제8회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·피의자신문조서·수사보고·통신사실확인자료·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 검 토 의 견 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2018고합1947 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 등 피고인 김갑동 작성자 담당변호사 정의호

Ⅰ. 사기의 점 — 무죄 의견 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 윤동민에 대한 5,000만 원의 임대차보증금반환채권을 2018. 3. 1. 박수련에게 양도하였습니다. 나. 그럼에도 그 양도사실을 고지하지 아니한 채 2018. 3. 15. 윤동민으로부터 보증금 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이 공소사실의 요지입니다. 2. 법리(일반론) 가. 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위에 의하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄입니다. 나. 그 성립에는 피기망자 또는 제3자에게 재산상 손해가 발생할 것이 요구됩니다. 다. 채권양도의 통지가 있기 전에는 채무자가 양도인에게 변제하더라도 그 변제는 유효하여 채무자는 채무를 면하게 됩니다. 3. 사안의 포섭 (1) 채무자 윤동민은 채권양도 통지 전에 양도인인 피고인에게 변제하였으므로 그 변제로써 면책될 수 있습니다. (2) 따라서 피기망자인 윤동민에게는 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵습니다. (3) 피고인이 양도사실을 고지하지 아니하고 변제받았더라도, 그로 인한 손해가 채무자에게 발생하지 아니한 이상 윤동민에 대한 사기죄는 성립할 수 없습니다. (4) 다만 그 수령한 금전을 임의로 소비한 점은 양수인 박수련에 대한 횡령의 문제로 귀착될 뿐입니다. 4. 소결 피고인의 윤동민에 대한 사기의 점은 피기망자에게 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어려워 범죄가 성립하지 아니하므로, 무죄를 다툴 수 있습니다.

Ⅱ. 횡령의 점 — 유죄 의견 1. 공소사실의 요지 피고인은 박수련을 위하여 보관하던 보증금 5,000만 원을 2018. 3. 16. 임의로 소비하여 횡령하였다는 것입니다. 2. 법리(일반론) 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립합니다(형법 제355조 제1항). 나. 채권양도 통지 전에 양도인이 채무자로부터 변제로서 수령한 금전은 그 경제적 실질이 양수인에게 귀속되어야 할 것이므로, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 지위에 서게 됩니다. 3. 사안의 포섭 (1) 피고인은 양수인 박수련을 위하여 위 5,000만 원을 보관하는 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당합니다. (2) 피고인은 위 금전을 자신의 원룸 보증금과 대출금 변제에 임의로 소비하였으므로 불법영득의사가 인정됩니다. (3) 피고인은 박수련의 승낙을 받았다고 주장합니다. (4) 그러나 박수련은 일관되게 이를 부인하고 있고, 통신사실확인자료상 2018. 3. 15.에는 통화 사실이 없으며 2018. 3. 21.에야 비로소 박수련이 피고인에게 전화한 사실이 확인됩니다. (5) 따라서 승낙 주장은 신빙성이 없어 배척됩니다. 4. 소결 횡령죄가 성립합니다. 앞의 사기가 불성립하는 이상 본 횡령은 불가벌적 사후행위가 아니라 독립한 범죄로 인정되므로, 양형상 유리한 정상을 변론함이 상당합니다.

Ⅲ. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점 — 무죄·공소기각 의견 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 10. 16. 박수련이 손해배상청구 사건에서 외도 사진을 제출한 것에 대한 보복의 목적으로 '밤길 무사히 다닐 생각하지 마라'는 등으로 협박하였다는 것입니다. 2. 법리(일반론) 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9의 보복범죄는 '형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여' 고소·고발·진술·증언 등을 한 데 대한 보복의 목적을 주관적 구성요건으로 하는 목적범입니다. 나. 따라서 보복의 대상이 된 절차가 형사사건이 아닌 경우에는 본죄가 성립할 수 없습니다. 다. 한편 단순 협박죄(형법 제283조 제1항)는 반의사불벌죄입니다. 3. 사안의 포섭 (1) 박수련이 외도 사진을 제출한 절차는 민사 손해배상청구 사건(2018가단3256)에 불과합니다. (2) 이는 형사사건의 수사·재판과 무관하므로, 피고인의 협박행위는 특가법상 보복협박의 구성요건을 충족하지 못합니다. (3) 다만 그 행위는 축소사실인 단순 협박죄에 해당합니다. (4) 그런데 피해자 박수련이 법정에서 '더 이상 처벌을 바라지 않는다'고 처벌불원의 의사를 명백히 표시하였습니다. 4. 소결 특가법위반(보복협박등)은 구성요건 흠결로 무죄이고, 축소사실인 협박죄는 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시가 있으므로, 법원은 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각판결을 하여야 합니다.

Ⅳ. 상습존속폭행의 점 — 유죄 의견 1. 공소사실의 요지 피고인은 상습으로 2018. 10. 20. 어머니 최미자를 밀쳐 넘어뜨려 폭행하였다는 것입니다. 2. 법리(일반론) 가. 상습범은 동일한 습벽의 발현으로 행하여진 수개의 행위를 포괄하여 하나의 죄로 보는 포괄일죄입니다. 나. 그 일부에 대한 확정판결의 기판력은 사실심 판결선고(약식명령의 경우 그 발령) 전에 행하여진 나머지 행위에까지 미칩니다 (대법원 99도2884 취지). 다. 존속폭행죄(형법 제260조 제2항)는 반의사불벌죄이나, 상습존속폭행(형법 제264조)에는 반의사불벌 규정이 적용되지 아니합니다. 3. 사안의 포섭 (1) 피고인은 2018. 5. 16. 상습폭행죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 확정되었습니다. (2) 그러나 본건 존속폭행은 2018. 10. 20.로서 위 약식명령 확정 이후의 범행이므로 그 기판력이 미치지 아니합니다. (3) 따라서 별도로 처벌할 수 있습니다. (4) 또한 상습존속폭행에는 반의사불벌 규정이 적용되지 아니하고, 피해자 최미자가 법정에서 처벌을 희망하였습니다. 4. 소결 본건은 약식명령 확정 후의 범행으로 기판력이 미치지 아니하고 상습성이 인정되므로 상습존속폭행죄가 성립하며, 이에 대하여는 양형상 유리한 정상을 적극 변론함이 상당합니다.

2019. 1. 9. 담당변호사 정의호

═══════════════════════════════════════ 보 석 허 가 청 구 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2018고합1947 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 등 피고인 이을남 청구인 변호인 변호사 강변호

【신청취지】 피고인 이을남의 보석을 허가한다. 라는 결정을 구합니다.

【청구이유】

Ⅰ. 보석사유의 존재 1. 필요적 보석의 원칙 가. 형사소송법 제95조는 보석청구가 있는 때에는 같은 조 각 호의 제외사유가 없는 한 보석을 허가하여야 한다고 규정하고 있습니다. 나. 피고인에게는 아래와 같이 그 제외사유가 존재하지 아니합니다. 2. 제외사유의 부존재 (1) 피고인이 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역·금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 없습니다. (2) 피고인은 누범이나 상습범에 해당하지 아니합니다(전과 없음). (3) 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 볼 만한 사정이 없습니다. (4) 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 볼 만한 사정도 없습니다. 3. 보석을 허가할 적극적 사정 (1) 피고인은 일정한 주거(서울 동작구 노량진로21 미래연립 106호)와 직장을 가진 회사원으로서 도망의 염려가 없습니다(재직증명서·주민등록등본 제출). (2) 핵심 증인들에 대한 신문이 이미 제2회 공판기일에 모두 마쳐져 증거인멸의 우려도 없습니다. (3) 피고인은 인정하는 출판물명예훼손에 관하여 피해자 측을 위하여 공탁하는 등 깊이 반성하고 있습니다. 4. 소결 따라서 형사소송법 제95조의 필요적 보석 또는 제96조의 임의적 보석 사유가 존재하므로 보석이 허가되어야 합니다.

Ⅱ. 공소사실에 대한 변론 1. 특수준강간 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점 — 무죄 가. 공소사실은 피고인이 김갑동과 합동하여 항거불능 상태의 미성년자 나병녀를 순차 간음하였다는 것이나, 피고인은 일관되게 간음 사실 및 공모를 부인합니다. 나. 합동범의 법리(일반론) (1) 합동범이 성립하려면 2인 이상이 공모하고, 그중 2인 이상이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 실행행위를 분담하여야 합니다 (대법원 98도321 취지). (2) 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어야 합니다. 다. 사안의 포섭 (1) 피고인은 김갑동이 방에서 나병녀를 간음하는 동안 거실에서 TV로 축구를 시청하다 샤워만 하였을 뿐 간음하지 아니하였습니다. (2) 피고인은 김갑동의 간음 사실 자체를 인식하지 못하였습니다. (3) 따라서 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정되지 아니하여 합동관계가 부정됩니다. 라. 증거능력 검토 (1) 김갑동의 검찰 피의자신문조서(대질) 중 '이을남도 당연히 간음하였다고 본다'는 진술은 공범인 공동피고인의 진술로서, 피고인 이을남이 그 내용을 부인하므로 형사소송법 제312조에 따라 이을남에 대한 증거로 사용할 수 없습니다 (대법원 2014도1779 취지). (2) 수사보고(참고인 홍중재 진술청취)는 홍중재가 공판에 출석하지 아니하였고 그에 대한 반대신문이 이루어지지 아니하여, 전문증거로서 형사소송법 제310조의2·제313조의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없습니다. (3) 증인 나병녀의 '홍중재로부터 들었다'는 법정진술은 재전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항의 요건(원진술자의 진술불능 및 특신상태)을 갖추지 못하여 증거능력이 없습니다 (대법원 2003도171 취지). (4) 나병녀의 '얼핏 남자 두 명이 올라온 것 같다'는 진술은 항거불능 상태의 불명확한 기억에 불과하여 신빙성이 부족합니다. (5) 증인 강지연의 '나병녀로부터 성폭행 당했다고 들었다'는 진술 역시 전문진술이고, '립스틱이 묻었다'는 정황은 간음 사실의 증명력이 없습니다. 마. 소결 결국 피고인의 간음 사실과 공모를 직접 증명할 증거능력 있는 증거가 존재하지 아니하므로, 위 각 점은 그 증명이 없는 때에 해당하여 무죄가 선고되어야 합니다. 2. 출판물에의한명예훼손의 점 — 정상변론 가. 피고인이 나병녀에 관한 허위사실을 기재한 경고문을 작성·게시한 사실은 인정합니다. 나. 다만 피고인은 성폭행

2019. 1. 9. 피고인의 변호인 변호사 강변호

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 검토의견서·보석허가청구서의 형식(사건·피고인·작성자·신청취지·청구이유)을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 사기의 점: 채권양도 통지 전 변제로 채무자에게 손해 없음 → 무죄 논리를 일반론·포섭·소결로 정리하였는가 — 예. 3. 횡령의 점: 양수인을 위한 보관자 지위·불법영득의사·승낙 부정을 모두 포섭하였는가 — 예. 4. 보복협박: 보복 대상이 민사사건이어서 특가법 구성요건 흠결(무죄), 축소사실 협박죄 처벌불원 → 공소기각(제327조6호)을 구분하였는가 — 예. 5. 상습존속폭행: 약식명령 확정 후 범행이라 기판력 불급, 상습존속폭행에 반의사불벌 부적용을 적시하였는가 — 예. 6. 보석사유: 형사소송법 제95조 제외사유 부존재를 각 호별로 점검하였는가 — 예. 7. 특수준강간: 합동범의 시간적·장소적 협동관계 및 공모 부정을 논증하였는가 — 예. 8. 김갑동 피신조서 내용부인에 따른 제312조 증거능력 배제를 적시하였는가 — 예. 9. 수사보고·전문진술·재전문의 증거능력(제310조의2·제313조·제316조)을 검토하였는가 — 예. 10. 출판물명예훼손은 인정하되 정상변론(피해 경미·공탁·반성)으로 처리하였는가 — 예. 11. 본문은 경어체로 통일하였는가 — 예. 12. 청구취지(주문 인용)·신청취지는 원문 그대로 두었는가 — 예. 13. 공소사실의 요지를 각 쟁점마다 명시하였는가 — 예. 14. 입증·증거능력 판단의 근거(통신자료·공판조서)를 사실관계에 기초해 제시하였는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 형법 제347조(사기) — 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 처벌한다. · 형법 제355조 제1항(횡령) — 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립한다. · 형법 제283조 제1항(협박) — 사람을 협박한 자를 처벌하며, 같은 조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. · 형법 제260조 제2항(존속폭행)·제264조(상습범) — 존속폭행은 반의사불벌죄이나, 상습존속폭행에는 반의사불벌 규정이 적용되지 아니한다. · 형법 제30조(공동정범) — 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 정범으로 처벌한다. · 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 — 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 보복의 목적으로 범한 협박 등을 가중처벌한다. · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조(특수강간 등) — 2인 이상이 합동하여 강간·준강간한 경우를 가중처벌한다. · 형사소송법 제95조 — 보석청구가 있는 때에는 각 호의 제외사유가 없는 한 보석을 허가하여야 한다. · 형사소송법 제312조 — 검사 또는 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 적법절차와 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. · 형사소송법 제316조 — 전문진술은 원진술자가 진술할 수 없고 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다. · 형사소송법 제327조 제6호 — 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시가 있는 때에는 공소기각의 판결을 한다.