제8회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제8회 변호사시험 공법 제1문(100점).
제1문의1(30점)은 헌법재판소의 위헌정당해산결정에 따라 해산정당 소속 지역구 국회의원 甲과 비례대표 국회의원 乙이 의원직을 상실하는지를 묻는다(헌법재판소법 제59조, 공직선거법 제192조 제4항, 통합진보당 해산결정).
제1문의2 1.(40점)은 의무경찰 영창조항에 대하여 丙이 내세울 위헌 논거로서 영장주의·적법절차원칙·과잉금지원칙 위배를 묻고(전투경찰 영창조항 결정의 법정의견과 5인 위헌의견), 2.(30점)는 영창 집행정지 중 복무기간이 만료된 丙에 대한 퇴직 보류에 관하여 국가배상책임의 성립(법령위반·과실)과 국가배상법 제2조 제1항 단서(이중배상금지) 항변의 타당성을 묻는다.
제8회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제를 요양급여대상에서 삭제하도록 개정된 요양급여규칙에 따라 보건복지부 고시로 제약회사 甲의 A약품을 삭제품목으로 등재한 사안이다.
① 약제급여목록 고시의 법적 성질(법령보충적 행정규칙)과 처분적 고시로서의 대상적격(30점), ② 제약회사 甲과 사단법인 대한제약회사협회의 원고적격(20점), ③ 고시에 의한 처분의 '안 날'과 고시 효력발생일(공고문서 5일 경과)에 따른 제소기간 준수 여부(20점), ④ 처분 시 법령 적용 원칙·진정/부진정소급·신뢰보호원칙에 비춘 甲 주장의 당부(30점)를 묻는다.

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2019년도 시행 제8회 변호사시험

공 법

〈제 1 문의 1〉

A정당은 중앙선거관리위원회에 등록을 마친 정당이고¹ 甲은 A정당 소속의 지역구 국회의원이며 乙은 A정당 소속의 비례대표 국회의원이다^{2·3·4·5·6}. 정부는 A정당의 목적과 활동이 민주적 기본질서에 위배된다고 주장하면서 헌법재판소에 위헌정당해산심판을 청구하였다¹. A정당은 이에 대해 강력히 반발하였지만 헌법재판소는 A정당에 대해 해산결정을 내렸다^1·6. A정당의 해산결정에 따라 甲과 乙이 국회의원직을 상실하는지를 논하시오^2·3·4·5. (30점)

〈제 1 문의 2〉

丙은 현역병으로 입대하여 4주간의 군사훈련을 받은 후 의무경찰로 복무하던 중²⁰ 허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용하였다는 사유로 경찰공무원 징계위원회에 회부되었고⁹, 이러한 사유가 「의무경찰 관리규칙」 제94조 제1호(법령위반), 제5호(명령불복종), 제12호(기타 복무규율 위반)에 해당한다는 이유로 영창 15일의 징계처분을 받았다¹³.

1.丙은 「의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조 제1항, 제2항 중 각 ‘의무경찰에 대한 영창’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하고 있다⁷. 丙이 위헌이라고 주장할 수 있는 논거를 제시하시오¹⁴. (40점)

2.丙은 영창 15일의 징계처분을 받은 후 소청심사를 청구하였다. 소청심사청구로 인해 「의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률」 제6조 제2항 단서의 규정에 따라 영창처분의 집행이 정지되었고, 이후 丙의 복무기간이 만료되었다¹⁶. 그러나 경찰청장은 영창기간은 복무기간에 산입하지 아니한다는 같은 법률 제2조의5 제1항 제2호와 영창처분을 받은 경우 퇴직을 보류한다는 같은 법률 시행령 제34조의2 제4호에 따라 퇴직발령을 아니하였고^16·17·18, 소청심사청구가 기각되자 15일의 영창처분을 집행한 후에야 퇴직발령을 하였다¹⁹. 이에 丙은 경찰청장이 법령을 잘못 해석하여 퇴직발령을 하지 아니한 결과 자신이 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었으므로, 국가는 「국가배상법」상 배상책임이 있다고 주장한다^{15·18·19·21}. 丙의 이러한 주장에 대해 국가는 “丙은 의무경찰대원이므로 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 단서에 의해 배상청구를 할 수 없다.”라고 항변한다²⁰. 丙의 주장과 국가의 항변이 타당한지 각각 검토하시오¹⁹. (30점)

※ 참고 조문

｢의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률｣

제2조의5(휴직자 등의 전환복무기간 계산 등)

① 다음 각 호의 기간은 「병역법」 제25조제1항에 따라 전환복무된 의무경찰대 대원의 전환복무기간에 산입하지 아니한다.

1. <생략>

2. 정직 및 영창 기간¹³

3. <생략>

제5조(징계)

① 의무경찰에 대한 징계는 강등, 정직, 영창, 휴가 제한 및 근신으로 하고^8·12·14, 그 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.

1. 강등 : 징계 당시 계급에서 1계급 낮추는 것

2. 정직 : 1개월 이상 3개월 이하의 기간 동안 의무경찰의 신분은 유지하나 직무에 종사하지 못하게 하면서 일정한 장소에서 비행을 반성하게 하는 것

3. 영창 : 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대ㆍ함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것^7·8·11

4. 휴가 제한 : 5일 이내의 범위에서 휴가일수를 제한하는 것. 다만, 복무기간 중 총 제한일수는 15 일을 초과하지 못한다.

5. 근신 : 15일 이내의 기간 동안 평상근무에 복무하는 대신 훈련이나 교육을 받으면서 비행을 반성 하게 하는 것

② 영창은 휴가 제한이나 근신으로 그 징계처분을 하는 목적을 달성하기 어렵고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 처분하여야 한다^11·12.

제6조(소청)

① 제5조의 징계처분을 받고 처분에 불복하는 사람의 소청은 각기 소속에 따라 해당 의무경찰대가 소속된 기관에 설치된 경찰공무원 징계위원회에서 심사한다¹⁰.

② 제1항에 따른 심사를 청구한 경우에도 이에 대한 결정이 있을 때까지는 해당 징계처분에 따라야 한다. 다만, 영창처분에 대한 소청 심사가 청구된 경우에는 이에 대한 결정이 있을 때까지 그 집행을 정지한다.

제8조(보상 및 치료)

① 의무경찰대의 대원으로서 전투 또는 공무수행 중 부상을 입고 퇴직한 사람과 사망(부상으로 인하여 사망한 경우를 포함한다)한 사람의 유족은 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에 따른 보상 대상자로 한다²¹.

② 의무경찰대의 대원이 전투 또는 공무수행 중 부상하거나 질병에 걸렸을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 또는 지방자치단체의 의료시설에서 무상으로 치료를 받을 수 있다²¹.

｢의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 시행령｣

제34조의2(퇴직 보류) 임용권자는 의무경찰이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 퇴직 발령을 하지 아니할 수 있다^15·17.

1. ~ 3. <생략>

4. 정직 또는 영창 처분을 받은 경우

5. <생략>

제39조(위원회의 구성)

① 소속기관등의 장은 제38조의 소청서를 받은 경우에는 7일 이내에 경찰공무원 보통징계위원회(이하 “위원회”라 한다)를 구성하여 소청의 심사를 하게 하여야 한다. 이 경우 위원회는 5명 이상 7명 이하의 위원으로 구성한다.

② 제1항의 경우에는 소청의 요지를 피소청인에게 통보하여야 한다.

｢의무경찰 관리규칙｣

제94조(징계사유) 의경이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 행하여야 한다.

1. 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률과 동법시행령 및 이 규칙(이하 “법령”이라 한다)을 위반한 때와 법령에 의한 명령에 위반하였을 때

2. ~ 4. <생략>

5. 상관의 명령에 복종하지 아니하였을 때

6. ~ 11. <생략>

12. 기타 제 복무규율을 위반한 때

제95조(징계의결의 요구)

① 경찰기관의 장은 소속 의경 중 제94조 각호에 해당하는 징계사유가 발생하였을 때에는 지체없이 관할 징계위원회를 구성하여 징계의결을 요구하여야 한다⁹.

② 제1항의 징계는 소속 경찰기관에서 행한다.

제96조(징계위원회 구성과 징계의결)

① 의경을 징계하고자 할 때의 징계위원회 구성은 위원장을 포함한 3인 이상 7인 이하의 위원으로 의경 징계위원회(이하 “징계위원회”라 한다)를 구성한다.

② 제1항의 징계위원회 구성은 경사 이상의 소속 경찰공무원 중에서 당해 징계위원회가 설치된 경찰기관의 장이 임명한다¹⁰.

〈제 2 문〉

2017. 12. 20. 보건복지부령 제377호로 개정된 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(이하 ‘요양급여규칙’이라 함)^36·38은 비용 대비 효과가 우수한 것으로 인정된 약제에 대해서만 보험급여를 인정해서 보험재정의 안정을 꾀하고 의약품의 적정한 사용을 유도하고자 기존의 보험 적용 약제 중 청구실적이 없는 미청구약제에 대한 삭제제도를 도입하였다⁴⁰. 개정 전의 요양급여규칙은 품목허가를 받은 모든 약제에 대하여 보험급여를 인정하였으나, 개정된 요양급여규칙에 따르면 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 대하여 요양급여대상 여부에 대한 조정을 할 수 있다³⁹.

보건복지부장관은 위와 같이 개정된 요양급여규칙의 위임에 따라 사단법인 대한제약회사협회 등 의약관련단체의 의견을 받아³⁰ 보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’를 개정하여 2018. 9. 23. 고시하면서^26·34·35, 기존에 요양급여대상으로 등재되어 있던 제약회사 甲(이하 ‘甲’이라 함)의 A약품(1998. 2. 1. 등재)이 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 해당한다는 이유로^{29·37·38·39·40} 위 고시 별지4 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표 중 삭제품목’란(이하 ‘이 사건 고시’라 함)에 아래와 같이 A약품을 등재하였다^25·26. 요양급여대상에서 삭제되면 국민건강보험의 요양급여를 받을 수 없어 해당 약제를 구입할 경우 전액 자기부담으로 구입하여야 하고 해당 약제에 대해 요양급여를 청구하여도 요양급여청구가 거부되므로 해당 약제의 판매 저하가 우려된다^27·29.

보건복지부 고시 제2018-○○호(2018. 9. 23.)

약제급여목록 및 급여상한금액표

제1조 (목적) 이 표는 국민건강보험법 …… 및 국민건강보험요양급여의 기준에 관한 규칙 ……의 규정에 의하여 약제의 요양급여대상기준 및 상한금액을 정함을 목적으로 한다²².

제2조 (약제급여목록 및 상한금액 등) 약제급여목록 및 상한금액은 [별표1]과 같다.

[별표1]

별지4 삭제품목

연번 17. 제조사 甲, 품목 A약품, 상한액 120원/1정^22·27

제약회사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인 대한제약회사협회^30·31와 甲은 이 사건 고시가 있은지 1개월 후에야 고시가 있었음을 알았다고 주장하며³³ 이 사건 고시가 있은 날로부터 94일째인 2018. 12. 26. 이 사건 고시에 대한 취소소송을 제기하였다^32·35.

1.보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’의 법적 성질과 이 사건 고시의 취소소송의 대상 여부를 논하시오^22·25. (30점)

2.사단법인 대한제약회사협회와 甲에게 원고적격이 있는지 여부를 논하시오^28·31. (20점)

3.사단법인 대한제약회사협회와 甲이 제기한 이 사건 소가 제소기간을 준수하였는지를 검토하시오^32·35. (20점)

4.甲은 “개정 전 요양급여규칙이 아니라 개정된 요양급여규칙에 따라 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 것은 위법하다.”라고 주장한다^36·37·41. 이러한 甲의 주장을 검토하시오⁴¹. (30점)

※ 참고 조문 (아래 법령은 현행 법령과 다를 수 있음)

｢국민건강보험법｣

제41조 (요양급여)

① 가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 다음 각 호의 요양급여를 실시한다.

1. 진찰·검사

2. 약제·치료재료의 지급

3. <이하 생략>

② 제1항에 따른 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등의 기준은 보건복지부령으로 정한다²³.

｢국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣

(보건복지부령 제377호, 2017. 12. 20. 공포)

제8조 (요양급여의 범위 등)

① 법 제41조 제2항에 따른 요양급여의 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 법 제41조 제1항의 각 호의 요양급여(약제를 제외한다) : 제9조에 따른 비급여대상을 제외한 것

2. 법 제41조 제1항의 2호의 요양급여(약제에 한한다) : 제11조의2, 제12조 및 제13조에 따라 요양 급여대상으로 결정 또는 조정되어 고시된 것

② 보건복지부장관은 제1항의 규정에 의한 요양급여대상을 급여목록표로 정하여 고시하되^23·33, 법 제41조 제1항의 각 호에 규정된 요양급여행위, 약제 및 치료재료(법 제41조 제1항의 2호의 규정에 의하여 지급되는 약제 및 치료재료를 말한다)로 구분하여 고시한다.

제13조(직권결정 및 조정)

④ 보건복지부장관은 다음 각 호에 해당하면 이미 고시된 약제의 요양급여대상여부 및 상한금액을 조정하여 고시할 수 있다^23·24.

1. ~ 5. <생략>

6. 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제 또는 약사법령에 따른 생산실적 또는 수입실적이 2 년간 보고되지 아니한 약제²⁴

부칙

이 규칙은 공포한 날로부터 시행한다³⁶.

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의130점

쟁점 1위헌정당해산결정의 효과 일반4점

문제 지문

“A정당은 중앙선거관리위원회에 등록을 마친 정당이고”제1문의 1 · 원문에서 보기

“정부는 A정당의 목적과 활동이 민주적 기본질서에 위배된다고 주장하면서 헌법재판소에 위헌정당해산심판을 청구하였다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“헌법재판소는 A정당에 대해 해산결정을 내렸다”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리정당의 해산을 명하는 결정이 선고된 때에는 그 정당은 해산되고(헌법재판소법 제59조), 그 결정은 중앙선거관리위원회가 정당법에 따라 집행한다(같은 법 제60조). 해산된 정당의 강령(또는 기본정책)과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못하고(정당법 제40조, 대체정당의 금지), 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못하며(같은 법 제41조 제2항), 잔여재산은 국고에 귀속한다(같은 법 제48조 제2항). 헌법재판소는 정당해산심판제도가 정당을 보호하기 위한 절차로서의 성격을 가지므로 오직 헌법재판소가 그 정당의 위헌성을 확인하고 해산의 필요성을 인정한 경우에만 정당정치의 영역에서 배제된다고 보았다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). (헌법재판소법 제59조; 헌법재판소법 제60조; 정당법 제40조; 정당법 제41조 제2항; 정당법 제48조 제2항)

사안의 적용A정당은 중앙선거관리위원회에 등록을 마친 정당이고, 정부의 청구에 따라 헌법재판소가 해산결정을 선고하였으므로, 선고와 동시에 A정당은 해산된다. 이에 따라 A정당의 강령과 동일·유사한 대체정당의 창당이 금지되고, A정당의 명칭은 다시 쓸 수 없으며, 잔여재산은 국고에 귀속된다. 그러나 위 조문들은 정당 자체의 소멸과 그 후속조치만을 정할 뿐, 소속 국회의원의 신분에 관하여는 아무것도 정하지 않는다.

소결A정당은 해산결정의 선고로 해산되고 대체정당 금지·명칭 사용 금지·잔여재산 국고귀속의 효과가 생기나, 소속 국회의원 甲·乙의 의원직 상실 여부는 법률에 명문 규정이 없어 해석으로 정하여야 한다.

쟁점 2의원직 상실 여부에 관한 견해 대립 — 자유위임원칙과 방어적 민주주의5점

문제 지문

“甲은 A정당 소속의 지역구 국회의원이며 乙은 A정당 소속의 비례대표 국회의원이다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“A정당의 해산결정에 따라 甲과 乙이 국회의원직을 상실하는지를 논하시오”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행하는 국민 전체의 대표자이다(헌법 제46조 제2항, 제7조 제1항, 자유위임원칙). 이 점을 중시하면 의원은 정당의 대표가 아니라 국민의 대표이므로 소속정당이 해산되더라도 의원직은 유지되고 무소속 의원이 될 뿐이라는 견해(의원직 유지설)가 성립한다. 반면 헌법 제8조 제4항이 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 해산하도록 한 것은 방어적 민주주의의 표현이고, 해산된 정당의 이념을 대변하던 의원이 국회에서 계속 활동한다면 해산결정이 무의미해지므로 의원직이 상실된다는 견해(의원직 상실설)가 있다. 그 밖에 당선 방식에 따라 지역구 의원은 유지되고 비례대표 의원만 상실된다는 절충설도 주장된다. (대한민국헌법 제8조 제4항; 대한민국헌법 제46조 제2항; 대한민국헌법 제7조 제1항)

사안의 적용甲·乙은 국민의 선거로 선출된 국회의원으로서 헌법상 자유위임을 받은 지위에 있으나, 동시에 민주적 기본질서에 위배된다고 확인된 A정당의 소속으로서 통상 그 정당의 정치적 의사를 국회에서 대변하는 지위에 있다. 의원직 상실을 직접 정한 헌법·법률 규정이 없는 상황에서, 헌법 제46조 제2항의 자유위임과 헌법 제8조 제4항의 정당해산제도 중 어느 쪽에 무게를 둘 것인지가 이 사안의 핵심이다.

소결명문 규정이 없으므로 의원직 유지설·상실설·절충설이 대립하며, 결론은 정당해산제도의 본질과 실효성을 어떻게 이해하느냐에 달려 있다.

쟁점 3헌법재판소의 입장 — 당선 방식을 불문한 의원직 상실6점

문제 지문

“甲은 A정당 소속의 지역구 국회의원이며 乙은 A정당 소속의 비례대표 국회의원이다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“A정당의 해산결정에 따라 甲과 乙이 국회의원직을 상실하는지를 논하시오”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 해산결정으로 정당이 해산되는 경우 그 정당 소속 국회의원이 의원직을 상실하는지에 대하여 명문의 규정은 없으나, 정당해산심판제도의 본질은 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 국민을 보호하는 데에 있는데 해산정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 경우 정당해산결정의 실효성을 확보할 수 없게 되므로, 헌법재판소의 정당해산결정이 있는 경우 그 정당 소속 국회의원의 의원직은 당선 방식을 불문하고 모두 상실되어야 한다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). (대한민국헌법 제8조 제4항; 헌법재판소법 제59조)

사안의 적용헌법재판소의 위 판시는 정당해산결정의 본질적 효력으로서 의원직 상실을 도출한 것이고, 지역구·비례대표를 구별하지 않는다. 이 견해에 따르면 국회의원의 자유위임은 민주적 기본질서의 테두리 안에서 보장되는 것이며, 위헌으로 확인된 정당의 정치적 의사를 국회에서 계속 대변하게 하는 것은 해산결정의 목적(위헌정당을 정치적 의사형성과정에서 배제)과 정면으로 모순된다. 다만 헌법·법률에 근거 없이 선거로 선출된 대표의 지위를 박탈하는 것은 국민주권과 대의제에 대한 중대한 제한이므로 입법으로 명시하여야 한다는 비판도 유력하다.

소결시험 시점의 헌법재판소 입장에 따르면, 정당해산결정의 실효성 확보를 위하여 해산정당 소속 국회의원은 당선 방식을 불문하고 의원직을 상실한다.

쟁점 4지역구 국회의원 甲의 의원직 상실 여부5점

문제 지문

“甲은 A정당 소속의 지역구 국회의원이며”제1문의 1 · 원문에서 보기

“A정당의 해산결정에 따라 甲과 乙이 국회의원직을 상실하는지를 논하시오”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리지역구 국회의원은 지역구 선거인의 투표로 개인이 직접 선출되므로 정당 기속성이 상대적으로 약하다는 점을 근거로 의원직 유지를 주장하는 견해가 있으나, 헌법재판소는 정당해산결정이 있으면 소속 국회의원의 의원직은 당선 방식을 불문하고 모두 상실되어야 한다고 보았다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). (대한민국헌법 제46조 제2항; 대한민국헌법 제8조 제4항)

사안의 적용甲은 A정당 소속의 지역구 국회의원이다. 지역구 의원이라도 통상 소속 정당의 공천을 받아 그 정당의 이념과 정책을 내걸고 당선되어 국회에서 그 정당의 정치적 의사를 대변한다는 점에서, 甲이 의원직을 유지한다면 위헌으로 확인된 A정당의 정치적 의사가 국회에서 계속 형성·표출될 수 있다. 헌법재판소의 판시는 지역구 의원을 명시적으로 상실 대상에 포함하고 있으므로, 甲에 대하여도 그대로 적용된다.

소결甲은 지역구 국회의원이지만 A정당에 대한 해산결정으로 의원직을 상실한다(의원직 유지설·절충설에 따르면 결론이 달라질 수 있다).

쟁점 5비례대표 국회의원 乙의 의원직 상실 여부 — 공직선거법 제192조 제4항의 해석6점

문제 지문

“乙은 A정당 소속의 비례대표 국회의원이다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“A정당의 해산결정에 따라 甲과 乙이 국회의원직을 상실하는지를 논하시오”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리비례대표국회의원이 소속정당의 합당·해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 둘 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 퇴직된다(공직선거법 제192조 제4항 본문). 이 규정을 반대해석하면 소속정당이 '해산'되어 당적을 잃은 비례대표의원은 퇴직하지 않는다는 결론이 나오므로 의원직 유지의 근거로 원용될 수 있다. 그러나 헌법재판소는 해산정당 소속 국회의원의 의원직은 당선 방식을 불문하고 모두 상실되어야 한다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). 출제 후 대법원은 위 조항의 '해산'이 자진해산뿐 아니라 헌법재판소의 정당해산결정에 따른 강제해산도 포함한다고 보아, 강제해산된 정당 소속 비례대표 지방의회의원이 위 조항에 따라 퇴직하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 하였고(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39825 판결), 같은 날 명문의 규정이 없더라도 위헌정당 해산결정에 따른 효과로 그 정당 소속 국회의원은 국회의원직을 상실한다고 판시하였다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39856 판결). (공직선거법 제192조 제4항)

사안의 적용乙은 A정당의 비례대표 국회의원으로서 정당명부에 대한 투표로 당선되었으므로 지역구 의원보다 정당 기속성이 강하다. 따라서 의원직 상실설은 물론 절충설에 따르더라도 乙은 의원직을 상실한다. 공직선거법 제192조 제4항의 '해산'을 자진해산에 한정하고 위헌정당해산결정에 따른 해산은 포함하지 않는다고 보는 견해도 있을 수 있으나, 공직선거법은 정당법과 달리 자진해산과 강제해산을 구분하지 않으므로 위 '해산'에는 강제해산도 포함된다고 보는 것이 타당하다(출제 후 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39825 판결도 같은 취지이다). 따라서 위 조항은 乙의 퇴직 근거가 되지 못한다. 그러나 乙의 의원직 상실은 위 조항이 아니라 헌법 제8조 제4항에 따른 정당해산결정의 본질적 효력에서 직접 나오는 것이므로, 위 조항이 그 효력을 막지 못한다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정; 출제 후 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39856 판결도 국회의원에 관하여 같은 결론이다). 다만 비례대표 지방의회의원에 관하여는 대법원이 위 조항에 따라 그 지위를 상실하지 않는다고 본 원심판단을 수긍하였으므로(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39825 판결) 국회의원과 결론이 다르다.

소결乙은 비례대표 국회의원으로서, 공직선거법 제192조 제4항에도 불구하고 A정당 해산결정의 효력으로 의원직을 상실한다.

쟁점 6의원직 상실 이후의 궐원 처리4점

문제 지문

“甲은 A정당 소속의 지역구 국회의원이며 乙은 A정당 소속의 비례대표 국회의원이다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“헌법재판소는 A정당에 대해 해산결정을 내렸다”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에는 보궐선거를 실시한다(공직선거법 제200조 제1항). 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 그 정당의 비례대표국회의원후보자명부 순위에 따라 의석을 승계할 자를 결정하나, 그 정당이 해산된 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항 단서). (공직선거법 제200조 제1항; 공직선거법 제200조 제2항)

사안의 적용甲의 의원직 상실로 생긴 지역구 궐원은 보궐선거로 채운다. 乙의 경우 A정당이 해산되었으므로 제200조 제2항 단서에 따라 A정당 비례대표 후보자명부에 따른 의석 승계는 이루어지지 않고, 그 의석은 공석으로 남는다.

소결甲의 의석은 보궐선거 대상이 되고, 乙의 의석은 정당 해산으로 승계되지 않는다. 결국 A정당의 해산결정에 따라 甲과 乙은 모두 국회의원직을 상실한다.

제1문의2 1.40점

쟁점 7영창조항이 제한하는 기본권 — 신체의 자유4점

문제 지문

“丙은 「의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조 제1항, 제2항 중 각 ‘의무경찰에 대한 영창’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하고 있다”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“영창 : 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대ㆍ함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리영창은 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대·함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것이다(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항 제3호). 헌법재판소는 같은 내용의 구 전투경찰대 설치법상 영창에 관하여, 영창이 일정기간 제한된 장소에 인신을 구금하면서 그 기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하는 징계처분이라고 보고 신체의 자유 제한 여부를 심사하였다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). (대한민국헌법 제12조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항 제3호)

사안의 적용丙이 받은 영창 15일은 법이 정한 최장기간의 인신구금이고, 그 기간은 같은 법 제2조의5 제1항 제2호에 따라 전환복무기간에 산입되지도 않는다. 따라서 영창조항은 丙의 신체의 자유(헌법 제12조 제1항)를 직접 제한하며, 丙은 영장주의·적법절차원칙·과잉금지원칙 위배를 근거로 위헌을 주장할 수 있다. 이 사건 영창조항은 위 결정이 심판한 구 전투경찰대 설치법 조항을 그대로 이어받은 규정이다.

소결영창조항은 신체의 자유를 직접 박탈하는 제한이므로 엄격한 심사가 요구된다.

쟁점 8영장주의가 행정기관의 구금에도 적용되는지5점

문제 지문

“의무경찰에 대한 징계는 강등, 정직, 영창, 휴가 제한 및 근신으로 하고”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“영창 : 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대ㆍ함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제12조 제3항은 체포·구속에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 정한다. 헌법재판소는 행정상 즉시강제에 관하여, 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로 영장 없는 수거를 인정하더라도 영장주의에 위배되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정). 한편 구 전투경찰대 설치법상 영창조항에 대한 사건에서 재판관 5인의 위헌의견은 '구속이 형사절차에 의한 것이든, 행정절차에 의한 것이든 신체의 자유를 제한당하고 있다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없으므로, 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용되고, 다만 영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 예외가 인정될 수 있다'고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). (대한민국헌법 제12조 제3항)

사안의 적용丙은 위 5인 위헌의견에 기대어, 영장주의는 형사절차에 한정되지 않고 행정기관이 인신을 구속하는 모든 경우에 원칙적으로 적용된다고 주장할 수 있다. 위 2000헌가12 사건에서 영장 없는 행정상 즉시강제를 허용한 근거는 '급박한 상황'과 그 불가피성이었으므로, 거꾸로 보면 급박성이 없는 행정상 구속에는 영장주의의 예외를 인정할 근거가 없다는 논거가 된다(이는 즉시강제에 관한 위 판시 자체가 아니라 그 판시로부터의 추론이다). 다만 영창조항 사건의 법정의견은 영장주의 위배 여부를 위헌 이유로 채택하지 않았으므로, 丙의 주장은 위헌의견을 근거로 한 것임을 밝혀 두어야 한다.

소결丙은 영창처분과 같은 행정기관의 구금에도 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 원칙적으로 적용된다고 주장할 수 있다.

쟁점 9영창조항의 영장주의 위배6점

문제 지문

“허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용하였다는 사유로 경찰공무원 징계위원회에 회부되었고”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰기관의 장은 소속 의경 중 제94조 각호에 해당하는 징계사유가 발생하였을 때에는 지체없이 관할 징계위원회를 구성하여 징계의결을 요구하여야 한다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리재판관 5인의 위헌의견은 영창처분이 행정기관에 의한 구속에 해당하고, 그 본질상 급박성을 요건으로 하지 않음에도 불구하고 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않고 이루어지므로 영창조항은 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). (대한민국헌법 제12조 제3항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항 제3호)

사안의 적용丙에 대한 영창은 '허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용'한 비행에 대한 사후적 제재로서, 즉시 구금하지 않으면 목적을 달성할 수 없는 급박한 사정이 전혀 없다. 그럼에도 경찰기관의 장이 구성한 징계위원회의 의결만으로 15일간 구금하고, 그 과정에 중립적인 법관의 판단은 전혀 개입하지 않는다. 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률은 영창에 대하여 법관의 영장 또는 사후 사법심사를 요구하는 규정을 두고 있지 않다.

소결영창조항은 급박성이 없는 행정기관의 구속을 법관의 영장 없이 허용하므로 영장주의에 위배되어 丙의 신체의 자유를 침해한다는 것이 丙의 첫째 논거이다.

쟁점 10적법절차원칙 위배6점

문제 지문

“제1항의 징계위원회 구성은 경사 이상의 소속 경찰공무원 중에서 당해 징계위원회가 설치된 경찰기관의 장이 임명한다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“제5조의 징계처분을 받고 처분에 불복하는 사람의 소청은 각기 소속에 따라 해당 의무경찰대가 소속된 기관에 설치된 경찰공무원 징계위원회에서 심사한다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되므로, 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에도 준수되어야 한다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 위 결정의 법정의견은 영창사유가 제한되어 있고 징계위원회의 심의절차, 출석권·진술권, 소청과 행정소송 등 불복절차가 마련되어 있다는 이유로 적법절차원칙 위배를 부정하였다. (대한민국헌법 제12조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제6조)

사안의 적용丙은 다음과 같이 법정의견의 논거를 반박할 수 있다. ① 영창을 의결하는 징계위원회(문제는 '경찰공무원 징계위원회'라고 하고, 의무경찰 관리규칙 제96조는 이를 '의경 징계위원회'라 한다)는 위원장을 포함한 3인 이상 7인 이하로서 경사 이상의 소속 경찰공무원 중에서 그 경찰기관의 장이 임명하므로(의무경찰 관리규칙 제96조), 징계를 요구한 기관과 같은 조직 내부의 상하 관계에 있는 사람들로만 구성되어 중립성·독립성이 없다. ② 소청 역시 해당 의무경찰대가 소속된 기관에 설치된 경찰공무원 징계위원회에서 심사하여(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제6조 제1항) 같은 조직 내부의 심사에 그친다. ③ 형사절차의 구류는 법관의 재판을 거쳐야 하는데, 그와 실질이 같은 15일의 구금을 내부 징계위원회의 의결만으로 할 수 있게 한 것은 신체의 자유 박탈에 상응하는 절차적 보장이라 할 수 없다. 다만 현행 제6조 제2항 단서가 영창처분에 대한 소청 심사 청구 시 집행을 정지하도록 한 점은 절차적 보장을 강화하는 사정으로서 丙의 주장에 불리하게 고려될 수 있다.

소결영창은 독립성 없는 내부 기관의 의결만으로 인신을 구금하므로 적법절차원칙에 위배된다는 것이 丙의 둘째 논거이다.

쟁점 11과잉금지원칙 ① — 목적의 정당성과 수단의 적합성4점

문제 지문

“영창 : 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대ㆍ함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 처분하여야 한다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 제한 입법은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다(헌법 제37조 제2항). 위 영창조항 사건의 법정의견은 복무기강을 엄정히 하고 단체적 전투력과 작전수행의 원활함을 위하여 복무규율 위반에 대한 제재가 필요하며, 영창은 다른 징계에 비하여 복무규율 강제 및 위반에 대한 제재 효과가 크다는 이유로 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정하였다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용의무경찰의 복무기강 확립이라는 목적의 정당성은 丙도 다투기 어렵다. 다만 丙은 징계는 본래 공무원 관계의 질서유지를 위한 신분상 불이익 처분이므로, 신분관계와 무관한 신체의 자유 그 자체를 박탈하는 것은 징계라는 수단의 범위를 벗어난다고 주장할 수 있다.

소결목적의 정당성은 인정되나, 징계로서 인신구금이라는 수단을 택한 것이 적합한지는 의문이라는 것이 丙의 논거이다.

쟁점 12과잉금지원칙 ② — 침해의 최소성7점

문제 지문

“의무경찰에 대한 징계는 강등, 정직, 영창, 휴가 제한 및 근신으로 하고”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“영창은 휴가 제한이나 근신으로 그 징계처분을 하는 목적을 달성하기 어렵고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 처분하여야 한다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리재판관 5인의 위헌의견은 영창이 신체의 자유를 직접적·전면적으로 박탈하므로 징계로서 구금을 행하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 아니 되고, 허용되더라도 예외적·보충적으로 이루어져야 하는데, 관리규칙의 징계사유가 지나치게 포괄적이고 어떠한 행위에 대하여 영창처분이 가능한지에 관한 규율이 없으며 영창의 보충적 적용에 관한 규정도 없다는 이유로 영창조항이 과잉금지원칙에 위배된다고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 반면 법정의견은 다른 징계수단이 영창과 동등한 효과가 있다고 단정할 수 없고 징계양정 기준이 마련되어 있다는 이유로 침해의 최소성을 인정하였다. (대한민국헌법 제37조 제2항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제2항)

사안의 적용① 같은 법 제5조 제1항은 강등·정직·휴가 제한·근신 등 신체를 구금하지 않는 징계를 이미 마련하고 있으므로, 이를 적절히 조합하면 복무규율 확보라는 목적을 충분히 달성할 수 있다. ② 제5조 제2항은 '휴가 제한이나 근신으로 그 징계처분을 하는 목적을 달성하기 어렵고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우'에만 영창을 처분하도록 정하지만, 그 판단을 전적으로 징계권자에게 맡길 뿐 영창 대상 비행의 유형이나 정도를 전혀 특정하지 않는다. ③ 영창사유가 되는 의무경찰 관리규칙 제94조는 '법령위반'(제1호), '명령불복종'(제5호), '기타 제 복무규율을 위반한 때'(제12호)처럼 포괄적이어서, 사실상 모든 복무규율 위반이 영창으로 이어질 수 있다. ④ 丙의 비위는 휴대전화의 무단 반입·사용으로서 휴가 제한·근신으로도 충분히 제재할 수 있는 성질의 것임에도 법정 최장기간인 영창 15일이 부과되었는데, 이는 영창의 보충성이 법률 차원에서 담보되지 않는다는 점을 보여 준다.

소결영창조항은 덜 침해적인 징계수단이 있는데도 포괄적인 사유로 인신구금을 허용하므로 침해의 최소성에 위배된다는 것이 丙의 핵심 논거이다.

쟁점 13과잉금지원칙 ③ — 법익의 균형성4점

문제 지문

“영창 15일의 징계처분을 받았다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“정직 및 영창 기간”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리위 영창조항 사건의 법정의견은 전투경찰대가 수행하는 국가적 기능의 중요성과 지휘권 체제 확립의 필요성을 고려하면 복무기강 확립의 공익이 일정기간 신체의 자유 제한 정도에 비해 결코 작지 않다고 보았으나, 재판관 5인의 위헌의견은 영창조항이 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한한다고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용영창으로 달성되는 공익은 개별 의무경찰의 복무규율 준수라는 내부 질서 유지에 그치고, 이는 다른 징계로도 상당 부분 달성될 수 있다. 반면 丙이 입는 불이익은 15일간의 신체 구금이라는 형사상 구류와 다름없는 자유 박탈에 더하여, 그 기간이 전환복무기간에 산입되지 않아(같은 법 제2조의5 제1항 제2호) 복무기간까지 늘어나는 이중의 불이익이다.

소결영창으로 얻는 공익에 비하여 丙이 입는 신체의 자유 제한이 지나치게 커서 법익의 균형성도 갖추지 못하였다는 것이 丙의 논거이다.

쟁점 14징계의 한계와 형사절차의 잠탈 — 종합4점

문제 지문

“의무경찰에 대한 징계는 강등, 정직, 영창, 휴가 제한 및 근신으로 하고”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“丙이 위헌이라고 주장할 수 있는 논거를 제시하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다고 정하고, 헌법 제37조 제2항은 기본권 제한이 필요한 경우에 한하여 법률로써 하되 본질적 내용을 침해할 수 없다고 정한다. 징계는 공무원 관계의 질서 유지를 위한 신분상 제재이고, 형벌은 법관의 재판을 거쳐 부과된다. (대한민국헌법 제12조 제1항; 대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용영창은 명칭만 징계일 뿐 그 내용은 형사상 구류와 다름없는 자유 박탈이므로, 이를 행정 내부의 징계절차로 부과하는 것은 형사절차가 보장하는 법관의 재판과 각종 방어권을 우회하는 결과가 된다. 따라서 丙은 영창조항이 징계의 본질적 한계를 넘어 신체의 자유를 침해한다는 점을 앞의 영장주의·적법절차·과잉금지 논거를 묶는 종합 논거로 제시할 수 있다. 출제 당시 이 논거는 법정의견이 아니라 2013헌바190 결정의 위헌의견 취지에 기대어 丙이 구성할 수 있는 것이었으나, 출제 후 헌법재판소는 병에 대한 영창처분이 징계처분임에도 신분상 불이익 외에 신체의 자유를 박탈하는 것까지 그 내용으로 삼아 징계의 한계를 초과하였다고 법정의견으로 판시하였다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2017헌바157 결정).

소결丙은 이 사건 영창조항이 영장주의, 적법절차원칙, 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 주장할 수 있다. 다만 시험 시점 헌법재판소 법정의견은 합헌이었으므로(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정), 丙의 주장은 출제 당시로서는 그 결정의 5인 위헌의견을 토대로 판례 변경을 구하는 논거라는 점을 밝혀야 한다. 출제 후 헌법재판소는 병에 대한 영창처분을 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 '영창' 부분이 징계의 한계 초과, 징계사유의 포괄성·불명확성으로 인한 보충성 미담보, 징계권자의 부대 또는 기관에 소속된 절차의 비중립성 등으로 침해의 최소성에 어긋나고 법익의 균형성도 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다고 결정하였다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2017헌바157 결정). 다만 위 결정에서도 영장주의 위배는 법정의견이 아니라 재판관 4인의 보충의견이 든 논거였다.

제1문의2 2.30점

쟁점 15국가배상책임의 요건과 공무원의 직무집행4점

문제 지문

“丙은 경찰청장이 법령을 잘못 해석하여 퇴직발령을 하지 아니한 결과 자신이 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었으므로, 국가는 「국가배상법」상 배상책임이 있다고 주장한다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“임용권자는 의무경찰이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 퇴직 발령을 하지 아니할 수 있다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). 따라서 ① 공무원, ② 직무집행, ③ 법령위반, ④ 고의·과실, ⑤ 타인에게 손해 발생, ⑥ 상당인과관계가 요건이다. (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용퇴직발령을 하지 아니한 주체는 의무경찰의 임용권자인 경찰청장으로서 국가공무원이다. 의무경찰의 퇴직에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제4조 제2항), 경찰청장은 같은 법 시행령 제34조의2에 근거한 공권력의 행사로서 퇴직발령을 보류하였으므로 직무집행에 해당한다. 丙은 경찰청장과 별개의 법주체인 국민으로서 '타인'에 해당한다.

소결공무원·직무집행·타인 요건은 충족되고, 법령위반과 과실이 쟁점이다.

쟁점 16법령위반 ① — 판단 기준과 '영창 기간'의 해석5점

문제 지문

“소청심사청구로 인해 「의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률」 제6조 제2항 단서의 규정에 따라 영창처분의 집행이 정지되었고, 이후 丙의 복무기간이 만료되었다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“영창기간은 복무기간에 산입하지 아니한다는 같은 법률 제2조의5 제1항 제2호”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리국가배상법 제2조 제1항의 '법령을 위반하여'란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결). (국가배상법 제2조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제2조의5 제1항 제2호; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제6조 제2항)

사안의 적용같은 법 제2조의5 제1항 제2호가 전환복무기간에 산입하지 않는 것은 '정직 및 영창 기간'이다. 문언상 이는 영창이 실제로 집행되어 구금된 기간을 뜻하고, 같은 조 제2항도 '영창의 처분을 받은 사람이 그 집행이 종료된 때' 그 처분기간을 통보하도록 하여 집행된 기간을 전제한다. 그런데 丙의 영창처분은 소청심사청구로 같은 법 제6조 제2항 단서에 따라 집행이 정지되었으므로, 복무기간 만료 시점까지 불산입할 '영창 기간'은 존재하지 않았다. 따라서 丙의 복무기간은 정상적으로 만료되었고, 경찰청장이 제2조의5를 근거로 복무기간 미충족으로 본 것은 그 문언과 다르다.

소결집행정지 중인 영창처분은 '영창 기간'을 발생시키지 않으므로 丙의 복무기간은 만료되었다고 보아야 한다.

쟁점 17법령위반 ② — 시행령상 퇴직 보류의 재량과 그 한계5점

문제 지문

“영창처분을 받은 경우 퇴직을 보류한다는 같은 법률 시행령 제34조의2 제4호에 따라 퇴직발령을 아니하였고”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“임용권자는 의무경찰이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 퇴직 발령을 하지 아니할 수 있다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리임용권자는 의무경찰이 정직 또는 영창 처분을 받은 경우 퇴직 발령을 하지 아니할 수 있다(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제34조의2 제4호). 이는 '할 수 있다'는 재량규정이다. 한편 전환복무된 사람은 현역병의 복무기간과 같은 기간 동안 복무하고(병역법 제25조 제2항), 그 복무기간 연장은 전시·사변에 준하는 사태 등 법률이 정한 사유가 있을 때 6개월 범위에서 국방부장관과 협의하고 국무회의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아야만 가능하다(같은 조 제3항). (의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제34조의2; 병역법 제25조 제2항; 병역법 제25조 제3항)

사안의 적용시행령 제34조의2 제4호가 '영창 처분을 받은 경우'를 퇴직 보류 사유로 정하고 있으므로 경찰청장의 퇴직 보류가 문언상 근거를 갖는 것은 사실이다. 그러나 ① 법률(병역법 제25조 제2항·제3항)은 전환복무기간과 그 연장을 엄격히 정하고 있으므로 시행령상 퇴직 보류를 이유로 법률이 정하지 않은 복무기간 연장을 사실상 초래하는 것은 신중하여야 하고, ② 영창처분은 법률(같은 법 제6조 제2항 단서)에 따라 집행이 정지된 상태였으므로, 집행정지 중인 처분을 근거로 복무기간 만료자의 퇴직을 막아 소청 결정 시까지 복무를 강요하는 것은 집행정지 제도의 취지를 몰각시킨다. ③ 결국 경찰청장은 영창 기간 불산입 조항을 잘못 해석한 데 기초하여 재량을 행사하였으므로, 그 퇴직 보류는 재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 결여한 것으로 볼 여지가 크다. 다만 시행령 문언상 퇴직 보류가 허용된다는 반론도 가능하다.

소결경찰청장의 퇴직 보류는 법률이 정한 복무기간과 집행정지 제도의 취지에 반하여 객관적 정당성을 결여하였으므로 법령위반이 인정될 여지가 크다.

쟁점 18고의·과실 — 법령해석의 잘못과 과실5점

문제 지문

“丙은 경찰청장이 법령을 잘못 해석하여 퇴직발령을 하지 아니한 결과”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“경찰청장은 영창기간은 복무기간에 산입하지 아니한다는 같은 법률 제2조의5 제1항 제2호와 영창처분을 받은 경우 퇴직을 보류한다는 같은 법률 시행령 제34조의2 제4호에 따라 퇴직발령을 아니하였고”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결). 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원의 입장과 같지 않아 결과적으로 위법하게 되었더라도 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용과실 인정 쪽 논거는, 같은 법 제2조의5 제1항 제2호의 '영창 기간'은 문언상 비교적 명백하고 같은 법 제6조 제2항 단서가 영창의 집행정지를 명시하고 있으므로, 평균적 경찰공무원이라면 집행되지 않은 영창을 이유로 복무기간 만료자의 퇴직을 미룰 수 없다는 점을 알 수 있었다는 것이다. 과실 부정 쪽 논거는, 시행령 제34조의2 제4호가 '영창 처분을 받은 경우'를 명시적인 퇴직 보류 사유로 두고 있어 경찰청장이 그 문언에 따른 데에는 합리적 근거가 있고, 문제의 사실관계상 집행정지 중 복무기간이 만료된 경우에 관한 선례나 판례가 있었다는 사정도 보이지 않는다는 것이다. 위 법령해석과 과실에 관한 판시의 기준에 비추어 보면, 경찰청장이 시행령의 명문 규정에 따라 처리한 이상 그 이상의 판단을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어렵다고 볼 가능성이 크다(이는 위 판시를 이 사안에 적용한 추론이다).

소결법령위반이 인정되더라도, 시행령 명문 규정에 따른 해석이었고 선례가 귀일되지 않았다면 경찰청장의 과실은 부정될 가능성이 크다. 반대로 법률 문언이 명백하다고 보면 과실이 인정될 수 있다.

쟁점 19손해·인과관계와 丙 주장의 타당성(소결)3점

문제 지문

“소청심사청구가 기각되자 15일의 영창처분을 집행한 후에야 퇴직발령을 하였다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“자신이 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었으므로”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙의 주장과 국가의 항변이 타당한지 각각 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리국가배상책임이 성립하려면 공무원의 위법한 직무집행과 상당인과관계 있는 손해가 발생하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용丙은 퇴직 보류로 복무기간 만료 후 소청 기각 시까지, 그리고 그 후 영창 집행 기간 동안 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었고, 이는 퇴직 보류와 상당인과관계가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 과실 요건의 충족 여부가 결론을 좌우한다.

소결丙의 주장은 법령위반 부분에서는 설득력이 있으나, 과실 요건에서 배척될 가능성이 커서 국가배상책임이 당연히 인정된다고 보기는 어렵다(과실을 인정하는 입장에서는 丙의 주장이 타당하다).

쟁점 20국가 항변 ① — 의무경찰이 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'인지4점

문제 지문

“丙은 현역병으로 입대하여 4주간의 군사훈련을 받은 후 의무경찰로 복무하던 중”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 이러한 주장에 대해 국가는 “丙은 의무경찰대원이므로 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 단서에 의해 배상청구를 할 수 없다.”라고 항변한다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 현역병으로 입영하여 군사교육을 마치고 전임되어 전투경찰순경으로 임용된 자는 군인으로서의 신분을 상실하여 군인이 아니지만, 헌법 제29조 제2항의 입법취지가 위험성이 높은 직무에 종사하는 자에 대하여 사회보장적 위험부담으로서의 국가보상제도를 별도로 마련함으로써 그것과 경합되는 국가배상청구를 배제하려는 것이고, 전투경찰순경의 직무수행상 위험성이 다른 경찰공무원보다 낮지 않으며 경찰공무원법 일부 조항이 준용되는 점에 비추어 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'은 '경찰조직의 구성원을 이루는 공무원'을 특별취급하려는 것이므로 전투경찰순경은 그 '경찰공무원'에 해당한다고 하였다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다25414 판결). (대한민국헌법 제29조 제2항; 국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용丙은 현역병으로 입대하여 군사교육을 받은 뒤 병역법 제25조 제1항에 따라 전환복무된 의무경찰이다. 의무경찰도 경찰청 산하 의무경찰대에 소속되어 치안업무 보조 등을 수행하고, 경찰공무원법과 국가공무원법의 상당 부분이 준용된다(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제4조 제1항). 따라서 전투경찰순경에 관한 위 판결의 논리에 따르면 의무경찰도 단서의 '경찰공무원'에 해당한다고 볼 수 있다(이는 전투경찰순경에 관한 판시를 의무경찰에 넘겨 적용한 추론이다).

소결丙은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'에 해당할 수 있으므로, 신분 요건 자체는 국가 항변에 부합한다.

쟁점 21국가 항변 ② — 전사·순직·공상 및 '다른 법령에 따른 보상' 요건4점

문제 지문

“자신이 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었으므로”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“의무경찰대의 대원으로서 전투 또는 공무수행 중 부상을 입고 퇴직한 사람과 사망(부상으로 인하여 사망한 경우를 포함한다)한 사람의 유족은 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에 따른 보상 대상자로 한다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“의무경찰대의 대원이 전투 또는 공무수행 중 부상하거나 질병에 걸렸을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 또는 지방자치단체의 의료시설에서 무상으로 치료를 받을 수 있다”제1문의 2 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리국가배상법 제2조 제1항 단서는 군인·경찰공무원 등이 '전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우'에 본인이나 그 유족이 '다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때'에만 배상청구를 제한한다. 대법원은 군인·군무원 등 단서에 열거된 자가 직무집행과 관련하여 공상을 입은 경우라도 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 단서의 적용 대상에서 제외하여야 한다고 하였다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다28066 판결). (국가배상법 제2조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제8조)

사안의 적용丙이 입은 손해는 복무기간을 초과하여 복무한 데 따른 손해로서 전사·순직·공상 어느 것에도 해당하지 않는다. 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제8조의 보상과 치료도 전투 또는 공무수행 중 부상·사망·질병에 관한 것이어서, 초과복무로 인한 손해에 대하여 丙이 받을 수 있는 '다른 법령에 따른 보상'은 존재하지 않는다. 위 판결이 공상의 경우에도 별도 보상이 없으면 단서를 적용하지 않는다고 한 이상, 처음부터 공상조차 아닌 초과복무 손해에 단서를 적용할 여지는 더욱 없다(이는 위 판시를 이 사안에 적용한 추론이다).

소결丙이 경찰공무원에 해당하더라도 단서의 나머지 요건이 충족되지 않으므로 '丙은 의무경찰대원이므로 … 배상청구를 할 수 없다'는 국가의 항변은 타당하지 않다.

제2문 1.30점

쟁점 22고시의 법적 성질 일반 — 형식이 아니라 내용으로 판단5점

문제 지문

“보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’의 법적 성질과 이 사건 고시의 취소소송의 대상 여부를 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 표는 국민건강보험법 …… 및 국민건강보험요양급여의 기준에 관한 규칙 ……의 규정에 의하여 약제의 요양급여대상기준 및 상한금액을 정함을 목적으로 한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“연번 17. 제조사 甲, 품목 A약품, 상한액 120원/1정”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리'고시'는 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 형식일 뿐이고, 그 법적 성질은 형식이 아니라 규율 내용에 따라 정해진다. 판례는 '어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다'고 한다 (대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정; 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 따라서 하나의 고시 안에서도 일반적 기준을 정한 부분(규범)과 개별 품목을 특정하여 그 법적 지위를 정한 부분(처분)이 나뉠 수 있다. (행정규제기본법 제4조 제2항)

사안의 적용보건복지부 고시 '약제급여목록 및 급여상한금액표'는 제1조에서 국민건강보험법과 요양급여규칙의 규정에 의하여 약제의 요양급여대상기준과 상한금액을 정한다고 하므로 상위법령의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 규범으로서의 면을 가진다. 동시에 [별표1]은 제조사·품목·상한금액을 개별적으로 특정하여 각 약제의 급여 여부와 상한금액을 확정하므로, 그 부분은 특정 약제에 관한 구체적 규율로서의 면을 가진다.

소결이 고시는 위임 근거에 따라 요양급여대상 기준을 보충하는 규범적 성질과 개별 약제의 급여 지위를 정하는 구체적 규율의 성질을 함께 가지므로, 두 측면을 나누어 검토한다.

쟁점 23법령보충적 행정규칙 — 상위법령과 결합한 대외적 구속력5점

문제 지문

“제1항에 따른 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등의 기준은 보건복지부령으로 정한다”제2문 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“보건복지부장관은 제1항의 규정에 의한 요양급여대상을 급여목록표로 정하여 고시하되”제2문 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“보건복지부장관은 다음 각 호에 해당하면 이미 고시된 약제의 요양급여대상여부 및 상한금액을 조정하여 고시할 수 있다”제2문 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력이 없지만, '법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면', 그 행정규칙은 '당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다' (대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결; 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결). (국민건강보험법 제41조)

사안의 적용국민건강보험법 제41조 제2항(문제 제시 조문)은 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등의 기준을 보건복지부령에 위임하고, 요양급여규칙 제8조 제1항 제2호·제2항은 약제의 요양급여 범위를 '요양급여대상으로 결정 또는 조정되어 고시된 것'으로 정하면서 보건복지부장관에게 이를 급여목록표로 정하여 고시하도록 하며, 같은 규칙 제13조 제4항은 이미 고시된 약제의 요양급여대상 여부를 조정하여 고시할 수 있게 한다. 이 고시는 이 위임에 따라 어떤 약제가 요양급여대상인지라는 법령의 내용을 구체적으로 채우는 것이고, 그 위임은 고시의 절차나 방법을 따로 특정하지 않는다. 따라서 이 고시의 일반적 기준 부분은 위임 한계를 벗어나지 않는 한 국민건강보험법·요양급여규칙과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙이다.

소결'약제급여목록 및 급여상한금액표' 고시는 형식은 행정규칙이나 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 법령보충적 행정규칙(법규명령으로서의 효력)의 성질을 가진다.

쟁점 24고시 형식에 의한 위임의 허용성과 한계5점

문제 지문

“보건복지부장관은 다음 각 호에 해당하면 이미 고시된 약제의 요양급여대상여부 및 상한금액을 조정하여 고시할 수 있다”제2문 · 참고 조문 · 원문에서 보기

“최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제 또는 약사법령에 따른 생산실적 또는 수입실적이 2년간 보고되지 아니한 약제”제2문 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적이므로 법률이 행정규칙에 위임하는 것도 허용되지만, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 '적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다'고 한다 (헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 시험 시점 행정규제기본법 제4조 제2항 단서도 '법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다'고 정한다. (행정규제기본법 제4조 제2항)

사안의 적용다수 품목의 약제별 급여 여부와 상한금액은 약제의 효능·경제성 평가 등 전문적·기술적 판단에 좌우되고 수시로 바뀌어야 하므로 업무의 성질상 고시로 정하는 것이 불가피한 영역이다. 또한 요양급여규칙 제13조 제4항은 조정 사유를 각 호로 열거하여(문제의 제6호: 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제) 고시로 정할 내용의 범위를 구체적으로 한정하고 있다.

소결이 고시 형식의 위임은 허용 범위 안에 있으므로, 고시는 유효한 법령보충적 행정규칙으로서 대외적 구속력을 가진다.

쟁점 25취소소송의 대상인 '처분'의 개념과 판단 기준5점

문제 지문

“이 사건 고시의 취소소송의 대상 여부를 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“위 고시 별지4 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표 중 삭제품목’란(이하 ‘이 사건 고시’라 함)에 아래와 같이 A약품을 등재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 대상인 '처분등'은 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조). 어떤 행위가 항고소송의 대상인지는 '추상적·일반적으로 결정할 수 없고', 행정처분이 '행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성' 등을 참작하여 개별적으로 결정한다 (대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). 일반적·추상적 규범인 법규명령은 원칙적으로 항고소송의 대상이 아니고 재판의 전제가 된 경우 구체적 규범통제의 대상이 될 뿐이지만(대한민국헌법 제107조 제2항), 법규범의 형식을 띠더라도 '집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우'에는 항고소송의 대상이 된다 (대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용따라서 이 고시가 법령보충적 행정규칙의 성질을 가진다는 점만으로 처분성이 부정되지는 않는다. 이 사건 고시(별지4 삭제품목란에 A약품을 등재한 부분)가 다른 집행행위 없이 그 자체로 특정인의 구체적 권리의무에 직접 영향을 미치는지를 보아야 한다.

소결이 사건 고시의 처분성은 형식(고시)이 아니라 그 자체로 직접 구체적 법률관계를 규율하는지에 따라 판단한다.

쟁점 26처분적 고시 — 약제급여목록 고시에 관한 판례5점

문제 지문

“보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’를 개정하여 2018. 9. 23. 고시하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 고시 별지4 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표 중 삭제품목’란(이하 ‘이 사건 고시’라 함)에 아래와 같이 A약품을 등재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표'가 '다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다'고 하였고 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결), 항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시도 '다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율한다는 이유로' 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 하였다 (대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용위 판례는 상한금액 인하와 요양급여 인정기준 사안이다. 이 사건은 기존 등재 약제를 목록에서 삭제한 사안이어서 사실관계가 같지 않으나, 고시가 특정 품목의 급여 지위를 다른 집행행위 없이 직접 정한다는 점에서 법리가 같으므로 같은 결론을 추론할 수 있다(판시 자체가 아니라 추론).

소결약제급여목록 고시 중 개별 약제의 급여 여부·상한금액을 정한 부분은 판례상 처분적 고시로서 항고소송의 대상이 된다.

쟁점 27이 사건 고시(A약품 삭제 등재)의 처분성 — 포섭5점

문제 지문

“연번 17. 제조사 甲, 품목 A약품, 상한액 120원/1정”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“요양급여대상에서 삭제되면 국민건강보험의 요양급여를 받을 수 없어 해당 약제를 구입할 경우 전액 자기부담으로 구입하여야 하고 해당 약제에 대해 요양급여를 청구하여도 요양급여청구가 거부되므로 해당 약제의 판매 저하가 우려된다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하면 행정처분에 해당한다 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 처분성이 인정되면 그 고시 중 원고의 권리관계를 규율하는 부분이 취소소송의 대상이 된다(행정소송법 제19조). (행정소송법 제19조)

사안의 적용① 이 사건 고시는 '연번 17. 제조사 甲, 품목 A약품'으로 대상자와 대상 품목을 개별적으로 특정한다. ② 고시가 효력을 발생하면 별도의 집행행위 없이 A약품은 요양급여대상에서 제외되어, 가입자는 A약품을 전액 자기부담으로 구입하여야 하고 요양기관이 A약품에 대해 요양급여를 청구하여도 거부된다. ③ 그 결과 甲은 A약품을 보험급여 약제로 공급할 수 있는 지위를 직접 잃고 판매 저하가 우려되는 불이익을 입는다. 이는 보건복지부장관이 공권력의 주체로서 요양급여규칙 제13조 제4항을 A약품이라는 구체적 사실에 적용한 법집행이다. 고시 전체가 아니라 별지4 삭제품목란 중 A약품 부분이 甲의 법률관계를 규율하는 부분이다.

소결'약제급여목록 및 급여상한금액표'는 법령보충적 행정규칙의 성질을 가지면서도, 그중 A약품을 삭제품목으로 등재한 이 사건 고시는 그 자체로 甲 등의 구체적 법률관계를 직접 규율하는 처분적 고시이므로 취소소송의 대상이 된다.

제2문 2.20점

쟁점 28원고적격 — '법률상 이익'의 의미5점

문제 지문

“사단법인 대한제약회사협회와 甲에게 원고적격이 있는지 여부를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 '처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 원고적격이 있고, 그 이익은 '당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다' (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용이 사건 고시는 형식상 불특정 다수에게 공시되지만 A약품을 특정하여 규율하므로, 甲은 사실상 그 직접 상대방에 가깝다. 협회는 고시가 대상으로 삼은 약제의 공급자가 아니므로 제3자로서 근거 법규상 보호이익이 있는지를 보아야 한다.

소결甲과 협회 각각에 대하여 국민건강보험법령이 그 이익을 개별적·직접적·구체적으로 보호하는지를 검토한다.

쟁점 29제약회사 甲의 원고적격5점

문제 지문

“기존에 요양급여대상으로 등재되어 있던 제약회사 甲(이하 ‘甲’이라 함)의 A약품(1998. 2. 1. 등재)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“요양급여대상에서 삭제되면 국민건강보험의 요양급여를 받을 수 없어 해당 약제를 구입할 경우 전액 자기부담으로 구입하여야 하고 해당 약제에 대해 요양급여를 청구하여도 요양급여청구가 거부되므로 해당 약제의 판매 저하가 우려된다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '제약회사가 자신이 공급하는 약제에 관하여 국민건강보험법, 같은 법 시행령, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 … 등 약제상한금액고시의 근거 법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유'하므로, 고시로 그 약제의 상한금액이 인하되어 그 이익이 침해당할 경우 '제약회사는 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다'고 하였다 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 항정신병 치료제를 공급하는 제약회사도 '국민건강보험 관련 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다는 이유로' 요양급여 인정기준 고시를 다툴 신청인적격이 인정되었다 (대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정). (국민건강보험법 제41조의3 제2항)

사안의 적용시험 시점 국민건강보험법 제41조의3 제2항은 약제의 제조업자 등이 요양급여대상 여부의 결정을 신청할 수 있게 하여 제조업자를 약제 등재 절차의 당사자로 정하고 있다. 甲은 1998. 2. 1. 요양급여대상으로 등재되어 있던 A약품의 제조사이다. 이 사건 고시로 A약품이 급여목록에서 삭제되면 보험급여로 공급될 지위를 잃고 판매 저하가 우려된다. 상한금액 '인하'보다 급여목록 '삭제'가 제약회사의 지위에 더 직접적이고 큰 불이익이므로, 위 판시의 법리가 이 사안에도 그대로 미친다고 볼 수 있다(삭제 사안에 대한 판시 자체가 아니라 추론).

소결甲은 국민건강보험법령에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익을 침해당하였으므로 이 사건 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다.

쟁점 30사단법인 대한제약회사협회 자신의 원고적격5점

문제 지문

“제약회사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인 대한제약회사협회”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“보건복지부장관은 위와 같이 개정된 요양급여규칙의 위임에 따라 사단법인 대한제약회사협회 등 의약관련단체의 의견을 받아”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인인 협회가 '국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로', 보건복지부 고시인 '건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정'으로 '자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없다는 이유로 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 없다'고 하였다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용대한제약회사협회는 제약회사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로, 스스로 A약품을 제조·공급하거나 요양급여대상 결정을 신청하는 자가 아니다. 문제에 따르면 보건복지부장관이 고시 개정 과정에서 협회 등 의약관련단체의 의견을 받았으나, 이는 의견 청취 절차상의 사실일 뿐 협회 자신에게 약제 급여목록에 관한 개별적 권리를 부여한 것으로 볼 근거가 문제의 조문에는 없다. 위 판례는 의사협회와 상대가치점수 고시에 관한 것이나, 요양급여 법률관계의 직접 당사자가 아닌 직능단체라는 구조가 같으므로 협회에도 같은 결론이 추론된다(판시 자체가 아니라 추론). 협회가 입는 불이익은 회원사의 매출 감소로 인한 간접적·사실적 이익의 침해에 불과하다.

소결협회는 이 사건 고시로 자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없으므로 자기 이름으로 취소를 구할 원고적격이 없다.

쟁점 31협회가 회원(甲)의 이익을 대신 주장할 수 있는지 — 단체소송의 부재5점

문제 지문

“제약회사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인 대한제약회사협회”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사단법인 대한제약회사협회와 甲에게 원고적격이 있는지 여부를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제12조는 원고 '자신'에게 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있을 것을 요구하고, 단체가 구성원의 이익을 위하여 대신 소를 제기하는 이른바 단체소송을 일반적으로 허용하는 규정은 행정소송법에 없다. 판례도 협회가 '자신의 법률상 이익'을 침해당하였는지를 기준으로 원고적격을 부정하였다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용협회가 회원인 甲의 이익 침해를 들어 원고적격을 주장하더라도, 이는 타인의 법률상 이익을 주장하는 것이어서 허용되지 않는다. 이 사건 고시의 위법을 다툴 이익은 A약품의 제조사인 甲이 스스로 원고가 되어 주장하면 충분히 보호된다. 다만 만약 개별 법률이 단체에 소권을 특별히 부여하였다면 결론이 달라질 수 있으나, 문제의 국민건강보험법·요양급여규칙에는 그런 규정이 나타나 있지 않다.

소결협회의 소는 원고적격 흠결로 부적법 각하되고, 甲의 소만 원고적격 요건을 갖춘다.

제2문 3.20점

쟁점 32취소소송의 제소기간 — '안 날부터 90일'과 '있은 날부터 1년'5점

문제 지문

“이 사건 고시가 있은 날로부터 94일째인 2018. 12. 26. 이 사건 고시에 대한 취소소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사단법인 대한제약회사협회와 甲이 제기한 이 사건 소가 제소기간을 준수하였는지를 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 '처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에' 제기하여야 하고(행정소송법 제20조 제1항 본문), '처분등이 있은 날부터 1년'을 경과하면 정당한 사유가 없는 한 제기하지 못하며(같은 조 제2항), 90일은 불변기간이다(같은 조 제3항). 두 기간 중 어느 하나라도 도과하면 소는 부적법하다. 취소소송은 법령상 행정심판을 거치도록 한 특별 규정이 없는 한 행정심판을 거치지 아니하고 제기할 수 있다(같은 법 제18조 제1항). (행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용문제에서 甲과 협회가 행정심판을 거쳤다는 사정은 나타나 있지 않고(취소소송을 제기한 사실만 적혀 있다), 국민건강보험법령상 이 사건 고시에 대하여 행정심판 전치를 요구하는 규정은 문제에 나타나 있지 않으므로 제20조 제1항 본문의 '안 날부터 90일'과 제2항의 '있은 날부터 1년'이 기준이 된다. 1년 기간은 고시일(2018. 9. 23.)로부터 94일째인 2018. 12. 26. 제소이므로 명백히 준수되었다. 쟁점은 '안 날'의 기산점이다.

소결제소기간 준수 여부는 '처분이 있음을 안 날'을 언제로 보는지에 달려 있다.

쟁점 33고시에 의한 처분에서 '처분이 있음을 안 날' — 고시의 효력발생일5점

문제 지문

“이 사건 고시가 있은지 1개월 후에야 고시가 있었음을 알았다고 주장하며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“보건복지부장관은 제1항의 규정에 의한 요양급여대상을 급여목록표로 정하여 고시하되”제2문 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다'고 한다 (대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결). 이와 달리 '특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고한 경우에는' 공고의 효력발생일이 아니라 '상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날'이 기준이다 (대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결). (행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용이 사건 고시는 A약품을 특정하지만, 그 효력은 甲만이 아니라 가입자·요양기관·국민건강보험공단 등 불특정 다수에게 일률적으로 미치고(급여 제외·청구 거부), 처음부터 고시라는 방식으로 하도록 예정된 처분이다(요양급여규칙 제8조 제2항, 제13조 제4항). 송달불능 때문에 공고로 대신한 특정인 처분이 아니므로 2005두14851의 예외가 아니라 2004두619의 원칙이 적용된다. 따라서 甲과 협회가 '이 사건 고시가 있은지 1개월 후에야 고시가 있었음을 알았다'고 주장하더라도 현실적으로 안 날은 기산점이 되지 않는다.

소결'안 날'은 甲 등이 현실적으로 안 날이 아니라 이 사건 고시의 효력발생일이다.

쟁점 34이 사건 고시의 효력발생일 — 공고문서의 5일 경과 규정5점

문제 지문

“보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’를 개정하여 2018. 9. 23. 고시하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점(고시일 2018. 9. 23. 및 2019. 1. 1. 시점 모두)의 「행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정」(현행 명칭 「행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정」) 제6조 제3항은 '공고문서는 그 문서에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝히고 있지 않으면 그 고시 또는 공고 등이 있은 날부터 5일이 경과한 때에 효력이 발생한다'고 정한다. 기간 계산은 '기간의 초일은 산입하지 아니'하고, 기간이 '오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다'(민법 제157조). (행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정 제6조 제3항)

사안의 적용문제에 제시된 이 사건 고시 문안(제1조, 제2조, [별표1])에는 효력발생 시기(시행일)를 정한 부분이 나타나 있지 않다. 그렇다면 고시일 2018. 9. 23.의 초일을 산입하지 않고 9. 24.부터 5일(9. 24.~9. 28.)이 경과한 때, 즉 2018. 9. 28.이 끝나고 2018. 9. 29. 0시에 효력이 발생한다. 만약 고시에 별도의 시행일이 명시되어 있었다면 그 시행일이 효력발생일이 된다.

소결이 사건 고시는 2018. 9. 29.(0시)에 효력이 발생하고, 甲 등은 그날 처분이 있음을 안 것으로 본다.

쟁점 3590일 기간의 계산과 제소기간 준수 여부5점

문제 지문

“보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’를 개정하여 2018. 9. 23. 고시하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 고시가 있은 날로부터 94일째인 2018. 12. 26. 이 사건 고시에 대한 취소소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사단법인 대한제약회사협회와 甲이 제기한 이 사건 소가 제소기간을 준수하였는지를 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송에 관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항은 민사소송법을 준용하고(행정소송법 제8조 제2항), '기간의 계산은 민법에 따른다'(민사소송법 제170조). 기간의 초일은 산입하지 않으나 오전 영시부터 시작하는 때에는 산입하며(민법 제157조), 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일로 만료한다(민법 제161조). 처분이 있음을 안 날은 고시의 효력발생일이다 (대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결). (민법 제157조)

사안의 적용효력발생일 2018. 9. 29.은 0시부터 시작하므로 초일을 산입하면 9월 2일, 10월 31일, 11월 30일을 더해 63일이 되고, 90일째는 2018. 12. 27.(목)이다(효력발생일을 9. 28.로 보아 초일을 불산입하더라도 같은 날이다). 甲 등은 2018. 12. 26. 소를 제기하였으므로 90일 안에 제기하였다. 반면 고시일(2018. 9. 23.)을 곧바로 '안 날'로 보면 90일째가 2018. 12. 22.(토)로서 민법 제161조에 따라 12. 24.(월)에 만료하므로 기간을 넘긴 것이 된다. 결국 고시의 효력발생 시기를 바르게 정하는 것이 결론을 가른다. 협회의 소도 같은 날 제기되어 기간 자체는 지켰으나, 앞서 본 대로 원고적격이 없어 어차피 각하된다.

소결이 사건 소는 고시 효력발생일(2018. 9. 29.)부터 90일 이내이자 고시일부터 1년 이내에 제기되어 제소기간을 준수하였다(다만 협회의 소는 원고적격 흠결로 각하).

제2문 4.30점

쟁점 36처분의 근거 법령 — 처분 시 법령 적용의 원칙5점

문제 지문

“甲은 “개정 전 요양급여규칙이 아니라 개정된 요양급여규칙에 따라 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 것은 위법하다.”라고 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“2017. 12. 20. 보건복지부령 제377호로 개정된 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(이하 ‘요양급여규칙’이라 함)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 규칙은 공포한 날로부터 시행한다”제2문 · 참고 조문 · 원문에서 보기

근거 법리'행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다' (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 보건복지부 고시가 개정된 경우에도 '새로이 개정된 고시의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 개정 고시를 적용하는 것이 원칙이고, 개정 전 고시의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 고시의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다' (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). (국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제13조)

사안의 적용개정 요양급여규칙은 2017. 12. 20. 공포되어 부칙에 따라 공포한 날부터 시행되었고, 개정 전 규칙을 적용하라는 경과규정은 없다. 이 사건 고시는 2018. 9. 23.에 있었으므로 처분 당시 시행 중인 법령은 개정 요양급여규칙이다.

소결원칙적으로 이 사건 고시에는 개정 요양급여규칙이 적용되므로, 甲의 주장은 소급입법 금지나 신뢰보호원칙에 의하여 그 적용이 제한되는 예외에 해당하는 경우에만 받아들여질 수 있다.

쟁점 37소급입법 금지 — 진정소급과 부진정소급의 구별5점

문제 지문

“甲은 “개정 전 요양급여규칙이 아니라 개정된 요양급여규칙에 따라 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 것은 위법하다.”라고 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“A약품(1998. 2. 1. 등재)이 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 해당한다는 이유로”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리모든 국민은 '소급입법에 의하여 … 재산권을 박탈당하지 아니한다'(대한민국헌법 제13조 제2항). 헌법재판소는 법 시행 당시 진행 중인 사업에 대하여 장차 부담금을 부과하는 것은 '아직 완성되지 아니하여 진행과정에 있는 사실관계 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 이른바 부진정소급입법에 해당하는 것이어서 원칙적으로 헌법상 허용되는 것'이라고 하였다 (헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 98헌바19 결정). 대법원도 개정 법령이 종전보다 불리한 법률효과를 정하더라도 '그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없다'고 한다 (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). (대한민국헌법 제13조 제2항)

사안의 적용따라서 甲의 주장이 성립하려면 이 사건 고시가 개정 규칙 시행 전에 이미 완성·종결된 사실관계를 새로 평가한 진정소급에 해당하여야 한다. 반대로 진행 중인 사실관계를 규율한 것이라면 부진정소급으로서 원칙적으로 허용되고 신뢰보호원칙에 의한 제한만 문제된다.

소결이 사건 고시가 진정소급인지 부진정소급인지는 요건사실(2년간 청구실적 없음)이 개정 규칙 시행 전에 완성되었는지로 판단한다.

쟁점 38법령불소급원칙의 적용범위 — 이 사건의 포섭5점

문제 지문

“2017. 12. 20. 보건복지부령 제377호로 개정된 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(이하 ‘요양급여규칙’이라 함)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A약품(1998. 2. 1. 등재)이 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 해당한다는 이유로”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리'법령불소급의 원칙은 법령의 효력발생 전에 완성된 요건 사실에 대하여 당해 법령을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건 사실에 대한 법령적용까지를 제한하는 것은 아니다' (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). (대한민국헌법 제13조 제2항)

사안의 적용① 삭제 사유인 청구실적 부존재 기간은 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지인데, 개정 규칙은 그 기간 중인 2017. 12. 20. 시행되었다. 즉 '2년간 청구실적 없음'이라는 요건사실은 개정 규칙 시행 당시 아직 완성되지 않고 계속 중이었고 2017. 12. 31.에야 완성되었다. ② 이 사건 고시의 효과도 고시의 효력발생 이후 A약품을 요양급여대상에서 제외하는 장래효일 뿐, 개정 전에 이미 지급된 보험급여를 환수하거나 과거의 급여관계를 소급하여 부정하는 것이 아니다. ③ A약품의 급여 등재는 1998. 2. 1.부터 계속되어 온 계속적 법률관계이고, 이 사건 고시는 그 계속적 관계를 장래를 향해 조정하는 것이다. 다만 청구실적 판단에 시행 전 기간(2016. 1. 1.~2017. 12. 19.)의 사실이 포함된 점을 들어 진정소급이라고 볼 여지도 주장될 수 있으나, 위 판시에 따르면 요건사실이 시행 전에 '완성'되지 않은 이상 소급입법이 아니다.

소결이 사건 고시에 개정 요양급여규칙을 적용한 것은 진정소급이 아니라 부진정소급에 해당하여 헌법 제13조 제2항이나 법령불소급원칙에 위반되지 않는다.

쟁점 39신뢰보호원칙에 의한 개정 법령 적용 제한 — 판단 기준5점

문제 지문

“개정 전의 요양급여규칙은 품목허가를 받은 모든 약제에 대하여 보험급여를 인정하였으나, 개정된 요양급여규칙에 따르면 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 대하여 요양급여대상 여부에 대한 조정을 할 수 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“기존에 요양급여대상으로 등재되어 있던 제약회사 甲(이하 ‘甲’이라 함)의 A약품(1998. 2. 1. 등재)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부진정소급이라도 '개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다' (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 신뢰보호는 '절대적이거나 어느 생활영역에서나 균일한 것은 아니고', 그 위배 여부는 '침해된 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다' (대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 전원합의체 판결; 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 98헌바19 결정). (대한민국헌법 제13조 제2항)

사안의 적용甲은 개정 전 요양급여규칙이 품목허가를 받은 모든 약제에 보험급여를 인정하였으므로 A약품이 계속 급여목록에 남을 것이라고 신뢰하였다고 주장할 수 있다. 이 신뢰가 개정 규칙의 공익보다 더 보호가치가 있는지를 위 기준에 따라 형량한다.

소결甲의 주장은 신뢰의 보호가치와 공익을 비교·형량하여 판단한다.

쟁점 40신뢰보호 형량 — 甲의 신뢰와 미청구약제 삭제제도의 공익5점

문제 지문

“비용 대비 효과가 우수한 것으로 인정된 약제에 대해서만 보험급여를 인정해서 보험재정의 안정을 꾀하고 의약품의 적정한 사용을 유도하고자 기존의 보험 적용 약제 중 청구실적이 없는 미청구약제에 대한 삭제제도를 도입하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A약품(1998. 2. 1. 등재)이 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 해당한다는 이유로”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리신뢰보호원칙 위배 여부는 침해된 이익의 보호가치, 침해의 정도, 신뢰 손상의 정도, 침해 방법을 새 법령의 공익과 비교·형량하여 판단한다 (대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 전원합의체 판결). 개정 전 고시의 존속에 대한 신뢰는 그것이 개정 고시 적용의 공익보다 더 보호가치가 있을 때에만 개정 고시의 적용을 제한한다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). (국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제13조)

사안의 적용① 신뢰의 보호가치: 甲은 A약품에 대하여 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 2년 동안 보험급여 청구실적이 전혀 없었다. 甲이 개정 전 규칙의 존속을 믿고 A약품의 보험급여를 전제로 한 구체적 투자나 생산·공급 활동으로 나아갔다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로, 그 신뢰는 등재 상태가 계속되리라는 일반적 기대에 가깝다. ② 침해의 정도: 실제로 보험급여가 청구되지 않던 약제를 목록에서 정리하는 것이어서 甲이 현실적으로 잃는 급여 매출은 크지 않다. 다만 만약 甲이 A약품의 생산·공급을 재개하려 하였다는 등의 사정이 있다면 그 불이익은 더 크게 평가될 수 있다. ③ 공익: 개정 규칙은 비용 대비 효과가 우수한 약제에만 보험급여를 인정하여 보험재정의 안정을 꾀하고 의약품의 적정한 사용을 유도하려는 것으로, 그 공익은 크다. ④ 침해의 방법: 개정 규칙은 2017. 12. 20. 공포·시행되었고 이 사건 고시는 그로부터 9개월 이상 지난 2018. 9. 23.에 의약관련단체의 의견을 받는 절차를 거쳐 이루어졌으며, 삭제 사유도 '최근 2년간 청구실적 없음'이라는 객관적 기준이다. 이를 종합하면 甲의 신뢰가 개정 규칙 적용의 공익보다 더 보호가치가 있다고 보기 어렵다.

소결甲의 신뢰는 미청구약제 삭제제도의 공익보다 보호가치가 크지 않으므로 신뢰보호원칙을 이유로 개정 규칙의 적용을 제한할 수 없다.

쟁점 41결론 — 甲 주장의 당부5점

문제 지문

“甲은 “개정 전 요양급여규칙이 아니라 개정된 요양급여규칙에 따라 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 것은 위법하다.”라고 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이러한 甲의 주장을 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리행정처분은 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령에 의하고, 계속 중인 사실에 대한 개정 법령의 적용은 소급입법이 아니며, 신뢰가 공익보다 더 보호가치가 있는 경우에만 그 적용이 제한된다 (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). (국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제13조)

사안의 적용① 이 사건 고시 당시 시행 중인 법령은 개정 요양급여규칙이고, 개정 전 규칙을 적용하라는 경과규정이 없다. ② 청구실적 부존재라는 요건사실은 개정 규칙 시행 당시 계속 중이었고 고시의 효과는 장래를 향한 것이므로 진정소급이 아니다. ③ 甲의 신뢰는 2년간 청구실적이 없는 약제의 등재 존속에 대한 것으로 보호가치가 크지 않은 반면, 보험재정 안정과 의약품의 적정 사용이라는 공익은 크다. 甲이 처분 근거인 개정 규칙 자체가 모법의 위임 범위를 벗어났다는 등 다른 위법사유를 주장하는 것은 아니므로, 이 문(問)에서는 그 점을 판단하지 않는다.

소결개정 요양급여규칙에 따라 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 것은 적법하므로, '개정 전 규칙을 적용하였어야 한다'는 甲의 주장은 이유 없다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제8회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제8회 변호사시험 공법 제1문(100점). 제1문의1(30점)은 헌법재판소의 위헌정당해산결정에 따라 해산정당 소속 지역구 국회의원 甲과 비례대표 국회의원 乙이 의원직을 상실하는지를 묻는다(헌법재판소법 제59조, 공직선거법 제192조 제4항, 통합진보당 해산결정). 제1문의2 1.(40점)은 의무경찰 영창조항에 대하여 丙이 내세울 위헌 논거로서 영장주의·적법절차원칙·과잉금지원칙 위배를 묻고(전투경찰 영창조항 결정의 법정의견과 5인 위헌의견), 2.(30점)는 영창 집행정지 중 복무기간이 만료된 丙에 대한 퇴직 보류에 관하여 국가배상책임의 성립(법령위반·과실)과 국가배상법 제2조 제1항 단서(이중배상금지) 항변의 타당성을 묻는다. 제8회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제를 요양급여대상에서 삭제하도록 개정된 요양급여규칙에 따라 보건복지부 고시로 제약회사 甲의 A약품을 삭제품목으로 등재한 사안이다. ① 약제급여목록 고시의 법적 성질(법령보충적 행정규칙)과 처분적 고시로서의 대상적격(30점), ② 제약회사 甲과 사단법인 대한제약회사협회의 원고적격(20점), ③ 고시에 의한 처분의 '안 날'과 고시 효력발생일(공고문서 5일 경과)에 따른 제소기간 준수 여부(20점), ④ 처분 시 법령 적용 원칙·진정/부진정소급·신뢰보호원칙에 비춘 甲 주장의 당부(30점)를 묻는다.

■ 제1문의1 〔배점 30점〕

1. 위헌정당해산결정의 효과 일반 (근거: 헌법재판소법 제59조; 헌법재판소법 제60조; 정당법 제40조; 정당법 제41조 제2항; 정당법 제48조 제2항) 가. 법리 — 정당의 해산을 명하는 결정이 선고된 때에는 그 정당은 해산되고(헌법재판소법 제59조), 그 결정은 중앙선거관리위원회가 정당법에 따라 집행한다(같은 법 제60조). 해산된 정당의 강령(또는 기본정책)과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못하고(정당법 제40조, 대체정당의 금지), 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못하며(같은 법 제41조 제2항), 잔여재산은 국고에 귀속한다(같은 법 제48조 제2항). 헌법재판소는 정당해산심판제도가 정당을 보호하기 위한 절차로서의 성격을 가지므로 오직 헌법재판소가 그 정당의 위헌성을 확인하고 해산의 필요성을 인정한 경우에만 정당정치의 영역에서 배제된다고 보았다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). 나. 사안의 적용 — A정당은 중앙선거관리위원회에 등록을 마친 정당이고, 정부의 청구에 따라 헌법재판소가 해산결정을 선고하였으므로, 선고와 동시에 A정당은 해산된다. 이에 따라 A정당의 강령과 동일·유사한 대체정당의 창당이 금지되고, A정당의 명칭은 다시 쓸 수 없으며, 잔여재산은 국고에 귀속된다. 그러나 위 조문들은 정당 자체의 소멸과 그 후속조치만을 정할 뿐, 소속 국회의원의 신분에 관하여는 아무것도 정하지 않는다. 다. 결론 — A정당은 해산결정의 선고로 해산되고 대체정당 금지·명칭 사용 금지·잔여재산 국고귀속의 효과가 생기나, 소속 국회의원 甲·乙의 의원직 상실 여부는 법률에 명문 규정이 없어 해석으로 정하여야 한다.

2. 의원직 상실 여부에 관한 견해 대립 — 자유위임원칙과 방어적 민주주의 (근거: 대한민국헌법 제8조 제4항; 대한민국헌법 제46조 제2항; 대한민국헌법 제7조 제1항) 가. 법리 — 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행하는 국민 전체의 대표자이다(헌법 제46조 제2항, 제7조 제1항, 자유위임원칙). 이 점을 중시하면 의원은 정당의 대표가 아니라 국민의 대표이므로 소속정당이 해산되더라도 의원직은 유지되고 무소속 의원이 될 뿐이라는 견해(의원직 유지설)가 성립한다. 반면 헌법 제8조 제4항이 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 해산하도록 한 것은 방어적 민주주의의 표현이고, 해산된 정당의 이념을 대변하던 의원이 국회에서 계속 활동한다면 해산결정이 무의미해지므로 의원직이 상실된다는 견해(의원직 상실설)가 있다. 그 밖에 당선 방식에 따라 지역구 의원은 유지되고 비례대표 의원만 상실된다는 절충설도 주장된다. 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 국민의 선거로 선출된 국회의원으로서 헌법상 자유위임을 받은 지위에 있으나, 동시에 민주적 기본질서에 위배된다고 확인된 A정당의 소속으로서 통상 그 정당의 정치적 의사를 국회에서 대변하는 지위에 있다. 의원직 상실을 직접 정한 헌법·법률 규정이 없는 상황에서, 헌법 제46조 제2항의 자유위임과 헌법 제8조 제4항의 정당해산제도 중 어느 쪽에 무게를 둘 것인지가 이 사안의 핵심이다. 다. 결론 — 명문 규정이 없으므로 의원직 유지설·상실설·절충설이 대립하며, 결론은 정당해산제도의 본질과 실효성을 어떻게 이해하느냐에 달려 있다.

3. 헌법재판소의 입장 — 당선 방식을 불문한 의원직 상실 (근거: 대한민국헌법 제8조 제4항; 헌법재판소법 제59조) 가. 법리 — 헌법재판소는 해산결정으로 정당이 해산되는 경우 그 정당 소속 국회의원이 의원직을 상실하는지에 대하여 명문의 규정은 없으나, 정당해산심판제도의 본질은 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 국민을 보호하는 데에 있는데 해산정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 경우 정당해산결정의 실효성을 확보할 수 없게 되므로, 헌법재판소의 정당해산결정이 있는 경우 그 정당 소속 국회의원의 의원직은 당선 방식을 불문하고 모두 상실되어야 한다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). 나. 사안의 적용 — 헌법재판소의 위 판시는 정당해산결정의 본질적 효력으로서 의원직 상실을 도출한 것이고, 지역구·비례대표를 구별하지 않는다. 이 견해에 따르면 국회의원의 자유위임은 민주적 기본질서의 테두리 안에서 보장되는 것이며, 위헌으로 확인된 정당의 정치적 의사를 국회에서 계속 대변하게 하는 것은 해산결정의 목적(위헌정당을 정치적 의사형성과정에서 배제)과 정면으로 모순된다. 다만 헌법·법률에 근거 없이 선거로 선출된 대표의 지위를 박탈하는 것은 국민주권과 대의제에 대한 중대한 제한이므로 입법으로 명시하여야 한다는 비판도 유력하다. 다. 결론 — 시험 시점의 헌법재판소 입장에 따르면, 정당해산결정의 실효성 확보를 위하여 해산정당 소속 국회의원은 당선 방식을 불문하고 의원직을 상실한다.

4. 지역구 국회의원 甲의 의원직 상실 여부 (근거: 대한민국헌법 제46조 제2항; 대한민국헌법 제8조 제4항) 가. 법리 — 지역구 국회의원은 지역구 선거인의 투표로 개인이 직접 선출되므로 정당 기속성이 상대적으로 약하다는 점을 근거로 의원직 유지를 주장하는 견해가 있으나, 헌법재판소는 정당해산결정이 있으면 소속 국회의원의 의원직은 당선 방식을 불문하고 모두 상실되어야 한다고 보았다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 A정당 소속의 지역구 국회의원이다. 지역구 의원이라도 통상 소속 정당의 공천을 받아 그 정당의 이념과 정책을 내걸고 당선되어 국회에서 그 정당의 정치적 의사를 대변한다는 점에서, 甲이 의원직을 유지한다면 위헌으로 확인된 A정당의 정치적 의사가 국회에서 계속 형성·표출될 수 있다. 헌법재판소의 판시는 지역구 의원을 명시적으로 상실 대상에 포함하고 있으므로, 甲에 대하여도 그대로 적용된다. 다. 결론 — 甲은 지역구 국회의원이지만 A정당에 대한 해산결정으로 의원직을 상실한다(의원직 유지설·절충설에 따르면 결론이 달라질 수 있다).

5. 비례대표 국회의원 乙의 의원직 상실 여부 — 공직선거법 제192조 제4항의 해석 (근거: 공직선거법 제192조 제4항) 가. 법리 — 비례대표국회의원이 소속정당의 합당·해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 둘 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 퇴직된다(공직선거법 제192조 제4항 본문). 이 규정을 반대해석하면 소속정당이 '해산'되어 당적을 잃은 비례대표의원은 퇴직하지 않는다는 결론이 나오므로 의원직 유지의 근거로 원용될 수 있다. 그러나 헌법재판소는 해산정당 소속 국회의원의 의원직은 당선 방식을 불문하고 모두 상실되어야 한다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). 출제 후 대법원은 위 조항의 '해산'이 자진해산뿐 아니라 헌법재판소의 정당해산결정에 따른 강제해산도 포함한다고 보아, 강제해산된 정당 소속 비례대표 지방의회의원이 위 조항에 따라 퇴직하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 하였고(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39825 판결), 같은 날 명문의 규정이 없더라도 위헌정당 해산결정에 따른 효과로 그 정당 소속 국회의원은 국회의원직을 상실한다고 판시하였다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39856 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 A정당의 비례대표 국회의원으로서 정당명부에 대한 투표로 당선되었으므로 지역구 의원보다 정당 기속성이 강하다. 따라서 의원직 상실설은 물론 절충설에 따르더라도 乙은 의원직을 상실한다. 공직선거법 제192조 제4항의 '해산'을 자진해산에 한정하고 위헌정당해산결정에 따른 해산은 포함하지 않는다고 보는 견해도 있을 수 있으나, 공직선거법은 정당법과 달리 자진해산과 강제해산을 구분하지 않으므로 위 '해산'에는 강제해산도 포함된다고 보는 것이 타당하다(출제 후 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39825 판결도 같은 취지이다). 따라서 위 조항은 乙의 퇴직 근거가 되지 못한다. 그러나 乙의 의원직 상실은 위 조항이 아니라 헌법 제8조 제4항에 따른 정당해산결정의 본질적 효력에서 직접 나오는 것이므로, 위 조항이 그 효력을 막지 못한다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정; 출제 후 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39856 판결도 국회의원에 관하여 같은 결론이다). 다만 비례대표 지방의회의원에 관하여는 대법원이 위 조항에 따라 그 지위를 상실하지 않는다고 본 원심판단을 수긍하였으므로(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두39825 판결) 국회의원과 결론이 다르다. 다. 결론 — 乙은 비례대표 국회의원으로서, 공직선거법 제192조 제4항에도 불구하고 A정당 해산결정의 효력으로 의원직을 상실한다.

6. 의원직 상실 이후의 궐원 처리 (근거: 공직선거법 제200조 제1항; 공직선거법 제200조 제2항) 가. 법리 — 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에는 보궐선거를 실시한다(공직선거법 제200조 제1항). 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 그 정당의 비례대표국회의원후보자명부 순위에 따라 의석을 승계할 자를 결정하나, 그 정당이 해산된 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항 단서). 나. 사안의 적용 — 甲의 의원직 상실로 생긴 지역구 궐원은 보궐선거로 채운다. 乙의 경우 A정당이 해산되었으므로 제200조 제2항 단서에 따라 A정당 비례대표 후보자명부에 따른 의석 승계는 이루어지지 않고, 그 의석은 공석으로 남는다. 다. 결론 — 甲의 의석은 보궐선거 대상이 되고, 乙의 의석은 정당 해산으로 승계되지 않는다. 결국 A정당의 해산결정에 따라 甲과 乙은 모두 국회의원직을 상실한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 판시요지: 가. 민주노동당의 목적과 활동이 이 사건의 심판대상이 되는지 여부(소극)나. 대통령의 해외 순방 중 국무총리가 주재한 국무회의에서 이루어진 정당해산심판청구서 제출안에 대한 의결이 위법한지 여부(소극)다. 정당해산심판절차에 적용되는 법령라. 정당해산심판제도의 의의마. 정당해산의 사유(1) “정당의 목적이나 활동”의 의미(2) “민주적 기본질서”의 의미(3) 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 “위배될 때”의 의미(4) 정당해산의 헌법적 정당화 사유로서 ‘비례원칙’의 준수바. 한국사회의 특수성으로서 남북한 대립상황에 대한 고려의 필요성사. 피청구인의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부(적극)아. 피청구인에 대한 해산결정이 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)자. 정당해산결정이 선고되는 경우 그 …

■ 제1문의2 1. 〔배점 40점〕

1. 영창조항이 제한하는 기본권 — 신체의 자유 (근거: 대한민국헌법 제12조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항 제3호) 가. 법리 — 영창은 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대·함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것이다(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항 제3호). 헌법재판소는 같은 내용의 구 전투경찰대 설치법상 영창에 관하여, 영창이 일정기간 제한된 장소에 인신을 구금하면서 그 기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하는 징계처분이라고 보고 신체의 자유 제한 여부를 심사하였다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 나. 사안의 적용 — 丙이 받은 영창 15일은 법이 정한 최장기간의 인신구금이고, 그 기간은 같은 법 제2조의5 제1항 제2호에 따라 전환복무기간에 산입되지도 않는다. 따라서 영창조항은 丙의 신체의 자유(헌법 제12조 제1항)를 직접 제한하며, 丙은 영장주의·적법절차원칙·과잉금지원칙 위배를 근거로 위헌을 주장할 수 있다. 이 사건 영창조항은 위 결정이 심판한 구 전투경찰대 설치법 조항을 그대로 이어받은 규정이다. 다. 결론 — 영창조항은 신체의 자유를 직접 박탈하는 제한이므로 엄격한 심사가 요구된다.

2. 영장주의가 행정기관의 구금에도 적용되는지 (근거: 대한민국헌법 제12조 제3항) 가. 법리 — 헌법 제12조 제3항은 체포·구속에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 정한다. 헌법재판소는 행정상 즉시강제에 관하여, 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로 영장 없는 수거를 인정하더라도 영장주의에 위배되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정). 한편 구 전투경찰대 설치법상 영창조항에 대한 사건에서 재판관 5인의 위헌의견은 '구속이 형사절차에 의한 것이든, 행정절차에 의한 것이든 신체의 자유를 제한당하고 있다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없으므로, 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용되고, 다만 영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 예외가 인정될 수 있다'고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 나. 사안의 적용 — 丙은 위 5인 위헌의견에 기대어, 영장주의는 형사절차에 한정되지 않고 행정기관이 인신을 구속하는 모든 경우에 원칙적으로 적용된다고 주장할 수 있다. 위 2000헌가12 사건에서 영장 없는 행정상 즉시강제를 허용한 근거는 '급박한 상황'과 그 불가피성이었으므로, 거꾸로 보면 급박성이 없는 행정상 구속에는 영장주의의 예외를 인정할 근거가 없다는 논거가 된다(이는 즉시강제에 관한 위 판시 자체가 아니라 그 판시로부터의 추론이다). 다만 영창조항 사건의 법정의견은 영장주의 위배 여부를 위헌 이유로 채택하지 않았으므로, 丙의 주장은 위헌의견을 근거로 한 것임을 밝혀 두어야 한다. 다. 결론 — 丙은 영창처분과 같은 행정기관의 구금에도 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 원칙적으로 적용된다고 주장할 수 있다.

3. 영창조항의 영장주의 위배 (근거: 대한민국헌법 제12조 제3항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항 제3호) 가. 법리 — 재판관 5인의 위헌의견은 영창처분이 행정기관에 의한 구속에 해당하고, 그 본질상 급박성을 요건으로 하지 않음에도 불구하고 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않고 이루어지므로 영창조항은 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 영창은 '허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용'한 비행에 대한 사후적 제재로서, 즉시 구금하지 않으면 목적을 달성할 수 없는 급박한 사정이 전혀 없다. 그럼에도 경찰기관의 장이 구성한 징계위원회의 의결만으로 15일간 구금하고, 그 과정에 중립적인 법관의 판단은 전혀 개입하지 않는다. 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률은 영창에 대하여 법관의 영장 또는 사후 사법심사를 요구하는 규정을 두고 있지 않다. 다. 결론 — 영창조항은 급박성이 없는 행정기관의 구속을 법관의 영장 없이 허용하므로 영장주의에 위배되어 丙의 신체의 자유를 침해한다는 것이 丙의 첫째 논거이다.

4. 적법절차원칙 위배 (근거: 대한민국헌법 제12조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제6조) 가. 법리 — 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되므로, 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에도 준수되어야 한다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 위 결정의 법정의견은 영창사유가 제한되어 있고 징계위원회의 심의절차, 출석권·진술권, 소청과 행정소송 등 불복절차가 마련되어 있다는 이유로 적법절차원칙 위배를 부정하였다. 나. 사안의 적용 — 丙은 다음과 같이 법정의견의 논거를 반박할 수 있다. ① 영창을 의결하는 징계위원회(문제는 '경찰공무원 징계위원회'라고 하고, 의무경찰 관리규칙 제96조는 이를 '의경 징계위원회'라 한다)는 위원장을 포함한 3인 이상 7인 이하로서 경사 이상의 소속 경찰공무원 중에서 그 경찰기관의 장이 임명하므로(의무경찰 관리규칙 제96조), 징계를 요구한 기관과 같은 조직 내부의 상하 관계에 있는 사람들로만 구성되어 중립성·독립성이 없다. ② 소청 역시 해당 의무경찰대가 소속된 기관에 설치된 경찰공무원 징계위원회에서 심사하여(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제6조 제1항) 같은 조직 내부의 심사에 그친다. ③ 형사절차의 구류는 법관의 재판을 거쳐야 하는데, 그와 실질이 같은 15일의 구금을 내부 징계위원회의 의결만으로 할 수 있게 한 것은 신체의 자유 박탈에 상응하는 절차적 보장이라 할 수 없다. 다만 현행 제6조 제2항 단서가 영창처분에 대한 소청 심사 청구 시 집행을 정지하도록 한 점은 절차적 보장을 강화하는 사정으로서 丙의 주장에 불리하게 고려될 수 있다. 다. 결론 — 영창은 독립성 없는 내부 기관의 의결만으로 인신을 구금하므로 적법절차원칙에 위배된다는 것이 丙의 둘째 논거이다.

5. 과잉금지원칙 ① — 목적의 정당성과 수단의 적합성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한 입법은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다(헌법 제37조 제2항). 위 영창조항 사건의 법정의견은 복무기강을 엄정히 하고 단체적 전투력과 작전수행의 원활함을 위하여 복무규율 위반에 대한 제재가 필요하며, 영창은 다른 징계에 비하여 복무규율 강제 및 위반에 대한 제재 효과가 크다는 이유로 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정하였다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 나. 사안의 적용 — 의무경찰의 복무기강 확립이라는 목적의 정당성은 丙도 다투기 어렵다. 다만 丙은 징계는 본래 공무원 관계의 질서유지를 위한 신분상 불이익 처분이므로, 신분관계와 무관한 신체의 자유 그 자체를 박탈하는 것은 징계라는 수단의 범위를 벗어난다고 주장할 수 있다. 다. 결론 — 목적의 정당성은 인정되나, 징계로서 인신구금이라는 수단을 택한 것이 적합한지는 의문이라는 것이 丙의 논거이다.

6. 과잉금지원칙 ② — 침해의 최소성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제2항) 가. 법리 — 재판관 5인의 위헌의견은 영창이 신체의 자유를 직접적·전면적으로 박탈하므로 징계로서 구금을 행하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 아니 되고, 허용되더라도 예외적·보충적으로 이루어져야 하는데, 관리규칙의 징계사유가 지나치게 포괄적이고 어떠한 행위에 대하여 영창처분이 가능한지에 관한 규율이 없으며 영창의 보충적 적용에 관한 규정도 없다는 이유로 영창조항이 과잉금지원칙에 위배된다고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 반면 법정의견은 다른 징계수단이 영창과 동등한 효과가 있다고 단정할 수 없고 징계양정 기준이 마련되어 있다는 이유로 침해의 최소성을 인정하였다. 나. 사안의 적용 — ① 같은 법 제5조 제1항은 강등·정직·휴가 제한·근신 등 신체를 구금하지 않는 징계를 이미 마련하고 있으므로, 이를 적절히 조합하면 복무규율 확보라는 목적을 충분히 달성할 수 있다. ② 제5조 제2항은 '휴가 제한이나 근신으로 그 징계처분을 하는 목적을 달성하기 어렵고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우'에만 영창을 처분하도록 정하지만, 그 판단을 전적으로 징계권자에게 맡길 뿐 영창 대상 비행의 유형이나 정도를 전혀 특정하지 않는다. ③ 영창사유가 되는 의무경찰 관리규칙 제94조는 '법령위반'(제1호), '명령불복종'(제5호), '기타 제 복무규율을 위반한 때'(제12호)처럼 포괄적이어서, 사실상 모든 복무규율 위반이 영창으로 이어질 수 있다. ④ 丙의 비위는 휴대전화의 무단 반입·사용으로서 휴가 제한·근신으로도 충분히 제재할 수 있는 성질의 것임에도 법정 최장기간인 영창 15일이 부과되었는데, 이는 영창의 보충성이 법률 차원에서 담보되지 않는다는 점을 보여 준다. 다. 결론 — 영창조항은 덜 침해적인 징계수단이 있는데도 포괄적인 사유로 인신구금을 허용하므로 침해의 최소성에 위배된다는 것이 丙의 핵심 논거이다.

7. 과잉금지원칙 ③ — 법익의 균형성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 위 영창조항 사건의 법정의견은 전투경찰대가 수행하는 국가적 기능의 중요성과 지휘권 체제 확립의 필요성을 고려하면 복무기강 확립의 공익이 일정기간 신체의 자유 제한 정도에 비해 결코 작지 않다고 보았으나, 재판관 5인의 위헌의견은 영창조항이 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한한다고 보았다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정). 나. 사안의 적용 — 영창으로 달성되는 공익은 개별 의무경찰의 복무규율 준수라는 내부 질서 유지에 그치고, 이는 다른 징계로도 상당 부분 달성될 수 있다. 반면 丙이 입는 불이익은 15일간의 신체 구금이라는 형사상 구류와 다름없는 자유 박탈에 더하여, 그 기간이 전환복무기간에 산입되지 않아(같은 법 제2조의5 제1항 제2호) 복무기간까지 늘어나는 이중의 불이익이다. 다. 결론 — 영창으로 얻는 공익에 비하여 丙이 입는 신체의 자유 제한이 지나치게 커서 법익의 균형성도 갖추지 못하였다는 것이 丙의 논거이다.

8. 징계의 한계와 형사절차의 잠탈 — 종합 (근거: 대한민국헌법 제12조 제1항; 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다고 정하고, 헌법 제37조 제2항은 기본권 제한이 필요한 경우에 한하여 법률로써 하되 본질적 내용을 침해할 수 없다고 정한다. 징계는 공무원 관계의 질서 유지를 위한 신분상 제재이고, 형벌은 법관의 재판을 거쳐 부과된다. 나. 사안의 적용 — 영창은 명칭만 징계일 뿐 그 내용은 형사상 구류와 다름없는 자유 박탈이므로, 이를 행정 내부의 징계절차로 부과하는 것은 형사절차가 보장하는 법관의 재판과 각종 방어권을 우회하는 결과가 된다. 따라서 丙은 영창조항이 징계의 본질적 한계를 넘어 신체의 자유를 침해한다는 점을 앞의 영장주의·적법절차·과잉금지 논거를 묶는 종합 논거로 제시할 수 있다. 출제 당시 이 논거는 법정의견이 아니라 2013헌바190 결정의 위헌의견 취지에 기대어 丙이 구성할 수 있는 것이었으나, 출제 후 헌법재판소는 병에 대한 영창처분이 징계처분임에도 신분상 불이익 외에 신체의 자유를 박탈하는 것까지 그 내용으로 삼아 징계의 한계를 초과하였다고 법정의견으로 판시하였다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2017헌바157 결정). 다. 결론 — 丙은 이 사건 영창조항이 영장주의, 적법절차원칙, 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 주장할 수 있다. 다만 시험 시점 헌법재판소 법정의견은 합헌이었으므로(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정), 丙의 주장은 출제 당시로서는 그 결정의 5인 위헌의견을 토대로 판례 변경을 구하는 논거라는 점을 밝혀야 한다. 출제 후 헌법재판소는 병에 대한 영창처분을 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 '영창' 부분이 징계의 한계 초과, 징계사유의 포괄성·불명확성으로 인한 보충성 미담보, 징계권자의 부대 또는 기관에 소속된 절차의 비중립성 등으로 침해의 최소성에 어긋나고 법익의 균형성도 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다고 결정하였다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2017헌바157 결정). 다만 위 결정에서도 영장주의 위배는 법정의견이 아니라 재판관 4인의 보충의견이 든 논거였다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정 판시요지: 가. 전투경찰순경에 대한 징계처분으로 영창을 규정하고 있는 구 전투경찰대 설치법(2011. 5. 30. 법률 제10749호로 개정되고, 2015. 7. 24. 법률 제13425호 ‘의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2항 중 각 ‘전투경찰순경에 대한 영창’ 부분(이하 ‘이 사건 영창조항’이라 한다)이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 이 사건 영창조항이 과잉금지원칙에 위배되어 전투경찰순경의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되므로, 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 한다. 그런데 전투경찰순… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정 판시요지: 1. 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항이 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 가. 이 사건 법률조항의 입법목적은 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물(이하 “불법게임물”이라 한다)의 유통을 방지함으로써 게임물의 등급분류제를…

■ 제1문의2 2. 〔배점 30점〕

1. 국가배상책임의 요건과 공무원의 직무집행 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 국가는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). 따라서 ① 공무원, ② 직무집행, ③ 법령위반, ④ 고의·과실, ⑤ 타인에게 손해 발생, ⑥ 상당인과관계가 요건이다. 나. 사안의 적용 — 퇴직발령을 하지 아니한 주체는 의무경찰의 임용권자인 경찰청장으로서 국가공무원이다. 의무경찰의 퇴직에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제4조 제2항), 경찰청장은 같은 법 시행령 제34조의2에 근거한 공권력의 행사로서 퇴직발령을 보류하였으므로 직무집행에 해당한다. 丙은 경찰청장과 별개의 법주체인 국민으로서 '타인'에 해당한다. 다. 결론 — 공무원·직무집행·타인 요건은 충족되고, 법령위반과 과실이 쟁점이다.

2. 법령위반 ① — 판단 기준과 '영창 기간'의 해석 (근거: 국가배상법 제2조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제2조의5 제1항 제2호; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제6조 제2항) 가. 법리 — 국가배상법 제2조 제1항의 '법령을 위반하여'란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결). 나. 사안의 적용 — 같은 법 제2조의5 제1항 제2호가 전환복무기간에 산입하지 않는 것은 '정직 및 영창 기간'이다. 문언상 이는 영창이 실제로 집행되어 구금된 기간을 뜻하고, 같은 조 제2항도 '영창의 처분을 받은 사람이 그 집행이 종료된 때' 그 처분기간을 통보하도록 하여 집행된 기간을 전제한다. 그런데 丙의 영창처분은 소청심사청구로 같은 법 제6조 제2항 단서에 따라 집행이 정지되었으므로, 복무기간 만료 시점까지 불산입할 '영창 기간'은 존재하지 않았다. 따라서 丙의 복무기간은 정상적으로 만료되었고, 경찰청장이 제2조의5를 근거로 복무기간 미충족으로 본 것은 그 문언과 다르다. 다. 결론 — 집행정지 중인 영창처분은 '영창 기간'을 발생시키지 않으므로 丙의 복무기간은 만료되었다고 보아야 한다.

3. 법령위반 ② — 시행령상 퇴직 보류의 재량과 그 한계 (근거: 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제34조의2; 병역법 제25조 제2항; 병역법 제25조 제3항) 가. 법리 — 임용권자는 의무경찰이 정직 또는 영창 처분을 받은 경우 퇴직 발령을 하지 아니할 수 있다(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제34조의2 제4호). 이는 '할 수 있다'는 재량규정이다. 한편 전환복무된 사람은 현역병의 복무기간과 같은 기간 동안 복무하고(병역법 제25조 제2항), 그 복무기간 연장은 전시·사변에 준하는 사태 등 법률이 정한 사유가 있을 때 6개월 범위에서 국방부장관과 협의하고 국무회의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아야만 가능하다(같은 조 제3항). 나. 사안의 적용 — 시행령 제34조의2 제4호가 '영창 처분을 받은 경우'를 퇴직 보류 사유로 정하고 있으므로 경찰청장의 퇴직 보류가 문언상 근거를 갖는 것은 사실이다. 그러나 ① 법률(병역법 제25조 제2항·제3항)은 전환복무기간과 그 연장을 엄격히 정하고 있으므로 시행령상 퇴직 보류를 이유로 법률이 정하지 않은 복무기간 연장을 사실상 초래하는 것은 신중하여야 하고, ② 영창처분은 법률(같은 법 제6조 제2항 단서)에 따라 집행이 정지된 상태였으므로, 집행정지 중인 처분을 근거로 복무기간 만료자의 퇴직을 막아 소청 결정 시까지 복무를 강요하는 것은 집행정지 제도의 취지를 몰각시킨다. ③ 결국 경찰청장은 영창 기간 불산입 조항을 잘못 해석한 데 기초하여 재량을 행사하였으므로, 그 퇴직 보류는 재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 결여한 것으로 볼 여지가 크다. 다만 시행령 문언상 퇴직 보류가 허용된다는 반론도 가능하다. 다. 결론 — 경찰청장의 퇴직 보류는 법률이 정한 복무기간과 집행정지 제도의 취지에 반하여 객관적 정당성을 결여하였으므로 법령위반이 인정될 여지가 크다.

4. 고의·과실 — 법령해석의 잘못과 과실 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결). 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원의 입장과 같지 않아 결과적으로 위법하게 되었더라도 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결). 나. 사안의 적용 — 과실 인정 쪽 논거는, 같은 법 제2조의5 제1항 제2호의 '영창 기간'은 문언상 비교적 명백하고 같은 법 제6조 제2항 단서가 영창의 집행정지를 명시하고 있으므로, 평균적 경찰공무원이라면 집행되지 않은 영창을 이유로 복무기간 만료자의 퇴직을 미룰 수 없다는 점을 알 수 있었다는 것이다. 과실 부정 쪽 논거는, 시행령 제34조의2 제4호가 '영창 처분을 받은 경우'를 명시적인 퇴직 보류 사유로 두고 있어 경찰청장이 그 문언에 따른 데에는 합리적 근거가 있고, 문제의 사실관계상 집행정지 중 복무기간이 만료된 경우에 관한 선례나 판례가 있었다는 사정도 보이지 않는다는 것이다. 위 법령해석과 과실에 관한 판시의 기준에 비추어 보면, 경찰청장이 시행령의 명문 규정에 따라 처리한 이상 그 이상의 판단을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어렵다고 볼 가능성이 크다(이는 위 판시를 이 사안에 적용한 추론이다). 다. 결론 — 법령위반이 인정되더라도, 시행령 명문 규정에 따른 해석이었고 선례가 귀일되지 않았다면 경찰청장의 과실은 부정될 가능성이 크다. 반대로 법률 문언이 명백하다고 보면 과실이 인정될 수 있다.

5. 손해·인과관계와 丙 주장의 타당성(소결) (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 국가배상책임이 성립하려면 공무원의 위법한 직무집행과 상당인과관계 있는 손해가 발생하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). 나. 사안의 적용 — 丙은 퇴직 보류로 복무기간 만료 후 소청 기각 시까지, 그리고 그 후 영창 집행 기간 동안 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었고, 이는 퇴직 보류와 상당인과관계가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 과실 요건의 충족 여부가 결론을 좌우한다. 다. 결론 — 丙의 주장은 법령위반 부분에서는 설득력이 있으나, 과실 요건에서 배척될 가능성이 커서 국가배상책임이 당연히 인정된다고 보기는 어렵다(과실을 인정하는 입장에서는 丙의 주장이 타당하다).

6. 국가 항변 ① — 의무경찰이 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'인지 (근거: 대한민국헌법 제29조 제2항; 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 현역병으로 입영하여 군사교육을 마치고 전임되어 전투경찰순경으로 임용된 자는 군인으로서의 신분을 상실하여 군인이 아니지만, 헌법 제29조 제2항의 입법취지가 위험성이 높은 직무에 종사하는 자에 대하여 사회보장적 위험부담으로서의 국가보상제도를 별도로 마련함으로써 그것과 경합되는 국가배상청구를 배제하려는 것이고, 전투경찰순경의 직무수행상 위험성이 다른 경찰공무원보다 낮지 않으며 경찰공무원법 일부 조항이 준용되는 점에 비추어 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'은 '경찰조직의 구성원을 이루는 공무원'을 특별취급하려는 것이므로 전투경찰순경은 그 '경찰공무원'에 해당한다고 하였다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다25414 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 현역병으로 입대하여 군사교육을 받은 뒤 병역법 제25조 제1항에 따라 전환복무된 의무경찰이다. 의무경찰도 경찰청 산하 의무경찰대에 소속되어 치안업무 보조 등을 수행하고, 경찰공무원법과 국가공무원법의 상당 부분이 준용된다(의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제4조 제1항). 따라서 전투경찰순경에 관한 위 판결의 논리에 따르면 의무경찰도 단서의 '경찰공무원'에 해당한다고 볼 수 있다(이는 전투경찰순경에 관한 판시를 의무경찰에 넘겨 적용한 추론이다). 다. 결론 — 丙은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'에 해당할 수 있으므로, 신분 요건 자체는 국가 항변에 부합한다.

7. 국가 항변 ② — 전사·순직·공상 및 '다른 법령에 따른 보상' 요건 (근거: 국가배상법 제2조 제1항; 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제8조) 가. 법리 — 국가배상법 제2조 제1항 단서는 군인·경찰공무원 등이 '전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우'에 본인이나 그 유족이 '다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때'에만 배상청구를 제한한다. 대법원은 군인·군무원 등 단서에 열거된 자가 직무집행과 관련하여 공상을 입은 경우라도 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 단서의 적용 대상에서 제외하여야 한다고 하였다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다28066 판결). 나. 사안의 적용 — 丙이 입은 손해는 복무기간을 초과하여 복무한 데 따른 손해로서 전사·순직·공상 어느 것에도 해당하지 않는다. 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 제8조의 보상과 치료도 전투 또는 공무수행 중 부상·사망·질병에 관한 것이어서, 초과복무로 인한 손해에 대하여 丙이 받을 수 있는 '다른 법령에 따른 보상'은 존재하지 않는다. 위 판결이 공상의 경우에도 별도 보상이 없으면 단서를 적용하지 않는다고 한 이상, 처음부터 공상조차 아닌 초과복무 손해에 단서를 적용할 여지는 더욱 없다(이는 위 판시를 이 사안에 적용한 추론이다). 다. 결론 — 丙이 경찰공무원에 해당하더라도 단서의 나머지 요건이 충족되지 않으므로 '丙은 의무경찰대원이므로 … 배상청구를 할 수 없다'는 국가의 항변은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 판시요지: [1] 저작물 폐기 행위로 저작자의 인격적 법익 침해가 발생한 경우, 저작권법상 동일성유지권 침해의 성립 여부와 별개로 저작자의 일반적 인격권을 침해한 위법행위가 될 수 있는지 여부(적극) [2] 국가배상책임에서 ‘법령 위반’의 의미 및 공무원의 저작물 폐기 행위가 객관적 정당성을 결여한 행위로서 위법한지 판단하는 기준 [3] 甲이 국가의 의뢰로 도라산역사 내 벽면 및 기둥들에 벽화를 제작·설치하였는데, 국가가 작품 설치일로부터 약 3년 만에 벽화를 철거하여 소각한 사안에서, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 甲에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 저작권법은 공표권(제11조), 성명표시권(제12조), 동일성유지권(제13조) 등의 저작인격권을 특별히 규정하고 있으나, 작가가 … ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 판시요지: 가. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결 판시요지: 가. 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 처리 방법… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다25414 판결 판시요지: 가. 전투경찰순경이 군인인지 여부 나. 전투경찰순경이 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 “경찰공무원”에 해당하는지 여부 【판결요지】 가. 구 전투경찰대설치법(1993.12.31. 법률 제4685호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제2조의3 제1, 2항, 구 병역의무의특례규제에관한법률(1993.12.31. 법률 제4685호로 폐지) 제2조 제1호, 제5조의 규정을 종합하여 보면, 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 전임이 되어 전투경찰순경으로 임용된 자는 군인으로서의 신분을 상실하고 전투경찰순경의 신분을 취득한다 할 것이므로, 전투경찰순경은 군인이 아니라고 할 것이다. 나. 공무원의 국가배상청구를 제한한 헌법 제29조 제2항은 그 입법취지가 위험성이 높은 직무에 종사하는 자에 대하여는 사… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다28066 판결 판시요지: [1] 군인ㆍ군무원 등 국가배상법 제2조 제1항에 열거된 자가 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 경우라고 하더라도 군인연금법 또는 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용 대상에서 제외하여야 한다.

■ 제2문 1. 〔배점 30점〕

1. 고시의 법적 성질 일반 — 형식이 아니라 내용으로 판단 (근거: 행정규제기본법 제4조 제2항) 가. 법리 — '고시'는 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 형식일 뿐이고, 그 법적 성질은 형식이 아니라 규율 내용에 따라 정해진다. 판례는 '어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다'고 한다 (대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정; 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 따라서 하나의 고시 안에서도 일반적 기준을 정한 부분(규범)과 개별 품목을 특정하여 그 법적 지위를 정한 부분(처분)이 나뉠 수 있다. 나. 사안의 적용 — 보건복지부 고시 '약제급여목록 및 급여상한금액표'는 제1조에서 국민건강보험법과 요양급여규칙의 규정에 의하여 약제의 요양급여대상기준과 상한금액을 정한다고 하므로 상위법령의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 규범으로서의 면을 가진다. 동시에 [별표1]은 제조사·품목·상한금액을 개별적으로 특정하여 각 약제의 급여 여부와 상한금액을 확정하므로, 그 부분은 특정 약제에 관한 구체적 규율로서의 면을 가진다. 다. 결론 — 이 고시는 위임 근거에 따라 요양급여대상 기준을 보충하는 규범적 성질과 개별 약제의 급여 지위를 정하는 구체적 규율의 성질을 함께 가지므로, 두 측면을 나누어 검토한다.

2. 법령보충적 행정규칙 — 상위법령과 결합한 대외적 구속력 (근거: 국민건강보험법 제41조) 가. 법리 — 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력이 없지만, '법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면', 그 행정규칙은 '당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다' (대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결; 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결). 나. 사안의 적용 — 국민건강보험법 제41조 제2항(문제 제시 조문)은 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등의 기준을 보건복지부령에 위임하고, 요양급여규칙 제8조 제1항 제2호·제2항은 약제의 요양급여 범위를 '요양급여대상으로 결정 또는 조정되어 고시된 것'으로 정하면서 보건복지부장관에게 이를 급여목록표로 정하여 고시하도록 하며, 같은 규칙 제13조 제4항은 이미 고시된 약제의 요양급여대상 여부를 조정하여 고시할 수 있게 한다. 이 고시는 이 위임에 따라 어떤 약제가 요양급여대상인지라는 법령의 내용을 구체적으로 채우는 것이고, 그 위임은 고시의 절차나 방법을 따로 특정하지 않는다. 따라서 이 고시의 일반적 기준 부분은 위임 한계를 벗어나지 않는 한 국민건강보험법·요양급여규칙과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙이다. 다. 결론 — '약제급여목록 및 급여상한금액표' 고시는 형식은 행정규칙이나 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 법령보충적 행정규칙(법규명령으로서의 효력)의 성질을 가진다.

3. 고시 형식에 의한 위임의 허용성과 한계 (근거: 행정규제기본법 제4조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적이므로 법률이 행정규칙에 위임하는 것도 허용되지만, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 '적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다'고 한다 (헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 시험 시점 행정규제기본법 제4조 제2항 단서도 '법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다'고 정한다. 나. 사안의 적용 — 다수 품목의 약제별 급여 여부와 상한금액은 약제의 효능·경제성 평가 등 전문적·기술적 판단에 좌우되고 수시로 바뀌어야 하므로 업무의 성질상 고시로 정하는 것이 불가피한 영역이다. 또한 요양급여규칙 제13조 제4항은 조정 사유를 각 호로 열거하여(문제의 제6호: 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제) 고시로 정할 내용의 범위를 구체적으로 한정하고 있다. 다. 결론 — 이 고시 형식의 위임은 허용 범위 안에 있으므로, 고시는 유효한 법령보충적 행정규칙으로서 대외적 구속력을 가진다.

4. 취소소송의 대상인 '처분'의 개념과 판단 기준 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 취소소송의 대상인 '처분등'은 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조). 어떤 행위가 항고소송의 대상인지는 '추상적·일반적으로 결정할 수 없고', 행정처분이 '행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성' 등을 참작하여 개별적으로 결정한다 (대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). 일반적·추상적 규범인 법규명령은 원칙적으로 항고소송의 대상이 아니고 재판의 전제가 된 경우 구체적 규범통제의 대상이 될 뿐이지만(대한민국헌법 제107조 제2항), 법규범의 형식을 띠더라도 '집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우'에는 항고소송의 대상이 된다 (대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 이 고시가 법령보충적 행정규칙의 성질을 가진다는 점만으로 처분성이 부정되지는 않는다. 이 사건 고시(별지4 삭제품목란에 A약품을 등재한 부분)가 다른 집행행위 없이 그 자체로 특정인의 구체적 권리의무에 직접 영향을 미치는지를 보아야 한다. 다. 결론 — 이 사건 고시의 처분성은 형식(고시)이 아니라 그 자체로 직접 구체적 법률관계를 규율하는지에 따라 판단한다.

5. 처분적 고시 — 약제급여목록 고시에 관한 판례 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 대법원은 '보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표'가 '다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다'고 하였고 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결), 항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시도 '다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율한다는 이유로' 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 하였다 (대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정). 나. 사안의 적용 — 위 판례는 상한금액 인하와 요양급여 인정기준 사안이다. 이 사건은 기존 등재 약제를 목록에서 삭제한 사안이어서 사실관계가 같지 않으나, 고시가 특정 품목의 급여 지위를 다른 집행행위 없이 직접 정한다는 점에서 법리가 같으므로 같은 결론을 추론할 수 있다(판시 자체가 아니라 추론). 다. 결론 — 약제급여목록 고시 중 개별 약제의 급여 여부·상한금액을 정한 부분은 판례상 처분적 고시로서 항고소송의 대상이 된다.

6. 이 사건 고시(A약품 삭제 등재)의 처분성 — 포섭 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하면 행정처분에 해당한다 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 처분성이 인정되면 그 고시 중 원고의 권리관계를 규율하는 부분이 취소소송의 대상이 된다(행정소송법 제19조). 나. 사안의 적용 — ① 이 사건 고시는 '연번 17. 제조사 甲, 품목 A약품'으로 대상자와 대상 품목을 개별적으로 특정한다. ② 고시가 효력을 발생하면 별도의 집행행위 없이 A약품은 요양급여대상에서 제외되어, 가입자는 A약품을 전액 자기부담으로 구입하여야 하고 요양기관이 A약품에 대해 요양급여를 청구하여도 거부된다. ③ 그 결과 甲은 A약품을 보험급여 약제로 공급할 수 있는 지위를 직접 잃고 판매 저하가 우려되는 불이익을 입는다. 이는 보건복지부장관이 공권력의 주체로서 요양급여규칙 제13조 제4항을 A약품이라는 구체적 사실에 적용한 법집행이다. 고시 전체가 아니라 별지4 삭제품목란 중 A약품 부분이 甲의 법률관계를 규율하는 부분이다. 다. 결론 — '약제급여목록 및 급여상한금액표'는 법령보충적 행정규칙의 성질을 가지면서도, 그중 A약품을 삭제품목으로 등재한 이 사건 고시는 그 자체로 甲 등의 구체적 법률관계를 직접 규율하는 처분적 고시이므로 취소소송의 대상이 된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 판시요지: [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. [2] 항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율한다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례. [3] 항정신병 치료제를 공급하는 제약회사는 국민건강보험 관련 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다는 이유로 그 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시를 다툴 신청인적격이 인정… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 판시요지: [1] 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 [2] 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 [3] 제약회사가 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표의 취소를 구할 원고적격이 있다고 한 사례 [4] 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는지 여부(적극) 및 사정판결을 하기 위한 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다. [2] 보건복지부 고시인… ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 판시요지: 가. 행정규칙의 법규성 나. 재산제세사무처리규정 제72조 제3항이 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상 근거가 될 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 … ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결 판시요지: [1] 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 경우 그 효력 [2] 구 택지개발촉진법 제3조 제4항, 제31조, 같은 법 시행령 제7조 제1항 및 제5항에 따라 건설교통부장관이 정한 ‘택지개발업무처리지침’ 제11조가 법규명령으로서의 효력을 갖는지 여부(적극) [3] 이미 고시된 실시계획에 포함된 상세계획으로 관리되는 토지 위의 건물의 용도를 상세계획 승인권자의 변경승인 없이 임의로 판매시설에서 상세계획에 반하는 일반목욕장으로 변경한 사안에서, 그 영업신고를 수리하지 않고 영업소를 폐쇄한 처분은 적법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 판시요지: 3. 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는법률이 입법위임을 할 때에는 “대통령령”, “총리령”, “부령” 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 금융감독위원회의 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 판시요지: [1] 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 경우 및 그 경우 조례무효확인 소송의 피고적격(지방자치단체의 장) [2] 교육에 관한 조례 무효확인소송에 있어서 피고적격(교육감) 【판결요지】 [1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시한 권한이 없는 지방의회가 아니라, 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 …

■ 제2문 2. 〔배점 20점〕

1. 원고적격 — '법률상 이익'의 의미 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송은 '처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 원고적격이 있고, 그 이익은 '당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다' (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시는 형식상 불특정 다수에게 공시되지만 A약품을 특정하여 규율하므로, 甲은 사실상 그 직접 상대방에 가깝다. 협회는 고시가 대상으로 삼은 약제의 공급자가 아니므로 제3자로서 근거 법규상 보호이익이 있는지를 보아야 한다. 다. 결론 — 甲과 협회 각각에 대하여 국민건강보험법령이 그 이익을 개별적·직접적·구체적으로 보호하는지를 검토한다.

2. 제약회사 甲의 원고적격 (근거: 국민건강보험법 제41조의3 제2항) 가. 법리 — 대법원은 '제약회사가 자신이 공급하는 약제에 관하여 국민건강보험법, 같은 법 시행령, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 … 등 약제상한금액고시의 근거 법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유'하므로, 고시로 그 약제의 상한금액이 인하되어 그 이익이 침해당할 경우 '제약회사는 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다'고 하였다 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 항정신병 치료제를 공급하는 제약회사도 '국민건강보험 관련 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다는 이유로' 요양급여 인정기준 고시를 다툴 신청인적격이 인정되었다 (대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정). 나. 사안의 적용 — 시험 시점 국민건강보험법 제41조의3 제2항은 약제의 제조업자 등이 요양급여대상 여부의 결정을 신청할 수 있게 하여 제조업자를 약제 등재 절차의 당사자로 정하고 있다. 甲은 1998. 2. 1. 요양급여대상으로 등재되어 있던 A약품의 제조사이다. 이 사건 고시로 A약품이 급여목록에서 삭제되면 보험급여로 공급될 지위를 잃고 판매 저하가 우려된다. 상한금액 '인하'보다 급여목록 '삭제'가 제약회사의 지위에 더 직접적이고 큰 불이익이므로, 위 판시의 법리가 이 사안에도 그대로 미친다고 볼 수 있다(삭제 사안에 대한 판시 자체가 아니라 추론). 다. 결론 — 甲은 국민건강보험법령에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익을 침해당하였으므로 이 사건 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다.

3. 사단법인 대한제약회사협회 자신의 원고적격 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 대법원은 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인인 협회가 '국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로', 보건복지부 고시인 '건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정'으로 '자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없다는 이유로 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 없다'고 하였다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). 나. 사안의 적용 — 대한제약회사협회는 제약회사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로, 스스로 A약품을 제조·공급하거나 요양급여대상 결정을 신청하는 자가 아니다. 문제에 따르면 보건복지부장관이 고시 개정 과정에서 협회 등 의약관련단체의 의견을 받았으나, 이는 의견 청취 절차상의 사실일 뿐 협회 자신에게 약제 급여목록에 관한 개별적 권리를 부여한 것으로 볼 근거가 문제의 조문에는 없다. 위 판례는 의사협회와 상대가치점수 고시에 관한 것이나, 요양급여 법률관계의 직접 당사자가 아닌 직능단체라는 구조가 같으므로 협회에도 같은 결론이 추론된다(판시 자체가 아니라 추론). 협회가 입는 불이익은 회원사의 매출 감소로 인한 간접적·사실적 이익의 침해에 불과하다. 다. 결론 — 협회는 이 사건 고시로 자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없으므로 자기 이름으로 취소를 구할 원고적격이 없다.

4. 협회가 회원(甲)의 이익을 대신 주장할 수 있는지 — 단체소송의 부재 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 행정소송법 제12조는 원고 '자신'에게 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있을 것을 요구하고, 단체가 구성원의 이익을 위하여 대신 소를 제기하는 이른바 단체소송을 일반적으로 허용하는 규정은 행정소송법에 없다. 판례도 협회가 '자신의 법률상 이익'을 침해당하였는지를 기준으로 원고적격을 부정하였다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). 나. 사안의 적용 — 협회가 회원인 甲의 이익 침해를 들어 원고적격을 주장하더라도, 이는 타인의 법률상 이익을 주장하는 것이어서 허용되지 않는다. 이 사건 고시의 위법을 다툴 이익은 A약품의 제조사인 甲이 스스로 원고가 되어 주장하면 충분히 보호된다. 다만 만약 개별 법률이 단체에 소권을 특별히 부여하였다면 결론이 달라질 수 있으나, 문제의 국민건강보험법·요양급여규칙에는 그런 규정이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 협회의 소는 원고적격 흠결로 부적법 각하되고, 甲의 소만 원고적격 요건을 갖춘다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 판시요지: [1] 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 [2] 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 [3] 제약회사가 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표의 취소를 구할 원고적격이 있다고 한 사례 [4] 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는지 여부(적극) 및 사정판결을 하기 위한 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다. [2] 보건복지부 고시인… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 판시요지: [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. [2] 항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율한다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례. [3] 항정신병 치료제를 공급하는 제약회사는 국민건강보험 관련 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다는 이유로 그 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시를 다툴 신청인적격이 인정… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 판시요지: [1] 원고 1 협회가 보건복지부 고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례 [2] 행정소송법상 행정청의 부작위를 구하는 청구가 허용되는지 여부(소극) [3] 보건복지부장관이 국민건강보험법 제42조 제1항의 요양급여비용에 관한 계약기간에 관계없이 요양급여행위 및 그 상대가치점수를 변경할 수 있는지 여부(한정 적극) [4] 요양급여행위 및 그 상대가치점수에 관한 보건복지부 고시가 개정된 경우, 그 개정 고시의 적용 제한 【판결요지】 [1] 원고 1 협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부 고시인 ‘건강보험요…

■ 제2문 3. 〔배점 20점〕

1. 취소소송의 제소기간 — '안 날부터 90일'과 '있은 날부터 1년' (근거: 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 '처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에' 제기하여야 하고(행정소송법 제20조 제1항 본문), '처분등이 있은 날부터 1년'을 경과하면 정당한 사유가 없는 한 제기하지 못하며(같은 조 제2항), 90일은 불변기간이다(같은 조 제3항). 두 기간 중 어느 하나라도 도과하면 소는 부적법하다. 취소소송은 법령상 행정심판을 거치도록 한 특별 규정이 없는 한 행정심판을 거치지 아니하고 제기할 수 있다(같은 법 제18조 제1항). 나. 사안의 적용 — 문제에서 甲과 협회가 행정심판을 거쳤다는 사정은 나타나 있지 않고(취소소송을 제기한 사실만 적혀 있다), 국민건강보험법령상 이 사건 고시에 대하여 행정심판 전치를 요구하는 규정은 문제에 나타나 있지 않으므로 제20조 제1항 본문의 '안 날부터 90일'과 제2항의 '있은 날부터 1년'이 기준이 된다. 1년 기간은 고시일(2018. 9. 23.)로부터 94일째인 2018. 12. 26. 제소이므로 명백히 준수되었다. 쟁점은 '안 날'의 기산점이다. 다. 결론 — 제소기간 준수 여부는 '처분이 있음을 안 날'을 언제로 보는지에 달려 있다.

2. 고시에 의한 처분에서 '처분이 있음을 안 날' — 고시의 효력발생일 (근거: 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 '통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다'고 한다 (대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결). 이와 달리 '특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고한 경우에는' 공고의 효력발생일이 아니라 '상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날'이 기준이다 (대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시는 A약품을 특정하지만, 그 효력은 甲만이 아니라 가입자·요양기관·국민건강보험공단 등 불특정 다수에게 일률적으로 미치고(급여 제외·청구 거부), 처음부터 고시라는 방식으로 하도록 예정된 처분이다(요양급여규칙 제8조 제2항, 제13조 제4항). 송달불능 때문에 공고로 대신한 특정인 처분이 아니므로 2005두14851의 예외가 아니라 2004두619의 원칙이 적용된다. 따라서 甲과 협회가 '이 사건 고시가 있은지 1개월 후에야 고시가 있었음을 알았다'고 주장하더라도 현실적으로 안 날은 기산점이 되지 않는다. 다. 결론 — '안 날'은 甲 등이 현실적으로 안 날이 아니라 이 사건 고시의 효력발생일이다.

3. 이 사건 고시의 효력발생일 — 공고문서의 5일 경과 규정 (근거: 행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정 제6조 제3항) 가. 법리 — 시험 시점(고시일 2018. 9. 23. 및 2019. 1. 1. 시점 모두)의 「행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정」(현행 명칭 「행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정」) 제6조 제3항은 '공고문서는 그 문서에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝히고 있지 않으면 그 고시 또는 공고 등이 있은 날부터 5일이 경과한 때에 효력이 발생한다'고 정한다. 기간 계산은 '기간의 초일은 산입하지 아니'하고, 기간이 '오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다'(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 문제에 제시된 이 사건 고시 문안(제1조, 제2조, [별표1])에는 효력발생 시기(시행일)를 정한 부분이 나타나 있지 않다. 그렇다면 고시일 2018. 9. 23.의 초일을 산입하지 않고 9. 24.부터 5일(9. 24.~9. 28.)이 경과한 때, 즉 2018. 9. 28.이 끝나고 2018. 9. 29. 0시에 효력이 발생한다. 만약 고시에 별도의 시행일이 명시되어 있었다면 그 시행일이 효력발생일이 된다. 다. 결론 — 이 사건 고시는 2018. 9. 29.(0시)에 효력이 발생하고, 甲 등은 그날 처분이 있음을 안 것으로 본다.

4. 90일 기간의 계산과 제소기간 준수 여부 (근거: 민법 제157조) 가. 법리 — 행정소송에 관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항은 민사소송법을 준용하고(행정소송법 제8조 제2항), '기간의 계산은 민법에 따른다'(민사소송법 제170조). 기간의 초일은 산입하지 않으나 오전 영시부터 시작하는 때에는 산입하며(민법 제157조), 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일로 만료한다(민법 제161조). 처분이 있음을 안 날은 고시의 효력발생일이다 (대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결). 나. 사안의 적용 — 효력발생일 2018. 9. 29.은 0시부터 시작하므로 초일을 산입하면 9월 2일, 10월 31일, 11월 30일을 더해 63일이 되고, 90일째는 2018. 12. 27.(목)이다(효력발생일을 9. 28.로 보아 초일을 불산입하더라도 같은 날이다). 甲 등은 2018. 12. 26. 소를 제기하였으므로 90일 안에 제기하였다. 반면 고시일(2018. 9. 23.)을 곧바로 '안 날'로 보면 90일째가 2018. 12. 22.(토)로서 민법 제161조에 따라 12. 24.(월)에 만료하므로 기간을 넘긴 것이 된다. 결국 고시의 효력발생 시기를 바르게 정하는 것이 결론을 가른다. 협회의 소도 같은 날 제기되어 기간 자체는 지켰으나, 앞서 본 대로 원고적격이 없어 어차피 각하된다. 다. 결론 — 이 사건 소는 고시 효력발생일(2018. 9. 29.)부터 90일 이내이자 고시일부터 1년 이내에 제기되어 제소기간을 준수하였다(다만 협회의 소는 원고적격 흠결로 각하).

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 판시요지: [4] 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결 판시요지: 행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는바, 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

■ 제2문 4. 〔배점 30점〕

1. 처분의 근거 법령 — 처분 시 법령 적용의 원칙 (근거: 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제13조) 가. 법리 — '행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다' (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 보건복지부 고시가 개정된 경우에도 '새로이 개정된 고시의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 개정 고시를 적용하는 것이 원칙이고, 개정 전 고시의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 고시의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다' (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). 나. 사안의 적용 — 개정 요양급여규칙은 2017. 12. 20. 공포되어 부칙에 따라 공포한 날부터 시행되었고, 개정 전 규칙을 적용하라는 경과규정은 없다. 이 사건 고시는 2018. 9. 23.에 있었으므로 처분 당시 시행 중인 법령은 개정 요양급여규칙이다. 다. 결론 — 원칙적으로 이 사건 고시에는 개정 요양급여규칙이 적용되므로, 甲의 주장은 소급입법 금지나 신뢰보호원칙에 의하여 그 적용이 제한되는 예외에 해당하는 경우에만 받아들여질 수 있다.

2. 소급입법 금지 — 진정소급과 부진정소급의 구별 (근거: 대한민국헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — 모든 국민은 '소급입법에 의하여 … 재산권을 박탈당하지 아니한다'(대한민국헌법 제13조 제2항). 헌법재판소는 법 시행 당시 진행 중인 사업에 대하여 장차 부담금을 부과하는 것은 '아직 완성되지 아니하여 진행과정에 있는 사실관계 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 이른바 부진정소급입법에 해당하는 것이어서 원칙적으로 헌법상 허용되는 것'이라고 하였다 (헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 98헌바19 결정). 대법원도 개정 법령이 종전보다 불리한 법률효과를 정하더라도 '그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없다'고 한다 (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 甲의 주장이 성립하려면 이 사건 고시가 개정 규칙 시행 전에 이미 완성·종결된 사실관계를 새로 평가한 진정소급에 해당하여야 한다. 반대로 진행 중인 사실관계를 규율한 것이라면 부진정소급으로서 원칙적으로 허용되고 신뢰보호원칙에 의한 제한만 문제된다. 다. 결론 — 이 사건 고시가 진정소급인지 부진정소급인지는 요건사실(2년간 청구실적 없음)이 개정 규칙 시행 전에 완성되었는지로 판단한다.

3. 법령불소급원칙의 적용범위 — 이 사건의 포섭 (근거: 대한민국헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — '법령불소급의 원칙은 법령의 효력발생 전에 완성된 요건 사실에 대하여 당해 법령을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건 사실에 대한 법령적용까지를 제한하는 것은 아니다' (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 나. 사안의 적용 — ① 삭제 사유인 청구실적 부존재 기간은 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지인데, 개정 규칙은 그 기간 중인 2017. 12. 20. 시행되었다. 즉 '2년간 청구실적 없음'이라는 요건사실은 개정 규칙 시행 당시 아직 완성되지 않고 계속 중이었고 2017. 12. 31.에야 완성되었다. ② 이 사건 고시의 효과도 고시의 효력발생 이후 A약품을 요양급여대상에서 제외하는 장래효일 뿐, 개정 전에 이미 지급된 보험급여를 환수하거나 과거의 급여관계를 소급하여 부정하는 것이 아니다. ③ A약품의 급여 등재는 1998. 2. 1.부터 계속되어 온 계속적 법률관계이고, 이 사건 고시는 그 계속적 관계를 장래를 향해 조정하는 것이다. 다만 청구실적 판단에 시행 전 기간(2016. 1. 1.~2017. 12. 19.)의 사실이 포함된 점을 들어 진정소급이라고 볼 여지도 주장될 수 있으나, 위 판시에 따르면 요건사실이 시행 전에 '완성'되지 않은 이상 소급입법이 아니다. 다. 결론 — 이 사건 고시에 개정 요양급여규칙을 적용한 것은 진정소급이 아니라 부진정소급에 해당하여 헌법 제13조 제2항이나 법령불소급원칙에 위반되지 않는다.

4. 신뢰보호원칙에 의한 개정 법령 적용 제한 — 판단 기준 (근거: 대한민국헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — 부진정소급이라도 '개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다' (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 신뢰보호는 '절대적이거나 어느 생활영역에서나 균일한 것은 아니고', 그 위배 여부는 '침해된 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다' (대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 전원합의체 판결; 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 98헌바19 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 개정 전 요양급여규칙이 품목허가를 받은 모든 약제에 보험급여를 인정하였으므로 A약품이 계속 급여목록에 남을 것이라고 신뢰하였다고 주장할 수 있다. 이 신뢰가 개정 규칙의 공익보다 더 보호가치가 있는지를 위 기준에 따라 형량한다. 다. 결론 — 甲의 주장은 신뢰의 보호가치와 공익을 비교·형량하여 판단한다.

5. 신뢰보호 형량 — 甲의 신뢰와 미청구약제 삭제제도의 공익 (근거: 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제13조) 가. 법리 — 신뢰보호원칙 위배 여부는 침해된 이익의 보호가치, 침해의 정도, 신뢰 손상의 정도, 침해 방법을 새 법령의 공익과 비교·형량하여 판단한다 (대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 전원합의체 판결). 개정 전 고시의 존속에 대한 신뢰는 그것이 개정 고시 적용의 공익보다 더 보호가치가 있을 때에만 개정 고시의 적용을 제한한다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). 나. 사안의 적용 — ① 신뢰의 보호가치: 甲은 A약품에 대하여 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 2년 동안 보험급여 청구실적이 전혀 없었다. 甲이 개정 전 규칙의 존속을 믿고 A약품의 보험급여를 전제로 한 구체적 투자나 생산·공급 활동으로 나아갔다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로, 그 신뢰는 등재 상태가 계속되리라는 일반적 기대에 가깝다. ② 침해의 정도: 실제로 보험급여가 청구되지 않던 약제를 목록에서 정리하는 것이어서 甲이 현실적으로 잃는 급여 매출은 크지 않다. 다만 만약 甲이 A약품의 생산·공급을 재개하려 하였다는 등의 사정이 있다면 그 불이익은 더 크게 평가될 수 있다. ③ 공익: 개정 규칙은 비용 대비 효과가 우수한 약제에만 보험급여를 인정하여 보험재정의 안정을 꾀하고 의약품의 적정한 사용을 유도하려는 것으로, 그 공익은 크다. ④ 침해의 방법: 개정 규칙은 2017. 12. 20. 공포·시행되었고 이 사건 고시는 그로부터 9개월 이상 지난 2018. 9. 23.에 의약관련단체의 의견을 받는 절차를 거쳐 이루어졌으며, 삭제 사유도 '최근 2년간 청구실적 없음'이라는 객관적 기준이다. 이를 종합하면 甲의 신뢰가 개정 규칙 적용의 공익보다 더 보호가치가 있다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 甲의 신뢰는 미청구약제 삭제제도의 공익보다 보호가치가 크지 않으므로 신뢰보호원칙을 이유로 개정 규칙의 적용을 제한할 수 없다.

6. 결론 — 甲 주장의 당부 (근거: 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제13조) 가. 법리 — 행정처분은 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령에 의하고, 계속 중인 사실에 대한 개정 법령의 적용은 소급입법이 아니며, 신뢰가 공익보다 더 보호가치가 있는 경우에만 그 적용이 제한된다 (대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 나. 사안의 적용 — ① 이 사건 고시 당시 시행 중인 법령은 개정 요양급여규칙이고, 개정 전 규칙을 적용하라는 경과규정이 없다. ② 청구실적 부존재라는 요건사실은 개정 규칙 시행 당시 계속 중이었고 고시의 효과는 장래를 향한 것이므로 진정소급이 아니다. ③ 甲의 신뢰는 2년간 청구실적이 없는 약제의 등재 존속에 대한 것으로 보호가치가 크지 않은 반면, 보험재정 안정과 의약품의 적정 사용이라는 공익은 크다. 甲이 처분 근거인 개정 규칙 자체가 모법의 위임 범위를 벗어났다는 등 다른 위법사유를 주장하는 것은 아니므로, 이 문(問)에서는 그 점을 판단하지 않는다. 다. 결론 — 개정 요양급여규칙에 따라 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 것은 적법하므로, '개정 전 규칙을 적용하였어야 한다'는 甲의 주장은 이유 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결 판시요지: [1] 행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다. 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없다. 다만 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다. 법령불소급의 원칙은 법령의 효력발… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 판시요지: [1] 원고 1 협회가 보건복지부 고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례 [2] 행정소송법상 행정청의 부작위를 구하는 청구가 허용되는지 여부(소극) [3] 보건복지부장관이 국민건강보험법 제42조 제1항의 요양급여비용에 관한 계약기간에 관계없이 요양급여행위 및 그 상대가치점수를 변경할 수 있는지 여부(한정 적극) [4] 요양급여행위 및 그 상대가치점수에 관한 보건복지부 고시가 개정된 경우, 그 개정 고시의 적용 제한 【판결요지】 [1] 원고 1 협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부 고시인 ‘건강보험요… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 98헌바19 결정 판시요지: 1. 개발이익환수에관한법률 시행전에 개발에 착수하였지만 아직 개발을 완료하지 아니한 사업, 즉 개발이 진행중인 사업에 개발부담금을 부과하는 것이 소급입법금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)2. 새로운 입법이 신뢰보호의 원칙을 위배한 것인지 여부를 판단하기 위한 기준3. 개발이익환수에관한법률 시행전에 개발이 진행중인 사업에 개발부담금을 부과하는 것이 신뢰의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 개발이익환수에관한법률 부칙 제2조(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것)는 동법이 시행된 1990. 1. 1. 이전에 이미 개발을 완료한 사업에 대하여 소급하여 개발부담금을 부과하려는 것이 아니라 동법 시행 당시 개발이 진행중인 사업에 대하여 장차 개발이 완료되면 개발부담금을 부과하려는 것이… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 전원합의체 판결 판시요지: [1] 법령의 개정에서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유 및 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하는 방법 [2] 한약사 국가시험의 응시자격에 관하여 개정 전의 약사법 시행령 제3조의2에서 ‘필수 한약관련 과목과 학점을 이수하고 대학을 졸업한 자’로 규정하고 있던 것을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 응시자격을 변경하면서, 그 개정 이전에 이미 한약자원학과에 입학하여 대학에 재학 중인 자에게도 개정 시행령이 적용되게 한 개정 시행령 부칙은 헌법상 신뢰보호의 원칙과 평등의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 법령의 개정에서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는, 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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