arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
범죄의 종류에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.도주죄는 계속범이므로 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 그 범인의 도피를 도와주는 행위는 도주원조죄에 해당한다. ㄴ.「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 제1항 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체를 구성하기만 하면 위 범죄가 성립하고 그와 동시에 공소시효도 진행된다. ㄷ.「형법」 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하고, 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다. ㄹ.일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재하므로, 교통방해를 유발한 집회에 피고인이 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 피고인에게 일반교통방해죄가 성립한다. ㅁ.내란죄는 다수인이 결합하여 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수에 이르지만, 그 목적 달성 여부와 관계없이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 범죄의 종류(즉시범·계속범 등)를 묻는다. ㄱ: 도주죄(형법 제145조)는 도주행위로 기수에 이르면 종료하는 즉시범(상태범)이므로, 기수 이후 그 범인의 도피를 도와주는 행위는 도주원조죄가 아니라 범인도피죄에 해당한다(판례). 따라서 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 폭력행위처벌법 제4조의 단체구성죄는 단체를 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이어서 구성과 동시에 공소시효가 진행한다(○). ㄷ: 공무집행방해죄(형법 제136조)는 추상적 위험범으로 현실적인 직무집행 방해라는 결과발생을 요하지 않는다(○). ㄹ: 일반교통방해죄(형법 제185조)는 계속범이어서 교통방해 상태가 계속되는 한 위법상태가 존속하므로, 이미 차단된 상태에 참가하였더라도 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 위법상태를 지속시켰다고 평가되면 죄가 성립한다(○). ㅁ: 내란죄(형법 제87조)는 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박으로 기수에 이르는 즉시범(상태범)이고 계속범이 아니다(×). 옳은 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)인 4번이다. ① ㄴ·ㄷ·ㅁ를 ○로 본 조합으로 ㄱ(×)·ㅁ(×)과 어긋나 옳지 않다 ② ㄹ을 ×로 본 조합이나 일반교통방해는
문 2
「형법」의 적용범위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 형법의 적용범위. 1번: 외국인이 대한민국 공무원의 직무에 관하여 알선 명목으로 금품을 수수한 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어졌다면, 알선행위 장소가 국외라도 금품수수라는 범죄의 실행행위 일부가 국내에서 행해진 것이어서 속지주의(형법 제2조)에 따라 변호사법을 적용할 수 있다(판례). 따라서 '적용할 수 없다'는 1번이 옳지 않아 정답이다. 2번: 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대하여는 그 집행된 형을 선고하는 형에 산입하여야 한다(형법 제7조, 필요적 산입). 3번: 영리 목적 약취·유인·매매죄는 세계주의 규정(형법 제296조의2)에 의하여 외국인의 국외범에도 형법을 적용할 수 있다. 4번: 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우 신설 법규 시행 전 행위에는 신설법규를 적용할 수 없다. 5번: 법률이념 변경이 아닌 사정변천에 따른 한시적 법령 개폐에는 형법 제1조 제2항을 적용하지 않는다(동기설). ① 국내 금품수수면 속지주의로 변호사법 적용 가능, '적용 불가'는 틀려 정답 ② 외국 집행형은 선고형에 필요적으로 산입(형법 제7조) → 옳다 ③ 약취유인매매는 세계주의(형법 제296
문 3
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 새벽에 귀가하는 A(25세, 여)를 발견하고는 강간하기로 마음먹고, A를 따라가 A가 거주하는 아파트 엘리베이터를 같이 탄 뒤 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 A를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 아파트 계단에서 A를 간음하고 그로 인하여 A에게 상해를 가한 경우, 아파트의 엘리베이터, 공용계단은 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하므로 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립한다. ㄴ.甲이 야간에 A(26세, 여)의 주거에 침입하여 A에게 칼을 들이대고 협박하여 A의 반항을 억압한 상태에서 강간행위를 실행하던 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 뺏은 다음 그 자리에서 강간행위를 계속한 경우, 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 특수강도죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다. ㄷ.甲이 버스에서 내려 혼자 걸어가는 A(27세, 여)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려고 양 팔을 든 순간, A가 뒤돌아보면서 소리치자 甲이 그 상태로 몇 초 동안 A를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우, 甲에게는 강제추행미수죄가 성립한다. ㄹ.사리판단력이 있는 고등학교 1년생으로 종전에 성경험이 있었던 A(16세, 여)에게 甲이 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A와 성교행위를 한 경우, 위계로써 아동·청소년을 간음한 경우에 해당하므로, 甲에게는 「형법」상 미성년자간음죄가 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다. ㅁ.甲이 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하더라도 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라면, 甲의 행위는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」상 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것에 해당하지 아니한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. ㄱ: 다세대주택·아파트의 엘리베이터와 공용계단은 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하므로, 강간 목적으로 그곳에 들어가 폭행·간음하고 상해를 입힌 甲에게는 성폭력처벌법위반(강간등상해)죄가 성립한다(○). ㄴ: 강간범이 강간행위 도중 피해자의 재물을 강취한 경우에는 강도강간 등으로 평가될 수 있을 뿐, 특수강간죄와 특수강도죄가 각각 별개로 성립하여 실체적 경합이 된다고 볼 수 없다(×). ㄷ: 마스크를 쓰고 뒤따라가 인적이 없는 곳에서 껴안으려고 양팔을 든 행위는 강제추행의 실행에 착수한 것이어서, 피해자의 항의로 그쳤다면 강제추행미수죄가 성립한다(○). ㄹ: 성교의 대가로 돈을 주겠다는 거짓말은 간음행위 자체에 대한 위계가 아니어서 위계간음죄가 성립하지 않으므로(출제 당시 판례) ㄹ은 옳지 않다(×). ㅁ: 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물이면 대상자의 동의가 있었더라도 아동·청소년이용음란물 제작에 해당한다(×). 옳은 것은 ㄱ·ㄷ인 2번이다. ① ㄴ을 옳다고 본 조합이나 ㄴ은 실체적 경합이 아니어서 틀리다 ② ㄱ·ㄷ만 옳은 조합으로 정답이다 ③ ㄴ·ㄹ을 옳다고 보았으나 둘 다 ×여서
문 4
착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.객관적으로는 존재하지도 않는 구성요건적 사실을 행위자가 적극적으로 존재한다고 생각한 ‘반전된 구성요건적 착오’는 「형법」상 불가벌이다. ㄴ.甲이 절취한 물건이 자신의 아버지 소유인 줄 오신했다 하더라도 그 오신은 형면제사유에 관한 것으로서 절도죄의 성립이나 처벌에 아무런 영향을 미치지 않는다. ㄷ.절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다. ㄹ.甲이 상해의 고의로 A에게 상해를 가함으로써 A가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, A가 사망한 것으로 오인하고 자신의 행위를 은폐하고 A가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 A를 절벽 아래로 떨어뜨려 A로 하여금 현장에서 사망에 이르게 하였다면, 甲의 상해행위는 A에 대한 살인에 흡수되어 단일의 살인죄만 성립한다. ㅁ.甲이 A를 살해하기 위해 A를 향하여 총을 쏘았으나 총알이 빗나가 A의 옆에 있던 B에게 맞아 B가 즉사한 경우, 구성요건적 착오에 관한 구체적 부합설에 의하면 甲에게는 B에 대한 살인죄의 죄책이 인정되지 않는다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳지 않은 것을 모두 고른다. ㄱ: 객관적으로 존재하지 않는 구성요건사실을 적극적으로 존재한다고 생각한 '반전된 구성요건적 착오'는 불능미수의 문제로서 위험성이 있으면 불능미수로 처벌될 수 있으므로 '형법상 불가벌'이라는 설명은 옳지 않다(×). ㄴ: 절취물이 자기 아버지 소유로 오신하였더라도 이는 인적 처벌조각사유(친족상도례)에 관한 착오에 불과하여 절도죄의 성립·처벌에 영향이 없다(○). ㄷ: 재물의 타인성을 오신하여 자기에게 취득이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실의 인식이 없어 고의가 조각되어 절도죄가 성립하지 않는다(○). ㄹ: 상해의 고의로 빈사상태에 빠뜨린 뒤 사망한 것으로 오인하고 절벽에서 떨어뜨려 사망케 한 경우, 판례는 전 과정을 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립한다고 보므로 '단일의 살인죄만 성립'한다는 설명은 옳지 않다(×). ㅁ: 구체적 부합설에 의하면 방법의 착오로 옆에 있던 B가 사망한 경우 B에 대한 살인의 고의가 부정되어 살인죄 죄책이 인정되지 않는다(○). 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ인 2번이다. ① ㄱ·ㄷ을 틀린 것으로 보았으나 ㄷ은 옳아 정답이 아니다 ② ㄱ·ㄹ이 옳지 않은 지문으로 정답이
문 5
미수범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.야간에 다세대주택 2층에 침입해서 물건을 절취하기 위하여 그 다세대주택 외벽 가스배관을 타고 오르다가 순찰 중이던 경찰관에게 발각되어 그냥 뛰어내린 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못한 것이다. ㄴ.甲이 A의 사망에 대한 미필적 고의를 가지고 A가 주거로 사용하는 건조물을 소훼하였으나 이를 후회하고 진지한 노력으로 A를 구조함으로써 A가 사망하지 않은 경우에는 현주건조물방화치사죄의 중지미수범으로 처벌된다. ㄷ.주체의 착오로 인해 결과발생이 불가능한 경우에도 불능미수가 성립될 수 있는지에 대해서는 「형법」상 명문의 규정이 없다. ㄹ.행위자가 처음부터 결과발생이 불가능하다는 것을 알면서 실행에 착수하여 결과는 발생하지 않았지만 위험성이 있는 경우에는 불능미수가 성립된다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 미수범. ㄱ: 야간에 다세대주택 2층에서 절취 목적으로 외벽 가스배관을 타고 오르다 발각되어 뛰어내린 경우, 아직 주거에 들어가는 행위에 밀접한 단계에 이르지 못하여 야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못한 것이다(○). ㄴ: 미필적 살인의 고의로 현주건조물에 방화하였으나 진지한 노력으로 구조하여 사망하지 않은 경우, 사망이라는 가중결과가 발생하지 않았으므로 결과적 가중범인 현주건조물방화치사죄가 성립할 수 없고 그 중지미수범으로 처벌된다고 할 수 없다(×). ㄷ: 주체의 착오로 결과발생이 불가능한 경우에도 불능미수가 성립하는지에 관하여는 형법 제27조가 수단·대상의 착오만 규정하고 주체의 착오는 명문으로 규정하고 있지 않다(○). ㄹ: 행위자가 처음부터 결과발생이 불가능함을 알면서 실행에 착수한 경우에는 기수의 고의가 없어 불능미수가 성립하지 않으므로, '위험성이 있으면 불능미수가 성립한다'는 설명은 옳지 않다(×). 옳은 것은 ㄱ·ㄷ인 1번이다. ① ㄱ·ㄷ만 옳은 조합으로 정답이다 ② ㄱ·ㄹ을 옳다고 보았으나 ㄹ은 ×여서 틀리다 ③ ㄴ·ㄹ을 옳다고 보았으나 둘 다 ×여서 틀리다 ④ ㄷ·ㄹ을 옳다고 보았으나 ㄹ은 ×여서 틀리다 ⑤ ㄱ·ㄴ
문 6
위법성조각사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 위법성조각사유. 5번: 이혼소송 중인 남편이 목에 가위를 들이대고 협박하며 변태적 성행위를 강요하는 데 격분하여, 사전에 숨겨 둔 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 판례는 그 행위가 방위행위로서의 한도를 넘은 것일 뿐 아니라 그 경위에 비추어 과잉방위에도 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 '과잉방위에 해당한다'는 5번이 옳지 않아 정답이다. 1번: 한의사 면허 없이 영리 목적으로 부항침 시술을 한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 없다. 2번: 시험방송 중단 요청도 하지 않은 채 곧바로 방송안테나를 절단하도록 지시한 행위는 긴급피난에 해당하지 않는다. 3번: 명의자의 현실적 승낙은 없었으나 추정적 승낙이 인정되는 경우에는 사문서위·변조죄가 성립하지 않는다. 4번: 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 않는 행위로서 초법규적 기준에 의하여 평가한다. ① 무면허 영리 부항침 시술은 사회상규에 위배되지 않는 행위 아님 → 옳다 ② 중단요청 없이 즉시 안테나 절단 지시는 긴급피난 아님 → 옳다 ③ 추정적 승낙이 인정되면 사문서위·변조죄 불성립 → 옳다 ④ 사회상규
문 7
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.업무상과실장물죄에서 업무자의 신분은 부진정신분범 요소이다. ㄴ.「형법」 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위에만 적용되고 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지는 포함하지 않는다. ㄷ.방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. ㄹ.과실에 의한 공동정범은 물론 과실에 의한 위험범의 성립도 가능하다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. ㄱ: 업무상과실장물죄는 단순과실장물죄라는 기본범죄가 따로 없고 업무상과실 또는 중과실로 인한 경우만 처벌하므로(형법 제364조), 업무자라는 신분은 형을 가중·감경하는 데 그치는 부진정신분이 아니라 범죄의 성립 자체를 근거짓는 진정신분 요소이다. 따라서 '부진정신분범 요소'라는 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위는 스스로 심신장애 상태를 야기한 자의 책임을 인정하는 법리로서, 고의에 의한 경우뿐만 아니라 과실로 심신장애를 야기한 경우까지 포함하므로 '과실은 포함하지 않는다'는 ㄴ은 옳지 않다(×). ㄷ: 방조범이 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 함께 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식, 즉 정범의 고의가 모두 있어야 한다(이중의 고의)(○). ㄹ: 판례는 행위자들 사이에 의사연락이 인정되는 경우 과실범의 공동정범을 인정하며, 과실에 의한 위험범의 성립도 가능하다(○). 옳은 것은 ㄷ·ㄹ인 5번이다. ① ㄱ·ㄴ을 옳다고 보았으나 둘 다 ×여서 틀리다 ② ㄱ·ㄷ을 옳다고 보았으나 ㄱ은 ×여서 틀리다 ③ ㄴ·ㄷ을 옳다고 보았으나 ㄴ은 ×여서 틀리다 ④ ㄴ·ㄹ을 옳다고 보
문 8
甲의 죄책에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.경찰공무원인 甲이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 그를 체포하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 행위를 한 경우에는 작위범인 범인도피죄 이외에 부작위범인 직무유기죄도 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다. ㄴ.甲이 A의 집에 침입하여 재물을 강취한 후 A를 살해할 목적으로 A의 집에 불을 놓아 A를 사망에 이르게 한 경우에는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다. ㄷ.유가증권을 위조한 甲이 그 위조유가증권을 다른 사람에게 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 乙과 공모한 후 그에게 위 위조유가증권을 교부함에 그친 경우라면, 甲에게는 유가증권위조죄와 위조유가증권행사죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계에 있다. ㄹ.타인 명의의 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 甲이 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 경우에는 사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계에 있다. ㅁ.甲이 A를 살해함에 있어 나중에 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 A를 유인하여 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 방치한 채 도주한 경우에는 살인죄와 사체은닉죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ㄱ: 경찰공무원이 지명수배자를 발견하고도 체포하지 않고 오히려 도피하게 한 경우, 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(법조경합). 따라서 '직무유기죄도 성립하여 상상적 경합'이라는 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 강도가 재물을 강취한 후 살해 목적으로 방화하여 피해자를 사망케 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합 관계이다(○). ㄷ: 위조유가증권을 행사하여 이익을 나눌 것을 공모한 공범에게 이를 교부한 것은 위조유가증권의 행사에 해당하지 않으므로, 위조유가증권행사죄는 성립하지 않고 유가증권위조죄만 성립한다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다(×). ㄹ: 위조한 사문서를 스캔한 이미지 파일을 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면으로 보게 한 경우 위조사문서행사죄가 성립하고, 사문서위조죄와 실체적 경합 관계이다(○). ㅁ: 살해 후 사체를 그대로 방치하고 도주한 것은 별도의 은닉행위가 없어 사체은닉죄가 성립하지 않으므로 ㅁ은 옳지 않다(×). 옳은 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×)인 3번이다. ① ㄱ·ㄷ을 ○로 본 조합이나 둘 다 ×여서 틀리다 ② ㄱ·ㄹ을 ○로 보았으나 ㄱ은
문 9
몰수와 추징에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 몰수·추징. 2번: 공무원이 뇌물을 받으면서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물 가액 상당액의 일부를 비용 명목으로 출연하였더라도, 뇌물 그 자체를 받은 이상 받은 뇌물 전부를 몰수·추징하여야 하고 그 비용을 공제한 나머지만을 몰수·추징하는 것이 아니다(판례). 따라서 '비용을 공제한 나머지 가액만 몰수·추징하고 뇌물 자체를 몰수하는 것은 아니다'라는 2번이 옳지 않아 정답이다. 1번: 배임수재자가 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 수재자로부터 몰수·추징한다. 3번: 금품을 무상대여 받아 얻은 위법한 이익은 금융이익 상당액이므로 추징 대상은 금품 자체가 아니라 금융이익 상당액이다. 4번: 알선수재자가 타인의 동의를 받아 그 명의의 예금계좌로 입금받았더라도 이는 금품 관리방법에 불과하므로 그 가액을 추징한다. 5번: 공범자의 소유물도 그 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 공범에는 공동정범·교사범·방조범뿐만 아니라 필요적 공범도 포함된다. ① 배임수재자가 반환해도 수재자로부터 몰수·추징 → 옳다 ② 뇌물은 비용 공제 없이 받은 것 전부를 몰수·추징, '공제' 설명 틀려 정답 ③ 무상대여 이익은 금융이익 상당액이 추징 대
문 10
2018. 7.경 甲과 乙은 공모하여 甲의 장인인 A(甲과 동거하지 아니하고, 乙과는 아무런 신분관계가 없음)에 대한 차용증을 위조한 다음 법원에 A 소유 토지에 대한 부동산가압류를 신청하였고 법원은 위 신청에 대한 부동산가압류명령을 발령하여 부동산등기부와 동일한 공전자기록에 위 토지에 대한 가압류등기가 경료되었다. 이후 甲과 乙은 A에 대하여 대여금청구의 소를 제기하면서 소장에 A의 주소를 허위로 기재하는 방법으로 승소판결을 받았다. A는 위 사실을 뒤늦게 알고, 알게 된 날로부터 1개월 만에 甲과 乙을 사문서위조, 위조사문서행사, 사기, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사로 경찰에 고소하였다. 乙은 수사를 받게 된 것을 알고 집에 보관 중이던 위 차용증 원본을 태워 없앴다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (특별법 위반의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲과 乙이 부동산가압류를 신청하고 이에 따른 명령을 받은 것에 대하여는 사기죄가 성립하고, 이 경우 사기죄는 부동산가압류명령이 발령된 시점에 기수에 이른다. ㄴ.甲은 A와 동거하지 아니하는 친족관계이므로 甲의 사기죄에 대하여 친족상도례가 적용되고, 이는 상대적 친고죄인데 A가 고소기간 내에 고소를 하였으므로 甲을 사기죄로 처벌할 수 있다. ㄷ.위 가압류등기는 甲과 乙의 등기신청이 아니라 법원의 촉탁에 의하여 이루어졌으므로 甲과 乙에게는 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지 아니한다. ㄹ. 자신의 형사사건에 대한 증거를 인멸한 경우 증거인멸죄가 성립하지 않지만, 乙이 없앤 차용증 원본은 甲에 대한 형사사건의 증거이기도 하므로 乙을 증거인멸죄로 처벌할 수 있다. ㅁ.甲이 위 범행 이후 처와 이혼하여 甲과 A 사이에 더 이상 친족관계가 존재하지 않더라도 甲의 사기죄에 대하여 친족상도례가 적용된다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ㄱ: 부동산가압류는 강제집행의 보전수단일 뿐 종국적인 재산상 처분(처분행위)에 이르는 것이 아니므로, 허위 채권으로 가압류를 신청하여 그 명령을 받은 것만으로는 사기죄가 성립하지 않는다. 따라서 '사기죄가 성립하고 가압류명령 발령 시 기수'라는 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 甲은 피해자 A의 직계혈족(딸)의 배우자, 즉 사위로서 형법 제328조 제1항의 친족(직계혈족의 배우자)에 해당하여 동거 여부와 관계없이 형이 면제되는 관계이다. 따라서 이를 제2항의 상대적 친고죄로 보아 A의 고소로 처벌할 수 있다는 ㄴ은 옳지 않다(×). ㄷ: 가압류등기는 당사자의 등기신청이 아니라 법원의 촉탁에 의하여 이루어지므로, 甲·乙에게는 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지 않는다(○). ㄹ: 자기의 형사사건에 관한 증거인멸은 처벌되지 않으며, 그것이 동시에 공범의 형사사건에 관한 증거이더라도 증거인멸죄로 처벌할 수 없으므로 ㄹ은 옳지 않다(×). ㅁ: 친족상도례 적용의 기준이 되는 신분관계는 행위 당시를 기준으로 판단하므로, 범행 후 이혼하여 친족관계가 소멸하더라도 친족상도례가 적용된다(○). 옳은 것은 ㄷ·ㅁ인 4번이다. ① ㄱ·ㄴ을
문 11
책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 책임이론. 1번: 도의적 책임론은 자유의사를 가진 자가 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위로 나아간 데 대한 비난, 즉 개별 행위에 대한 행위책임에서 책임의 근거를 찾는다. 행위자가 과거에 잘못된 성격을 형성한 데서 책임 근거를 찾는 성격책임(성격형성책임)은 사회적 책임론 내지 성격책임론의 입장이므로, 도의적 책임론을 성격책임으로 설명한 1번은 옳지 않아 정답이다. 2번: 충동조절장애와 같은 성격적 결함도 그것이 매우 심각하여 정신병과 동등하게 평가할 수 있는 경우에는 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(판례). 3번: 음주운전 의사로 만취한 후 운전하여 사고를 낸 경우는 위험 발생을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)로서 형사처벌이 가능하다. 4번: 법률의 착오(형법 제16조)에서 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위정황, 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가한다. 5번: 사용자가 모든 성의와 노력을 다하여도 임금·퇴직금 체불을 막을 수 없었던 불가피한 사정이 인정되면 책임조각사유가 된다. ① 도의적 책임론은 행위책임, 성격책임은 사회적 책임론 입
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X회사의 대표이사 甲은 신축 중인 건물공사의 하도급과 관련하여 발주업체의 이사 乙에게 “개인채무변제에 필요하니 하도급 공사대금 20억 원을 23억 원으로 부풀리는데 눈감아 달라. 그리고 3억 원은 급하니 공사완료 전에 미리 개인적으로 지급해주면 2,000만 원을 주겠다.”라고 부탁하였고, 며칠 후 약속한 대로 업무상 보관 중이던 X회사의 비자금 2,000만 원을 그 정을 알고 있는 운전기사 丙에게 주면서 乙에게 그 돈을 전달하게 하였다. 丙은 甲에게서 받은 2,000만 원 중 1,000만 원은 자신의 유흥비로 소비하고 나머지 1,000만 원만 乙에게 교부하였다. 그로부터 일주일 후 甲은 丙에게 “2,000만 원을 乙에게 잘 전달하였느냐?”라고 물었고, 丙은 甲이 말한 내용을 보이스펜에 녹음하였다. 경찰관 P가 위 범행에 대한 제보를 받고 수사에 나서자 丙은 수사에 협조하여 선처를 받고자 甲의 말을 녹음해 두었던 원본 보이스펜을 P에게 임의제출하였다. 그 후 검사는 피의자 甲을 구속한 상태에서 수사를 진행하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (특별법 위반의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. X회사 비자금 사례. 4번: 구속적부심사절차에서 법원이 보증금 납입을 조건으로 석방(피의자보석)을 결정한 경우, 판례는 그 결정에 대하여 형사소송법 제402조에 의한 항고로 다툴 수 있다고 본다. 따라서 '항고를 할 수 없다'는 4번이 옳지 않아 정답이다. 1번: 甲이 업무상 보관하던 회사 비자금을 빼내어 乙에게 부정한 청탁의 대가로 전달한 행위는 업무상횡령죄와 배임증재죄를 구성한다. 2번: 丙이 甲으로부터 乙에게 전달하도록 교부받은 돈은 불법원인급여 내지 불법원인위탁에 해당하여, 그중 일부를 임의소비하여도 丙에게 횡령죄가 성립하지 않는다. 3번: 甲의 진술이 녹음된 보이스펜에 대하여 甲이 부동의한 경우에도, 원본임이 입증되고 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 작성자(녹음자)인 丙의 진술로 甲의 진술대로 녹음되었음과 특신상태가 증명되면 증거능력을 인정할 수 있다. 5번: 비자금 조성이 제3자가 발견하기 어렵게 하는 장부상 분식에 불과하거나 회사 운영자금 조달 수단인 경우에는 업무상횡령죄의 불법영득의사를 인정할 수 없다. ① 회사 비자금 빼내 부정청탁 대가로 전달은 업무상횡령+배임증재 → 옳다 ② 불법원인위탁 금원의 일부 소비는 丙에게
문 13
정범 및 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정범·공범. 5번: 간접정범(형법 제34조)은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사·방조하여 범죄결과를 발생케 함으로써 성립하며, 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하면 충분하고 반드시 타인의 의사를 부당하게 억압할 것을 요하지 않는다. 따라서 '의사를 부당하게 억압하여야 한다'는 5번이 옳지 않아 정답이다. 1번: 형법 제127조는 비밀을 누설한 공무원만을 처벌할 뿐 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로(대향범), 누설받은 자에게는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되지 않는다. 2번: 함정에 빠뜨릴 의사로 금품을 공여하여 甲에게 뇌물공여죄가 성립하지 않더라도, 乙이 직무관련 수수의사로 받아들였다면 乙에게 뇌물수수죄가 성립한다. 3번: 폭처법상 '2명 이상이 공동하여'는 동일 장소·기회에 서로 다른 사람의 범행을 인식·이용하여 범행한 경우를 뜻하므로, 공모만 인정되고 범행 가담이나 현장에 있었다고 인정되지 않으면 공동에 해당하지 않는다. 4번: 합동범의 실행행위 분담은 시간적·장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다. ① 공무상비밀누설은 대향범, 누설받은 자에 공범
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부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 부작위범. 1번: 도로교통법 제54조 제1항·제2항의 교통사고 발생 시 구호조치의무·신고의무는 사고 결과가 피해자 구호와 교통질서 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상, 당해 차량 운전자에게 사고 발생에 관한 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무를 불문하고 부과되는 의무이다(판례). 따라서 1번이 옳다. 2번: 보증인지위와 보증인의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 의하면 보증인지위에 관한 착오는 구성요건적 착오이나 보증인의무에 관한 착오는 금지착오(위법성의 착오)이므로, 둘 다 구성요건적 착오라는 2번은 옳지 않다. 3번: 부작위범에 대한 교사범은 교사자에게 보증인지위가 요구되지 않으므로 보증인지위 있는 자로 한정되지 않아 옳지 않다. 4번: 부작위범을 도구로 이용한 간접정범도 성립할 수 있으므로 '불가능하다'는 옳지 않다. 5번: 민법상 부부간 부양의무에 근거한 보호의무로서의 작위의무는 법률상 부부뿐 아니라 사실혼 관계에서도 인정될 수 있으므로 '사실혼에서는 인정될 여지가 없다'는 옳지 않다. ① 도교법 구호·신고의무는 고의·과실·유책 불문 운전자에 부과 → 옳은 정답 ② 이분설상 보증인의무 착오는 금지착오여서 '구성요건착오' 설명 틀리다
문 15
甲은 2018. 3.경 6개월 전부터 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 피해자 A(15세, 여)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받고, A의 개인정보와 A 지인의 인적사항을 알게 되자, A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받았던 신체 사진과 개인정보 등을 유포하겠다고 협박하였다. 甲은 이에 겁을 먹은 A로 하여금 A 자신의 가슴을 만지는 동영상 등을 촬영하도록 하여 그 동영상을 전송받았고 이를 자신의 컴퓨터 하드디스크에 저장한 후 인터넷 그룹채팅방에 업로드하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.A로 하여금 A 자신의 가슴을 만지도록 한 甲에게는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄의 간접정범이 성립할 여지가 없다. ㄴ.만약 甲이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄에 대하여만 100만 원의 벌금형을 선고받고 확정된 경우라면, 甲은 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 된다. ㄷ.사법경찰관이 甲의 주거지에서 甲의 스마트폰에 대한 압수·수색영장을 집행할 경우, 甲이 현장에 없거나 현장에서 甲을 발견할 수 없어 영장 제시가 현실적으로 불가능하다면 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법한 압수·수색이 아니다. ㄹ.사법경찰관이 압수·수색대상인 甲의 컴퓨터 하드디스크를 수사기관의 사무실로 적법하게 반출하여 그 하드디스크 자체를 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. ㄱ: 피해자로 하여금 스스로 자신의 신체를 만지게 한 경우에도 피해자를 도구로 이용한 아동·청소년의성보호법위반(강제추행)죄의 간접정범이 성립할 수 있으므로, '성립할 여지가 없다'는 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 통신매체이용음란죄(성폭력처벌법)로 벌금형이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 부분은 헌법재판소가 위헌(헌법불합치)으로 판단하여 등록대상에서 제외되었으므로, '등록대상자가 된다'는 ㄴ은 옳지 않다(×). ㄷ: 압수·수색영장 집행 시 처분을 받는 자가 현장에 없거나 발견할 수 없어 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 않고 압수·수색을 하여도 위법하지 않다(○). ㄹ: 압수·수색 대상인 하드디스크를 수사기관 사무실로 적법하게 반출하여 탐색하고 혐의사실 관련 전자정보를 출력하거나 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다(○). 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ인 1번이다. ① ㄱ·ㄴ이 옳지 않은 지문으로 정답이다 ② ㄴ·ㄹ을 틀렸다 보았으나 ㄹ은 옳다 ③ ㄱ·ㄴ·ㄷ을 틀렸다 보았으나 ㄷ은 옳다 ④ ㄱ·ㄷ·ㄹ을 틀렸다 보았으나 ㄷ·ㄹ은 옳다 ⑤ ㄴ·ㄷ·ㄹ을 틀렸다 보았으나 ㄷ·ㄹ은 옳다
문 16
甲은 18:50경 열려 있는 A의 집 현관문을 통해 집 안으로 들어가 20분 정도 물건을 찾아다니다가, 19:10경 안방 서랍 안에 있는 A의 다이아몬드반지를 발견하고, 바지 주머니에 넣은 후 다시 현관문을 통해 밖으로 나올 때, 마침 귀가하던 A 및 A의 처 B와 마주쳤다. A와 B는 즉시 甲이 도둑임을 알아채고 함께 甲을 막아섰다. 이에 甲은 체포를 면탈하려고 주먹으로 A의 얼굴을 때리고 곧바로 B의 배를 발로 차, A와 B를 쓰러뜨린 후 도주하였다. 그 날 일몰시각은 19:05으로 확인되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 일몰시각 19:05인 사안. 1번: 甲의 주거침입은 18:50으로 주간에 이루어졌으므로, 야간에 주거에 침입할 것을 요하는 야간주거침입절도죄(형법 제330조)에 해당하지 않는다. 2번: 甲은 단독범이어서 흉기휴대나 2인 이상 합동을 요건으로 하는 특수강도의 요소가 없으므로 준특수강도죄가 성립하지 않으며, 절도범이 체포면탈을 위해 폭행한 준강도죄는 피해자가 여럿이어도 신분에 따른 일죄로 평가되어 'A·B에 대한 각각의 준특수강도죄 실체적 경합'은 옳지 않다. 3번: 물건을 찾던 중 발각되어 체포면탈 목적으로 폭행하고 빈손으로 도주한 경우, 절도는 미수에 그쳐 준강도미수죄가 성립하고 별도로 주거침입죄가 성립하여 양 죄는 실체적 경합 관계이므로 옳다(정답). 4번: 절도 기수 후 출동한 경찰관을 체포면탈 목적으로 폭행한 경우 준강도죄와 공무집행방해죄가 성립하나, 하나의 폭행행위로 인한 것이어서 양 죄는 상상적 경합 관계이므로 '실체적 경합'은 옳지 않다. 5번: 강도죄(준강도 포함)는 친족상도례가 적용되는 재산죄에 포함되지 않으므로, 甲이 A·B의 아들이라도 준강도죄 등으로 처벌받지 않는 것은 아니다. ① 주거침입이 주간(18:50)이어서 야간주거
문 17
위증죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 위증죄. 5번: 증인이 한 사건의 증인신문절차에서 기억에 반하는 허위진술을 하고 그 신문절차가 종료하면 위증죄는 기수에 이르고, 그 후 별개의 기일에 다시 출석하여 종전 진술이 허위임을 시인·철회하더라도 이미 성립한 위증죄에 영향이 없다. 따라서 제9회 기일에서의 위증죄가 성립하지 않는다는 5번은 옳지 않아 정답이다(같은 신문절차가 종료되기 전 철회·시정한 경우라야 위증죄가 성립하지 않는다). 1번: 모해위증죄의 '모해할 목적'이라는 범인의 특수한 상태는 형법 제33조 단서 소정의 신분관계에 해당한다. 2번: 자신의 강도상해 범행으로 유죄판결이 확정된 후 공범의 형사사건에서 그 범행을 부인하는 위증을 하면 위증죄가 성립한다. 3번: 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 사실에 관하여 기억에 반하는 허위진술을 하면 포괄하여 1개의 위증죄가 성립한다. 4번: 자기의 형사사건에서 허위진술을 하는 것은 위증죄로 처벌되지 않으나, 타인을 교사하여 자기 사건에 관해 위증하게 하면 위증교사범의 죄책을 진다. ① 모해 목적은 형법 제33조 단서의 신분관계에 해당 → 옳다 ② 유죄확정 후 공범 사건에서 자기 범행 부인 위증은 위증죄 성립 → 옳다 ③ 같은
문 18
횡령죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.소유권의 취득에 등록이 필요한 차량에 대한 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 사람의 지위는 일반 동산의 경우와 달리 차량에 대한 점유 여부가 아니라 등록에 의하여 차량을 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능 유무에 따라 결정하여야 하므로, 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙없이 보관 중인 차량을 사실상 처분한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다. ㄴ.이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. ㄷ.甲이 경영하는 윤락업소에서 종업원 乙이 손님을 상대로 윤락행위를 하고 그 대가로 받은 화대를 甲과 乙이 절반씩 분배하기로 약정한 다음, 그 때부터 乙이 甲의 업소에 찾아온 손님들을 상대로 윤락행위를 하고서 받은 화대를 甲이 보관하던 중 그 절반을 乙에게 반환하지 아니하고 화대 전부를 임의로 소비하였고 甲의 불법성이 乙의 그것보다 현저하게 큰 경우 甲의 행위는 횡령죄를 구성한다. ㄹ.「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항에 의하면 횡령죄로 취득한 재물의 가액, 즉 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌되는데, 여기서 말하는 ‘이득액’은 단순일죄의 이득액 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우 그 이득액의 합산액, 또는 경합범으로 처벌될 수죄에서 그 이득액을 합산한 금액을 의미한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ㄱ: 소유권 취득에 등록이 필요한 차량의 보관자 지위는 처분 권능 유무로 정해지는바, 지입회사에 소유권이 있는 차량을 운행관리권을 위임받아 보관하던 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다. 따라서 '성립하지 아니한다'는 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(판례 변경)(○). ㄷ: 윤락업소 화대를 분배하기로 약정하고 甲이 보관하던 화대 전부를 임의 소비한 경우, 급여자(乙)보다 수익자(甲)의 불법성이 현저히 큰 때에는 불법원인급여의 반환청구가 허용되어 횡령죄가 성립한다(○). ㄹ: 특정경제범죄가중처벌법 제3조 제1항의 이득액은 단순일죄의 이득액 또는 포괄일죄의 이득액 합산액을 의미하며, 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 단순 합산한 금액은 포함하지 않는다. 따라서 ㄹ은 옳지 않다(×). 옳은 것은 ㄴ·ㄷ인 3번이다. ① ㄱ·ㄴ을 옳다고 보았으나 ㄱ은 ×여서 틀리다 ② ㄱ·ㄷ을 옳다고 보았으나 ㄱ은 ×여서 틀리다 ③ ㄴ·ㄷ만 옳은 조합으로 정답이다 ④ ㄴ·ㄹ을 옳다고 보았으나 ㄹ은 ×여서 틀리다 ⑤ ㄷ
문 19
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (특별법 위반의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 자신이 일하는 회사 사무실에서 회사 명의의 예금통장을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 그 통장을 제자리에 갖다 놓은 경우, 甲에게 예금통장에 대한 불법영득의사는 인정되지 않으므로 예금통장에 대한 절도죄는 성립하지 않는다. ㄴ.PC방 종업원 甲이 손님 A로부터 2만 원의 현금을 인출해 오라는 부탁과 함께 A의 현금카드를 건네받아 현금자동지급기에서 5만 원을 인출한 뒤 2만 원만 A에게 건네주고 나머지는 자신이 가진 경우, 甲의 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반해 현금 3만 원에 대한 점유를 침탈한 것이므로 절도죄를 구성한다. ㄷ.乙이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그중 일부를 현금으로 인출하여 甲에게 주었는데 甲이 그 정을 알고 받았다면, 甲이 받은 돈은 재물로서 장물에 해당하므로 甲에게는 장물취득죄가 성립한다. ㄹ.甲이 A의 명의를 모용하여 카드회사로부터 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 경우, 현금대출을 받은 甲의 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반해 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위이므로 절도죄를 구성한다. ㅁ.甲이 A를 협박하여 A 소유의 현금카드를 강취한 다음 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 甲의 현금인출행위는 현금카드 사용에 관한 A의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없어 현금카드에 대한 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ㄱ: 회사 명의 예금통장을 몰래 가지고 나와 예금을 인출한 후 통장을 제자리에 갖다 놓았더라도, 예금 인출로 그 통장의 예금액 증명 기능이라는 경제적 가치가 소모되었으므로 통장에 대한 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다. 따라서 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 예금주인 손님으로부터 현금카드를 건네받아 인출을 위임받은 종업원이 위임 범위를 초과하여 인출한 경우, 그 인출 자체는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하지 않으므로 초과 인출분에 대하여 절도죄가 성립하지 않는다(×). ㄷ: 권한 없이 인터넷뱅킹으로 이체받은 예금은 재산상 이익에 불과하고, 이를 인출한 현금은 재물인 장물에 해당하지 않으므로 그 정을 알고 받은 甲에게 장물취득죄가 성립하지 않는다(×). ㄹ: 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위는 관리자의 의사에 반하여 그 지배를 배제하고 현금을 자기 지배로 옮긴 것이어서 절도죄를 구성한다(○). ㅁ: 강취한 현금카드로 현금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이 아니므로 현금카드에 대한 강도죄와 별도로 인출 현금에 대한 절도죄가 성립한다(○). 옳은 것은 ㄹ·ㅁ인 3번이다. ① ㄱ·ㅁ을
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배임죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행한 경우, 그 발행 상대방이 대표권 남용사실을 알았거나 알 수 있었던 때에 해당하여 약속어음 발행이 무효일 뿐 아니라, 실제 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없으므로 배임죄의 기수, 미수 어느 것도 성립할 수 없다. ㄴ.금융기관이 금원을 대출함에 있어 대출금 중 선이자를 공제한 나머지만 교부하거나 약속어음을 할인함에 있어 만기까지의 선이자를 공제한 경우, 배임행위로 인하여 금융기관이 입는 손해는 선이자를 공제한 금액이 아니라 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액이거나 약속어음 액면금 상당액으로 보아야 한다. ㄷ.배임죄에 있어 재산상 손해의 유무에 대한 판단과 관련하여, 법률적 판단에 의해 당해 배임행위가 무효인 경우에는, 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우라도 재산상의 손해를 가한 때에 해당할 수 없다. ㄹ.업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는, 위 수익자 또는 제3자가 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로 충분하다. ㅁ.부동산에 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 다음, 근저당권 설정약정이 유효함에도 그 부동산에 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 사기죄와 배임죄가 성립한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳지 않은 것을 모두 고른다. ㄱ: 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행하였고 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있어 무효이며 어음이 유통되지도 않은 경우, 현실적 손해나 실해 발생의 위험이 없어 배임죄의 기수는 성립하지 않으나 그 발행행위로 배임죄의 실행에 착수한 것이어서 배임미수죄는 성립할 수 있다. 따라서 '기수·미수 어느 것도 성립할 수 없다'는 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ: 금융기관이 선이자를 공제하고 대출하거나 어음을 할인한 경우 배임으로 인한 손해는 선이자를 공제한 잔액이 아니라 선이자를 포함한 대출금 전액 또는 어음 액면금 상당액이다(○). ㄷ: 배임행위가 법률적으로 무효라도 경제적 관점에서 본인에게 현실적 손해를 가하거나 실해 발생의 위험을 초래하였다면 재산상 손해를 가한 때에 해당하므로, 이를 부정하는 ㄷ은 옳지 않다(×). ㄹ: 수익자나 제3자를 배임의 공동정범으로 인정하려면 단순히 배임행위에 소극적으로 편승하여 이익을 얻은 것만으로는 부족하고 실행행위에 적극 가담하여야 하므로, '소극적 편승만으로 충분하다'는 ㄹ은 옳지 않다(×). ㅁ: 근저당 설정의사 없이 피해자를 속여 금원을 편취한 후 유효한 설정약정에 반하여
문 21
양형에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 양형부당은 원심의 선고형이 사안에 비추어 너무 무겁거나 가벼운 경우를 말하며, 양형은 법정형을 기초로 형법 제51조의 양형조건을 두루 참작하여 합리적·적정한 범위에서 행해지는 재량판단이다(①·③·④·⑤ 모두 옳음). 판례는 항소심의 사후심적 성격상 제1심의 고유한 양형영역을 존중함이 타당하다고 본다. 옳지 않은 것은 ②이다. 피고인이 제1심판결에 대해 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각된 경우, 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다. 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않으므로, 항소이유로 삼지 않아 항소심의 판단대상이 되지 아니한 사항은 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없다는 것이 확립된 판례이다. 따라서 양형부당만을 항소이유로 한 이상 상고심에서 새삼 사실오인·법리오해를 주장할 수 없다. ① 양형은 법정형 기초·형법 제51조 양형조건 참작 재량판단 — 옳음. ② 양형부당만 항소→기각 시 상고심에서 사실오인·법리오해 주장 불가 — 옳지 않음(정답). ③ 제1심 고유 양형영역 존중·사후심적 성격 — 옳음. ④ 합리적 범위 내 형량을 견해
문 22
甲은 변호사 乙을 찾아가 아래와 같이 법률상담을 하였다. 乙의 답변 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? 甲:변호사님, 저는 2018. 8. 8. 수요일 ○○지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고받았습니다. 너무 억울해서 항소하여 무죄를 받고 싶습니다. 언제까지 항소장을 제출해야 하는가요? 乙:(ㄱ) 선고일로부터 7일 이내에 제출하면 되는데, 8월 15일은 공휴일이므로 공휴일이 아닌 8월 16일까지 원심법원에 제출하면 됩니다. 甲:항소이유서는 언제까지 제출해야 하나요? 乙:(ㄴ) 소송기록이 항소심인 ○○고등법원에 송부된 날로부터 20일 이내에 항소법원에 제출해야 합니다. 甲:항소이유서를 제때 제출하지 않으면 어떻게 되나요? 乙:(ㄷ) 원칙적으로 항소심 법원은 항소를 기각하지만, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외입니다.
정답 ② — 정답 ② 근거. ㄱ(○): 항소제기기간은 7일이다(형사소송법 제358조). 기간계산에서 초일은 산입하지 않으므로(제66조 제1항) 2018. 8. 8. 선고일 다음 날부터 기산하여 7일째인 8. 15.이 말일이 되나, 8. 15.은 광복절로 공휴일이어서 기간의 말일이 공휴일에 해당하면 그날은 기간에 산입하지 아니하므로(제66조 제3항) 그 다음 날인 8. 16.까지 원심법원에 항소장을 제출하면 된다. ㄴ(×): 항소이유서는 '소송기록접수통지를 받은 날'부터 20일 이내에 제출하여야 한다(제361조의3 제1항). 통지를 받은 날이 기산점이지 소송기록이 항소법원에 '송부된 날'이 기산점이 아니므로 乙의 답변은 틀렸다. ㄷ(○): 항소인이나 변호인이 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 하나, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 그러하지 아니하다(제361조의4 제1항). 따라서 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)인 ②이다. ① ㄱ○ㄴ○ㄷ○ — ㄴ이 틀려 오답. ② ㄱ○ㄴ×ㄷ○ 조합 — 항소기간·이유서기산점·미제출효과 모두 정확한 정답. ③ ㄱ○ㄴ×ㄷ× — ㄷ이 옳아 오답. ④ ㄱ×ㄴ○ㄷ○ —
문 23
공판조서에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공판조서는 공판기일의 소송절차에 관하여 법원사무관 등이 작성하며(①), 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명하고 명백한 오기를 제외하고는 다른 자료에 의한 반증이 허용되지 않는다(제56조, ②). 증거에 대한 피고인의 동의·진정성립 의견이 증거목록에 기재된 경우 그 증거목록의 기재도 명백한 오기가 아닌 이상 절대적 증명력을 가진다(③). 옳지 않은 것은 ④이다. 피고인의 공판조서 열람·등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 공판조서에 기재된 증인의 진술도 증거로 할 수 없다는 것이 판례이다. 열람·등사권 침해의 효과는 공판조서 자체뿐 아니라 거기에 기재된 진술에도 미치므로, '기재된 증인의 진술은 증거로 할 수 있다'는 ④의 설명은 틀렸다. ⑤는 변론종결 이전에 열람·등사하였고 방어권 행사에 지장이 없으면 유죄의 증거로 할 수 있다는 것으로 옳다. ① 공판조서는 재판장 아닌 법원사무관 등이 작성 — 옳음. ② 공판조서 기재 소송절차는 조서만으로 증명·반증 불허 — 옳음. ③ 증거목록 기재 의견도 명백한 오기 아니면 절대적 증명력 — 옳음. ④ 열람·등사권 침해 시 조
문 24
공소장 기재사항 및 공소사실의 특정에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.포괄일죄에 대한 공소장을 작성하는 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된 것이라고 할 수 있다. ㄴ.공소장의 기재가 불명확할 경우 비록 공소사실의 보완이 가능하더라도 법원이 검사에게 공소사실 특정에 대한 석명에 이르지 아니하고 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하여도 적법하다. ㄷ.교사범이나 방조범의 경우에는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 특정할 필요가 없다. ㄹ.필요 이상 엄격하게 공소사실의 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다. ㅁ.공소사실의 기재는 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 특정하면 족하고 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ③이다. ㄱ(○): 포괄일죄는 개개 행위가 구체적으로 특정되지 않더라도 전체범행의 시기·종기, 범행방법, 피해자, 범행횟수·피해액 합계 등을 명시하면 범죄사실이 특정된다. ㄹ(○): 범죄의 일시는 이중기소·시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 방법은 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다. ㅁ(○): 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하면 족하고, 일부가 다소 불명확해도 다른 사항으로 특정 가능하고 방어권 행사에 지장이 없으면 공소제기의 효력에 영향이 없다. ㄴ(×): 공소장 기재가 불명확하나 보완이 가능한 경우 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그러한 조치 없이 곧바로 공소기각판결을 하는 것은 위법하다. ㄷ(×): 교사범·방조범도 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 적시하여야 공소사실이 특정된다. ① ㄱㄴㄷ — ㄴㄷ 틀려 오답. ② ㄱㄷㄹ 조합 — ㄷ(교사·방조 특정 불요)이 틀려 오답. ③ ㄱㄹㅁ 조합 — 포괄일죄·특정정도·구별특정 모두 옳은 정답. ④ ㄴㄹㅁ 조합 — ㄴ(석명 없이 공소기각)이 틀려 오답. ⑤ ㄴㄷㄹㅁ —
문 25
강제처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 옳지 않은 것은 ①이다. 형사소송법 제217조 제1항은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 체포 후 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있도록 규정한다. 그 취지는 긴급체포 사실이 공범·관련자에게 알려져 증거가 파괴·은닉되는 것을 방지하고 관련 증거물을 신속히 확보하려는 데 있다. 따라서 압수의 대상은 체포현장에 한정되지 않고, 긴급체포된 자가 체포현장이 아닌 장소에서 소유·소지·보관하는 물건도 압수할 수 있다. '체포현장이 아닌 장소의 물건은 압수할 수 없다'는 ①은 제217조 제1항의 취지에 반하여 틀렸다. ②는 체포영장 제시·고지는 실력행사 전 함이 원칙이나 추적·제압 과정 또는 직후 지체 없이 할 수 있다는 것으로 옳고, ③은 현행범·범죄장소 임의제출물은 사후영장이 불요하다는 것으로 옳다. ④는 긴급체포 후 석방되었다가 구속영장에 의한 구속은 재구속 제한 위반이 아니라는 것이며, ⑤는 증거인멸 우려가 없는 상황의 강제진입 긴급체포는 위법하다는 것으로 모두 옳다. ① 제217조 제1항은 체포현장 아닌 곳의 소지·보관물도 압수 가능 — 옳지 않음(정답). ② 체포영장 제시·고지는 원칙 사전, 추적·제압 시 직후 지체없이 —
문 26
국선변호인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것은 ⑤이다. 판례는 제1심이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 사건에서, 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 실형을 선고하려는 경우에는, '판결 선고 후 법정구속한 뒤 국선변호인을 선정'할 것이 아니라 '판결 선고 전에' 피고인에게 형사소송법 제33조의 취지에 따라 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장하여야 한다고 본다. 즉 형이 선고되기 전 단계에서 국선변호인의 조력을 받도록 하여야 하므로, 선고 후 법정구속한 뒤 선정함이 바람직하다는 ⑤는 틀렸다. ①은 변호인의 조력을 받을 권리에 실질적 조력 보장 의무가 포함된다는 것, ②는 '구속된 때'는 당해 사건에서 구속되어 재판받는 경우를 의미하므로 불구속 피고인 판결 후 법정구속은 그 전까지 적용되지 않는다는 것, ③은 이해상반 피고인에게 같은 법무법인 담당변호사를 국선변호인으로 선정함은 권리침해라는 것, ④는 국선변호인이 항소이유서를 미제출한 경우 새 국선변호인을 선정하여야 한다는 것으로 모두 옳다. ① 변호인 조력권에 실질적 조력 보장 국가의무 포함 — 옳음. ② '구속된 때'는 당해 사건 구속 재판 의미·법정구속
문 27
압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳지 않은 것은 ②이다. 압수·수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 반드시 영장의 '원본'을 제시하여야 한다(형사소송법 제118조). 정보통신서비스 회사가 보관 중인 이메일에 대한 압수·수색영장을 집행하면서 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하였을 뿐 그 원본을 제시하지 않고 이메일을 압수한 것은 적법한 집행절차를 위반한 것으로 위법하다. 따라서 '원본을 제시하지 않더라도 위법하지 않다'는 ②는 틀렸다. ①은 영장의 필요적 기재사항 등을 충분히 알 수 있도록 제시하여야 한다는 것, ③은 영장의 유효기간이 남아 있어도 집행을 종료하면 그 영장의 효력은 상실된다는 것, ④는 전자정보 탐색 중 별도 범죄혐의 증거를 발견하면 집행을 중단하고 별도 영장을 발부받아야 한다는 것, ⑤는 원격지 서버의 이메일을 수색장소 정보처리장치로 내려받거나 화면에 현출시키는 행위는 필요 최소한도 내 사회통념상 상당한 행위여야 한다는 것으로 모두 옳다. ① 영장 필요적 기재사항 등 충분히 알 수 있게 제시해야 — 옳음. ② 이메일 압수·수색 시 팩스 사본 송신·원본 미제시는 위법 — 옳지 않음(정답). ③ 집행 종료하면 유효기간 남아도 영장 효력 상실 — 옳음. ④
문 28
자백에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.변론을 분리하지 아니한 채 이루어진 공범인 공동피고인의 공판정에서의 자백은 피고인에 대하여 불리한 증거로 사용할 수 없다. ㄴ.상업장부나 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 우연히 피고인이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서라도 공소사실에 일부 부합되는 사실의 기재가 있다면 이는 범죄사실을 자백하는 문서로 보아야 한다. ㄷ.피고인이 그 범죄혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 자기의 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고 그 내역을 기입한 수첩은 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. ㄹ.횡령죄의 피고인이 제출한 항소이유서에 “피고인은 돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.”, “진심으로 뉘우치고 있습니다.”라고 기재되어 있더라도, 이어진 검사와 재판장 및 변호인의 각 신문에 대하여 범죄사실을 일관되게 부인한다면 범죄사실을 자백한 것이라고 볼 수 없다. ㅁ.자백에 대한 보강증거는 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도로 충분하지만, 자백과 보강증거만으로도 유죄의 증거로 충분하다고 볼 수 있으므로, 간접증거나 정황증거는 보강증거가 될 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×)인 ⑤이다. ㄱ(×): 변론을 분리하지 않은 공범인 공동피고인의 공판정 자백은 피고인에 대한 불리한 증거로 사용할 수 있다는 것이 판례이므로, '사용할 수 없다'는 설명은 틀렸다. ㄴ(×): 상업장부·금전출납부처럼 범죄와 무관하게 기계적·계속적으로 기재한 문서는 그 자체가 범죄사실을 자백하는 문서가 아니라 보강증거가 될 수 있는 자료에 불과하므로, '범죄사실을 자백하는 문서로 보아야 한다'는 설명은 틀렸다. ㄷ(×): 범죄혐의를 받기 전에 업무수행상 지출 자금내역을 스스로 기입한 수첩은 자백에 대한 보강증거가 될 수 있으므로, '될 수 없다'는 설명은 틀렸다. ㄹ(○): 항소이유서에 반성·뉘우침 취지의 기재가 있어도 이어진 신문에서 범죄사실을 일관되게 부인하였다면 이를 자백한 것으로 볼 수 없으므로 옳다. ㅁ(×): 자백에 대한 보강증거는 직접증거뿐 아니라 간접증거나 정황증거도 될 수 있으므로, '될 수 없다'는 설명은 틀렸다. ① ㄱ○ㄴ×ㄷ×ㄹ○ㅁ× — ㄱ 틀려 오답. ② ㄱ×ㄴ×ㄷ○ㄹ×ㅁ× — ㄷㄹ 틀려 오답. ③ ㄱ○ㄴ×ㄷ×ㄹ×ㅁ○ — ㄱㄹㅁ 틀려 오답. ④ ㄱ×ㄴ○ㄷ○ㄹ×ㅁ○ —
문 29
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳은 것은 ④이다. 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 수사기관 조사실 출석을 거부하는 경우, 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다는 것이 판례이다. 구속영장의 효력에는 신문을 위한 인치·구인의 효력이 포함되기 때문이다. ①은 경찰관임과 검문 이유를 충분히 알고 있었다면 신분증 미제시만으로 불심검문이 위법하다고 볼 수 없으므로 틀렸다. ②는 노역장유치 집행을 위한 형집행장 발부·구인에는 구속이유 고지에 관한 제72조가 준용되지 않는다는 것이 판례이므로 틀렸다. ③은 진술거부권 행사로 진술을 거부하는 것은 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않으므로 틀렸다. ⑤는 우편물 통관검사절차의 검사는 행정조사로서 압수·수색영장 없이 개봉하여도 위법하지 않다는 것이 판례이므로, '위법하다'는 설명은 틀렸다. ① 경찰관·검문 이유 알았으면 신분증 미제시만으론 위법 아님 — 틀림. ② 노역장유치 형집행장 구인엔 제72조 준용 안 됨 — 틀림. ③ 진술거부권 행사는 제314조 '진술할 수 없는 때' 아님 — 틀림. ④ 구속영장 효력으로 출석거부 피의자
문 30
피의자신문조서에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. ㄴ.공동피고인이 아닌 공범에 관한 검사 작성의 피의자신문조서가 증거능력을 인정받기 위해서는 피고인이 위 공범에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 그 공범이 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 한다. ㄷ.피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 「형사소송법」 제314조가 적용되지 않는다. ㄹ.절도범과 장물범이 공동피고인으로 기소된 경우, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력을 인정받기 위해서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되어야 한다. ㅁ.피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립이 진정함을 인정하는 진술을 하고, 그 피의자신문조서에 대하여 증거조사가 완료되었다면, 절차적 안정성을 위해 진술의 취소는 허용될 수 없다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)인 ①이다. ㄱ(○): 공범관계 공동피고인에 대한 검사 이외 수사기관 작성 피의자신문조서는, 그 공동피고인이 조서 기재와 같은 내용으로 진술하였다고 증언하더라도 당해 피고인이 공판기일에 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(제312조 제3항). ㄴ(○): 공동피고인이 아닌 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 피고인이 증거동의하지 않는 이상, 그 공범이 증인으로 출석하여 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다. ㄷ(○): 공범관계 다른 피의자에 대한 검사 이외 수사기관 작성 피의자신문조서에는 제314조가 적용되지 않는다. ㄹ(○): 절도범과 장물범이 공동피고인인 경우 피고인이 증거동의하지 않은 검사 작성 공동피고인 피의자신문조서는 공동피고인의 증언으로 성립의 진정이 인정되어야 한다. ㅁ(×): 검사 작성 피의자신문조서의 성립진정을 인정하는 진술을 하고 증거조사가 완료되었더라도, 그 진술이 착오 등에 의한 것이라면 취소가 허용되므로 '취소될 수 없다'는 설명은 틀렸다. ① ㄱ○ㄴ○ㄷ○ㄹ○ㅁ× — 정답. ② ㄱ○ㄴ○ㄷ○ㄹ×ㅁ○ — ㄹㅁ 틀려 오답. ③ ㄱ○ㄴ×ㄷ○ㄹ○ㅁ○ —
문 31
뇌물 수수자 甲과 뇌물 공여자 乙에 대한 뇌물 사건을 수사하던 검사는 乙의 동창생 丙을 참고인으로 불러 “乙이 ‘甲에게 뇌물을 주었다’고 내게 말했다.”라는 취지의 진술을 확보하고 甲과 乙을 공동피고인으로 기소하였다. 그러나 공판정에 증인으로 출석한 丙은 일체의 증언을 거부하였고, 오히려 그 동안 일관되게 범행을 부인하던 乙이 심경의 변화를 일으켜 뇌물공여 혐의를 모두 시인하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ⑤이다. 공범인 공동피고인은 소송절차가 분리되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 인정되므로, 분리 후 乙은 甲에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. ①은 틀렸다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 진술하지 못한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않으므로, 丙에 대한 진술조서는 그 증거능력이 인정되지 않는다. ②도 틀렸다. 丙 진술조서 중 '乙이 甲에게 뇌물을 주었다고 말하였다'는 부분은 乙의 진술을 丙이 전해 들은 재전문진술을 기재한 것으로, 丙이 증언을 거부하여 성립의 진정을 인정받지 못한 이상 甲의 혐의에 대해서도 증거능력이 없다. ③도 틀렸다. 증거능력 없는 丙의 진술조서는 乙의 공판정 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. ④도 틀렸다. 변론을 분리하지 않은 공범인 공동피고인 乙의 공판정 자백(법정진술)은 甲에 대한 관계에서도 증거능력이 인정되어 유죄의 증거가 될 수 있다. ① 정당한 증언거부는 제314조 '진술할 수 없는 때' 아님·진술조서 증거능력 부정 — 틀림. ② 丙 진술조서 중 乙 전언 부분은 재전문·성립진정 불인정으로
문 32
甲은 종중으로부터 명의신탁된 시가 10억 원 상당의 임야에 대하여 ㉠ 2013. 7. 3. 자신의 채무를 담보하기 위하여 A에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 임의로 설정하여 주었고, ㉡ 2018. 7. 4. 다시 B에게 이를 임의매도하고 대금 8억 원을 받아 소비하였다. 甲은 ㉠, ㉡죄의 경합범으로 기소된 후 제1심에서 전부 유죄로 인정되어 징역 2년을 선고받았다. 이에 甲만 무죄라는 취지로 항소하였다. 항소심 법원은 ㉠죄에 대하여는 무죄를 선고하고, ㉡죄에 대하여는 유죄로 인정하여 징역 2년을 선고하였다. 검사는 ㉠부분에 대하여만 상고하였고 대법원은 ㉠죄도 유죄라고 판단하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.㉠행위는 횡령죄를 구성한다. ㄴ.㉡행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성한다. ㄷ.㉠, ㉡죄에는 1개의 형이 선고되어야 하므로 대법원은 ㉠, ㉡죄 전부에 대하여 파기 환송하여야 한다. ㄹ.환송받은 법원은 상고심 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 ㉠죄 부분을 유죄로 판단하여야 한다. ㅁ.환송받은 법원은 ㉠죄 부분을 유죄로 판단하더라도 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하여야 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)인 ②이다. 종중의 명의신탁은 부동산실명법상 유효하므로 수탁자 甲은 종중 소유 부동산을 보관하는 자이다. ㄱ(○): ㉠ 임의 근저당권 설정은 보관 부동산을 불법영득한 것으로 횡령죄를 구성한다. ㄴ(○): 선행 근저당 설정으로 횡령죄가 성립한 뒤라도 다시 임의로 매도하여 새로운 법익침해를 가한 ㉡ 매도행위는 별도의 횡령죄를 구성하고, 그 대금이 8억 원으로 이득액이 5억 원을 넘으므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄가 된다. ㄷ(×): ㉡ 유죄부분(징역 2년)은 상고가 제기되지 않아 분리·확정되었으므로 상고심의 심판대상은 ㉠부분에 한정되고, 대법원은 ㉠부분만 파기환송하면 되지 전부를 파기환송할 것은 아니다. ㄹ(○): 환송판결의 기속력에 따라 환송받은 법원은 증거관계에 변동이 없는 한 ㉠죄를 유죄로 판단하여야 한다. ㅁ(○): ㉠죄와 이미 확정된 ㉡죄는 경합범 관계로 하나의 형이 선고되어야 하는데 그 형이 ㉡에 대해 이미 확정되었으므로, 환송받은 법원은 ㉠죄를 유죄로 인정하더라도 다시 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하여야 한다. ① ㄱ○ㄴ○ㄷ○ㄹ○ㅁ○ — ㄷ이 틀려
문 33
다음 중 전문증거에 해당하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.건축허가를 둘러싼 A의 알선수재사건에서 “건축허가 담당공무원에게 내(B)가 사례비 2,000만 원을 주기로 A와 상의하였다.”라는 B의 증언 ㄴ.휴대전화기에 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 C에 대한 공소사실의 유죄증거로 C의 휴대전화기에 저장된 위와 같은 내용의 문자정보 ㄷ.횡령죄로 기소된 D의 의뢰를 받은 변호사가 작성하여 D에게 이메일로 전송한 ‘법률의견서’를 출력한 사본 ㄹ.반국가단체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실로 기소된 E의 컴퓨터에 저장된 국가기밀문건 ㅁ.F가 한 진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우, F의 진술을 내용으로 하는 G의 진술
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 전문증거에 해당하는 것은 ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ③이다. 전문증거는 사실을 직접 경험한 자의 진술을 매개하여 그 진술 내용의 진실성을 증명하려는 증거를 말한다. ㄱ(전문 아님): B가 'A와 사례비를 주기로 상의하였다'고 법정에서 증언하는 것은 B 자신이 직접 경험·관여한 사실에 대한 진술로 본래증거이다. ㄴ(전문 아님): 협박성 문자정보는 그 문자 자체가 범행수단이고 그 존재와 내용이 요증사실이므로 전문법칙이 적용되지 않는 본래증거이다. ㄷ(전문): 변호사가 작성하여 의뢰인에게 전송한 '법률의견서'를 출력한 사본은 작성자의 진술이 기재된 서면을 그 내용의 진실성을 위해 제출하는 것으로 전문증거에 해당한다. ㄹ(전문 아님): 컴퓨터에 저장된 국가기밀문건은 그 문건의 존재 자체가 간첩행위의 객체로서 증거가 되는 것이고 내용의 진실성이 요증사실이 아니므로 전문증거가 아니다. ㅁ(전문): F가 한 진술의 내용인 사실이 요증사실인데 F의 진술을 내용으로 하는 G의 진술은 전형적인 전문진술이다. ① ㄱㄷ — ㄱ이 전문 아니라 오답. ② ㄴㄹ — 둘 다 전문 아니라 오답. ③ ㄷㅁ 조합 — 법률의견서·전문진술만 전문증거인 정답. ④ ㄱㄴㄷ — ㄱㄴ이 전문
문 34
甲은 주간에 A의 집에 들어가 자전거 1대를 절취(㉠)하여 가던 중 귀가하던 A에게 2018. 9. 1. 15:00에 체포되었다. 같은 날 15:30 甲을 지체 없이 인수받은 사법경찰관 P는 진술거부권을 고지하지 않고 질문하여 甲으로부터 ㉠은 물론 며칠 전 길에 세워 둔 B의 자전거 1대를 절취(㉡)하였다는 사실도 자백 받았다. 경찰서에 도착한 P는 甲에게 진술거부권을 고지한 후 신문하였고, 甲의 ㉠, ㉡에 관한 자백이 담긴 신문조서를 작성하였다. P는 검사 S에게 甲에 대한 구속영장을 신청하였고, S는 법원에 2018. 9. 3. 15:15 영장을 청구하였다. 만약 위 혐의사실에 관한 공판심리 중 甲에게 절도의 상습성이 인정되었다고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲에게는 상습절도죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다. ㄴ.甲이 ㉠, ㉡ 이후에 범한 절도죄로 이미 유죄판결을 받고 확정되었다면, 법원은 면소판결을 하여야 한다. ㄷ.S의 구속영장청구는 현행범이 체포된 때로부터 48시간이 경과한 시점에 이루어진 것으로 법원은 이를 기각하여야 한다. ㄹ.甲이 제1심에서 변호인의 조력을 받고 진술거부권을 고지 받은 상태에서 ㉠, ㉡죄에 대하여 다시 자백하는 등 인과관계가 희석되었다고 하더라도 그 법정자백은 증거능력을 부여받을 수 없다. ㅁ.甲의 ㉠행위가 일몰 후에 행해졌더라면 甲의 ㉠, ㉡행위는 포괄하여 상습야간주거침입절도죄가 성립한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)인 ①이다. ㄱ(○): 주간에 주거에 침입하여 절취한 경우 주거침입은 절도(상습절도)의 구성요건에 포함되지 않으므로, 상습절도죄와 별도로 주거침입죄가 성립한다. ㄴ(×): ㉠·㉡ 이후에 범한 절도죄로 확정판결을 받았더라도 그 확정판결이 상습절도가 아닌 단순절도로 처단된 것이라면 그 기판력이 별도의 상습절도 부분에 미치지 않으므로 면소판결을 할 것이 아니다. ㄷ(×): 사인이 현행범인을 체포하여 수사기관에 인도한 경우 구속영장 청구기간인 48시간의 기산점은 수사기관이 현행범인을 인도받은 때(9. 1. 15:30)이므로, 9. 3. 15:15의 영장청구는 48시간 이내여서 적법하고 기각할 것이 아니다. ㄹ(×): 최초 진술거부권 불고지 상태의 자백은 위법수집증거이나, 이후 변호인의 조력을 받고 진술거부권을 고지받은 상태에서 다시 자백하여 위법과의 인과관계가 희석·단절되었다면 그 법정자백은 증거능력이 인정될 수 있다. ㅁ(○): ㉠행위가 일몰 후였다면 야간주거침입절도와 절도가 상습으로 범해진 것이어서 가장 중한 상습야간주거침입절도죄의 포괄일죄가 성립한다. ① ㄱ○ㄴ×ㄷ×ㄹ×ㅁ○ — 정답. ②
문 35
甲이 乙을 조수석에 태우고 자동차를 운전하고 가다가 부주의로 사람을 치고 나서 몹시 당황하자, 乙은 걱정 말라고 甲을 달랜 후 자동차를 정비소에 맡겨 사고의 흔적을 없애는 한편, 자신이 운전을 하다 사고를 낸 것이라고 경찰에 허위로 자수하였고 乙은 해당 범죄로 기소되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳은 것은 ④이다. 형사소송법 제148조는 친족 또는 친족이었던 자에게 증언거부권을 인정하므로, 甲과 乙이 법률상 부부였다가 이혼하였더라도 甲은 친족관계에 있었던 자로서 증언거부권을 가진다. ①은 틀렸다. 증거인멸죄는 장차 형사사건이 될 것이 예상되는 경우도 포함하므로, 수사절차 개시 전에 사고 흔적을 없앤 행위라도 타인의 형사사건에 관한 증거인멸죄가 성립할 수 있다. ②도 틀렸다. 수사기관에 대하여 허위로 자수하거나 허위진술을 하는 것만으로는, 적극적으로 허위증거를 조작·제출하는 등의 행위에 나아가지 않은 이상 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. ③도 틀렸다. 범인도피죄의 친족간 특례(형법 제151조 제2항)는 법률상 친족에게만 적용되고 사실혼관계의 배우자에게는 적용되지 않는다. ⑤도 틀렸다. 乙이 숨겨두었던 사진은 乙 자신이 이미 알면서 제출하지 않은 것이어서 과실 없이 발견하지 못한 증거가 아니므로, 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'에 해당하지 않는다. ① 장래 형사사건 예상되면 수사개시 전 흔적제거도 증거인멸죄 성립 가능 — 틀림. ② 적극적 증거조작 없는 단순 허위자수만으론 위계공무집행방해 불성립 — 틀림. ③ 범인도피
문 36
전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)를 계획한 甲이 순진해 보이는 乙에게 은행 계좌를 개설하여 현금인출카드를 주면 50만 원을 주겠다고 하자 乙은 甲이 범죄에 사용할 수도 있다는 것을 알면서도 돈을 벌 생각으로 자신의 계좌번호, 현금인출카드를 건네주었다. 甲의 계획대로 기망당한 다수의 피해자들은 현금을 乙의 계좌로 송금하였다. 한편 乙은 자신이 통장과 도장을 보관하고 있는 것을 이용하여 甲의 승낙없이 위 계좌에서 500만 원을 인출하여 사용하였다. 검사는 위 범행에 대해 甲과 乙을 공소제기 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ⑤이다. 변론을 분리하지 않은 공범인 공동피고인의 피고인신문에서의 진술(법정진술)은 다른 공동피고인에 대한 관계에서도 증거능력이 있으므로, 乙의 진술을 甲의 범죄사실 인정 증거로 삼더라도 위법하지 않다. ①은 틀렸다. 접근매체를 양도하여 사기방조죄가 성립하는 계좌명의인이 그 계좌에 송금된 사기피해금을 임의로 인출하더라도 사기피해자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다(피해자와 사이에 위탁관계가 없다). ②도 틀렸다. 자신의 계좌에 입금된 돈을 인출한 것이어서 장물취득죄가 성립하지 않는다. ③도 틀렸다. 보이스피싱 사기로 피해자가 乙 계좌로 송금한 것은 재물(현금)에 해당하고 乙이 인출한 500만 원의 장물성 여부는 '재산상 이익'이라는 이유로 부정되는 것이 아니다. ④도 틀렸다. 대화의 일방 당사자인 乙이 甲과의 대화를 녹음한 것은 통신비밀보호법이 금지하는 '타인 간의 대화 감청'에 해당하지 않으므로 위법하게 수집된 증거가 아니어서 증거능력이 있다. ① 사기방조범 계좌명의인의 피해금 인출은 피해자에 대한 횡령 불성립 — 틀림. ② 자기 계좌 입금분 인출은 장물취득죄 불성립 — 틀림. ③ 송금된 현금은 재물이며 '재산상 이익'이라 장물 아
문 37
시골마을에 사는 할머니 甲은 경작지의 농수 문제로 시비가 붙어 인근에 사는 A 할머니를 둔기로 때려 살해하였다는 혐의로 검사 S에 의해 기소되었다. 甲의 주거지 근처에서 피가 묻은 둔기는 발견되었으나, A의 사체는 발견되지 않았다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ④이다. 살인죄(형법 제250조)는 고의범이고 폭행치사죄(제262조)는 결과적 가중범으로 그 구성요건이 서로 달라, 살인죄의 구성요건이 폭행치사 사실을 포함하는 관계에 있지 않다. 따라서 '살인죄의 구성요건은 폭행치사 사실을 포함하므로' 공소장 변경 없이 폭행치사죄를 인정할 수 있다는 ④의 설명은 그 전제가 틀렸다. ①은 옳다. 살인죄는 사체가 발견되지 않았더라도 간접증거(정황증거)에 의하여 인정될 수 있다. ②도 옳다. 자수는 임의적 감경사유이므로 자수가 성립하더라도 형을 감경하지 않는 것이 위법은 아니다. ③도 옳다. 살인 후 사체에 돌을 매달아 저수지에 버린 것은 살인죄와 별개의 사체유기죄를 구성한다. ⑤도 옳다. 주민 B의 증언은 피고인 甲의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 甲의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. ① 살인죄는 간접증거로도 인정 가능 — 옳음. ② 자수는 임의적 감경사유·감경 안 해도 위법 아님 — 옳음. ③ 사체에 돌 매달아 유기는 별개 사체유기죄 — 옳음. ④ 살인죄가 폭행치사를 '포함'한다는 전제가
문 38
甲은 2014. 1. 9. A를 상대로 ○○지방검찰청에, “2010. 9. 1. A로부터 건물창호공사를 도급받아 시공한 공사대금을 9,000만 원으로 정산하고 위 건물 201호를 대물변제받기로 하였으나, A가 자신에게 소유권이전등기를 해 주지 않고 다른 사람에게 매도하였으므로 처벌해 달라.”라는 내용으로 고소장을 제출하였다. 그러나 수사과정에서 사실은 공사대금이 700만 원에 불과하고 위 금원마저 모두 지급되어 둘 사이의 채권채무관계가 정산되었음이 확인되었다. 이에 검사는 2014. 9. 1. A에 대하여 불기소처분을 하였고, 甲을 무고죄로 기소하였다. 한편 甲이 A를 고소할 당시, 대법원은 ‘채권담보로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 부동산을 처분한 경우 배임죄가 성립한다’고 보았으나, 2014. 8. 21. 판례를 변경하여 ‘배임죄가 성립하지 않는다’고 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳지 않은 것은 ③이다. 제1심에서 피고인이 공소사실을 자백하여 간이공판절차로 진행되어 증거조사가 이루어진 경우, 그 후 피고인이 항소심에서 범행을 부인하더라도 제1심에서 적법하게 이루어진 증거조사의 효력은 그대로 유지되므로 다시 증거조사를 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 '효력이 상실되어 다시 증거조사를 하여야 한다'는 ③은 틀렸다. ①은 옳다. 변경된 판례에 따르면 대물변제예약 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니어서 A에게 배임죄가 성립하지 않는다. ②도 옳다. 무고죄는 신고 당시를 기준으로 객관적 진실에 반하는 허위사실을 신고한 것인지에 따라 성립 여부가 정해지고, 甲은 정산되어 채권채무관계가 소멸한 사실관계 자체를 허위로 신고한 것이므로 판례변경은 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않는다. ④도 옳다. 피고인만 항소한 사건에서 집행유예 판결을 실형으로 변경하는 것은 형사소송법 제368조의 불이익변경금지원칙에 위배된다. ⑤도 옳다. 재정신청 기각결정에 대한 재항고의 법정기간 준수 여부는 재항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하고 재소자 피고인 특칙은 준용되지 않는다. ① 변경 판례상 대물변제예약 채무자는 타인사무처리자
문 39
외국에 거주하는 위장결혼 알선 브로커인 한국인 甲은, 국내에 거주하는 노숙자 乙에게 100만 원을 송금해 주기로 하고 진정한 혼인의사가 없는 乙로 하여금 외국인 여성 A와의 혼인 신고서를 작성하여 ○○구청 공무원 B에게 제출하도록 하였다. B는 가족관계등록부와 동일한 공전자기록에 乙과 A가 혼인한 것으로 입력하여 등록하였다. 한편 100만 원의 입금을 기다리던 乙은 전혀 모르는 사람인 C의 이름으로 100만 원이 착오 입금되었으나, 이를 알면서도 인출하여 사용해 버렸다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ④이다. 계좌에 착오로 송금·입금된 돈은 송금인과 수취인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하므로 이를 임의로 인출하여 사용하면 횡령죄가 성립하는 것이고, 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배를 요건으로 하는 배임죄가 성립하는 것이 아니다. 따라서 '배임죄를 구성한다'는 ④는 틀렸다. ①은 옳다. 진정한 혼인의사 없는 허위 혼인신고로 공전자기록에 불실의 사실을 기재·등록하게 한 乙에게는 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄가 성립한다. ②도 옳다. 위장결혼 알선 브로커인 한국인 甲은 외국에 거주하더라도 속인주의(형법 제3조)에 따라 우리 형법의 적용대상이 된다. ③도 옳다. 허위의 정을 모르는 공무원 B로 하여금 이미 불실기재된 가족관계증명서를 발급하게 하였더라도 이는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌되지 않는다. ⑤도 옳다. 공범인 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 乙이 진정성립을 인정하였더라도 甲이 공판기일에서 그 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 부정된다. ① 허위 혼인신고로 공전자기록등불실기재죄·동행사죄 성립 — 옳음. ② 외국 거주 한국인 甲도 속인주의로 형법 적용대상 — 옳음. ③ 정 모르는 공무원 통한
문 40
주식회사의 임원 甲은 애인 乙과 공모하여 업무수행용 법인카드를 이용해 3개월간 3,000만 원에 해당하는 금액을 개인용도로 사용하였다. 친구 甲이 급여에 비하여 소비가 지나친 것을 수상하게 여기던 사법경찰관 P는 때마침 회사의 제보를 받고 甲과 乙에게 출석을 요구하여 조사한 결과 甲으로부터는 자백을 받았으나, 乙은 범죄사실을 부인하였다. 이에 P는 법관의 영장에 의하지 아니하고 신용카드 회사에 근무하는 친구로부터 甲의 법인카드사용내역을 확보하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲의 행위는 업무상배임죄에 해당한다. ㄴ.乙의 행위는 업무상배임죄에 정한 형으로 처단된다. ㄷ.P가 수집한 카드사용내역은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ㄹ.만약 카드사용내역이 증거로 사용될 수 없고 다른 증거가 없다면, 甲은 자신의 자백이 유일한 증거이므로 처벌되지 아니한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ③이다. ㄱ(○): 회사 임원 甲이 업무수행용 법인카드를 개인용도로 사용하여 회사로 하여금 카드사용대금 채무를 부담하게 하고 재산상 손해를 가한 것은 업무상배임죄에 해당한다. ㄷ(○): 사법경찰관 P가 법관의 영장 없이 신용카드회사 직원인 친구를 통하여 甲의 카드사용내역을 확보한 것은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거(위법수집증거)이므로 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ㄹ(○): 카드사용내역이 증거로 쓸 수 없고 다른 증거가 없다면 甲의 자백이 유일한 증거가 되는데, 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로(형사소송법 제310조) 甲은 처벌되지 아니한다. ㄴ(×): 신분 없는 乙은 업무상배임죄에 가공하였더라도 형법 제33조 단서에 따라 신분 없는 자가 무거운 형으로 벌하지 아니하므로, 업무상배임죄에 정한 형이 아니라 단순배임죄에 정한 형으로 처단된다. ① ㄱㄷ 조합 — ㄹ(자백 유일증거 처벌불가)이 빠져 오답. ② ㄱㄹ 조합 — ㄷ(위법수집증거)이 빠져 오답. ③ ㄱㄷㄹ 조합 — 업무상배임·위법수집·보강법칙 모두 옳은 정답. ④ ㄴㄷㄹ — ㄴ이 틀려 오답.
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
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