아니하는 경우 대학의 추천없이 대통령이 교육인적자원부장관의 제청을 받아 대학의 장을 임용하도록 한 교육공무원법 제24조 제6항은 대학의 자율을 침해하는 것인지 여부(소극)6. 대학의 장 후보자 선정을 직접선거의 방법으로 실시하기로 해당 대학 교원의 합의가 있는 경우 그 선거관리를 선거관리위원회에 의무적으로 위탁시키는 교육공무원법 제24조의3 제1항은 대학의 자율을 침해한 것인지 여부(소극)7. 대학의장임용추천위원회의 구성ㆍ운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 정하도록 위임한 교육공무원법 제24조 제7항은 포괄위임입법금지의 원칙이나 교 … • 헌법재판소 2014헌마274 결정 판시요지: 1.총장후보자에 지원하려는 사람에게 후보등록기간 중 발전기금 3,000만 원을 납부하도록 하고, 지원서 접수시 발전기금 납부확인서를 제출하도록 한 구 ‘전북대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정’(2013. 12. 31. 훈령 제1724호로 제정되고, 2014. 6. 13. 훈령 제1753호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제9호, 제16조 제3호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 발전기금조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)2.총장후보자에 지원하려는 사람에게 접수시 1,000만 원의 기탁금을 납부하도록 하고, 지원서 접수시 기탁금 납입 영수증을 제출하도록 한 ‘전북대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정’(2014. 6. 13. 훈령 제1753호로 개정된 것) 제15조 제1항 제9호, ‘전북대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정’(2014. 8. 22. 훈령 제1768호로 개정된 것) 제15조 제3항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 기탁금조항’이라 한다)이 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

정답 ① 근거. ｢집회 및 시위에 관한 법률｣(집시법)에 대한 헌법재판소 결정의 정확한 이해를 묻는 문제로, ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ①이다.

① 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 전면적으로 금지하는 집시법 제11조 제3호 등이 집회의 자유를 침해한다고 보아 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등). 국무총리 공관의 기능과 안녕을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 옥외집회·시위’나 ‘국무총리를 대상으로 하지 않는 옥외집회·시위’까지도 예외 없이 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이라는 취지이다. 따라서 ‘전면적으로 금지하는 것은 집회의 자유를 침해하지 않는다’는 서술은 판례와 반대여서 옳지 않다.

② 옳다. 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회·시위를 금지·처벌하는 구 집시법 제3조 제1항 제2호 부분은, 어떠한 집회·시위가 규제대상인지를 판단할 기준을 제시하지 아니하여 사실상 재판 관련 집단적 의견표명 일체를 불가능하게 함으로써 최소침해성에 반하여 집회의 자유를 침해한다고 결정되었다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등).

③ 옳다. 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 집회·시위를 금지·처벌하는 구 집시법 제3조 제1항 제3호 부분은, 규율범위가 광범위하여 정부정책에 비판적인 사람들의 집단적 의견표명 일체를 봉쇄하는 결과를 초래하므로 집회의 자유를 침해한다고 결정되었다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등).

④ 옳다. 헌법재판소는 ‘일출시간 전, 일몰시간 후’의 야간 옥외집회를 일반적으로 금지하는 집시법 제10조 등이 목적 달성에 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이라고 보았다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25).

⑤ 옳다. 헌법재판소는 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하는 집시법 제11조 제1호 등이 국회의 헌법적 기능 보호 필요성을 고려하더라도 지나친 규제라고 보아 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2018. 5. 31. 2013헌바322).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2015헌가28 결정 판시요지: 가. 국무총리 공관 인근에서 옥외집회ㆍ시위를 금지하고 위반시 처벌하는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제3호, 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지장소 조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)나. 국무총리 공관 인근에서 옥외집회ㆍ시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우 처벌하는 집시법 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 해산명령불응죄 조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)다. 헌법불합치 결정을 하되 계속 적용을 명한 사례 • 헌법재판소 2014헌가3 결정 판시요지: 가. 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회 또는 시위를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1962. 12. 31. 법률 제1245호로 제정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 ‘집시법’으로 약칭한다) 제3조 제1항 제2호 및 구 집시법(1973. 3. 12. 법률 제2592호로 개정되고, 1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 본문 중 제3조 제1항 제2호 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 제2호 부분’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)나. 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 집회 또는 시위를 금지하고 이에 위반한 자를 형사처벌하는 구 집시법(1962. 12. 31. 법률 제1245호로 제정되고, 1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 및 구 집시법(1973. 3. 12. 법률 제2592호로 개정되고, 1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 본문 중 제3조 제1항 … • 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정 판시요지: 가. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회(이하 ‘야간옥외집회’라 한다)를 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 허용할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 “옥외집회” 부분과 이에 위반한 경우의 처벌규정인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)나. 단순위헌의견이 5인, 헌법불합치의견이 2인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경 • 헌법재판소 2013헌바322 결정 판시요지: 1.누구든지 국회의사당의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 할 경우 형사처벌한다고 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)2. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례

정답 ① 근거. 헌법상의 경제질서(헌법 제119조 이하)에 관한 진술의 정오(正誤)를 가리는 조합형 문제로, 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은 ①(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○)이다.

● ㄱ(옳음): 헌법 제119조 이하의 경제에 관한 장은 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 공익을 구체화함과 동시에, 헌법 제37조 제2항의 기본권제한을 위한 일반적 법률유보에서의 ‘공공복리’를 구체화하고 있다. 이는 헌법재판소가 거듭 확인한 경제헌법의 일반론에 부합한다.

● ㄴ(옳음): 고의나 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에만 가해자가 그 손해에 대한 배상책임을 부담한다는 과실책임 원칙은 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에서 파생된 것으로서 오늘날 민사책임의 기본원리이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등). 따라서 옳다.

● ㄷ(옳지 않음): 허가받지 않은 지역의 의료기관이 더 가까운 경우에도 허가받은 지역의 의료기관으로 환자를 이송할 수밖에 없도록 강제(영업지역 제한)하는 ｢응급의료에 관한 법률｣ 조항이 응급환자이송업체 사이의 자유경쟁을 막아 헌법상 경제질서에 위배된다는 것은 청구인의 주장일 뿐이다. 헌법재판소는 위 영업지역 제한이 응급의료의 질 제고와 응급이송자원의 지역 간 적정 분배라는 정당한 입법목적을 위한 것으로서 직업수행의 자유를 침해하지 않는다고 보아 합헌으로 결정하였고(헌재 2018. 2. 22. 2016헌바100), 헌법 제119조의 경제질서 위배 주장은 직업수행의 자유 심사로 흡수되어 별도로 판단되지 않았다. 따라서 ‘경제질서에 위배된다’는 서술은 판례와 반대여서 옳지 않다.

● ㄹ(옳음): 헌법 제119조 제1항(개인과 기업의 경제상의 자유와 창의 존중)에 비추어 보더라도, 개인의 사적 거래에 대한 공법적 규제는 되도록 사전적·일반적 규제보다는 사후적·구체적 규제방식을 택하여 국민의 거래자유를 최대한 보장하여야 한다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등 등에서 확인된 경제규제의 일반원칙). 따라서 옳다.

① 옳음(정답). ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 조합이 정확하다. ㄴ은 과실책임 원칙이 헌법 제119조 제1항 자유시장 경제질서에서 파생된다는 판례(96헌가4등)에 부합하고, ㄷ은 응급환자이송업 영업지역 제한이 경제질서에 위배된다는 ‘청구인 주장’으로 헌법재판소는 이를 받아들이지 않고 합헌으로 결정하였으므로(2016헌바100) 옳지 않다.

② 옳지 않음. ㄱ을 ×로, ㄷ을 ○로 본 점이 틀리다. ㄱ은 경제에 관한 장이 공익과 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 구체화한다는 옳은 진술이고, ㄷ은 헌법재판소가 경제질서 위배를 인정하지 않았으므로(2016헌바100 합헌) ‘위배된다’는 ×이다.

③ 옳지 않음. ㄴ을 ×로 본 점이 틀리다. 과실책임 원칙은 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에서 파생된 민사책임의 기본원리로서(96헌가4등) ㄴ은 ○이며, 또한 ㄷ을 ○로 본 것도 틀리다.

④ 옳지 않음. ㄴ을 ×로, ㄹ을 ×로 본 점이 틀리다. ㄴ(과실책임=자유시장 경제질서 파생)은 ○이고, ㄹ(사적 거래에 대한 공법적 규제는 사전적·일반적 규제보다 사후적·구체적 규제를 택하여 거래자유를 최대한 보장)도 경제규제의 일반원칙에 부합하여 ○이다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ을 ×로, ㄴ을 ○로만 본 조합으로, ㄱ(경제에 관한 장이 공익·공공복리를 구체화)은 옳은 진술이므로 ○이어야 한다. 정답 조합은 ①(ㄱ○ ㄴ○ ㄷ× ㄹ○)이다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ④ 근거. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 적법요건 중 ‘재판의 전제성’에 관한 문제로, 옳은 것을 모두 고르면 ㄴ·ㄹ·ㅁ이고 정답은 ④이다. 재판의 전제성은 ① 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, ② 위헌이 문제되는 법률이 당해 사건에 적용되며, ③ 그 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판(주문·결론이 달라지거나 재판의 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우)을 하게 되는 것을 말하고, 제청신청 당시뿐만 아니라 심판 시까지 갖추어져 있어야 함이 원칙이다.

● ㄱ(옳지 않음): 항소의 취하가 있으면 ‘제1심 종국판결이 유효하게 존속·확정’된다(소의 취하·항소권 포기와 다르다). 따라서 제1심 판결에 적용된 심판대상조항의 위헌 여부는 그 확정판결의 효력(재심 등)에 영향을 줄 수 있어 재판의 전제성이 ‘인정’된다. ‘항소취하로 당해사건이 종결되어 전제성이 인정되지 않는다’는 서술은 틀리다.

● ㄴ(옳음): 폐지된 법률이라 하더라도 그것이 당해 사건에 여전히 적용되어 재판의 결론이나 이유에 영향을 미칠 수 있는 경우에는 재판의 전제성이 인정될 수 있다(헌재 1997. 9. 25. 97헌가5 — 제청법원의 전제성 판단이 명백히 유지될 수 없는 것이 아닌 한 이를 존중).

● ㄷ(옳지 않음): 항소심에서 당사자 간 ‘임의조정(재판상 화해·조정)’이 성립되어 소송이 종결되면 그 조정의 성립으로 ‘제1심 판결은 실효’되어 더 이상 존재하지 않는다. 따라서 심판대상조항이 제1심 판결에 적용되었더라도 이미 실효된 판결의 주문·결론·효력에 아무런 영향을 줄 수 없어 재판의 전제성이 ‘부정’된다. ‘전제성이 인정된다’는 서술은 틀리다.

● ㄹ(옳음): 청구인이 당해 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는, 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어 재판의 주문·효력의 법률적 의미가 달라지지 않으므로 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28). 다만 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 심판의 필요성이 인정되는 경우에는 재판의 전제성을 인정할 수 있다.

● ㅁ(옳음): 항소심에서 ‘소를 취하’하면 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되어 제1심 판결도 실효(부존재)된다. 따라서 심판대상조항이 당해 사건에 적용될 여지가 없어 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 옳다.

① 옳지 않음. ‘ㄱ, ㄴ’만 옳다고 본 조합으로, ㄱ은 틀리다(항소취하 시 제1심 판결이 확정되므로 전제성은 ‘인정’된다). 옳은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이다.

② 옳지 않음. ‘ㄱ, ㄷ, ㄹ’ 조합으로, ㄱ(항소취하)·ㄷ(임의조정)이 모두 틀리다. 항소취하는 제1심 판결이 확정되어 전제성이 인정되고, 임의조정은 제1심 판결이 실효되어 전제성이 부정된다.

③ 옳지 않음. ‘ㄴ, ㄷ, ㄹ’ 조합으로, ㄷ이 틀리다. 임의조정 성립으로 제1심 판결이 실효되면 전제성이 ‘부정’되므로 ‘인정된다’는 ㄷ은 옳지 않다.

④ 옳음(정답). ㄴ(폐지된 법률도 전제성 인정 가능, 97헌가5)·ㄹ(무죄확정 시 원칙적 부정·예외적 인정, 2004헌바28)·ㅁ(소취하 시 제1심 판결 실효로 전제성 부정)이 모두 옳다. 반면 ㄱ(항소취하 → 제1심 판결 확정 → 전제성 인정)과 ㄷ(임의조정 → 제1심 판결 실효 → 전제성 부정)은 틀리다.

⑤ 옳지 않음. ‘ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ’ 조합으로 ㄱ을 옳은 것에 포함시킨 점이 틀리다. 항소취하의 경우 제1심 종국판결이 유효하게 존속·확정되므로 재판의 전제성이 인정된다.

정답 ④ 근거. 양심적 병역거부에 관한 헌법재판소 결정(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등)의 정확한 이해를 묻는 문제로, ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ④이다. 이 결정의 핵심은, 대체복무제를 규정하지 아니한 ‘병역종류조항’(병역법 제5조 제1항)은 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하므로 헌법불합치(계속 적용)인 반면, 입영·소집 불응을 처벌하는 ‘처벌조항’(병역법 제88조 제1항)은 양심의 자유를 ‘침해하지 아니한다(합헌)’는 데 있다.

④ 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지에 대하여 ‘침해하지 아니한다(소극)’고 판단하였다. 양심적 병역거부 문제의 해결은 대체복무제의 도입을 통하여 병역종류조항을 개정함으로써 이루어져야 하는 것이지, 처벌조항 자체가 위헌이어서가 아니다. 따라서 ‘처벌조항은 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다’는 서술은 결정 내용과 반대여서 옳지 않다.

① 옳다. 양심적 병역거부자에 대한 관용은 병역의무의 면제나 특혜의 부여에 대한 관용이 아니며, 대체복무제는 병역의무의 일환으로 도입되는 것이므로 현역복무와의 형평을 고려하여 최대한 등가성을 가지도록 설계되어야 한다.

② 옳다. 병역종류조항과 처벌조항은 양심적 병역거부자에게 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한한다.

③ 옳다. 국방의 의무라는 헌법적 가치와 양심의 자유라는 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우에도 그 심사는 헌법상 비례원칙(과잉금지원칙)에 의하여야 한다.

⑤ 옳다. 양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터도 형성될 수 있으므로, 기본권 침해 여부는 양심의 자유를 중심으로 판단한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2011헌바379 결정 판시요지: 가. 병역의 종류를 규정한, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 구 병역법부터 현행 병역법까지의 병역법 제5조 제1항(이하 모두 합하여 ‘병역종류조항’이라 한다)이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하고 있지 않음을 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구가 진정입법부작위를 다투는 청구인지 여부(소극)나. 병역종류조항의 위헌여부가 양심적 병역거부자에 대한 형사 재판의 전제가 되는지 여부(적극)다. 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정하여 규정하고 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(적극)라. 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 3일이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우를 처벌하는, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 구 병역법부터 현행 병역법까지의 병역법 제88조 제1항 본문 제1호, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 구 병역법 및 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개 …

정답 ③ 근거. 건강기능식품 기능성광고 사전심의의 사전검열 해당 여부, 위헌결정의 효력(소급효의 범위), 위헌법률심판제청과 처분 효력, 위헌제청의 주체 등이 쟁점이다. ‘옳은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ③이다.

③ 옳다. 헌법재판소는 사전심의를 받은 내용과 다른 건강기능식품 기능성광고를 금지·처벌하는 ｢건강기능식품에 관한 법률｣ 조항이 사전검열금지원칙에 위배된다고 보았다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등). 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하려면 그 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재하여야 하는데, 영업허가취소와 같은 행정제재나 벌금형과 같은 형벌의 부과는 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다. 따라서 옳다.

① 옳지 않다. 건강기능식품에 대한 기능성 광고와 같은 ‘상업광고’도 표현의 자유의 보호대상이 된다. 상업광고라는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니다.

② 옳지 않다. 위헌결정의 소급효는 당해 사건·동종 사건·병행 사건 등에 미치지만, 위헌결정 이전에 이미 ‘확정력(불가쟁력)이 발생한’ 제3자 乙에 대한 행정처분에까지 위헌결정의 효력이 미치는 것은 아님이 원칙이다. 법적 안정성의 요청 때문이다.

④ 옳지 않다. 법원의 위헌법률심판제청이 있으면 ‘당해 소송절차(재판)’가 정지될 뿐이고(헌법재판소법 제42조 제1항), 그 처분(영업허가취소처분)의 효력 자체가 헌법재판소의 판단 시까지 자동적으로 정지되는 것은 아니다. 처분의 효력 정지는 별도의 집행정지 등 절차에 따른다.

⑤ 옳지 않다. 위헌법률심판제청은 ‘법원’이 하는 것이며(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조), 행정심판위원회는 법원이 아니므로 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 할 수 없다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2016헌가8 결정 판시요지: 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두지 아니한 ｢주민등록법｣ 제7조의 위헌 여부에 관한 사안으로, 헌법재판소 2015. 12. 23. 2013헌바68등 결정(헌법불합치)에 관한 문제이다. ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ⑤이다.

⑤ 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 주민등록번호 변경을 허용하지 아니함으로써 달성할 수 있는 공익에 비하여 그로 인하여 침해되는 정보주체의 불이익이 더 크다고 보아 ‘법익의 균형성’ 요건을 갖추지 못하였다고 판단하였고, 그 결과 ｢주민등록법｣ 제7조가 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다고 보았다. 따라서 ‘공익이 정보주체의 불이익보다 더 작다고 보기 어려워 법익균형성 원칙에 반하지 않는다’는 서술은 결정 내용과 반대여서 옳지 않다.

① 옳다. 甲의 주장은 주민등록번호 부여제도에 대하여는 입법을 하였으나 그 변경에 대하여는 규정을 두지 아니한 ‘부진정입법부작위’가 위헌이라는 것이므로, ｢주민등록법｣ 제7조 자체가 甲의 기본권을 침해하는지 여부가 심판대상이 된다.

② 옳다. 국가가 주민등록번호를 부여·관리·이용하면서 그 변경에 관한 규정을 두지 않은 것은, 주민등록번호 불법 유출 등을 원인으로 자신의 주민등록번호를 변경하고자 하는 甲의 개인정보자기결정권을 제한한다.

③ 옳다. 위헌성이 변경에 관하여 규정하지 아니한 부작위에 있으므로, 단순위헌결정을 하면 주민등록번호제도 자체의 근거규정이 사라져 법적 공백이 생기게 된다는 점 등을 고려하여, 헌법불합치 결정을 선고하면서 입법자의 개선입법 시까지 계속 적용을 명할 수 있다(실제 계속적용 헌법불합치).

④ 옳다. 모든 주민에게 고유한 주민등록번호를 부여하면서 변경할 수 없도록 한 것은 주민 생활의 편익을 증진하고 행정사무를 신속·효율적으로 처리하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다(다만 침해의 최소성·법익균형성을 충족하지 못하여 위헌).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌바68 결정 판시요지: 가. 개인별로 주민등록번호를 부여하면서 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두고 있지 않은 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전부개정된 것) 제7조가 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(적극)나. 법적 공백이나 혼란을 막기 위해 헌법불합치결정을 하면서 계속적용을 명한 사례

정답 ② 근거. 외국인의 기본권 주체성과 그 제한에 관한 헌법재판소 판례의 이해를 묻는 문제로, ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ②이다.

② 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 고용허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 ‘출국한 때부터 14일 이내’에 지급하도록 한 ｢외국인근로자의 고용 등에 관한 법률｣ 제13조 제3항 부분이 외국인근로자의 근로의 권리를 침해하는지에 대하여 ‘침해하지 아니한다(소극)’고 보아 합헌으로 결정하였다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마367). 외국인근로자의 경우 체류기간 만료가 퇴직과 직결되고 체류기간 만료 시 출국한다는 것을 전제로 고용허가를 받았다는 특수한 지위에서 기인하는 것이기 때문이다. 따라서 ‘근로의 자유를 침해한다’는 서술은 결정 내용과 반대여서 옳지 않다.

① 옳다. 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능 수행에 필요한 광범위한 정책재량의 영역이므로, 국적에 따라 사증발급 신청 시 첨부서류를 다르게 정한 조항의 평등권 침해 여부는 완화된 심사기준인 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단한다.

③ 옳다. 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정되지만, 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정할 수 있다.

④ 옳다. 외국인은 입국의 자유의 주체가 될 수 없으며, 외국인이 복수 국적을 누릴 자유 또한 헌법상 보호되는 기본권으로 볼 수 없다.

⑤ 옳다. 외국인이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하는 등 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황을 전제로 하는 이상, 그 외국인에게도 직장선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 (한정적으로) 인정할 수 있다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2014헌마367 결정 판시요지: 가. 외국인에게 근로의 권리에 관한 기본권 주체성이 인정되는지 여부(적극)나. 고용 허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12371호로 개정된 것) 제13조 제3항 중 ‘피보험자등이 출국한 때부터 14일 이내’ 부분이 청구인들의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극)다. 위 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정 판시요지: 가. 외국인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권주체성을 한정적으로 긍정한 사례나. 외국인의 직장 선택의 자유에 대한 심사기준다. 외국인근로자의 사업장 이동을 3회로 제한한 구 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2003. 8. 16. 법률 제6967호로 제정되고, 2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되기 전의 것) 제25조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 직장 선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)라. 이 사건 법률조항의 포괄위임입법금지원칙 위반 여부(소극)마. 외국인 근로자의 사업장 변경을 1회에 한하여 추가적으로 허용하는 구 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령’(2004. 3. 17. 대통령령 제18314호로 제정되고, 2010. 4. 7. 대통령령 제22114호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)바. 이 사건 시행령조항이 직장 선택의 자유를침해하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정하며, 행복추구권은 그 구체적 표현으로 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권(인격의 자유로운 발현권)을 포함한다. 이 문제는 헌법 제10조에서 도출되는 기본권의 보호영역과 제한 여부에 관한 헌재 결정례의 정확한 이해를 묻는다. 정답은 ④로, ‘옳지 않은 것’이다.

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①(옳음): 초등학교 정규교과에서 영어를 배제하거나 영어교육 시수를 제한하는 것은 충분히 영어교육을 받아 자아를 실현하려는 학생들의 인격의 자유로운 발현권을 ‘제한’하나, 이는 균형적 교육을 통한 초등학생의 전인적 성장 도모와 영어 사교육 과열 방지를 위한 것으로서 그 기본권을 ‘침해’하지는 않는다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌마838). ●

②(옳음): 기부행위자는 자신의 재산을 사회적 약자나 소외 계층을 위하여 출연함으로써 자기가 속한 사회에 공헌하였다는 행복감과 만족감을 실현할 수 있으므로, 기부행위는 헌법 제10조의 행복추구권과 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권에 의해 보호된다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌마579). ●

③(옳음): 주방용오물분쇄기의 판매·사용을 금지하는 것은 이를 사용하려는 자의 일반적 행동자유권을 ‘제한’하나, 현재로서는 음식물 찌꺼기 등이 바로 하수도로 배출되더라도 이를 적절히 처리할 수 있는 하수도 기반시설이 갖추어져 있다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 과도한 규제로 볼 수 없어 기본권을 ‘침해’하지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌마1151). ● ④(옳지 않음, 정답): 고졸검정고시 또는 고입검정고시 합격자의 재응시를 경과조치 없이 무조건적으로 금지한 응시제한이 과잉금지원칙에 위배된다는 결론 자체는 옳다. 그러나 헌재가 이때 제한되는 ‘주된 기본권’으로 본 것은 ‘교육을 받을 권리’이지 자유로운 인격발현권이 아니다. 헌재는 이 사건 응시제한이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 ‘교육을 받을 권리’를 침해한다고 판시하였다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등). 따라서 제한되는 주된 기본권을 ‘자유로운 인격발현권’이라고 본 부분이 판례와 달라 옳지 않다. ●

⑤(옳음): 대학수학능력시험의 문항 수 기준 70%를 EBS 교재와 연계하여 출제한다는 시행기본계획은 수능을 준비하는 자의 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 ‘제한’하므로, 헌법 제37조 제2항의 준수 여부를 심사하되, 국가가 학교에서의 학습방법 등 교육제도를 정하는 데 포괄적 규율권한을 갖는다는 점을 감안하여야 한다(헌재 2018. 2. 22. 2017헌마691).

정답 ⑤ 근거. 혼인한 자만 친양자 입양을 할 수 있도록 한 구 민법 제908조의2 제1항 제1호에 대한 위헌법률심판 사례를 매개로, 위헌법률심판제청에 따른 재판정지(헌재법 제42조)·위헌소원의 청구기간 및 국선대리인(헌재법 제69조 제2항·제70조)·헌법 제36조 제1항의 가족생활의 자유·평등권 심사기준을 묻는다. 정답은 ⑤로, ‘옳지 않은 것’이다.

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①(옳음): 법원이 위헌법률심판을 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부 결정이 있을 때까지 정지되는 것이 원칙이나, 다만 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다(헌재법 제42조 제1항). ●

②(옳음): 위헌제청신청이 기각된 경우 그 신청을 한 당사자는 헌재법 제68조 제2항에 따라 헌법소원을 청구할 수 있고, 그 청구기간은 위헌 여부 심판제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내이다(헌재법 제69조 제2항). 한편 헌법소원을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없어 국선대리인 선임신청을 한 경우 청구기간은 ‘국선대리인 선임신청이 있는 날’을 기준으로 정한다(헌재법 제70조 제1항). 기각결정을 2018. 7. 2. 통지받은 甲이 2018. 7. 16.(통지일로부터 14일째로 30일 이내) 국선대리인 선임신청을 하였으므로 그 신청일을 기준으로 청구기간이 준수되며, 이후 선임된 국선대리인이 2018. 8. 10. 심판청구서를 제출하였더라도 청구기간을 준수한 것이다. ●

③(옳음): 헌법 제36조 제1항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다’고 규정하여, 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로 보장한다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌가42). ●

④(옳음): 친양자로 될 사람이 자신의 의사에 따라 스스로 입양의 대상이 될 것인지 여부를 결정할 수 있는 자유와, 친양자 입양을 하려는 사람이 자신의 의사에 따라 친양자 입양을 할지 여부를 결정할 수 있는 자유는 모두 헌법 제36조 제1항이 보장하는 가족생활의 자유로서 기본권으로 보호된다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌가42). ● ⑤(옳지 않음, 정답): 위 민법 조항이 비례의 원칙(엄격심사)을 적용하여 평등권 침해 여부를 심사한다는 전제가 판례와 다르다. 헌법재판소는 이 사건에서 평등권 침해 여부를 ‘비례의 원칙’에 따른 엄격심사가 아니라 차별에 ‘합리적인 이유’가 있는지를 따지는 완화된 심사(자의금지원칙)로 판단하였다. 헌재는 독신자도 일반입양은 할 수 있고 일반입양 사실 역시 가족관계증명서만으로는 외부에 드러나지 않는 점 등을 고려할 때 독신자의 친양자 입양을 허용하지 않는 데에는 ‘합리적인 이유’가 있으므로 독신자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다고 판시하였다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌가42). 결론(평등권 침해 부정)은 옳으나 ‘비례의 원칙이 적용된다’고 본 심사기준 부분이 판례와 달라 옳지 않다.

정답 ④ 근거. 부작위(입법부작위·행정부작위)에 대한 헌법소원의 허용 요건과, 진정입법부작위와 부진정입법부작위의 구별 및 그에 따른 심판청구 형태(특히 헌재법 제68조 제2항 위헌소원에서의 허용 여부)를 묻는 문제이다. 정답은 ④로, ‘옳지 않은 것’이다.

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①(옳음): 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 ㉠ 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있거나, ㉡ 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되거나, ㉢ 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 등으로 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 권리행사로서 작위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 게을리하는 경우에 허용된다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52). ●

②(옳음): 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항·제3항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성되며 그중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명하도록 규정하므로, 위 조항들의 해석상 국회가 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2). ●

③(옳음): 의료인이 아닌 자도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 자격·요건을 법률로 정하지 않은 것은 ‘법률 자체가 존재하지 않는’ 진정입법부작위에 해당하나, 그러한 법률을 제정하도록 하는 명시적 입법위임이 헌법에 존재하지 않고 그 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기도 어렵다(헌재 2022. 3. 31. 2017헌마1343등). ● ④(옳지 않음, 정답): 헌법재판소는 특수형태근로종사자인 캐디에 대하여 근로기준법이 전면적으로 적용되어야 한다는 주장을, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으나 이와 유사한 지위에 있는 사람에 대하여 근로기준법과 동일한 보호를 내용으로 하는 ‘새로운 입법을 하여 달라’는 것으로서 실질적으로 ‘진정입법부작위’를 다투는 것에 해당한다고 보았다. 그런데 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않는다. 따라서 이 청구는 부적법하여 각하되었다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바413등). 그러므로 이를 ‘부진정입법부작위’로 보아 제68조 제2항 헌법소원이 허용된다고 한 ④는 옳지 않다. ●

⑤(옳음): 이에 반하여 ‘지방공무원법이 징계시효 연장을 규정하면서 징계절차를 진행하지 아니함을 통보하지 아니한 경우에는 징계시효가 연장되지 않는다는 예외규정을 두지 아니한 것’의 위헌성을 다투는 것은, 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 다투는 ‘부진정입법부작위’에 해당하므로, 그 법률조항 자체를 대상으로 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원을 청구하는 것이 허용된다(헌재 2017. 6. 29. 2015헌바29).

정답 ④ 근거. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에서 적법요건인 ‘기본권 침해의 자기관련성’의 의미와 그 구체적 적용례를 묻는 문제이다. 자기관련성은 원칙적으로 공권력 작용의 직접적인 상대방(수범자)에게 인정되고, 공권력 작용에 단지 간접적·사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되는 제3자에게는 인정되지 않는 것이 원칙이다. 다만 제3자라 하더라도 법령의 입법목적, 실질적 규율대상, 기본권 침해의 효과와 심각성 등을 종합적으로 고려하여 자기관련성이 인정될 수 있다. 정답은 ④로, 자기관련성에 관한 설명 중 ‘옳지 않은 것’은 ㄷ과 ㅁ이다.

● ㄱ(옳음): 이동통신단말장치 구매 지원금 상한 조항은 이동통신사업자·대리점·판매점뿐만 아니라 이용자들도 그 실질적인 규율대상에 포함되고, 위 조항은 지원금 상한액의 기준과 한도를 제한함으로써 이용자들이 이동통신단말장치를 구입하는 가격에 직접 영향을 미치므로, 이를 구입하여 이동통신서비스를 이용하고자 하는 이용자들에게도 자기관련성이 인정된다(헌재 2017. 5. 25. 2014헌마844). ● ㄴ(옳음): 요양급여비용의 액수를 인하하는 개정고시의 직접적인 수규자는 요양기관(개설자)이나, 요양기관에 고용된 의사(봉직의)도 의사로 근무하는 이상 수규자와 유사한 정도의 직업적 불이익을 받게 되어 단순한 경제적 이해를 넘어서는 진지한 직업적 손실효과가 초래되므로, 수규자에 대한 것과 거의 동일한 정도의 심각성을 지니는 법적 효과를 미치는 것이어서 자기관련성이 인정된다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543). ● ㄷ(옳지 않음): 언론사와 언론보도 피해자 사이의 분쟁 해결에 관한 조항이나 편집권 보호에 관한 조항(신문법·언론중재법)의 규율 대상이 되는 주체는 언론사에 소속되어 있는 기자가 아니라 언론사 자체이다. 따라서 신문사의 기자인 청구인들은 위 심판대상조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니한다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등). 기자도 실질적 규율대상에 해당하여 자기관련성이 인정된다고 한 부분이 판례와 달라 옳지 않다. ● ㄹ(옳음): 정보통신서비스 제공자로 하여금 임시조치를 하도록 정한 조항의 직접적 수범자는 정보통신서비스 제공자이나, 위 임시조치로 인하여 정보게재자가 게재한 정보의 접근이 차단되어 정보게재자는 그 기간 동안 해당 정보를 통한 의사 표현·전달을 할 수 없게 되는 등 직접적 불이익을 받게 되므로, 정보게재자에 대해서도 자기관련성이 인정된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88등). ● ㅁ(옳지 않음): 식품접객업소에서 합성수지 재질의 도시락 용기 사용을 금지하는 조항의 직접적인 수범자는 식품접객업주이므로, 합성수지 도시락 용기의 생산업자들은 원칙적으로 제3자에 불과하고, 위 사용제한으로 인하여 입게 되는 영업매출의 감소 위험은 직접적·법률적인 이해관계로 보기 어렵고 간접적·사실적 혹은 경제적인 이해관계에 불과하므로 생산업자들에게는 자기관련성을 인정하기 어렵다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428등). 생산업자에게 자기관련성이 인정된다고 한 부분이 판례와 달라 옳지 않다.

따라서 옳지 않은 것은 ㄷ, ㅁ이고, 정답은 ④이다.

① ‘ㄷ’만 옳지 않은 것으로 골랐으나, ㅁ(도시락 용기 생산업자의 자기관련성을 인정한 설명)도 옳지 않으므로 정답이 아니다.

② ‘ㄴ, ㄷ’을 골랐으나, ㄴ(봉직의 자기관련성 인정)은 옳고(헌재 2001헌마543), 정작 옳지 않은 ㅁ이 빠져 있어 정답이 아니다.

③ ‘ㄴ, ㅁ’을 골랐으나, ㄴ(봉직의 자기관련성 인정)은 옳고, 정작 옳지 않은 ㄷ이 빠져 있어 정답이 아니다.

④ 옳음(정답). 옳지 않은 것은 ㄷ(기자는 신문법·언론중재법의 규율대상이 아니어서 자기관련성 부정, 헌재 2005헌마165등)과 ㅁ(도시락 용기 생산업자는 간접적·사실적·경제적 이해관계의 제3자여서 자기관련성 부정, 헌재 2003헌마428등)이다.

⑤ ‘ㄱ, ㄴ, ㄹ’을 골랐으나, ㄱ(이용자)·ㄴ(봉직의)·ㄹ(정보게재자)은 모두 자기관련성이 인정되어 옳은 설명이므로 정답이 아니다.

정답 ④ 근거. 공기업·준정부기관(한국철도시설공단)이 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」(기획재정부령)의 위임에 따라 제정한 「공사낙찰적격심사세부기준」의 법적 성격(대외적 구속력)과, 그에 근거한 감점조치 통보의 처분성(항고소송 대상 및 집행정지 가부), 그리고 국가계약(국가를 당사자로 하는 계약)의 계약서 작성 요건·절차 미이행의 효력을 묻는 종합 사례형 문제이다. 정답은 ④로, 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

● ㄱ(옳음): 「공사낙찰적격심사세부기준」은 공단이 입찰사무 처리를 위하여 정한 내부규정에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 대법원도 이 사건 감점조치를 ‘피고(공단) 내부규정인 이 사건 세부기준에 의하여 종합취득점수의 10/100을 감점하게 된다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과’하다고 보아, 위 세부기준이 대외적 구속력을 갖는 법규명령이 아님을 전제로 판단하였다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결). ● ㄴ(옳지 않음): 대법원은 위 감점조치 통보가 행정청이나 그 소속 기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라, 장차 그 대상자가 공단이 시행하는 입찰에 참가하는 경우 낙찰적격자 심사 등 계약 사무를 처리함에 있어 내부규정인 세부기준에 의하여 감점하게 된다는 뜻의 사법상 효력을 가지는 통지행위에 불과하므로, 항고소송(취소소송)의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판시하였다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결). 따라서 감점조치가 처분이라고 한 ㄴ은 옳지 않다. ● ㄷ(옳음): 행정소송법상 집행정지(효력정지)는 그 대상이 항고소송의 대상이 되는 처분일 것을 전제로 하는데, 위와 같이 이 사건 감점조치는 처분이 아니어서 본안인 취소소송의 적법한 대상이 되지 못한다. 따라서 처분성을 전제로 하는 효력정지신청 역시 집행정지의 요건(본안소송 계속·처분의 존재 등)을 갖추지 못하여 부적법하다(대법원 2010두6700 판결의 법리에 따른 귀결). ● ㄹ(옳음): 국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 효력이 없다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다215133 판결). 공단이 국가계약법령에 따라 계약을 체결하면서 계약서를 작성하여야 하는 경우 그 요건·절차를 충족하지 못하면 계약은 무효이므로 ㄹ은 옳다.

따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고, 정답은 ④이다.

① ‘ㄱ, ㄴ’을 골랐으나, ㄴ(감점조치가 처분이다)은 옳지 않으므로(대법원 2010두6700) 정답이 아니다.

② ‘ㄱ, ㄷ’만 골랐으나, ㄹ(국가계약 요건·절차 미이행시 무효)도 옳으므로(대법원 2013다215133) 정답이 아니다.

③ ‘ㄴ, ㄹ’을 골랐으나, ㄴ(감점조치가 처분이다)은 옳지 않으므로 정답이 아니다.

④ 옳음(정답). 옳은 것은 ㄱ(세부기준은 내부규정으로 대외적 구속력 없음)·ㄷ(감점조치가 처분이 아니어서 효력정지신청도 부적법)·ㄹ(국가계약법령상 요건·절차 미이행 계약은 무효)이다.

⑤ ‘ㄴ, ㄷ, ㄹ’을 골랐으나, ㄴ(감점조치가 처분이다)은 옳지 않으므로(대법원 2010두6700) 정답이 아니다.

정답 ④ 근거. 행정입법(법규명령·행정규칙·조례)에 대한 사법적 통제의 방법과 그 한계를 묻는 문제이다. 헌법 제107조 제2항의 구체적 규범통제, 처분적 조례의 항고소송 대상성, 행정규칙의 법령보충적·자기구속적 효력에 따른 헌법소원 대상성, 행정입법부작위에 대한 권리구제 방법, 위헌·위법 명령·규칙의 통보의무 등이 쟁점이다. 정답은 ④로, ‘옳지 않은 것’이다.

●

①(옳음): 헌법 제107조 제2항은 ‘명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다’고 규정하는데, 여기의 ‘명령·규칙’에는 지방자치단체의 자치법규인 조례와 규칙도 모두 포함된다. 따라서 조례·규칙도 재판의 전제가 된 경우 구체적 규범통제의 대상이 된다. ●

②(옳음): 조례는 원칙적으로 일반적·추상적 규율이어서 직접 항고소송의 대상이 되지 않으나, 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우(처분적 조례)에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). ●

③(옳음): 행정규칙은 원칙적으로 대외적 구속력이 없으나, ㉠ 법령의 규정이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여하여 그에 따라 제정된 경우(법령보충적 행정규칙)나, ㉡ 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 행정의 자기구속의 원리에 따라 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는, 대외적인 구속력을 가지게 되어 헌법소원의 대상이 될 수도 있다(헌재 일관된 판시). ● ④(옳지 않음, 정답): 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 해결하는 것이므로 항고소송(특히 부작위위법확인소송)의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 한다. 그런데 추상적인 법령에 관하여 그 제정 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결). 따라서 행정청이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 행정입법부작위는 항고소송의 대상이 되지 아니하고, 이에 대한 구제는 헌법재판소의 헌법소원(입법부작위 위헌확인) 등에 의하게 된다. 행정입법부작위가 항고소송의 대상이 된다고 한 ④는 판례와 달라 옳지 않다. ●

⑤(옳음): 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체 없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다(행정소송법 제6조 제1항).

그러므로 옳지 않은 것은 ④이다.

정답 ③ 근거. 법률이 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임한 경우(법령보충적 행정규칙)의 허용 여부와 그 한계, 위임 형식(시행규칙 vs 고시)을 위반한 경우의 효력, 상위 법률이 위헌결정된 경우 위임 고시의 효력을 묻는 문제이다. 정답은 ③으로, 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이다.

● ㄱ(옳음): 법률이 행정청에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니하여 수임행정기관이 고시의 형식으로 이를 정한 경우, 그 고시는 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 따라서 고시의 규정내용이 법률의 위임범위를 벗어난 때에는 대외적 구속력을 인정할 수 없다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다72076 판결). ● ㄴ(옳지 않음): 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식(대통령령·총리령·부령 등)은 한정적 열거가 아니라 예시적인 것으로 보아야 하므로, 법률이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것도 허용된다. 그리고 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로 국회입법의 원칙(헌법 제40조)과 상치되지도 아니한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91). 따라서 고시 형식 위임이라는 이유만으로 그 자체가 국회입법원칙에 위반되어 무효라고 한 ㄴ은 옳지 않다. ● ㄷ(옳지 않음): 위임의 한계를 벗어났는지는 규정 ‘내용’이 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 상위법령에서 세부사항 등을 ‘시행규칙(부령)’의 형식으로 정하도록 위임하였음에도 이를 ‘고시’ 등 행정규칙으로 정하였다면, 그 고시는 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력이 인정될 수 없다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다72076 판결). 위임 형식을 위반하였음에도 법규명령의 효력을 가진다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ● ㄹ(옳음): 법령보충적 고시는 그 자체로 대외적 구속력을 가지는 것이 아니라 상위법령의 위임에 따라 그와 결합하여 일체가 되는 한도에서 상위법령의 일부가 됨으로써 효력을 가지는 것이다. 따라서 위임의 근거가 된 상위 법률(A법률)에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 선고되어 그 효력이 상실되면, 그 위임에 따라 제정된 C고시도 위임의 근거를 잃게 되어 원칙적으로 그 효력을 상실한다.

따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이고, 정답은 ③이다.

① ‘ㄱ, ㄴ’을 골랐으나, ㄴ(고시 형식 위임은 그 자체로 국회입법원칙 위반·무효)은 옳지 않으므로(헌재 99헌바91) 정답이 아니다.

② ‘ㄱ, ㄷ’을 골랐으나, ㄷ(시행규칙으로 위임된 것을 고시로 정해도 법규명령 효력 있음)은 옳지 않으므로(대법원 2010다72076) 정답이 아니다.

③ 옳음(정답). 옳은 것은 ㄱ(위임범위를 벗어난 고시는 대외적 구속력 없음)과 ㄹ(상위 법률의 위헌결정 시 위임 고시도 원칙적으로 효력 상실)이다.

④ ‘ㄴ, ㄷ’을 골랐으나, ㄴ과 ㄷ은 모두 옳지 않은 설명이므로 정답이 아니다.

⑤ ‘ㄴ, ㄹ’을 골랐으나, ㄴ(고시 형식 위임 자체가 무효)은 옳지 않으므로 정답이 아니다.

정답 ① 근거. 행정청의 처분이 여러 단계의 행정결정을 통하여 이루어지는 경우, 각 단계 결정의 처분성·독립한 쟁송대상성·선행결정의 후행결정에의 흡수 여부 등을 묻는 문제이다. 정답은 ①로, ‘옳은 것’이다.

● ①(옳음, 정답): 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 사업자에게 과징금 부과처분(선행처분)을 한 뒤, 다시 자진신고 등을 이유로 과징금 감면처분(후행처분)을 한 경우, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 선행 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결). ●

②(옳지 않음): 감사원의 징계 요구는 그 요구를 받은 기관의 장이 요구받은 내용대로 처분하지 않더라도 불이익을 받는다는 규정이 없고 그 내용대로 효과가 발생하는 것도 아니어서, 행정청 사이의 내부적 의사결정 경로인 ‘징계 요구, 징계절차 회부, 징계’로 이어지는 과정에서의 중간처분에 불과하다. 따라서 감사원의 징계 요구(및 그에 대한 재심의결정)는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두5637 판결). ●

③(옳지 않음): 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선순위자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허를 부여하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 ‘확약’에 불과하고 행정처분이 아니므로, 이에 대하여는 공정력이나 불가쟁력이 인정되지 아니한다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결). 확약에 해당하는 행정처분이어서 공정력·불가쟁력이 인정된다고 한 ③은 옳지 않다. ●

④(옳지 않음): 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하나, 이는 건설허가 전에 그 일부 요건을 사전에 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 가지므로, 나중에 건설허가처분이 있게 되면 부지사전승인처분은 건설허가처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 상실한다. 따라서 그 후에는 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되고, 부지사전승인처분만의 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결). 부지사전승인처분만의 취소를 구할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다. ●

⑤(옳지 않음): 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여는 먼저 사업계획서를 제출하여 적정통보를 받아야 하고 그 적정통보를 받은 자만이 허가신청을 할 수 있으므로, 사업계획 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결). 단순한 중간단계여서 항고소송의 대상이 될 수 없다고 한 ⑤는 옳지 않다.

그러므로 옳은 것은 ①이다.

정답 ① 근거. 도시계획시설(학교)부지로 결정·고시된 토지가 장기간 그 사업이 시행되지 않는 이른바 ‘장기미집행 도시계획시설’과 관련하여, 실효 주장의 근거, 도시계획시설결정의 처분성, 행정계획에 관한 형성의 자유와 형량명령, 이해관계인의 입안·변경 신청권, 매수청구권 행사의 효과 등을 묻는 문제이다. 정답은 ①로, ‘옳지 않은 것’이다.

● ①(옳지 않음, 정답): 헌법재판소는 도시계획시설결정으로 인한 토지재산권의 제한이 장기간 지속됨에도 보상규정을 두지 아니한 것은 비례의 원칙에 반하여 위헌이라고 보면서도, 그 위헌상태를 제거하기 위하여 어떠한 ‘보상적 조치’를 마련할 것인지(매수청구권, 실효제도, 손실보상 등)는 입법자의 광범위한 입법형성권에 맡겨져 있다고 보아 잠정적용 헌법불합치결정을 하였다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26). 따라서 장기미집행 도시계획시설결정의 ‘실효’를 주장할 수 있는 권리는 그 후 입법자가 마련한 법률(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제48조의 실효 규정 등)에 근거하여 비로소 인정되는 것이지, 법률의 규정과 관계없이 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리라고 볼 수는 없다. 그러므로 ‘법률의 규정과 관계없이 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리’라고 한 ①은 옳지 않다. ●

②(옳음): 고시된 도시계획결정(도시계획시설결정)은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이고, 따라서 항고소송 등 행정소송의 대상이 된다(대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결). ●

③(옳음): 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지나, 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결). ●

④(옳음): 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 자는 입안권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). ●

⑤(옳음): 국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 매수청구권은 그 행사만으로 곧바로 매매계약이 성립하거나 소유권 이전의 효과가 발생하는 형성권이 아니라, 토지소유자가 매수의무자에게 매수를 청구하면 매수의무자가 매수 여부 및 매수가격 등을 정하여 통지하고 그에 따라 매수가 이루어지도록 한 것이므로, 매수청구를 하였다는 사정만으로 곧바로 매매의 효과가 발생하는 것은 아니다(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조).

그러므로 옳지 않은 것은 ①이다.

정답 ② 근거. 행정행위의 부관(부담)에 관한 ㄱ~ㄹ의 정오(○·×) 조합을 묻는 문제이다. 정답은 ②로, ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이다.

● ㄱ(옳음, ○): 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가를 하면서 법령상 아무런 근거 없이 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건을 붙인 경우, 이는 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위에 붙인 부담이거나 또는 법령상 근거 없는 부관이어서 무효이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결). ● ㄴ(옳음, ○): 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에는, 처분행정청은 이를 이유로 해당 처분을 철회할 수 있다. 부담의 불이행은 부담부 행정처분의 철회사유가 된다(행정기본법 제19조 참조). ● ㄷ(옳음, ○): 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다. 따라서 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용·수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 부관(기한)에 불과하므로, 그 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). ● ㄹ(옳지 않음, ×): 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부담을 붙이는 경우, 행정청은 행정처분을 하면서 일방적으로 부담을 부가할 수도 있지만, 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). 따라서 협약의 형식으로 미리 정하여 부가할 수 ‘없다’고 한 ㄹ은 옳지 않다.

그러므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)으로 올바르게 조합한 ②가 정답이다.

① 옳지 않음. ㄹ을 ○로 본 점에서 틀렸다. 협약 형식으로 미리 정한 부담을 처분 시 부가할 수 있으므로 ㄹ은 ×이다(대법원 2005다65500).

② 옳음(정답). ㄱ(○: 기속행위에 근거 없이 붙인 기부채납 부담은 무효, 94다56883), ㄴ(○: 부담 불이행은 철회사유), ㄷ(○: 사용·수익허가 기간은 독립쟁송 불가, 99두509), ㄹ(×: 협약 형식 부담 부가 가능, 2005다65500).

③ 옳지 않음. ㄱ을 ×, ㄷ을 ×, ㄹ을 ○로 본 점에서 모두 틀렸다.

④ 옳지 않음. ㄴ을 ×, ㄹ을 ×로 본 조합이나, ㄴ(부담 불이행 철회 가능)은 ○이다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ을 ×, ㄷ을 ×로 본 점에서 틀렸다. ㄱ과 ㄷ은 모두 ○이다.

정답 ④ 근거. 유흥주점 영업허가의 조건(부관), 시행규칙상 제재처분기준의 법적 성질, 제재기간 경과 후 취소를 구할 협의의 소익, 국가배상소송에서의 위법성 독자 판단 등을 묻는 문제이다. 정답은 ④로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이다.

● ㄱ(옳음): 식품위생법은 영업허가를 하는 때에 필요한 조건을 붙일 수 있도록 규정하고 있고, 영업허가는 재량행위로서 행정청은 공익상 필요에 따라 부관(조건)을 붙일 수 있다. 따라서 A시장은 유흥주점 영업허가를 하면서 필요한 조건을 붙일 수 있다. ● ㄴ(옳음): 식품위생법 시행규칙 제53조 [별표]가 정한 행정처분기준(제재처분기준)은 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 불과한 행정규칙의 성질을 가지는 것이어서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 영업정지처분의 적법 여부는 그 처분기준에 적합한지 여부만에 따라 판단할 것이 아니라, 식품위생법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93누21958 판결). ● ㄷ(옳지 않음): 제재적 행정처분이 그 제재기간의 경과로 효과가 소멸되었더라도, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 선행 제재처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우에는, 그 상대방은 제재기간이 경과하였다 하더라도 후행 가중처분을 받지 않기 위하여 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익(협의의 소익)이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). 사안에서 시행규칙은 2차 위반 시 영업정지 3개월의 가중처분을 규정하고 있으므로, 甲에게는 2개월 영업정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다. 따라서 법률상 이익이 인정되지 않는다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ● ㄹ(옳음): 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는 것과 마찬가지로, 행정처분의 취소판결이 없더라도 국가배상소송의 수소법원은 그 처분에 국가배상법상 ‘법령 위반’(위법)의 사유가 있는지를 독자적으로 판단할 수 있다(국가배상의 위법성과 항고소송의 위법성은 별개로 판단됨). 따라서 甲이 국가배상소송을 제기한 경우 수소법원은 위 처분의 위법사유를 독자적으로 판단할 수 있다.

그러므로 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고, 정답은 ④이다.

① 옳지 않음. ㄱ만 옳은 것이 아니다. ㄴ·ㄹ도 옳고 ㄷ만 옳지 않으므로 ㄱ·ㄴ·ㄹ이 정답이다.

② 옳지 않음. ㄷ은 오히려 옳지 않은 지문이다. 가중요건이 시행규칙에 규정되어 있어 제재기간 경과 후에도 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다(대법원 2003두1684 전합).

③ 옳지 않음. ㄴ·ㄹ만으로는 부족하다. ㄱ(영업허가에 조건 부가 가능)도 옳다.

④ 옳음(정답). ㄱ(영업허가에 조건 부가 가능), ㄴ(시행규칙 제재기준은 행정규칙이어서 법의 취지로 적법 여부 판단, 93누21958), ㄹ(국가배상 위법성 독자 판단)이 옳다. ㄷ은 가중요건 때문에 소익이 인정되어 옳지 않다(2003두1684 전합).

⑤ 옳지 않음. ㄷ을 옳은 것으로 포함하였으나, ㄷ은 협의의 소익이 인정되므로 옳지 않다. ㄱ이 빠진 점도 틀렸다.

정답 ⑤ 근거. 행정소송에서의 주장책임과 증명책임(입증책임)의 분배에 관한 ㄱ~ㄹ의 정오를 묻는 문제이다. 정답은 ⑤로, ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳다.

● ㄱ(옳음): 사정판결(행정소송법 제28조)에 관하여는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 법원은 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 사정판결을 할 수 있다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2003두10046 판결). 사정판결의 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한지’ 여부는 위법·부당한 처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 판단한다. ● ㄴ(옳음): 정보공개거부처분 취소소송에서 공공기관이 공개를 거부하는 경우, 그 거부의 근거가 되는 비공개사유에 해당한다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 거부한 피고인 공공기관에 있다(공개가 원칙이고 비공개는 예외이므로 그 예외사유는 거부한 측이 입증하여야 한다). ● ㄷ(옳음): 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에서, 그 행정처분에 무효사유가 있다는 점(하자가 중대하고 명백하다는 점)에 대한 주장·증명책임은 그 무효를 주장하는 원고에게 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결). ● ㄹ(옳음): 국가유공자 인정과 관련하여, 공무수행으로 상이를 입었다는 점이나 그 신체장애의 정도가 법령에 정한 등급 이상에 해당한다는 점에 관한 증명책임은 국가유공자 등록신청을 한 신청인(원고)에게 있다. 그러나 그 상이가 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 입은 것’이라는 사정은 국가유공자에서 제외하는 예외적·소극적 요건이므로, 이에 관한 증명책임은 그러한 사유를 들어 비해당결정을 한 피고인 처분청에게 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두26589 판결).

그러므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳고, 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않음. ㄹ이 빠졌다. 본인 과실 경합 사유의 증명책임이 처분청에 있다는 ㄹ도 옳다(대법원 2011두26589).

② 옳지 않음. ㄷ이 빠졌다. 무효확인소송에서 무효사유의 증명책임이 원고에게 있다는 ㄷ도 옳다(대법원 2009두3460).

③ 옳지 않음. ㄴ이 빠졌다. 정보공개 비공개사유의 증명책임이 피고 공공기관에 있다는 ㄴ도 옳다.

④ 옳지 않음. ㄱ이 빠졌다. 당사자의 명백한 주장이 없어도 직권 사정판결이 가능하다는 ㄱ도 옳다(대법원 2003두10046).

⑤ 옳음(정답). ㄱ(직권 사정판결 가능, 2003두10046), ㄴ(비공개사유 증명책임은 피고), ㄷ(무효사유 증명책임은 원고, 2009두3460), ㄹ(본인 과실 경합 증명책임은 처분청, 2011두26589)이 모두 옳다.

정답 ⑤ 근거. 도시계획구역 내 생산녹지 농지를 매수하여 종교회관을 건립하려는 종교법인 甲에 대한 토지거래계약허가의 법적 성질, 담당 공무원 답변의 공적 견해표명성, 토지형질변경 불허가의 비례원칙 위반 여부, 신뢰보호원칙의 적용 한계(귀책사유) 등을 묻는 사례형 문제로, 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결의 사안이다. 정답은 ⑤로, ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳다.

● ㄱ(옳음): 토지거래계약허가는 규제지역 내 토지거래계약의 효력을 완성시켜 주는 행위로서, 그 자체가 새로운 권리를 설정하는 것이 아니라 타인의 법률행위(토지거래계약)를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다. 따라서 토지거래계약허가는 강학상 ‘인가’에 해당한다. ● ㄴ(옳음): A시 담당 공무원이 관계 법령을 구체적·개별적으로 검토한 후 ‘해당 토지에 대하여 토지형질변경이 가능하고 조례상 종교시설 건축이 가능하다’고 한 답변은, 행정청의 단순한 정보제공 내지 일반적인 법률상담에 그치는 것이 아니라 토지형질변경이 가능하다는 ‘공적 견해표명’으로 볼 수 있다. 공적 견해표명이 있었는지는 형식적 권한분장에 구애될 것이 아니라 담당자의 지위·임무, 언동의 경위, 상대방의 신뢰가능성 등 실질에 의하여 판단한다(대법원 96누18380). ● ㄷ(옳음): 토지형질변경 불허가처분과 같은 재량행위에 있어서 행정청이 우량농지 보전이라는 공익과 그로 인해 甲이 입게 될 불이익을 비교·교량하여, 만약 달성하려는 공익(우량농지 보전)이 甲이 입을 불이익보다 더 큰 것이 아니라면, 그 불허가결정은 비례의 원칙에 위반되는 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 96누18380). ● ㄹ(옳음): 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 한다. 따라서 甲이 담당 공무원의 답변(견해표명)에 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 그 신뢰에 귀책사유가 있어 신뢰보호원칙의 적용을 받지 못한다(대법원 96누18380).

그러므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳고, 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않음. ㄱ만 옳은 것이 아니다. ㄴ·ㄷ·ㄹ도 모두 옳다.

② 옳지 않음. ㄱ·ㄷ만 옳은 것이 아니다. ㄴ(공적 견해표명)·ㄹ(귀책사유 있으면 신뢰보호 배제)도 옳다.

③ 옳지 않음. ㄱ(토지거래계약허가=강학상 인가)과 ㄷ(비례원칙 위반)도 옳으므로 ㄴ·ㄹ만으로는 부족하다.

④ 옳지 않음. ㄱ(토지거래계약허가=강학상 인가)이 빠졌다. ㄱ도 옳다.

⑤ 옳음(정답). ㄱ(토지거래계약허가는 강학상 인가), ㄴ(담당 공무원 답변은 공적 견해표명), ㄷ(이익형량상 공익이 더 크지 않으면 비례원칙 위반·재량남용), ㄹ(견해표명 하자를 알았거나 중과실로 모른 경우 신뢰보호 배제)이 모두 옳다(대법원 96누18380).

정답 ① 근거. 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계(기관위임사무와 위임조례, 단체장 고유권한 침해 금지, 주민조례발안의 대상, 법령과의 관계, 국가사무에 대한 조례 제정 한계)에 관한 문제이다. 정답은 ①로, ‘옳지 않은 것’이다.

● ①(옳지 않음, 정답): 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 한하므로 기관위임사무는 원칙적으로 조례 제정범위에 속하지 않는다. 그러나 기관위임사무에 관하여도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는, 지방자치단체의 자치조례 제정권과는 무관하게 이른바 ‘위임조례’를 제정할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결). 따라서 개별법령에서 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 정하도록 하는 것이 ‘성질상 허용될 수 없다’고 한 ①은 옳지 않다. ●

②(옳음): 지방자치법은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 지방의회는 견제의 범위를 넘어서 조례로써 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해하는 규정을 둘 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결). ●

③(옳음): 주민조례청구(주민조례발안)의 대상에서 ‘공공시설의 설치를 반대하는 사항’ 등은 제외되므로, 지방자치단체의 주민은 공공시설의 설치를 반대하는 내용의 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 없다(주민조례발안에 관한 법률 제4조 등). ●

④(옳음): 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 이를 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도, 그 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때에는, 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결). ●

⑤(옳음): 교원의 지위에 관한 사항은 전국적으로 통일적 규율이 필요한 국가사무이므로, 법령의 위임 없이 교원인사에 관한 사항을 심의하기 위하여 공립학교에 교원인사자문위원회를 두도록 하고 그 심의사항을 규정한 조례는, 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로서 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016추5018 판결).

그러므로 옳지 않은 것은 ①이다.

정답 ③ 근거. 외국인 甲에 대한 강제퇴거명령 및 출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령과 관련하여, 집행정지의 요건(본안 적법성), 강제퇴거명령 집행정지와 보호명령 집행정지의 관계, 보호명령에 대한 적법절차원칙 및 과잉금지원칙의 적용 여부를 묻는 문제이다. 정답은 ③으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이다.

● ㄱ(옳음): 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 집행정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 점이 집행정지의 요건이 된다(대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정). 따라서 본안소송인 항고소송이 부적법 각하되어 그 판결이 확정되면, 그 본안청구가 부적법한 것으로 확정된 이상 집행정지의 요건을 갖추지 못하게 되어 그 집행정지신청도 부적법하게 된다. ● ㄴ(옳지 않음): 출입국관리법 제63조 제1항에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분으로서 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 ‘당연히’ 보호명령의 집행도 정지되어야 한다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 1. 20.자 96두31 결정). 강제퇴거명령과 보호명령은 별개의 처분이므로, 보호명령의 집행정지는 별도로 그 요건을 갖추어 신청·판단되어야 한다. 따라서 당연히 보호명령의 집행도 정지된다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ● ㄷ(옳음): 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 강제퇴거명령 및 보호명령과 같은 행정작용에도 적용된다. 그러나 보호의 개시나 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다는 사정만으로 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다(헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정). ● ㄹ(옳음): 출입국관리법상 보호명령제도는 외국인의 출입국·체류를 적절히 통제·조정하기 위한 것으로서 강제퇴거명령의 신속·효율적 집행을 위한 효과적 방법이어서 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정되고, 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적·잠정적으로 신체의 자유를 제한하며, 보호의 일시해제·이의신청·행정소송 및 집행정지 등 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있어 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 충족하므로, 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정).

그러므로 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고, 정답은 ③이다. ※ 참고: 헌법재판소는 이후 2023. 3. 23. 2020헌가1 등 결정으로 출입국관리법 제63조 제1항에 대하여 보호기간의 상한이 없고 보호의 개시·연장에 중립적 기관의 통제절차가 없다는 등의 이유로 헌법불합치결정을 하였으나, 본 문항은 그 이전(2017헌가29 합헌결정 당시)의 법리를 전제로 출제된 것이다.

① 옳지 않음. ㄴ을 포함하였으나, 강제퇴거명령의 집행정지로 당연히 보호명령 집행이 정지되는 것은 아니므로 ㄴ은 옳지 않다(대법원 96두31).

② 옳지 않음. ㄴ을 포함하였으나 ㄴ은 옳지 않고, ㄷ이 빠졌다.

③ 옳음(정답). ㄱ(본안 각하 확정 시 집행정지신청도 부적법, 99부3), ㄷ(적법절차 적용되나 중립기관 절차 부재만으로 위반 아님, 2017헌가29), ㄹ(과잉금지원칙 위반 아님, 2017헌가29)이 옳다. ㄴ은 옳지 않다.

④ 옳지 않음. ㄴ을 포함하였으나 ㄴ은 옳지 않고, ㄱ이 빠졌다.

⑤ 옳지 않음. ㄴ까지 모두 옳다고 보았으나, ㄴ(강제퇴거명령 집행정지 시 보호명령도 당연 정지)은 옳지 않다(대법원 96두31).

정답 ③ 근거. 행정상 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지를 판례에 따라 구별하는 문제이다. 변상금 부과, 청원경찰 징계처분에 대한 불복방법, 공익사업 협의취득의 법적 성질, 정보화지원사업 협약의 성질이 쟁점이다. 정답은 ③으로, 옳은 것(○)은 ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 것(×)은 ㄱ·ㄴ이다.

● ㄱ(옳지 않음, ×): 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고, 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1046 판결). 국유재산법은 무단점유자에 대하여 대부료·사용료 상당액 외에 징벌적 의미에서 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수하도록 하고, 그 체납 시 국세징수법에 의하여 강제징수하도록 정하고 있다. 따라서 변상금 부과를 민법상 부당이득반환청구권의 행사로서 사법상 법률행위에 해당한다고 본 ㄱ은 옳지 않다. ● ㄴ(옳지 않음, ×): 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법·지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 그 임용권자가 행정기관의 장이고 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고 직무상 불법행위에 대하여도 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있어, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기 어렵다. 따라서 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다47564 판결). 파면의 정당성을 민사소송으로 다투어야 한다고 본 ㄴ은 옳지 않다. ● ㄷ(옳음, ○): 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의한 협의취득은 사법상의 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 사이의 자유로운 의사에 따라 채무불이행책임이나 매매대금 과부족금에 대한 지급의무를 약정할 수 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다91206 판결). 따라서 ㄷ은 옳다. ● ㄹ(옳음, ○): 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위하여 관계 행정기관의 장이 사업자와 체결하는 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당하고, 그 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시이지 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결). 따라서 ㄹ은 옳다.

그러므로 옳은 것은 ㄷ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이고, 이를 올바르게 조합한 정답은 ③이다.

① 옳지 않음. ㄱ(×)·ㄹ(○)은 맞으나, ㄴ을 ×로, ㄷ을 ×로 본 부분이 틀리다. ㄴ은 옳지 않은 것(×)이 맞지만 ㄷ은 옳은 것(○)이다.

② 옳지 않음. ㄴ을 옳은 것(○)으로 보았으나, 청원경찰 징계처분의 불복은 행정소송 대상이므로 ㄴ은 옳지 않은 것(×)이다(대법원 92다47564).

③ 옳음(정답). ㄱ(변상금 부과=행정처분, 87누1046)·ㄴ(청원경찰 파면 불복=행정소송, 92다47564)은 옳지 않은 것(×)이고, ㄷ(협의취득=사법상 매매, 약정 가능, 2010다91206)·ㄹ(정보화지원 협약=공법상 계약, 2015두41449)은 옳은 것(○)이다.

④ 옳지 않음. ㄱ을 옳은 것(○)으로 보았으나, 변상금 부과는 공권력 행사로서 행정처분이므로 ㄱ은 옳지 않은 것(×)이다(대법원 87누1046).

⑤ 옳지 않음. ㄱ을 ○으로, ㄴ을 ○으로, ㄷ·ㄹ을 ×로 본 것이 모두 반대이다.

정답 ② 근거. 행정처분을 다투는 여러 국면에서 ‘허용되지 않는 것’을 모두 고르는 문제이다. 국제협정 조항의 사인에 의한 직접 원용, 재량처분인 과징금부과처분에 대한 법원의 일부취소, 형사판결 확정 전의 행정처분, 무허가 건물에 대한 영업신고 수리거부가 쟁점이다. 허용되지 않는 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ②이다.

● ㄱ(허용되지 않음): 사인이 ‘서비스 무역에 관한 일반협정(GATS)’ 등 국제협정의 시장접근 제한금지 조항 위반을 독립된 취소사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다. 위 협정은 국가와 국가 사이의 권리·의무관계를 설정하는 국제협정으로, 그 내용 및 성질에 비추어 사인에 대하여는 직접 효력이 미치지 아니하므로, 사인이 직접 국내 법원에 그 협정 위반을 처분의 독립된 위법사유로 주장할 수는 없다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 — 대형마트 영업시간 제한 등 처분 사건). 따라서 ㄱ은 허용되지 않는다. ● ㄴ(허용되지 않음): 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다. 과징금부과처분은 행정청의 재량행위이므로, 법원이 적정하다고 인정하는 금액을 초과한 부분만 취소하는 것은 행정청의 재량권을 법원이 대신 행사하는 것이 되어 허용되지 않기 때문이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 따라서 ㄴ은 허용되지 않는다. ● ㄷ(허용됨): 행정처분의 전제가 되는 사실이 동시에 형사법규의 위반사실이 되는 경우라도, 행정청은 형사판결이 확정되기를 기다릴 필요 없이 독자적으로 그 사실을 인정하여 행정처분을 할 수 있다. 행정처분이나 행정소송은 형사재판의 사실인정에 구속되지 않으므로(대법원 1981. 1. 27. 선고 80누13 판결 등 참조), 형사판결 확정 전에 그 위반사실을 들어 행정처분을 하는 것은 허용된다. 따라서 ㄷ은 허용된다. ● ㄹ(허용됨): 식품위생법과 건축법은 입법 목적·규정사항·적용범위를 서로 달리하므로 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있지 아니하다. 따라서 식품위생법상 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고 요건을 갖춘 자라 하더라도 그 영업신고를 한 해당 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없고(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결; 동지 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누1374 판결), 관할 행정청이 그 신고의 수리를 거부하는 것은 적법하다. 따라서 ㄹ은 허용된다.

그러므로 허용되지 않는 것은 ㄱ·ㄴ이고, 정답은 ②이다.

① 옳지 않음. ㄱ만으로는 부족하다. 과징금 한도초과 시 법원의 일부취소(ㄴ)도 허용되지 않으므로 함께 골라야 한다(대법원 98두2270).

② 옳음(정답). ㄱ(사인의 GATS 조항 직접 원용 불가, 2015두295)과 ㄴ(재량처분인 과징금부과처분의 일부취소 불가, 98두2270)이 허용되지 않는 것이다.

③ 옳지 않음. ㄷ(형사판결 확정 전 행정처분, 80누13)과 ㄹ(무허가 건물 영업신고 수리거부, 2008도6829)은 모두 허용되는 것이다.

④ 옳지 않음. ㄹ(무허가 건물 영업신고 수리거부)은 적법하여 허용되므로 ‘허용되지 않는 것’에 포함되지 않는다(대법원 2008도6829).

⑤ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ은 허용되는 것이고, 허용되지 않는 것은 ㄱ·ㄴ이다.

정답 ⑤ 근거. 행정의 실효성 확보수단(행정대집행·이행강제금·세무조사결정·과태료)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답은 ⑤로, 질서위반행위가 경합하는 경우의 과태료 산정에 관한 「질서위반행위규제법」의 내용을 잘못 서술하고 있다.

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①(옳음): 행정대집행은 대체적 작위의무의 불이행을 대상으로 한다. 관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 사용중지의무와 같이, 그 의무가 타인이 대신하여 이행할 수 없는 비대체적 의무인 경우에는 행정대집행의 대상이 되지 아니한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005두7464 판결). 수용 목적물인 토지나 가옥의 인도의무 역시 점유자의 퇴거를 수반하는 비대체적 의무이므로, 그 불이행에 대하여 행정대집행을 할 수 없다. ●

②(옳음): 계고서라는 명칭의 1장의 문서로 일정 기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 기한 내에 철거하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우, 「건축법」에 의한 철거명령과 「행정대집행법」에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각각 그 요건이 충족된 것으로 본다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누4607 판결). ●

③(옳음): 「건축법」상 이행강제금은 과거의 일정한 법률위반행위에 대한 제재로서의 형벌이 아니라 장래의 의무이행을 확보하기 위한 강제수단일 뿐이어서, 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행하는 과벌에 해당하지 아니하므로, 헌법 제13조 제1항이 금지하는 동일한 범죄에 대한 거듭된 처벌(이중처벌금지)에 해당하지 않는다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80 등 결정). ●

④(옳음): 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결). ●

⑤(옳지 않음): 「질서위반행위규제법」 제13조 제1항은 ‘하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다’고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 경우를 제외하고 2 이상의 질서위반행위가 경합하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과한다. 다만, 다른 법령(지방자치단체의 조례를 포함한다)에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령으로 정하는 바에 따른다’고 규정한다. 즉 제2항은 각 과태료를 ‘각각 부과’하도록 정하고 있을 뿐, 가장 중한 과태료에 그 2분의 1을 가산한다는 규정은 두고 있지 않다. 따라서 ‘가장 중한 과태료에 그 1/2을 가산한다’고 한 ⑤는 옳지 않다.

그러므로 옳지 않은 것은 ⑤이다.

정답 ② 근거. 도로점용허가 신청에 대하여 A시장이 상당한 기간이 지나도록 아무런 조치를 하지 않는 부작위 상황에서, 행정심판(의무이행심판)과 부작위위법확인소송에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제이다. 정답은 ②이다.

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①(옳지 않음): 「행정심판법」 제5조는 행정심판의 종류로 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판만을 규정하고 있고, ‘부작위위법확인심판’이라는 심판유형은 인정하지 아니한다. 부작위에 대한 행정심판은 의무이행심판에 의하며, 부작위에 대한 위법확인은 항고소송(부작위위법확인소송)을 통하여 다툰다. 따라서 부작위위법확인심판을 청구할 수 있다고 한 ①은 옳지 않다. ●

②(옳음): 위원회는 의무이행심판의 인용재결(처분명령재결)에 따라 피청구인이 처분을 하여야 함에도 처분을 하지 아니하는 경우, 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다(「행정심판법」 제50조의2 간접강제). 따라서 甲은 관할 행정심판위원회에 간접강제를 신청할 수 있으므로 ②는 옳다. ●

③(옳지 않음): 부작위위법확인소송은 부작위 상태가 계속되는 한 위법상태가 지속되므로, 행정심판 등 전심절차를 거치지 아니한 경우에는 「행정소송법」 제20조의 제소기간의 제한을 받지 아니한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결). 따라서 신청 후 상당한 기간이 경과한 때부터 1년 내에 제소하여야 한다고 한 ③은 옳지 않다. ●

④(옳지 않음): 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 「행정소송법」 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 하므로, 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(같은 판결). 60일 이내라고 한 ④는 옳지 않다. ●

⑤(옳지 않음): 부작위위법확인소송에서 부작위의 위법 여부는 처분의 신청시가 아니라 사실심 변론종결시(판결시)를 기준으로 판단하여야 한다. 부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 그때까지 행정청이 처분을 하지 아니한 부작위의 위법을 확인함으로써 그 응답을 신속하게 하도록 하는 데 그 제도의 취지가 있기 때문이다. 따라서 허가신청시를 기준으로 판단하여야 한다고 한 ⑤는 옳지 않다.

그러므로 옳은 것은 ②이다.

정답 ② 근거. 행정상 손실보상에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이고, 정답은 ②이다.

● ㄱ(옳음): 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 재산권의 수용 등의 가능성을 규정하면서도 그 수용의 주체를 한정하고 있지 아니하므로, 민간기업을 수용의 주체로 규정한 것 자체를 두고 위헌이라고 할 수 없다. 산업단지개발사업의 시행자인 민간기업에게 수용권을 부여한 산업입지법 조항은 헌법 제23조 제3항의 공공필요나 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114 결정). ● ㄴ(옳음): 공유수면 매립면허의 고시가 있다고 하여 반드시 그 사업이 시행되고 그로 인하여 손실이 발생한다고 할 수 없으므로, 매립면허 고시 후 매립공사가 실행되어 어업권자에게 실질적이고 현실적인 피해가 발생한 경우에 한하여 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(구 공유수면매립법)에서 정하는 손실보상청구권이 발생한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007두6571 판결). 따라서 ㄴ은 옳다. ● ㄷ(옳지 않음): 공공사업의 시행으로 사업지 밖에 미치는 간접손실에 관하여 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우라도, 그 손실의 발생을 예견할 수 있고 그 손실의 범위도 구체적으로 특정할 수 있다면, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」(구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙)의 관련 규정을 유추적용하여 그 손실의 보상을 청구할 수 있다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99다27231 판결). 따라서 ‘유추적용할 수 없다’고 한 ㄷ은 옳지 않다. ● ㄹ(옳지 않음): 이주대책은 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시켜 주기 위한 생활보상의 일환으로 국가의 정책적 배려에 의하여 마련된 제도로서, 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 당연히 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 마련된 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속한다(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마19 결정). 따라서 ‘입법재량의 영역에 속한다고 할 수 없다’고 한 ㄹ은 옳지 않다.

그러므로 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이고, 정답은 ②이다.

① 옳지 않음. ㄱ만으로는 부족하다. 공유수면 매립 어업권 손실보상청구권에 관한 ㄴ도 옳다(대법원 2007두6571).

② 옳음(정답). ㄱ(민간기업 수용주체 합헌, 2007헌바114)과 ㄴ(공유수면 매립 어업권의 현실적 피해 발생 시 손실보상청구권 발생, 2007두6571)이 옳다.

③ 옳지 않음. ㄷ(간접손실 명문 규정 없어도 시행규칙 유추적용 가능, 99다27231)과 ㄹ(이주대책 실시 여부는 입법재량 영역, 2004헌마19)은 모두 옳지 않다.

④ 옳지 않음. ㄷ은 유추적용이 가능하다는 것이 판례이므로 ‘유추적용할 수 없다’고 한 ㄷ은 옳지 않다(대법원 99다27231).

⑤ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ이 옳지 않으므로 ㄴ·ㄷ·ㄹ을 옳다고 한 것은 틀렸다.

정답 ⑤ 근거. 공무원의 신분과 권리(당연퇴직, 임용결격자의 지위, 임용취소, 진급선발 취소의 절차, 퇴직연금수급권의 변경)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답은 ⑤이다.

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①(옳음): 당연퇴직의 효력이 생긴 후에 당연퇴직사유가 소멸한다는 것은 있을 수 없으므로, 공무원이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 당연퇴직된 후 그 선고가 실효되거나 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다 하더라도, 이는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 이미 발생한 당연퇴직의 효력에는 영향이 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두205 판결 참조). ●

②(옳음): 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임명되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 「공무원연금법」 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95누9617 판결). ●

③(옳음): 행정처분에 당사자의 사실은폐나 사위(詐僞)의 방법에 의한 신청행위에 기인한 하자가 있는 경우에는 당사자가 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로 그 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다. 학력요건을 갖추지 못한 자가 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하여 하사관에 지원한 하자를 이유로 임용일로부터 약 30여 년(이 사건은 33년)이 경과한 후에 한 하사관 임용취소처분도 적법하다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결). ●

④(옳음): 진급예정자 명단에 포함된 자에 대하여 진급선발을 취소하는 처분은 진급예정자로서 가지는 이익을 침해하는 처분이므로 「행정절차법」상의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 그 대상자가 수사과정 및 징계과정에서 자신의 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다는 사정만으로는 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결). ●

⑤(옳지 않음): 퇴직연금수급권은 기초가 되는 급여의 사유가 발생함으로써 성립하지만 그 내용은 일정 기간 계속적으로 이행기가 도래하는 계속적 급부를 목적으로 한다. 따라서 급여의 사유가 이미 발생한 후라도, 이미 발생하여 이행기에 도달한 부분은 그대로 두고 장래에 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용만을 변경하는 것은, 이미 완성 또는 종료된 과거의 사실 또는 법률관계에 새로운 법률을 소급적으로 적용하는 것이 아니라 현재 진행 중인 법률관계에 적용하는 부진정소급입법에 불과하여 소급입법에 의한 재산권 침해의 문제가 생기지 아니한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 따라서 이를 ‘소급입법에 의한 재산권 침해가 된다’고 한 ⑤는 옳지 않다.

그러므로 옳지 않은 것은 ⑤이다.

정답 ③ 근거. 항고소송과 헌법소원의 대상에 관한 설명의 정오를 가리는 문제이다. 옳은 것(○)은 ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 것(×)은 ㄱ·ㄴ이므로, 정답은 ③이다.

● ㄱ(옳지 않음, ×): 지방의회의원에 대한 징계의결(제명의결 등)은 그 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 1993. 11. 26. 선고 93누7341 판결 등). 국회의원에 대한 징계처분에 관하여는 헌법 제64조 제4항이 법원 제소를 금지하는 특별규정을 두고 있으나, 지방의회의원의 징계의결에 관하여는 그러한 특별규정이 없으므로 일반 항고소송으로 다툴 수 있다. 따라서 지방의회의원에 대한 징계의결도 항고소송의 대상이 되지 않는다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ● ㄴ(옳지 않음, ×): 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 행정입법(법규명령)에 해당하지만, 다른 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민에 대하여 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사 등의 권리의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 된다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 따라서 그 자체로서 직접 구체적 효과를 발생시키는 경우에도 항고소송의 대상이 될 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ● ㄷ(옳음, ○): 국가인권위원회는 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 「국가인권위원회법」이 정한 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있으므로, 그 진정에 대한 각하 또는 기각결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 따라서 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 하고, 사전구제절차를 거치지 아니한 채 곧바로 청구한 헌법소원은 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214 결정 — 종전 판례를 변경한 사례). 따라서 ㄷ은 옳다. ● ㄹ(옳음, ○): 불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 시정조치 등에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력행사의 한 태양에 속하므로, 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다(헌재 2002헌마496 결정). 따라서 ㄹ은 옳다.

그러므로 옳은 것은 ㄷ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이고, 정답은 ③이다.

① 옳지 않음. ㄱ(지방의회의원 징계의결은 항고소송 대상)과 ㄴ(처분적 고시는 항고소송 대상)은 모두 옳지 않은 것(×)이다.

② 옳지 않음. ㄱ·ㄴ을 옳은 것(○)으로 보았으나 둘 다 옳지 않은 것(×)이다.

③ 옳음(정답). ㄱ(지방의회의원 징계의결도 항고소송 대상, 93누7341)·ㄴ(처분적 고시는 항고소송 대상, 2005두2506)은 ×이고, ㄷ(인권위 진정 각하·기각결정은 행정소송 대상이어서 헌법소원 보충성 흠결, 2013헌마214)·ㄹ(공정위 무혐의 조치는 헌법소원 대상인 공권력 행사, 2002헌마496)은 ○이다.

④ 옳지 않음. ㄱ을 옳은 것(○)으로 보았으나 ㄱ은 ×이다(대법원 93누7341).

⑤ 옳지 않음. ㄴ을 옳은 것(○)으로, ㄹ을 옳지 않은 것(×)으로 본 것이 반대이다.

정답 ④ 근거. 취소판결의 기속력(「행정소송법」 제30조)에 관한 설명의 정오를 가리는 문제이다. 옳은 것(○)은 ㄱ·ㄷ이고 옳지 않은 것(×)은 ㄴ·ㄹ이므로, 정답은 ④이다.

● ㄱ(옳음, ○): 취소판결이 확정되면 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청은 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없다(반복금지효). 그러나 기속력은 판결의 주문 및 그 전제가 된 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미치므로, 종전 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 처분사유를 들어 동일한 내용의 처분을 다시 하는 것은 기속력에 저촉되지 아니한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 참조). 따라서 ㄱ은 옳다. ● ㄴ(옳지 않음, ×): 거부처분에 대한 취소판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(「행정소송법」 제30조 제2항). 그러나 이때의 재처분의무는 판결의 취지를 존중하여 다시 처분을 하라는 것일 뿐이고, 반드시 신청한 내용대로 인용처분을 하여야 한다는 의미가 아니다. 따라서 행정청은 절차상 위법을 보완하거나 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 사유 또는 변론종결 후의 새로운 사유를 들어 다시 거부처분을 할 수도 있다. 따라서 ‘반드시 신청한 내용대로 처분하여야 한다’고 한 ㄴ은 옳지 않다. ● ㄷ(옳음, ○): 행정처분의 적법 여부는 그 처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로, 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 그에서 정한 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 하는 것도 가능하며, 이는 확정판결의 기속력에 반하지 아니하고 「행정소송법」 제30조 제2항의 재처분에 해당한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결; 대법원 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결 참조). 따라서 ㄷ은 옳다. ● ㄹ(옳지 않음, ×): 확정된 취소판결의 기속력에 위반하여 행한 행정청의 행위(예컨대 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 한 확정판결에 저촉되는 처분)는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결; 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누985 판결). 따라서 기속력 위반의 행위가 무효사유가 아니라 취소사유에 불과하다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

그러므로 옳은 것은 ㄱ·ㄷ, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ이고, 정답은 ④이다.

① 옳지 않음. ㄱ(○)은 맞으나 ㄷ을 옳지 않은 것(×)으로 본 것이 틀리다. 법령 개정을 새 사유로 한 재거부는 가능하므로 ㄷ은 ○이다.

② 옳지 않음. ㄴ(반드시 신청대로 처분)과 ㄹ(기속력 위반=취소사유)을 옳은 것(○)으로 보았으나 둘 다 옳지 않은 것(×)이다.

③ 옳지 않음. ㄱ을 옳지 않은 것(×)으로, ㄹ을 옳은 것(○)으로 본 것이 반대이다.

④ 옳음(정답). ㄱ(기본적 사실관계 동일성 없는 다른 사유로 동일 처분은 기속력 위반 아님)·ㄷ(거부처분 후 개정 법령을 새 사유로 한 재거부 가능, 2011두14401)은 ○이고, ㄴ(반드시 신청대로 처분)·ㄹ(기속력 위반은 무효사유, 90누3560)은 ×이다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ을 ×로, ㄴ을 ○으로 본 것이 모두 반대이다.

정답 ① 근거. 「행정소송법」상 거부처분의 처분성(법규상·조리상 신청권의 존부)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답은 ①이다.

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①(옳지 않음): 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」은 정보공개를 청구하는 자가 공개방법도 선택하여 정보공개를 청구할 수 있도록 하고 있으므로, 청구인에게는 특정한 공개방법을 지정하여 정보공개를 청구할 수 있는 법령상 신청권이 있다. 따라서 정보공개청구인이 전자적 형태의 정보를 정보통신망을 통하여 송신하는 방법으로 공개할 것을 청구하였는데도 공공기관이 대상정보를 공개하되 방문하여 수령하라고 결정하여 통지하였다면, 이는 청구인이 선택한 공개방법에 의한 공개청구를 거부한 것으로서 일부 거부처분에 해당하여 항고소송의 대상이 된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결 참조). 따라서 신청권이 없어 거부처분이라 할 수 없다고 한 ①은 옳지 않다. ●

②(옳음): 개발부담금을 부과할 때에는 가능한 한 부과처분 후에 지출한 개발비용도 공제함이 마땅하므로, 이미 부과처분에 따라 납부한 개발부담금 중 부과처분 후 납부한 개발비용인 학교용지부담금에 해당하는 금액에 대하여는 조리상 그 취소나 변경 등 환급에 필요한 처분을 신청할 권리가 인정된다. 따라서 그 환급신청에 대한 거절회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두2938 판결). ●

③(옳음): 중요무형문화재 보유자의 추가인정 여부는 문화재청장의 재량에 속하고, 관계 법령이 개인에게 자신을 보유자로 인정해 달라고 신청할 수 있는 권리를 부여하고 있지 아니하여 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되지 아니하므로, 중요무형문화재인 경기민요 보유자 추가인정 신청에 대한 거부는 항고소송의 대상이 되지 아니한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013두20585 판결). ●

④(옳음): 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 재임용 여부에 관하여 합리적인 기대를 가지는 법률관계에 있으므로, 그에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결). ●

⑤(옳음): 업무상 재해를 당한 甲의 요양급여 신청에 대하여 근로복지공단이 사업주를 乙 주식회사로 보아 요양승인 사실을 통지하자 乙 회사가 사업주 변경을 신청하였으나 거부 통지를 받은 경우, 산업재해보상보험의 가입자지위는 근로복지공단의 결정에 따라 발생하는 것이 아니므로 乙 회사에게 법규상 또는 조리상 사업주 변경신청권이 인정되지 아니하고, 따라서 위 거부통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 아니한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두47426 판결).

그러므로 옳지 않은 것은 ①이다.