제8회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제8회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 채무변제를 독촉하며 절도를 교사한 甲, 교사와 달리 丙과 합동하여 도자기를 절취한 乙, 뇌물 전달자 丁을 둘러싼 사안이다.
설문 1(60점)은 교사 후 단념 권유와 공범관계 이탈, 교사 내용 초과(합동절도·공동주거침입)에 대한 교사자의 책임, 합동절도와 주거침입의 죄수, 장물 매각의 사기죄, 사기 대금을 예금 후 수표로 인출한 경우의 장물성과 교사자의 장물취득과 범죄수익등수수, 자기도피의 불가벌, 증뢰물전달죄를 묻는다.
설문 2(20점)는 긴급체포 현장에서 압수한 노트북 정보와 체포현장 밖 피의자 주거에서 주거주를 배제한 채 압수한 예금통장의 증거능력(제216조·제217조·제220조·제123조·제308조의2)을, 설문 3(10점)은 특수절도의 공소시효 완성일과 국외도피로 인한 정지를, 설문 4(10점)는 항소심 병합심리 후 경합범 처단과 불이익변경금지를 묻는다.
제8회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점)은 보이스피싱 공범 甲·乙, 부상한 남편을 방치한 처 丙, 甲의 살인 부탁을 받고 사람을 잘못 알아본 丁을 둘러싼 사안이다.
설문 1(55점)은 계좌명의인을 도구로 이용한 사기의 피해자와 범위, 공무원자격사칭, 싸움 중 흉기 공격과 정당방위·과잉방위, 부작위에 의한 살인미수, 정범의 객체의 착오와 교사자의 책임, 타인 운전면허증 제시와 조서상 타인 명의 서명을 묻는다.
설문 2(10점)는 체포현장 임의제출물의 압수와 증거능력, 설문 3(15점)은 사법경찰관 작성 검증조서 중 현장사진·범행재연사진·자백 기재 부분의 증거능력, 설문 4(10점)는 사망한 공범의 사경 피의자신문조서와 제314조, 설문 5(10점)는 위법한 임의동행 중 작성된 진술서의 증거능력을 묻는다.

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2019년도 시행 제8회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

甲이 乙에게 채무변제를 독촉하면서 “너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라.”라고 말하였다^1·3·8·9. 이를 승낙한 乙은 혼자 범행을 하는 것이 두려운 나머지 甲에게는 알리지 않은 채 친구 丙과 함께 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다^3·4. 범행이 발각될 것이 두려웠던 甲은 乙에게 전화하여 범행 단념을 권유하였으나, 乙은 甲의 제안을 단호히 거절하였고² 2018. 6. 20. 10:00경 丙과 함께 A의 집에 도착하였다^2·5·18. 丙은 A의 집 앞에서 망을 보고, 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다^1·3·4·5. 그 후 乙은 B를 기망하여 도자기를 1억 원에 판매하고^6·7 자신의 몫 5,000만 원을 은행에 별도 계좌를 개설하여 예금해 두었다가 며칠 후 그 전액을 수표로 인출하여^7·9 그 정을 알고 있는 甲에게 채무변제금 명목으로 지급하였다^8·9.

사건을 수사하던 사법경찰관 P는 2018. 6. 27. 22:00경 乙을 카페에서 적법하게 긴급체포한 직후^14·16, 乙이 자신의 노트북 컴퓨터로 작업하던 위 범행 관련 문서를 발견하고 노트북 컴퓨터를 그 자리에서 영장 없이 압수하였다^14·15. 그 후 P는 경찰서로 연행된 乙로부터 도자기 판매대금이 예치되었던 예금통장이 乙의 집에 있다는 임의의 자백을 듣고, 가족이 이를 훼손할 염려가 있는 등 긴급히 그 예금통장을 압수할 필요가 있다고 판단하였다¹⁶. P는 2018. 6. 28. 01:00경 압수수색영장 없이 乙의 집에 들어가 그 집을 지키던 乙의 배우자를 집 밖으로 나가게 한 채 집을 수색하여 예금통장을 압수하고 나서^16·17 즉시 노트북 컴퓨터와 예금통장에 대하여 압수수색영장을 발부받았다¹⁴.

이러한 상황에서 乙의 배우자는 乙과 상의 없이 전직 경찰관 丁에게 “이 돈을 P에게 전달하여 남편의 일을 잘 무마해 달라.”라고 하며 3,000만 원을 건네주었고^11·12, 丁은 그 돈 전부를 P에게 전달하였다¹².

한편 乙의 체포사실을 알아차린 丙은 바로 형사처분을 면할 목적으로 6개월 동안 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였다^10·19.

1.甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은? (60점)¹³

2.P가 압수한 예금통장과 노트북 컴퓨터로부터 취득한 정보의 증거능력은 인정되는가?^15·17 (20점)

3.‘도자기 절취행위’에 대한 乙, 丙의 공소시효 완성일은 언제인가?^18·19 (10점)

4.만약, 乙이 A의 도자기를 훔친 사실(제1사실)과 B에게 도자기를 판매한 사실(제2사실)로 각각 기소되어²¹ 제1사실에 대해서는 징역 1년, 제2사실에 대해서는 징역 10월을 선고받고 乙만 각 판결에 대하여 항소하였고^20·21, 항소심이 비로소 병합심리한 후 이를 경합범으로 처단하면서 乙에게 징역 1년 10월을 선고하였다면 이 선고는 적법한가?^20·21 (10점)

〈제 2 문〉

甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모했다²². 이에 따라 甲은 A에게 전화하여 “검찰청 수사관이다. 당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 그 계좌에 곧 돈이 들어올 것이다. 그 돈을 포함해서 계좌에 있는 돈 전액을 인출해서 검찰청 앞으로 와라.”라고 말했다^23·24. 乙은 B에게 전화하여 “서초경찰서 경찰이다. 당신의 개인정보가 유출되었으니 계좌에 있는 돈을 안전한 계좌로 옮겨야 한다.”라고 말하면서 A 명의의 계좌번호를 알려주었다^22·24. B는 A 명의의 계좌로 1,000만 원을 이체했고, A는 그 1,000만 원을 포함해서 자신의 계좌에 있던 전액 1,500만 원을 인출한 다음 甲에게 교부했다^22·23.

甲과 乙은 범행으로 취득한 1,500만 원의 배분 문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데^25·27, 왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에^25·27 乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다^26·27. 甲의 처 丙은 귀가하여 거실에서 많은 피를 흘리며 쓰러져 있는 甲을 발견하고 죽을 수도 있다고 생각했지만^26·28 평소 자신을 지속적으로 구타해 온 甲이 차라리 죽었으면 좋겠다는 생각에 그대로 두고 나가버렸다²⁸. 이후 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 위 식칼을 임의로 제출받아 압수하였고 사후에 영장을 발부받지는 않았다³⁵. 그리고 P1은 乙과 함께 현장검증을 실시하여 혈흔이 남아 있는 범행현장을 사진으로 촬영하였고³⁷, 乙이 “식칼로 甲의 목을 찔렀다.”라고 진술하면서 범행을 재연하는 상황도 사진으로 촬영한 후^38·39, 이를 첨부하여 위 진술내용이 기재된 검증조서를 작성하였다³⁹.

병원으로 후송되어 치료를 받고 퇴원한 甲은 丁에게 乙을 살해할 것을 부탁하였고^29·30 이를 승낙한 丁은 C를 乙로 오인하고 C를 자동차로 들이받았으나 6주의 상해를 가하는 데에 그쳤다^29·30. 신고를 받고 출동한 사법경찰관 P2가 丁을 적법하게 체포하여 그 인적사항을 확인하자 丁은 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였고^31·32·33, 丁은 피의자신문을 받은 후 P2가 작성한 피의자신문조서를 교부받아 열람하고 그 조서 말미에 D 명의로 서명날인한 다음 P2에게 건네주었다^32·33.

1.甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은? (55점)³⁴

2.공판과정에서 검사는 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙은 이를 증거로 함에 부동의하였다³⁶. 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?³⁶ (10점)

3.공판과정에서 검사가 위 검증조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙이 이를 증거로 함에 부동의하였다면, 위 검증조서에 첨부된 현장사진과 범행재연사진 및 乙의 자백 기재 진술을 증거로 사용할 수 있는가?^37·38·39 (15점)

4.공판과정에서 검사가 甲과 乙이 함께 행한 보이스피싱 범행에 대하여 乙의 자백 진술이 기재된 P1 작성의 乙에 대한 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 제출하였고 甲이 이를 증거로 함에 부동의하였는데^40·41 乙이 교통사고로 사망하였다면 위 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?⁴¹ (10점)

5.만일, P1이 위 사실관계에서와는 달리 乙을 체포하지 않고 임의동행을 요구하며 “동행을 거부할 수도 있지만 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다.”라고 말하므로⁴² 乙이 명시적으로 거부의사를 표시하지 않고 P1을 따라 경찰서에 도착하여 범행을 자백하는 진술서를 작성하였고^42·43 그 과정에서 P1이 화장실에 가는 乙을 감시하였다면⁴², 위 진술서의 증거능력을 인정할 수 있는가?⁴³ (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.60점

쟁점 1甲 — 절도·주거침입의 교사범 성립5점

문제 지문

“甲이 乙에게 채무변제를 독촉하면서 “너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라.”라고 말하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 A의 집 앞에서 망을 보고, 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서, 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때 성립하고 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌된다(형법 제31조 제1항). 교사범이 성립하기 위해 교사자의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결). 교사자에게는 피교사자의 범죄 결의를 생기게 한다는 고의와 피교사자가 그 범죄를 실현한다는 고의(이중의 고의)가 필요하다. (형법 제31조 제1항, 제329조, 제319조 제1항)

사안의 적용甲은 채무변제를 독촉하면서 乙에게 '너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라'고 범행의 대상·장소·방법을 특정하여 말하였고, 乙은 이를 승낙하여 비로소 범행을 결의하였다. 乙이 채무 압박이라는 별도 동기를 가지고 있었더라도 甲의 교사에 의하여 결의가 형성된 이상 교사범 성립에는 영향이 없다. 甲의 교사 내용에는 A의 주거에 들어가는 것이 포함되어 있으므로 甲은 절도뿐 아니라 주거침입에 대해서도 교사의 고의가 있었고, 乙은 실제로 A의 집에 들어가 도자기를 절취하였다.

소결甲에게는 원칙적으로 절도죄 및 주거침입죄의 교사범이 성립한다(단념 권유의 효과와 실행된 범죄가 교사 내용을 초과한 점은 아래에서 검토).

쟁점 2甲 — 실행 착수 전 단념 권유와 공범관계 이탈 여부5점

문제 지문

“범행이 발각될 것이 두려웠던 甲은 乙에게 전화하여 범행 단념을 권유하였으나, 乙은 甲의 제안을 단호히 거절하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2018. 6. 20. 10:00경 丙과 함께 A의 집에 도착하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하다. 교사범이 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나, 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등 객관적·실질적으로 보아 교사의 고의가 계속 존재한다고 보기 어렵고 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있어야 교사범의 죄책을 면한다. 교사자가 범행을 만류하였더라도 피교사자가 이를 명시적으로 거절하고 당초의 결의를 그대로 유지하여 범행에 나아갔다면 교사행위와 실행행위 사이의 상당인과관계가 인정되고 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결). (형법 제31조 제1항·제2항)

사안의 적용甲은 乙이 실행에 착수하기 전에 전화로 범행 단념을 권유하였으나, 乙은 이를 '단호히 거절'하고 2018. 6. 20. 10:00경 A의 집으로 가 범행을 실행하였다. 甲은 단념을 권유하는 데 그쳤을 뿐 乙의 결의를 실제로 해소시키거나 범행을 막기 위한 진지한 노력(A나 수사기관에 알리는 등)을 하였다는 사정이 없고, 乙은 甲이 형성한 결의를 그대로 유지하였다. 이는 위 판결의 사안(교사자의 만류를 피교사자가 명시적으로 거절하고 범행)과 구조가 같다. 범행이 기수에 이르렀으므로 중지미수(형법 제26조)나 교사의 미수(형법 제31조 제2항)가 문제될 여지도 없다.

소결甲의 단념 권유만으로는 공범관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로, 甲은 형법 제31조 제1항의 교사범 죄책을 면하지 못한다.

쟁점 3甲 — 피교사자가 교사 내용을 초과하여 실행한 경우(합동절도·공동주거침입)5점

문제 지문

“甲이 乙에게 채무변제를 독촉하면서 “너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라.”라고 말하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 승낙한 乙은 혼자 범행을 하는 것이 두려운 나머지 甲에게는 알리지 않은 채 친구 丙과 함께 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 A의 집 앞에서 망을 보고, 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피교사자가 교사받은 범죄보다 중한 범죄를 실행한 경우(양적 초과), 교사자는 자신이 교사한 범위에서만 교사범의 책임을 진다. 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니하므로(형법 제15조 제1항), 교사자가 인식하지 못한 가중사유에 대하여는 교사자에게 가중된 죄의 교사범을 인정할 수 없고 교사한 기본범죄의 교사범만 성립한다. 이 쟁점은 조문과 공범의 일반 이론으로 판단하며 판례를 원용하지 않는다. (형법 제15조 제1항, 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 乙에게 '너 혼자 몰래' 훔치라고 교사하였고, 乙은 甲에게 알리지 않은 채 丙과 공모하여 2인이 합동으로 절취하고(형법 제331조 제2항 특수절도), 2인이 공동으로 A의 주거에 침입하였다. 甲은 丙의 가담을 인식하지 못하였으므로 '2인 이상의 합동' 또는 '2명 이상의 공동'이라는 가중사유에 대한 고의가 없다. 단독 절도·단독 주거침입은 실행된 특수절도·공동주거침입에 포함되어 있으므로, 甲은 교사한 범위인 단순절도와 단순 주거침입에 대하여 교사범의 책임을 진다.

소결甲은 특수절도교사나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 교사가 아니라 절도교사죄와 주거침입교사죄의 죄책을 진다.

쟁점 4乙·丙 — 합동절도(특수절도)의 성립5점

문제 지문

“이를 승낙한 乙은 혼자 범행을 하는 것이 두려운 나머지 甲에게는 알리지 않은 채 친구 丙과 함께 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 A의 집 앞에서 망을 보고, 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄(형법 제331조 제2항 후단)가 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. 공범이 절취행위를 하는 동안 피해자 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적·장소적 협동관계가 인정된다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). (형법 제331조 제2항)

사안의 적용乙과 丙은 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다(주관적 요건). 범행 당일 丙은 A의 집 앞에서 망을 보고 乙은 곧바로 A의 집에 들어가 도자기를 절취한 뒤 두 사람이 함께 도주하였다. 丙의 망보기는 같은 시각 범행 장소인 A의 집 앞에서 乙의 절취를 보호하는 역할 분담이므로 시간적·장소적 협동관계가 인정된다. 위 판결의 공범은 집 안 가까운 곳에서 대기하였고 丙은 집 앞에서 망을 보았다는 차이가 있으나, 시간적·장소적 협동이라는 판시 기준([1])을 이 사안에 포섭한 것이다.

소결乙과 丙에게는 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 성립한다.

쟁점 5乙·丙 — 주거침입(공동주거침입)의 성립과 특수절도와의 관계5점

문제 지문

“2018. 6. 20. 10:00경 丙과 함께 A의 집에 도착하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 A의 집 앞에서 망을 보고, 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제331조 제2항의 특수절도에서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결). 2명 이상이 공동하여 형법 제319조(주거침입)의 죄를 범한 사람은 형법에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 2016. 1. 6. 개정·시행 조문). '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때'란 그 수인 간에 공범관계가 존재하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 말한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결). (폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항)

사안의 적용범행은 주간(10:00경)에 이루어졌으므로 야간주거침입절도(형법 제330조)는 문제되지 않고, 乙이 A의 집에 들어간 행위는 특수절도와 별개의 주거침입이다. 丙은 집 안에 들어가지 않았으나, 乙과 A의 도자기를 훔치기로 한 공모에는 그 방법으로 A의 집에 들어가는 것이 포함된다고 볼 수 있고(문제는 주거침입의 공모를 따로 적지 않았다) 丙은 집 앞에서 망을 보며 乙의 침입을 인식·이용하였으므로 주거침입의 공동정범이 된다. 나아가 乙과 丙은 같은 시각 A의 집과 그 앞이라는 동일 장소에서 동일 기회에 서로의 행위를 인식·이용하였으므로 '공동하여' 주거침입죄를 범한 것으로 볼 수 있다. 다만 위 1998. 3. 10. 판결은 구법 제2조 제2항(폭행 등)에 관한 판시이므로, 이를 현행 조문의 주거침입에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 문언에 대한 추론이다. 丙이 집 밖에 있었다는 점을 중시하면 '동일 장소' 요건을 부정하여 형법 제319조 제1항 주거침입죄의 공동정범만 인정하는 결론도 가능하다.

소결乙과 丙에게는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄가 성립하고(이를 부정하면 주거침입죄의 공동정범), 이는 특수절도죄와 실체적 경합 관계에 있다.

쟁점 6乙 — 절취한 도자기를 B에게 기망하여 판매한 행위(사기)5점

문제 지문

“그 후 乙은 B를 기망하여 도자기를 1억 원에 판매하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도범인이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80도2310 판결). 절도 후의 처분행위가 새로운 법익(제3자의 재산)을 침해하는 경우에는 절도죄의 불가벌적 사후행위로 볼 수 없다. (형법 제347조 제1항)

사안의 적용乙은 절취한 도자기를 B에게 기망하여 1억 원에 판매하였다. B는 도자기가 도품임을 알았다면 대금을 지급하지 않았을 것이므로 기망·착오·처분행위·재산상 손해가 인정되고, 이는 A에 대한 절도로 평가된 범위를 넘어 B의 재산이라는 새로운 법익을 침해한 것이다. 위 판결은 장물을 담보로 제공한 사안이나, 장물을 자기 것인 양 매도하여 대금을 받는 경우도 제3자를 기망하여 재물을 편취한다는 점에서 같으므로 같은 결론에 이른다(판시 사안에서의 추론). 판매대금 중 자신의 몫 5,000만 원을 별도 계좌에 예금하고 인출하여 甲에게 지급한 행위는 본범인 乙 자신의 장물 처분이므로 장물죄를 구성하지 않는다(장물죄는 본범 이외의 자에 대하여 성립).

소결乙에게는 특수절도죄와 별도로 B에 대한 사기죄가 성립하고, 양자는 실체적 경합 관계에 있다.

쟁점 7판매대금(수표)의 장물성 — 처분대가와 예금 후 인출5점

문제 지문

“그 후 乙은 B를 기망하여 도자기를 1억 원에 판매하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자신의 몫 5,000만 원을 은행에 별도 계좌를 개설하여 예금해 두었다가 며칠 후 그 전액을 수표로 인출하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물이란 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지므로 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 동일한 액수의 현금을 인출한 경우 장물로서의 성질은 그대로 유지되고, 자기앞수표도 금전과 동일하게 보아야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결). 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우 그 인출된 현금 또는 수표는 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질이 그대로 유지된다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). (형법 제362조 제1항)

사안의 적용도자기를 판 대금은 '절도'의 관점에서는 장물(도자기)의 처분대가에 불과하여 절도죄의 장물이 아니다. 그러나 그 대금 1억 원은 乙이 B를 기망하여 교부받은 것이므로 '사기죄로 인하여 취득한 재물' 그 자체로서 장물이다. 乙은 그중 5,000만 원을 예금하였다가 며칠 후 그 전액을 수표로 인출하였는데, 금액의 동일성이 유지되므로 인출된 수표도 장물성을 잃지 않는다.

소결乙이 甲에게 지급한 5,000만 원 상당의 수표는 사기죄로 취득한 장물이다.

쟁점 8甲 — 장물취득죄의 성립(교사범의 장물죄 주체성)5점

문제 지문

“甲이 乙에게 채무변제를 독촉하면서 “너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라.”라고 말하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 정을 알고 있는 甲에게 채무변제금 명목으로 지급하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물취득은 장물에 대한 사실상의 처분권을 취득하는 것을 말하고, 채무변제 명목으로 교부받는 것도 이에 해당한다. 장물죄는 본범의 정범(단독·공동정범) 이외의 자에 대하여 성립하는데, 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). (형법 제362조 제1항)

사안의 적용甲은 수표가 乙이 도자기를 팔아 마련한 돈이라는 정을 알면서 채무변제금 명목으로 이를 교부받았으므로 장물을 취득하였다. 사기의 본범은 乙이고, 甲은 사기의 정범이 아니다. 甲의 교사 내용('이를 팔아서 나에게 변제하라')에 B에 대한 기망까지 포함되었다고 보아 甲을 사기교사로 평가하더라도, 위 판결에 따르면 본범의 교사범은 장물죄의 주체가 될 수 있으므로 장물취득죄의 성립에는 지장이 없다. 위 판결은 횡령교사 사안이므로, 이를 절도교사(나아가 사기교사)를 한 甲에게 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리에 의한 추론이다.

소결甲에게는 장물취득죄가 성립하고, 이는 절도교사죄·주거침입교사죄와 실체적 경합 관계에 있다.

쟁점 9乙의 예금·인출과 甲의 수수 — 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 여부

문제 지문

“甲이 乙에게 채무변제를 독촉하면서 “너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라.”라고 말하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자신의 몫 5,000만 원을 은행에 별도 계좌를 개설하여 예금해 두었다가 며칠 후 그 전액을 수표로 인출하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 정을 알고 있는 甲에게 채무변제금 명목으로 지급하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2014. 11. 19. 시행본, 시험 시점 판본)은 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 별표의 죄를 '중대범죄'로 하여 그 범죄행위로 생긴 재산을 '범죄수익', 범죄수익의 대가로 얻은 재산 등을 '범죄수익에서 유래한 재산', 이들을 합하여 '범죄수익등'이라 한다(제2조). 별표는 형법 제329조부터 제331조까지의 절도죄를 중대범죄로 정하는 반면, 형법 제347조의 사기죄는 그 범죄행위로 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 3억원 이상 5억원 미만인 경우만 중대범죄로 정한다. 제3조 제1항은 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자(제1호)와 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익등을 은닉한 자(제3호)를, 제4조는 그 정황을 알면서 범죄수익등을 수수한 자를 처벌하되, 계약(채권자가 상당한 재산상의 이익을 제공하는 것만 해당한다) 시에 그 계약에 관련된 채무의 이행이 범죄수익등에 의하여 행하여지는 것이라는 정황을 알지 못하고 그 계약과 관련된 채무의 이행으로서 제공된 것을 수수한 자는 처벌하지 않는다(제4조 단서). 단서의 선의 여부는 수수 시점이 아니라 계약 시점을 기준으로 판단한다. 판례는 제3조 제1항 제1호의 가장행위에 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다고 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결). (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제3조 제1항, 제4조, 별표, 형법 제40조)

사안의 적용B에 대한 사기로 취득한 1억 원은 가액이 3억 원에 미치지 않아 사기죄 자체로는 중대범죄의 범죄수익이 아니다. 그러나 乙·丙의 특수절도(형법 제331조)는 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 별표의 죄이므로 도자기는 그 범죄수익이고, 이를 팔아 받은 대금은 범죄수익의 대가로 얻은 재산으로서 범죄수익등에 해당한다. 乙은 자신의 몫 5,000만 원을 은행에 별도 계좌를 개설하여 예금하였다가 수표로 인출하였을 뿐이고, 그 계좌가 다른 사람 명의라는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 자기 명의 계좌에 예금한 것은 범죄수익등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 꾸민 것이 아니어서 취득·처분에 관한 사실의 가장으로 보기 어렵고, 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하였다고 볼 사정도 없다. 이를 甲에게 채무변제금으로 지급한 것도 실제 처분을 그대로 한 것이다. 반면 甲은 도자기를 훔쳐 팔아 변제하라고 교사하여 그 수표가 절취한 도자기의 판매대금이라는 정황을 알면서 이를 받았으므로 제4조 본문의 범죄수익등 수수에 해당한다. 그러나 甲은 乙에 대한 채권자로서 기존 채무의 변제 명목으로 수표를 받았고, 그 채무는 甲이 교사하기 전부터 있던 것('채무변제를 독촉하면서')이므로 채무를 발생시킨 계약 당시 甲이 그 이행이 범죄수익등으로 이루어지리라는 정황을 알았다고 볼 사정은 없다. 제4조 단서는 선의의 기준 시점을 '계약 시'로 정하고 있으므로, 수수 시점에 정황을 알았다는 사정만으로 단서의 적용을 배제할 수는 없다. 문제에는 甲·乙 사이 채무의 발생원인이 나타나 있지 않으므로, 그 채무가 甲이 금전을 대여하는 등 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약에서 생긴 것이라면 甲은 단서에 따라 범죄수익등수수죄로 처벌되지 않고, 그러한 계약에서 생긴 채무가 아니라면 단서가 적용되지 않아 범죄수익등수수죄가 성립한다. 스스로 범죄를 교사하여 변제받은 채권자에게까지 단서를 적용하는 것은 선의의 거래 상대방을 보호하려는 단서의 취지에 맞지 않는다는 반대 견해도 가능하나, 단서는 계약 시의 선의만을 요건으로 하므로 문언에 없는 요건을 더하여 처벌 범위를 넓힐 수는 없다고 본다. 범죄수익등수수죄가 성립하는 경우 甲이 수표를 받은 1개의 행위는 장물취득죄와 범죄수익등수수죄에 동시에 해당하므로 양죄는 상상적 경합(형법 제40조)이다.

소결乙의 예금·인출·지급은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조의 은닉·가장에 해당하지 않는다. 甲은 범죄수익등이라는 정황을 알면서 수표를 수수하였으나, 제4조 단서의 선의는 계약 시를 기준으로 하므로 甲의 채권이 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약(대여 등)에서 생긴 것이라면 범죄수익등수수죄는 성립하지 않고 장물취득죄만 성립한다. 그러한 계약에서 생긴 채권이 아니라면 같은 법 제4조의 범죄수익등수수죄가 성립하고, 이는 장물취득죄와 상상적 경합관계에 있다.

쟁점 10丙 — 형사처분을 면할 목적의 국외 도피5점

문제 지문

“한편 乙의 체포사실을 알아차린 丙은 바로 형사처분을 면할 목적으로 6개월 동안 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인은닉·도피죄(형법 제151조 제1항)는 '죄를 범한 자를' 은닉 또는 도피하게 한 자를 처벌하는 것이므로 범인 자신은 객체일 뿐 주체가 될 수 없다. 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결). (형법 제151조 제1항)

사안의 적용丙은 乙의 체포 사실을 알고 형사처분을 면할 목적으로 6개월간 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였다. 이는 범인 자신의 도피로서 범인도피죄의 구성요건에 해당하지 않고, 타인에게 허위 자백을 하게 하는 등 방어권을 남용하였다는 사정도 문제에 없다. 다만 이 국외 체류는 공소시효 정지사유가 된다(설문 3).

소결丙의 국외 도피는 별도의 범죄를 구성하지 않는다. 丙은 특수절도죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄의 죄책만 진다.

쟁점 11丁 — 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득)의 성립5점

문제 지문

“이러한 상황에서 乙의 배우자는 乙과 상의 없이 전직 경찰관 丁에게 “이 돈을 P에게 전달하여 남편의 일을 잘 무마해 달라.”라고 하며 3,000만 원을 건네주었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형(5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)으로 처벌하는 규정이다. 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). (형법 제133조 제2항)

사안의 적용乙의 배우자는 사건을 수사하는 사법경찰관 P의 직무에 관하여 '남편의 일을 잘 무마해 달라'며 P에게 전달할 돈 3,000만 원을 전직 경찰관 丁에게 건네주었다. 丁은 그 돈이 P에 대한 뇌물로 쓰일 것이라는 정을 알면서 교부받았으므로 그 시점에 증뢰물전달죄가 기수에 이른다. 丁이 현직 공무원이 아니라는 점은 이 죄의 성립에 영향이 없다. 乙은 배우자와 상의한 바 없으므로 乙에게는 뇌물공여의 공범 책임이 없다.

소결丁에게는 형법 제133조 제2항의 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득)가 성립한다.

쟁점 12丁 — P에게 전달한 행위의 별도 범죄 성립 여부(뇌물공여·변호사법위반)5점

문제 지문

“이러한 상황에서 乙의 배우자는 乙과 상의 없이 전직 경찰관 丁에게 “이 돈을 P에게 전달하여 남편의 일을 잘 무마해 달라.”라고 하며 3,000만 원을 건네주었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 그 돈 전부를 P에게 전달하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 또 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받은 것이 아니고, 청탁상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 증뢰물전달죄 등만이 성립하고 변호사법 위반죄(당시 제90조 제1호, 시험 시점 제111조 제1항에 해당)는 성립할 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결). (형법 제133조 제1항, 변호사법 제111조 제1항)

사안의 적용丁은 받은 3,000만 원 '전부'를 P에게 전달하였으므로 자신의 몫을 취한 사정이 없다. 따라서 전달행위는 이미 성립한 증뢰물전달죄에 포함되어 별도의 뇌물공여죄를 구성하지 않는다. 또한 丁은 청탁 명목의 금품을 자기 이익으로 받은 것이 아니라 단순 전달자이므로 변호사법 제111조 제1항 위반죄도 성립하지 않는다. 위 1997. 6. 27. 판결은 전달자가 현직 공무원인 사안이므로, 전직 경찰관인 丁에게 적용하는 것은 '자신의 이득 취득 여부'라는 판시 기준을 옮긴 추론이다. (만약 丁이 일부를 자기 몫으로 남겼다면 그 부분에 대하여 변호사법 위반이 문제될 수 있다.)

소결丁의 P에 대한 전달행위는 별도로 뇌물공여죄나 변호사법위반죄를 구성하지 않고, 丁은 증뢰물전달죄 일죄의 죄책만 진다.

쟁점 13설문 1의 결론 — 각자의 죄책과 죄수5점

문제 지문

“甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은? (60점)”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범이며(형법 제37조), 동시에 판결할 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기에 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기를 초과할 수 없다(형법 제38조 제1항 제2호). (형법 제37조, 제38조 제1항)

사안의 적용甲은 乙에게 단독 절도와 주거침입을 교사하였고 단념 권유로 이탈하지 못하였으며(절도교사·주거침입교사), 사기로 취득한 장물인 수표를 정을 알고 변제금으로 받았다(장물취득). 범죄수익등수수죄는 甲의 채권이 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약에서 생긴 것이 아닌 경우에만 성립한다(제4조 단서). 乙은 丙과 합동하여 도자기를 절취하고 공동으로 A의 주거에 침입하였으며(특수절도·공동주거침입), B를 기망하여 대금을 받았다(사기). 丙은 乙과 함께 특수절도·공동주거침입을 범하였고 국외 도피는 불가벌이다. 丁은 증뢰물을 정을 알고 교부받아 전달하였다(증뢰물전달). 각 죄는 행위가 별개이므로 실체적 경합이다.

소결甲: 절도교사죄, 주거침입교사죄, 장물취득죄의 실체적 경합(甲의 채권이 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약에서 생긴 것이 아니라면 장물취득죄는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반(범죄수익등수수)죄와 상상적 경합). 乙: 특수절도죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄, 사기죄(실체적 경합). 丙: 특수절도죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄(실체적 경합). 丁: 증뢰물전달죄.

제1문 2.20점

쟁점 14노트북 컴퓨터 압수의 적법성 — 체포현장에서의 압수와 사후영장5점

문제 지문

“사건을 수사하던 사법경찰관 P는 2018. 6. 27. 22:00경 乙을 카페에서 적법하게 긴급체포한 직후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 자신의 노트북 컴퓨터로 작업하던 위 범행 관련 문서를 발견하고 노트북 컴퓨터를 그 자리에서 영장 없이 압수하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“즉시 노트북 컴퓨터와 예금통장에 대하여 압수수색영장을 발부받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사법경찰관은 긴급체포(형사소송법 제200조의3)를 하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고(제216조 제1항 제2호), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 하며(제217조 제2항), 발부받지 못한 때에는 즉시 반환하여야 한다(같은 조 제3항). 이를 위반하여 영장을 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). (형사소송법 제200조의3, 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항·제3항)

사안의 적용P는 2018. 6. 27. 22:00경 乙을 적법하게 긴급체포한 직후 그 자리(카페)에서 乙이 작업하던 범행 관련 문서가 담긴 노트북 컴퓨터를 발견하여 압수하였다. 이는 체포와 시간적·장소적으로 접착한 '체포현장'에서 체포의 원인이 된 범죄와 관련된 물건을 압수한 것이므로 제216조 제1항 제2호의 요건을 갖추었다. 이후 P는 2018. 6. 28. 01:00경의 예금통장 압수 후 '즉시' 노트북 컴퓨터에 대한 압수수색영장을 발부받았으므로 체포 시부터 48시간 이내에 청구하여 발부받은 것으로 볼 수 있다.

소결노트북 컴퓨터 자체의 압수는 제216조 제1항 제2호 및 제217조 제2항에 따른 적법한 압수이다.

쟁점 15노트북 컴퓨터에서 취득한 정보의 증거능력 — 탐색 절차와 전문법칙5점

문제 지문

“乙이 자신의 노트북 컴퓨터로 작업하던 위 범행 관련 문서를 발견하고 노트북 컴퓨터를 그 자리에서 영장 없이 압수하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P가 압수한 예금통장과 노트북 컴퓨터로부터 취득한 정보의 증거능력은 인정되는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만을 출력·복제하는 방식으로 이루어져야 하고(형사소송법 제219조, 제106조 제3항), 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 하며, 그러한 조치가 취해지지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하며, 이를 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 피고인이 작성한 진술서에는 정보저장매체에 저장된 문자 정보가 포함되고, 작성자의 진술로 성립의 진정함이 증명되어야 증거로 할 수 있다(제313조 제1항, 2016. 5. 29. 개정 조문). (형사소송법 제219조, 제106조 제3항, 제121조, 제313조 제1항)

사안의 적용노트북 압수 자체는 적법하나, 그 안의 '범행 관련 문서' 정보를 증거로 쓰려면 사후 발부된 영장의 범위 안에서 혐의사실과 관련된 정보만을 탐색·출력하고, 그 과정에 乙이나 변호인의 참여 기회를 보장하였어야 한다. 문제에는 탐색 과정이 나타나 있지 않으므로, 만약 참여 보장 등 절차를 지켰다면 그 정보는 적법하게 수집된 증거이고, 만약 참여 없이 무관정보까지 임의로 탐색·출력하였다면 위법수집증거가 된다(가정적 판단). 또한 그 문서가 乙의 범행 내용을 진술하는 증거로 쓰이는 경우에는 원본과의 동일성·무결성이 증명되고, 乙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하거나(제313조 제1항) 부인하는 경우 디지털포렌식 자료 등 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되어야 한다(같은 조 제2항).

소결노트북에서 취득한 정보는 적법한 압수물에서 영장 범위·참여권 등 탐색 절차를 지켜 추출하고 동일성·무결성과 제313조의 요건을 갖추는 경우 증거능력이 인정된다.

쟁점 16예금통장 압수의 근거 — 긴급체포된 자의 소유물에 대한 압수(제217조 제1항)5점

문제 지문

“사건을 수사하던 사법경찰관 P는 2018. 6. 27. 22:00경 乙을 카페에서 적법하게 긴급체포한 직후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 P는 경찰서로 연행된 乙로부터 도자기 판매대금이 예치되었던 예금통장이 乙의 집에 있다는 임의의 자백을 듣고, 가족이 이를 훼손할 염려가 있는 등 긴급히 그 예금통장을 압수할 필요가 있다고 판단하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P는 2018. 6. 28. 01:00경 압수수색영장 없이 乙의 집에 들어가 그 집을 지키던 乙의 배우자를 집 밖으로 나가게 한 채 집을 수색하여 예금통장을 압수하고 나서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 이 규정은 긴급체포 사실이 공범이나 관련자들에게 알려져 증거가 파괴·은닉되는 것을 방지하기 위한 것으로서, 체포현장에서의 압수를 규정한 제216조 제1항 제2호와 달리 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결). (형사소송법 제217조 제1항·제2항)

사안의 적용예금통장은 긴급체포된 乙의 소유물로서 乙의 집에 있었다. P는 乙의 임의의 자백으로 그 소재를 알게 되었고, 가족이 이를 훼손할 염려가 있는 등 긴급히 압수할 필요가 있다고 판단하였다. 乙이 긴급체포되어 경찰서에 있는 동안 그 집에는 乙의 배우자가 있었으므로 증거인 예금통장이 훼손·은닉될 우려가 있다는 P의 판단은 객관적으로도 상당하다고 볼 수 있다. 압수 시각(2018. 6. 28. 01:00경)은 체포 시(6. 27. 22:00경)부터 약 3시간 후로서 24시간 이내이고, 체포현장이 아닌 乙의 집이라는 점은 위 판결에 따라 문제되지 않는다. 압수 후 즉시 영장을 발부받았으므로 제217조 제2항도 충족한다.

소결예금통장의 영장 없는 압수는 제217조 제1항의 실체적 요건(대상·시간·긴급성)과 제2항의 사후영장 요건을 갖추었다. 다만 집행 절차의 적법성은 따로 본다.

쟁점 17예금통장 압수 시 주거주 참여 배제의 위법과 증거능력5점

문제 지문

“P는 2018. 6. 28. 01:00경 압수수색영장 없이 乙의 집에 들어가 그 집을 지키던 乙의 배우자를 집 밖으로 나가게 한 채 집을 수색하여 예금통장을 압수하고 나서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P가 압수한 예금통장과 노트북 컴퓨터로부터 취득한 정보의 증거능력은 인정되는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리수사기관의 압수·수색에는 제123조(책임자 참여)와 제125조(야간집행 제한)가 준용되고(형사소송법 제219조), 타인의 주거에서 압수·수색할 때에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다(제123조 제2항). 급속을 요하는 때 제123조 제2항·제125조에 의하지 않을 수 있는 요급처분의 특례(제220조)는 '제216조의 규정에 의한 처분'에 한정되고 제217조 제1항의 압수에는 적용되지 않는다. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고(제308조의2), 다만 절차 조항의 취지, 위반의 내용과 정도, 회피가능성, 침해된 권리의 성질, 수사기관의 인식과 의도 등을 종합하여 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는 예외적인 경우에만 증거로 쓸 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). (형사소송법 제219조, 제123조 제2항, 제125조, 제220조, 제308조의2)

사안의 적용P는 01:00경 영장 없이 乙의 집에 들어가 집을 지키던 乙의 배우자를 '집 밖으로 나가게 한 채' 수색하여 예금통장을 압수하였다. 배우자는 주거주 또는 간수자에 준하는 자로서 참여시켜야 할 사람인데 P가 적극적으로 배제하였으므로 제219조·제123조 제2항 위반이 명백하고, 이 압수는 제217조 제1항에 의한 것이어서 제220조의 요급처분 특례로 정당화될 수도 없다. 야간(01:00)에 주거에 들어간 점에 관하여는 제125조가 영장 집행에 관한 규정이어서 영장 없는 압수에 그대로 준용되는지 견해가 갈릴 수 있으나, 참여 배제만으로도 위법하다. 참여권은 수색의 범위를 감시하여 주거의 평온과 사생활을 보호하는 핵심 절차이고, 문제에 배우자의 참여를 어렵게 할 사정이 나타나 있지 않은데도 P가 스스로 배우자를 집 밖으로 나가게 하였으므로 회피가능성이 있고 수사기관의 의도도 인정되어 적법절차의 실질적 내용을 침해한 경우에 해당한다. 사후에 압수수색영장을 발부받았더라도 영장은 계속 압수의 근거일 뿐 이미 위법하게 이루어진 집행 절차를 치유하지 않는다고 보아야 한다(판시가 직접 말한 것이 아니라 위 판결들의 법리에서 끌어낸 추론). 제217조 위반 압수물에 대해 증거동의로도 증거능력이 생기지 않는다는 판시(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결)도 같은 방향이다.

소결예금통장은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 반면 노트북 컴퓨터에서 취득한 정보는 탐색·추출 절차와 전문법칙 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다.

제1문 3.10점

쟁점 18乙의 특수절도죄 공소시효 — 기간·기산점·계산5점

문제 지문

“2018. 6. 20. 10:00경 丙과 함께 A의 집에 도착하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘도자기 절취행위’에 대한 乙, 丙의 공소시효 완성일은 언제인가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공소시효는 장기 10년 이상의 징역에 해당하는 범죄에는 10년의 경과로 완성한다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고, 공범에는 최종행위가 종료한 때로부터 전 공범에 대한 시효기간을 기산한다(제252조). 연으로 정한 기간은 역서에 따라 계산하되, 시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하며(제66조 제1항 단서, 제2항), 시효기간의 말일이 공휴일이어도 기간에 산입한다(같은 조 제3항 단서). 이 쟁점은 조문으로 확정되므로 판례를 원용하지 않는다. (형사소송법 제249조 제1항 제3호, 제252조, 제66조 제1항)

사안의 적용특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역이므로 장기 10년 이상의 징역에 해당하여 공소시효는 10년이다. 乙과 丙의 절취행위는 2018. 6. 20. 10:00경 종료되었으므로 그날부터 시효가 진행하고, 초일(2018. 6. 20.)을 1일로 산입하면 10년의 말일은 2028. 6. 19.이다.

소결乙의 도자기 절취행위(특수절도)에 대한 공소시효는 2028. 6. 19. 24:00의 경과로 완성한다(공소제기 등 정지사유가 없는 경우).

쟁점 19丙의 공소시효 — 국외도피로 인한 정지와 공범에 대한 공소제기의 효력5점

문제 지문

“한편 乙의 체포사실을 알아차린 丙은 바로 형사처분을 면할 목적으로 6개월 동안 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘도자기 절취행위’에 대한 乙, 丙의 공소시효 완성일은 언제인가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(형사소송법 제253조 제3항). 그 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 기간 동안 공소시효의 진행을 저지하려는 데 있고, '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적일 필요가 없으며 여러 목적 중에 포함되어 있으면 족하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결). 한편 공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범자에게도 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다(제253조 제1항·제2항). (형사소송법 제253조)

사안의 적용丙은 乙의 체포 사실을 알고 '형사처분을 면할 목적으로' 6개월 동안 필리핀에 체류하였으므로 그 기간 동안 시효가 정지된다. 따라서 丙의 공소시효는 乙의 완성일(2028. 6. 19.)에 정지기간 6개월이 더해져 2028. 12. 19.경 완성한다. 정확한 날짜는 실제 출국일과 귀국일에 따라 정해진다. 또한 乙에 대하여 공소가 제기되면 그 시효정지의 효력이 공범인 丙에게도 미치므로(제253조 제2항), 乙 사건의 재판이 확정될 때까지 丙의 시효도 진행하지 않는다.

소결乙: 2028. 6. 19. 丙: 국외 체류기간 6개월만큼 정지되어 2028. 12. 19.경(정지사유인 공소제기가 있으면 그 재판 확정 시까지 다시 연장).

제1문 4.10점

쟁점 20불이익변경금지 원칙과 항소심의 병합심리5점

문제 지문

“제1사실에 대해서는 징역 1년, 제2사실에 대해서는 징역 10월을 선고받고 乙만 각 판결에 대하여 항소하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“항소심이 비로소 병합심리한 후 이를 경합범으로 처단하면서 乙에게 징역 1년 10월을 선고하였다면 이 선고는 적법한가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조). 항소심이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 두 개의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 사건을 병합 심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결). (형사소송법 제368조)

사안의 적용乙은 제1사실(특수절도)에 대해 징역 1년, 제2사실(사기)에 대해 징역 10월을 따로 선고받고 乙만 각 판결에 항소하였으므로 두 사건 모두 불이익변경금지 원칙이 적용된다. 항소심이 두 사건을 병합심리하여 하나의 형을 선고하는 경우 그 형을 제1심의 어느 한 형과 비교하는 것이 아니라, 제1심 각 형을 합한 것과 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지를 보아야 한다. 이는 위 판결의 결론에서 도출되는 판단 기준이며, 위 판결의 판결요지가 '합산'이라는 문언을 직접 쓰고 있지는 않다(추론).

소결병합심리 후 경합범으로 처단한 항소심의 형이 제1심의 각 형보다 중하다는 사정만으로는 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다.

쟁점 21사안의 포섭 — 징역 1년 10월 선고의 적법성5점

문제 지문

“만약, 乙이 A의 도자기를 훔친 사실(제1사실)과 B에게 도자기를 판매한 사실(제2사실)로 각각 기소되어”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“제1사실에 대해서는 징역 1년, 제2사실에 대해서는 징역 10월을 선고받고 乙만 각 판결에 대하여 항소하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“항소심이 비로소 병합심리한 후 이를 경합범으로 처단하면서 乙에게 징역 1년 10월을 선고하였다면 이 선고는 적법한가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리경합범을 동시에 판결할 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기에 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기를 초과할 수 없다(형법 제38조 제1항 제2호). 항소심은 병합된 두 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여야 한다. (형법 제37조, 제38조 제1항 제2호)

사안의 적용특수절도죄(1년 이상 10년 이하의 징역)와 사기죄(10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄로서 경합범이고, 처단형은 징역 1년 이상 15년 이하이므로 징역 1년 10월은 그 범위 안에 있다. 항소심의 징역 1년 10월은 제1심 각 형(징역 1년과 징역 10월)보다는 중하지만 이를 합산한 징역 1년 10월을 넘지 않으므로, 乙에게 제1심 판결들보다 실질적으로 불이익하다고 볼 수 없다.

소결항소심의 징역 1년 10월 선고는 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는 적법한 선고이다.

제2문 1.55점

쟁점 22甲·乙 — 공모공동정범과 B에 대한 사기죄(1,000만 원)5점

문제 지문

“甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 B에게 전화하여 “서초경찰서 경찰이다. 당신의 개인정보가 유출되었으니 계좌에 있는 돈을 안전한 계좌로 옮겨야 한다.”라고 말하면서 A 명의의 계좌번호를 알려주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 A 명의의 계좌로 1,000만 원을 이체했고, A는 그 1,000만 원을 포함해서 자신의 계좌에 있던 전액 1,500만 원을 인출한 다음 甲에게 교부했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하면 성립한다(형법 제347조 제1항). 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 구성요건 행위 일부를 직접 분담하지 않은 공모자라도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범의 죄책을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결). 또한 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결). (형법 제347조 제1항, 형법 제30조)

사안의 적용甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모한 다음, 乙은 경찰을 사칭하여 B를 기망하고 '안전한 계좌'라며 A 명의 계좌번호를 알려 주어 B로 하여금 1,000만 원을 이체하게 하였고, 甲은 A를 기망하여 그 1,000만 원을 포함한 돈을 인출·교부받았다. B에 대한 기망은 乙이, 피해금의 최종 수령은 甲이 각 분담하였으므로 두 사람 모두 전체 범행에 본질적으로 기여한 기능적 행위지배가 있다. A는 사정을 모른 채 B의 돈을 甲에게 전달한 도구에 불과하므로, 위 판시에 따라 1,000만 원 부분은 피해자 B에 대한 사기죄로 평가된다.

소결甲과 乙은 B에 대한 사기죄(1,000만 원)의 공동정범이다.

쟁점 23甲·乙 — A에 대한 사기죄의 범위(500만 원)5점

문제 지문

“이에 따라 甲은 A에게 전화하여 “검찰청 수사관이다. 당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 그 계좌에 곧 돈이 들어올 것이다. 그 돈을 포함해서 계좌에 있는 돈 전액을 인출해서 검찰청 앞으로 와라.”라고 말했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 A 명의의 계좌로 1,000만 원을 이체했고, A는 그 1,000만 원을 포함해서 자신의 계좌에 있던 전액 1,500만 원을 인출한 다음 甲에게 교부했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 타인을 이용한 경우, 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결). 반면 도구로 이용된 자 자신의 재물을 기망으로 교부받은 부분은 그에 대한 독립한 사기죄가 된다(형법 제347조 제1항). (형법 제347조 제1항, 형법 제30조)

사안의 적용A가 인출하여 甲에게 교부한 1,500만 원 중 1,000만 원은 B가 이체한 돈으로서 A는 이를 전달하는 도구로 이용되었을 뿐이므로, 그 부분에 관하여는 A에 대한 사기죄가 따로 성립하지 않는다. 나머지 500만 원은 원래 A 계좌에 있던 A 자신의 돈으로, 甲이 검찰청 수사관을 사칭하며 '당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 …'라고 기망하여 A로 하여금 착오에 빠져 이를 인출·교부하게 하였으므로 A에 대한 사기죄가 성립한다. 공모에 따른 범행이므로 실행을 직접 분담하지 않은 乙도 공동정범의 책임을 진다. B와 A는 피해자가 다르고 기망행위도 별개이므로 두 사기죄는 실체적 경합이다.

소결甲과 乙은 A에 대한 사기죄(500만 원)의 공동정범이고, 1,000만 원 부분은 A에 대한 사기죄로 중복 평가하지 않는다. B에 대한 사기죄와는 실체적 경합이다.

쟁점 24甲·乙 — 공무원자격사칭죄의 성부3점

문제 지문

“이에 따라 甲은 A에게 전화하여 “검찰청 수사관이다. 당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 그 계좌에 곧 돈이 들어올 것이다. 그 돈을 포함해서 계좌에 있는 돈 전액을 인출해서 검찰청 앞으로 와라.”라고 말했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 B에게 전화하여 “서초경찰서 경찰이다. 당신의 개인정보가 유출되었으니 계좌에 있는 돈을 안전한 계좌로 옮겨야 한다.”라고 말하면서 A 명의의 계좌번호를 알려주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무원자격사칭죄는 공무원의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사한 자를 처벌한다(형법 제118조). 이 죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하며, 사칭한 공무원의 직무 범위에 속하지 않는 행위를 한 경우에는 성립하지 않는다(대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1955 판결). (형법 제118조)

사안의 적용甲은 검찰청 수사관을, 乙은 서초경찰서 경찰관을 각 사칭하였으나, 그 사칭을 수단으로 한 행위는 A에게 계좌의 돈 전액을 인출해 오라고 하거나 B에게 돈을 다른 계좌로 옮기라고 한 것이다. 예금 인출·송금을 지시하는 것은 수사관이나 경찰관의 직무권한에 속하는 행위가 아니므로, 위 판시(채권 추심을 위해 합동수사반원을 사칭한 사안)의 법리에 비추어 '그 직권을 행사'한 것으로 보기 어렵다. 이 적용은 판시 자체가 아니라 그 법리에 따른 추론이다. 사칭은 사기죄의 기망수단으로 평가된다.

소결甲·乙에게 공무원자격사칭죄는 성립하지 않는다.

쟁점 25甲 — 식칼로 乙을 찌르려 한 행위(특수상해미수)4점

문제 지문

“甲과 乙은 범행으로 취득한 1,500만 원의 배분 문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 때에는 특수상해죄가 성립하고 그 미수범도 처벌한다(형법 제258조의2 제1항·제3항). 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 때에는 특수폭행죄가 성립한다(형법 제261조). 싸움 중의 가해행위는 서로 공격할 의사로 싸우다가 대항하여 가해한 것이라면 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결). (형법 제258조의2 제1항, 형법 제258조의2 제3항, 형법 제261조)

사안의 적용甲은 배분 문제로 乙과 몸싸움을 하다가 밀리자 주방의 식칼을 들고 乙을 찌르려 하였다. 식칼은 위험한 물건이고, 찌르려 한 행위는 상해의 실행에 착수한 것이나 乙이 칼을 빼앗아 상해의 결과는 발생하지 않았다. 서로 공격할 의사로 다툰 싸움 중에 흉기를 꺼내 든 것이므로 위 판시에 따라 甲의 행위는 방위행위로 볼 수 없다. 문제에 살해의 의사를 인정할 사정(예컨대 반복 공격이나 급소를 노린 사정)은 나타나 있지 않으므로 상해의 고의를 기준으로 본다. 만약 살해의 고의가 증명된다면 살인미수가 문제된다. 특수폭행은 특수상해미수에 흡수된다.

소결甲은 乙에 대한 특수상해미수죄의 죄책을 진다(살해 고의가 증명되면 살인미수).

쟁점 26乙 — 甲의 목을 찌른 행위와 살인의 미필적 고의4점

문제 지문

“乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 처 丙은 귀가하여 거실에서 많은 피를 흘리며 쓰러져 있는 甲을 발견하고 죽을 수도 있다고 생각했지만”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리살인죄의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하며 미필적 고의로도 인정된다. 그 유무는 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결). (형법 제250조 제1항, 형법 제254조)

사안의 적용乙은 식칼이라는 치명적 흉기로 인체의 급소인 목을 찔렀고, 그 결과 甲은 많은 피를 흘리며 쓰러졌고, 이를 발견한 丙은 甲이 죽을 수도 있다고 생각할 정도였다. 흉기의 종류와 공격 부위에 비추어 乙은 적어도 사망의 결과 발생 가능성을 인식·예견하였다고 볼 수 있다. 甲은 이후 병원에서 치료를 받고 퇴원하였으므로 사망의 결과는 발생하지 않았다.

소결乙의 행위는 살인미수죄의 구성요건에 해당한다(위법성 조각 여부는 다음 쟁점).

쟁점 27乙 — 정당방위·과잉방위의 성부5점

문제 지문

“甲과 乙은 범행으로 취득한 1,500만 원의 배분 문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하고(형법 제21조 제1항), 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(같은 조 제2항). 서로 공격할 의사로 싸우다가 대항하여 가해한 행위는 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없으나(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결), 격투하는 자 중 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 정당방위를 허용하여야 한다(대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결). 정당방위가 되려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결). (형법 제21조 제1항, 형법 제21조 제2항)

사안의 적용몸싸움은 서로 공격할 의사로 한 싸움이지만, 맨몸 싸움 중 甲이 식칼을 들고 찌르려 한 것은 싸움에서 예상할 수 있는 정도를 넘는 공격이므로 그 순간에는 乙에 대한 현재의 부당한 침해가 있었다고 볼 수 있다(68도370). 그러나 문제는 칼을 빼앗은 때와 찌른 때 사이의 시간 간격이나 甲의 공격이 그쳤는지를 적지 않았으나, 乙이 식칼을 빼앗은 뒤에는 왜소한 체격의 甲이 맨손으로 남았으므로 흉기에 의한 침해는 사실상 종료되었거나 현저히 약화되었다고 볼 수 있다. 그런데도 힘이 센 乙이 빼앗은 칼로 급소인 목을 찌른 것은 침해의 정도에 비추어 사회적으로 상당한 방위행위라고 할 수 없다. 2007도1794는 말다툼 중 상대방으로부터 낫을 빼앗아 여러 차례 찔러 살해한 사안에서 정당방위·과잉방위를 모두 부정한 원심을 수긍하였다. 이 사안은 찌른 횟수 등 사실관계가 달라 그 결론을 그대로 옮길 수는 없으나, 같은 기준을 적용하면 침해가 이미 종료된 뒤의 공격으로 보아 과잉방위도 부정될 가능성이 크다(판시 자체가 아니라 추론). 만약 칼을 빼앗은 직후 甲의 공격이 계속되고 있었다면 과잉방위(제21조 제2항)로 형의 임의적 감면 여지가 있다. 乙이 식칼을 가지고 도주한 점은 문제에 나타난 사실만으로는 불법영득의사를 단정하기 어려워 별도로 논하지 않는다.

소결乙의 행위는 정당방위가 아니고 과잉방위도 인정되기 어려워, 乙은 甲에 대한 살인미수죄의 죄책을 진다.

쟁점 28丙 — 부작위에 의한 살인미수(보증인지위·동가치성·고의)6점

문제 지문

“甲의 처 丙은 귀가하여 거실에서 많은 피를 흘리며 쓰러져 있는 甲을 발견하고 죽을 수도 있다고 생각했지만”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“평소 자신을 지속적으로 구타해 온 甲이 차라리 죽었으면 좋겠다는 생각에 그대로 두고 나가버렸다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제18조는 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다고 정한다. 부진정 부작위범은 보호법익의 주체가 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 법적 작위의무가 있으며, 그가 보호적 지위에서 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 실행행위로 평가된다. 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되고, 부진정 부작위범의 고의는 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식으로 족하며 미필적 고의로도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 부부는 서로 부양하고 협조할 의무가 있다(민법 제826조 제1항). (형법 제18조, 형법 제250조 제1항, 형법 제254조, 민법 제826조 제1항)

사안의 적용丙은 甲의 처로서 민법 제826조 제1항의 부양·협조의무에 기한 법적 작위의무(보증인지위)가 있다. 甲은 목을 찔려 많은 피를 흘리며 쓰러져 스스로 생명의 위협에 대처할 능력이 없었고, 집에 돌아온 丙은 119 신고 등으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는 지위에서 사태를 지배하고 있었다. 그런데도 丙은 甲이 '죽을 수도 있다'고 인식하면서 '차라리 죽었으면 좋겠다'는 생각으로 그대로 두고 나가 버렸으므로, 사망의 결과를 용인한 미필적 고의가 인정되고, 그 부작위는 작위에 의한 살인과 동등한 형법적 가치를 가진다. 甲이 평소 丙을 지속적으로 구타해 왔다는 사정은 범행 동기에 불과하고, 쓰러져 있는 甲으로부터 현재의 침해가 있었던 것이 아니므로 정당방위 등 위법성조각사유도 되지 않는다. 甲은 병원으로 후송되어 치료 후 퇴원하였으므로 결과는 발생하지 않았다. 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 의무 있는 자의 유기(형법 제271조 제1항)는 부작위에 의한 살인미수에 흡수된다.

소결丙은 부작위에 의한 살인미수죄의 죄책을 진다.

쟁점 29丁 — 객체의 착오와 C에 대한 살인미수5점

문제 지문

“병원으로 후송되어 치료를 받고 퇴원한 甲은 丁에게 乙을 살해할 것을 부탁하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 승낙한 丁은 C를 乙로 오인하고 C를 자동차로 들이받았으나 6주의 상해를 가하는 데에 그쳤다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행위자가 의도한 객체와 실제 침해된 객체가 동일한 구성요건에 속하는 경우, 판례는 착오가 고의 성립에 영향을 주지 않는다는 입장이다. 즉 '갑'을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 '을'에게 명중된 경우에도 '을'에 대한 살인의 고의가 있고(대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결), 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니한다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). (형법 제250조 제1항, 형법 제254조, 형법 제258조의2 제1항)

사안의 적용丁은 乙을 살해하라는 甲의 부탁을 승낙하고, 눈앞의 C를 乙로 오인하여 자동차로 들이받았다. 이는 공격한 대상 자체를 다른 사람으로 잘못 안 객체의 착오로서, 丁은 눈앞의 사람(C)을 살해하려는 의사로 행위하였으므로 구체적 부합설에 의하더라도, 위 판례(방법의 착오에서도 고의를 인정한 사안)의 입장에 의하더라도 C에 대한 살인의 고의가 인정된다. 위 두 판결은 방법(타격)의 착오 사안이므로 객체의 착오인 이 사안에는 '방법의 착오에서도 고의를 인정하는 이상 객체의 착오에서는 더욱 그러하다'는 추론으로 적용한다. 자동차로 사람을 들이받는 행위는 사망의 결과를 발생시킬 위험이 큰 행위이나 C는 6주의 상해를 입는 데 그쳤으므로 살인미수이다. 위험한 물건(자동차)에 의한 특수상해는 살인미수에 흡수된다.

소결丁은 C에 대한 살인미수죄의 죄책을 진다.

쟁점 30甲 — 피교사자의 객체의 착오와 교사자의 책임5점

문제 지문

“병원으로 후송되어 치료를 받고 퇴원한 甲은 丁에게 乙을 살해할 것을 부탁하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 승낙한 丁은 C를 乙로 오인하고 C를 자동차로 들이받았으나 6주의 상해를 가하는 데에 그쳤다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). 피교사자가 객체를 착오한 경우 교사자에게 이는 객체의 착오인지 방법의 착오인지 견해가 대립한다. 판례는 방법(타격)의 착오에서도 발생한 결과에 대한 고의를 인정한다(대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결; 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). (형법 제31조 제1항, 형법 제250조 제1항, 형법 제254조)

사안의 적용甲은 丁에게 乙의 살해를 교사하였고, 丁은 이를 승낙하여 실행에 착수하였으나 C를 乙로 오인하여 공격하였다. ① 피교사자의 객체의 착오를 교사자에게도 객체의 착오로 보면, 어느 학설에 의하든 甲은 C에 대한 살인미수죄의 교사범이 된다. ② 교사자에게는 방법의 착오라고 보면, 구체적 부합설에 의할 경우 乙에 대한 살인미수의 교사범과 C에 대한 과실치상의 상상적 경합이 되지만, 판례가 취하는 입장(방법의 착오에서도 발생한 결과에 대한 고의 인정)에 의하면 결국 C에 대한 살인미수의 교사범이 된다. 판례는 교사자의 착오를 직접 판시한 바 없으므로 이 결론은 위 판시에서 이끌어 낸 추론이다.

소결甲은 C에 대한 살인미수죄의 교사범으로서 정범과 동일한 형으로 처벌된다.

쟁점 31丁 — 친형 D의 운전면허증 제시(공문서부정행사죄)4점

문제 지문

“신고를 받고 출동한 사법경찰관 P2가 丁을 적법하게 체포하여 그 인적사항을 확인하자 丁은 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리운전면허증은 '자격증명'과 '동일인증명'의 기능을 동시에 가지고 있으므로, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결). (형법 제230조)

사안의 적용丁은 사법경찰관 P2가 체포 후 인적사항을 확인하자 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였다. 이는 수사기관의 신분확인 요구에 대하여 타인의 운전면허증을 마치 자신의 것처럼 제시한 것으로서, 공문서인 운전면허증을 사용권한 없이 그 사용목적(동일인증명)에 따라 행사한 것이다.

소결丁에게 공문서부정행사죄가 성립한다.

쟁점 32丁 — 피의자신문조서에 D 명의로 서명날인(사서명위조·위조사서명행사)4점

문제 지문

“신고를 받고 출동한 사법경찰관 P2가 丁을 적법하게 체포하여 그 인적사항을 확인하자 丁은 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 피의자신문을 받은 후 P2가 작성한 피의자신문조서를 교부받아 열람하고 그 조서 말미에 D 명의로 서명날인한 다음 P2에게 건네주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행사할 목적으로 타인의 서명 등을 위조하거나 위조한 서명을 행사하면 사서명위조죄 및 위조사서명행사죄가 성립한다(형법 제239조). 피의자가 경찰에서 자신의 형인 것처럼 행세하며 자신에 대한 피의자신문조서 말미에 형의 서명을 하여 수사기록에 편철하게 한 행위는 사서명위조 및 동행사죄에 해당한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3357 판결). 또한 수사기관이 진술자로 하여금 면전에서 조서 말미에 서명 등을 하도록 한 후 바로 회수하는 수사서류의 경우, 진술자가 타인인 양 행세하며 타인의 서명 등을 기재하면 특별한 사정이 없는 이상 그 기재와 동시에 위조사서명 등 행사죄가 성립한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결). (형법 제239조 제1항, 형법 제239조 제2항)

사안의 적용丁은 D 행세를 하며 피의자신문을 받은 뒤 P2가 작성한 피의자신문조서를 열람하고 그 말미에 D 명의로 서명날인하였다. 이는 권한 없이 행사할 목적으로 D의 서명을 위조한 것이고, 이를 P2에게 건네주어 수사기관이 열람할 수 있는 상태에 두었으므로 위조사서명행사죄도 성립한다. 사실관계(친형 행세·피의자신문조서 말미 서명)가 2005도3357과 거의 같다.

소결丁에게 사서명위조죄와 위조사서명행사죄가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합이다.

쟁점 33丁 — 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부3점

문제 지문

“신고를 받고 출동한 사법경찰관 P2가 丁을 적법하게 체포하여 그 인적사항을 확인하자 丁은 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 피의자신문을 받은 후 P2가 작성한 피의자신문조서를 교부받아 열람하고 그 조서 말미에 D 명의로 서명날인한 다음 P2에게 건네주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피의자는 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 피의자가 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였더라도 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 잘못된 결론을 내렸다면 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 다만 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 수사기관이 나름대로 충실한 수사를 하더라도 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면 위 죄가 성립한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결). (형법 제137조)

사안의 적용丁은 D 행세를 하며 D의 운전면허증을 제시하였으나, 이는 기존의 진정한 공문서를 이용해 신분을 허위로 진술한 것이다. 수사기관은 지문 대조 등 통상의 신원확인 절차로 피의자의 동일성을 확인할 수 있으므로, 위 판시가 성립을 인정한 '타인의 혈액을 자신의 것처럼 제출하여 감정하게 한 경우'처럼 충실한 수사로도 허위임을 발견할 수 없을 정도의 증거 조작으로 보기는 어렵다. 이는 판시 자체가 아니라 그 기준을 이 사안에 적용한 추론이다. 신분 위장 행위는 공문서부정행사죄·사서명위조죄 등으로 평가하면 족하다.

소결丁에게 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

쟁점 34죄수 정리2점

문제 지문

“甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은? (55점)”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리1개의 행위가 수개의 죄에 해당하면 상상적 경합(형법 제40조), 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범(형법 제37조)으로 처리한다. (형법 제37조, 형법 제40조)

사안의 적용甲: B에 대한 사기(공동정범), A에 대한 사기(공동정범), 乙에 대한 특수상해미수, C에 대한 살인미수의 교사범이 각 별개의 행위로 성립한다. 乙: B·A에 대한 각 사기(공동정범)와 甲에 대한 살인미수가 성립한다. 丙: 부작위에 의한 살인미수가 성립한다. 丁: C에 대한 살인미수, 공문서부정행사, 사서명위조, 위조사서명행사가 성립한다.

소결甲·乙·丁의 각 죄는 실체적 경합(형법 제37조)이고, 丙은 부작위에 의한 살인미수죄 일죄이다.

제2문 2.10점

쟁점 35체포현장에서 임의제출받은 식칼의 압수 — 사후영장 요부5점

문제 지문

“이후 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 위 식칼을 임의로 제출받아 압수하였고 사후에 영장을 발부받지는 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수할 수 있으나 계속 압수할 필요가 있으면 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). 이와 달리 제217조 제2항·제3항에 위반하여 영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고 증거동의가 있어도 마찬가지이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). (형사소송법 제218조, 형사소송법 제216조 제1항, 형사소송법 제217조 제2항)

사안의 적용P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙이 소지하던 식칼을 乙로부터 임의로 제출받아 압수하였다. 이는 제216조 제1항 제2호의 체포현장 압수가 아니라 제218조의 임의제출물 압수이므로 사후에 압수수색영장을 받을 필요가 없다. 2015도13726은 현행범 체포 현장의 사안이나, 제218조는 체포의 종류를 가리지 않으므로 다른 적법한 체포의 현장에도 같은 법리가 적용된다(추론). 만약 제출의 임의성이 부정되어 실질이 제216조 제1항 제2호의 압수라면, 사후영장을 받지 않았으므로 2009도11401에 따라 증거능력이 없게 된다.

소결식칼의 압수는 제218조에 따른 적법한 임의제출물 압수이고, 사후영장을 받지 않았다는 사정만으로 위법하지 않다.

쟁점 36식칼의 증거능력 — 비진술증거와 증거동의5점

문제 지문

“공판과정에서 검사는 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙은 이를 증거로 함에 부동의하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 전문법칙(제310조의2 이하)은 진술증거에 관한 것이므로, 증거물인 흉기 같은 비진술증거는 적법하게 수집되고 요증사실과 관련성이 인정되면 증거능력이 있다. 제318조 제1항은 '서류 또는 물건'을 증거동의의 대상으로 정하고 있으나, 동의는 증거능력을 부여하는 사유일 뿐 적법하게 수집된 증거물이 피고인의 부동의만으로 증거능력을 잃는 것은 아니다. (형사소송법 제308조의2, 형사소송법 제318조 제1항)

사안의 적용식칼은 범행에 사용된 증거물로서 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않고, 乙이 증거로 함에 부동의하였다는 사정은 증거능력에 영향을 주지 않는다. 다만 압수된 식칼이 범행에 사용된 바로 그 칼이라는 동일성·관련성은 검사가 증명하여야 한다. 압수절차가 적법하므로 위법수집증거배제법칙도 적용되지 않는다.

소결위 식칼은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

제2문 3.15점

쟁점 37사법경찰관 작성 검증조서와 현장사진5점

문제 지문

“그리고 P1은 乙과 함께 현장검증을 실시하여 혈흔이 남아 있는 범행현장을 사진으로 촬영하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공판과정에서 검사가 위 검증조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙이 이를 증거로 함에 부동의하였다면, 위 검증조서에 첨부된 현장사진과 범행재연사진 및 乙의 자백 기재 진술을 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제6항). 검증조서에 첨부된 현장사진은 검증 결과를 보충하는 검증조서의 일부이다. (형사소송법 제312조 제6항)

사안의 적용P1이 혈흔이 남아 있는 범행현장을 촬영한 현장사진은 수사기관이 오관의 작용으로 현장의 상태를 인식한 검증 결과를 기록한 것으로서 검증조서와 일체를 이룬다. 따라서 검증조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 작성자인 P1의 공판기일 진술로 성립의 진정함이 증명되면, 乙이 부동의하더라도 현장사진 부분은 증거능력이 인정된다.

소결현장사진은 제312조 제6항의 요건(적법한 절차·방식 및 P1의 진술에 의한 성립의 진정)을 갖추면 증거로 사용할 수 있다.

쟁점 38범행재연사진의 증거능력5점

문제 지문

“乙이 “식칼로 甲의 목을 찔렀다.”라고 진술하면서 범행을 재연하는 상황도 사진으로 촬영한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공판과정에서 검사가 위 검증조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙이 이를 증거로 함에 부동의하였다면, 위 검증조서에 첨부된 현장사진과 범행재연사진 및 乙의 자백 기재 진술을 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적이 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 그 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 피고인이 검증조서에 대하여 증거로 함에 부동의하고 범행재연 부분의 성립의 진정 및 내용을 인정하지 않은 경우에도 같다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결). (형사소송법 제312조 제3항, 형사소송법 제312조 제6항)

사안의 적용乙이 '식칼로 甲의 목을 찔렀다'고 진술하며 범행을 재연한 사진은 현장의 객관적 상태가 아니라 乙의 행동에 의한 범행 진술(자백)을 기록한 것이므로, 실질은 사법경찰관 앞에서의 피의자 진술이다. 따라서 검증조서의 일부로 첨부되었더라도 제312조 제6항이 아니라 제312조 제3항이 적용되어 乙이 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. 乙은 검증조서를 증거로 함에 부동의하였으므로, 공판정에서 그 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 없다.

소결범행재연사진은 乙이 그 내용을 인정하지 않는 한 증거로 사용할 수 없다.

쟁점 39검증조서에 기재된 乙의 자백 진술의 증거능력5점

문제 지문

“乙이 “식칼로 甲의 목을 찔렀다.”라고 진술하면서 범행을 재연하는 상황도 사진으로 촬영한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 첨부하여 위 진술내용이 기재된 검증조서를 작성하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공판과정에서 검사가 위 검증조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙이 이를 증거로 함에 부동의하였다면, 위 검증조서에 첨부된 현장사진과 범행재연사진 및 乙의 자백 기재 진술을 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제3항). 사법경찰관 작성 검증조서 중 피고인의 진술을 기재한 부분은 피고인이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). (형사소송법 제312조 제3항)

사안의 적용검증조서에 기재된 '식칼로 甲의 목을 찔렀다'는 乙의 진술은 검증의 결과가 아니라 사법경찰관 앞에서 한 피의자의 진술이므로, 조서의 명칭이 검증조서라도 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 같이 제312조 제3항에 따라 판단한다. 乙이 부동의하고 그 내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없고, 피고인 자신의 진술이므로 제314조로 구제될 여지도 없다.

소결乙의 자백 기재 진술 부분은 乙이 내용을 인정하지 않는 한 증거로 사용할 수 없다. 결국 검증조서 중 현장사진 부분만 증거로 사용할 수 있다.

제2문 4.10점

쟁점 40공범인 乙에 대한 사경 작성 피의자신문조서와 제312조 제3항5점

문제 지문

“공판과정에서 검사가 甲과 乙이 함께 행한 보이스피싱 범행에 대하여 乙의 자백 진술이 기재된 P1 작성의 乙에 대한 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 제출하였고 甲이 이를 증거로 함에 부동의하였는데”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결). 이는 2007년 개정 전 구 형사소송법 제312조 제2항(현행 제312조 제3항)에 관하여 같은 취지로 판시한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결의 법리를 현행 조문 아래에서 유지한 것이다. (형사소송법 제312조 제3항)

사안의 적용乙은 보이스피싱 범행에 관한 甲의 공범이고, P1 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 공범의 피의자신문조서이다. 따라서 甲에 대한 관계에서도 제312조 제4항이 아니라 제312조 제3항이 적용되어, 피고인 甲이 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. 甲은 이를 증거로 함에 부동의하였으므로 내용을 인정하지 않은 것이다.

소결위 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하는 이상 제312조 제3항에 따라 甲에 대한 증거능력이 없다.

쟁점 41원진술자 乙의 사망과 제314조의 적용 여부5점

문제 지문

“공판과정에서 검사가 甲과 乙이 함께 행한 보이스피싱 범행에 대하여 乙의 자백 진술이 기재된 P1 작성의 乙에 대한 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 제출하였고 甲이 이를 증거로 함에 부동의하였는데”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙이 교통사고로 사망하였다면 위 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망 등으로 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 제312조의 조서를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 그러나 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 당해 피고인이 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로, 그 당연한 결과로 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결; 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결). (형사소송법 제314조)

사안의 적용乙이 교통사고로 사망하여 법정에서 진술할 수 없게 되었더라도, 위 조서의 증거능력은 피고인 甲의 내용 인정 여부에 달려 있을 뿐 원진술자 乙의 진술 가능성과는 무관하다. 2009도6602는 공범의 경찰 피의자신문조서에 대하여 원진술자가 사망한 사안에서 제314조의 적용을 부정하였으므로 이 사안과 같다.

소결乙이 사망하였더라도 제314조가 적용되지 않으므로, 위 피의자신문조서는 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

제2문 5.10점

쟁점 42임의동행의 적법성 — 사실상의 강제연행(불법체포)5점

문제 지문

“만일, P1이 위 사실관계에서와는 달리 乙을 체포하지 않고 임의동행을 요구하며 “동행을 거부할 수도 있지만 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다.”라고 말하므로”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“乙이 명시적으로 거부의사를 표시하지 않고 P1을 따라 경찰서에 도착하여 범행을 자백하는 진술서를 작성하였고”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“그 과정에서 P1이 화장실에 가는 乙을 감시하였다면”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 임의동행의 적법성이 인정된다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결). 이 판결은 경찰관이 동행 요구 시 거부할 수 있음을 고지하지 않았고, 경찰서에서 화장실에 갈 때도 경찰관이 따라와 감시하였다면, 물리력 행사가 없고 피의자가 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없더라도 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보았다(같은 판결 이유). (형사소송법 제199조 제1항)

사안의 적용P1은 형식상 거부할 수 있다고 말하였으나 곧이어 '거부하더라도 강제로 연행할 수 있다'고 하여 거부권 고지를 사실상 무의미하게 만들었으므로, 乙은 동행을 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 따라간 것이다. 경찰서 도착 후에도 P1이 화장실에 가는 乙을 감시하여 乙이 자유로이 퇴거할 수 있는 상황이 아니었다. 乙이 명시적으로 거부의사를 표시하지 않았다는 사정만으로는 자발적 의사에 의한 동행이 객관적으로 명백하게 입증되었다고 할 수 없다.

소결乙에 대한 동행은 임의동행의 요건을 갖추지 못한 사실상의 강제연행으로서 영장 없는 불법체포에 해당한다.

쟁점 43불법체포 상태에서 작성된 진술서의 증거능력5점

문제 지문

“乙이 명시적으로 거부의사를 표시하지 않고 P1을 따라 경찰서에 도착하여 범행을 자백하는 진술서를 작성하였고”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“위 진술서의 증거능력을 인정할 수 있는가?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 경찰이 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 받은 자술서와 진술조서는 헌법과 형사소송법이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 것으로서 제308조의2에 따라 증거능력이 부정된다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결). 또한 피의자가 수사과정에서 작성한 진술서에는 제312조 제1항부터 제4항까지가 준용되므로(제312조 제5항), 사법경찰관의 수사과정에서 작성된 진술서는 제312조 제3항에 따라 피고인이 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. (형사소송법 제308조의2, 형사소송법 제312조 제5항, 형사소송법 제312조 제3항)

사안의 적용乙의 진술서는 불법체포 상태에서 경찰서에서 작성된 것이므로 영장주의에 위배하여 수집된 증거로서 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 2009도6717은 피고인 아닌 자의 자술서에 관한 사안이나, 판시가 그 근거로 든 영장주의 위배는 피의자 본인의 진술서에도 그대로 해당한다(추론). 설령 동행이 적법하였다고 하더라도 위 진술서는 사법경찰관의 수사과정에서 작성된 피의자의 진술서이므로 제312조 제5항·제3항에 따라 乙이 공판기일에 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다.

소결위 진술서는 제308조의2에 따른 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수 없다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제8회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제8회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 채무변제를 독촉하며 절도를 교사한 甲, 교사와 달리 丙과 합동하여 도자기를 절취한 乙, 뇌물 전달자 丁을 둘러싼 사안이다. 설문 1(60점)은 교사 후 단념 권유와 공범관계 이탈, 교사 내용 초과(합동절도·공동주거침입)에 대한 교사자의 책임, 합동절도와 주거침입의 죄수, 장물 매각의 사기죄, 사기 대금을 예금 후 수표로 인출한 경우의 장물성과 교사자의 장물취득과 범죄수익등수수, 자기도피의 불가벌, 증뢰물전달죄를 묻는다. 설문 2(20점)는 긴급체포 현장에서 압수한 노트북 정보와 체포현장 밖 피의자 주거에서 주거주를 배제한 채 압수한 예금통장의 증거능력(제216조·제217조·제220조·제123조·제308조의2)을, 설문 3(10점)은 특수절도의 공소시효 완성일과 국외도피로 인한 정지를, 설문 4(10점)는 항소심 병합심리 후 경합범 처단과 불이익변경금지를 묻는다. 제8회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점)은 보이스피싱 공범 甲·乙, 부상한 남편을 방치한 처 丙, 甲의 살인 부탁을 받고 사람을 잘못 알아본 丁을 둘러싼 사안이다. 설문 1(55점)은 계좌명의인을 도구로 이용한 사기의 피해자와 범위, 공무원자격사칭, 싸움 중 흉기 공격과 정당방위·과잉방위, 부작위에 의한 살인미수, 정범의 객체의 착오와 교사자의 책임, 타인 운전면허증 제시와 조서상 타인 명의 서명을 묻는다. 설문 2(10점)는 체포현장 임의제출물의 압수와 증거능력, 설문 3(15점)은 사법경찰관 작성 검증조서 중 현장사진·범행재연사진·자백 기재 부분의 증거능력, 설문 4(10점)는 사망한 공범의 사경 피의자신문조서와 제314조, 설문 5(10점)는 위법한 임의동행 중 작성된 진술서의 증거능력을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 60점〕

1. 甲 — 절도·주거침입의 교사범 성립 (근거: 형법 제31조 제1항, 제329조, 제319조 제1항) 가. 법리 — 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서, 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때 성립하고 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌된다(형법 제31조 제1항). 교사범이 성립하기 위해 교사자의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결). 교사자에게는 피교사자의 범죄 결의를 생기게 한다는 고의와 피교사자가 그 범죄를 실현한다는 고의(이중의 고의)가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 甲은 채무변제를 독촉하면서 乙에게 '너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라'고 범행의 대상·장소·방법을 특정하여 말하였고, 乙은 이를 승낙하여 비로소 범행을 결의하였다. 乙이 채무 압박이라는 별도 동기를 가지고 있었더라도 甲의 교사에 의하여 결의가 형성된 이상 교사범 성립에는 영향이 없다. 甲의 교사 내용에는 A의 주거에 들어가는 것이 포함되어 있으므로 甲은 절도뿐 아니라 주거침입에 대해서도 교사의 고의가 있었고, 乙은 실제로 A의 집에 들어가 도자기를 절취하였다. 다. 결론 — 甲에게는 원칙적으로 절도죄 및 주거침입죄의 교사범이 성립한다(단념 권유의 효과와 실행된 범죄가 교사 내용을 초과한 점은 아래에서 검토).

2. 甲 — 실행 착수 전 단념 권유와 공범관계 이탈 여부 (근거: 형법 제31조 제1항·제2항) 가. 법리 — 교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하다. 교사범이 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나, 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등 객관적·실질적으로 보아 교사의 고의가 계속 존재한다고 보기 어렵고 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있어야 교사범의 죄책을 면한다. 교사자가 범행을 만류하였더라도 피교사자가 이를 명시적으로 거절하고 당초의 결의를 그대로 유지하여 범행에 나아갔다면 교사행위와 실행행위 사이의 상당인과관계가 인정되고 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙이 실행에 착수하기 전에 전화로 범행 단념을 권유하였으나, 乙은 이를 '단호히 거절'하고 2018. 6. 20. 10:00경 A의 집으로 가 범행을 실행하였다. 甲은 단념을 권유하는 데 그쳤을 뿐 乙의 결의를 실제로 해소시키거나 범행을 막기 위한 진지한 노력(A나 수사기관에 알리는 등)을 하였다는 사정이 없고, 乙은 甲이 형성한 결의를 그대로 유지하였다. 이는 위 판결의 사안(교사자의 만류를 피교사자가 명시적으로 거절하고 범행)과 구조가 같다. 범행이 기수에 이르렀으므로 중지미수(형법 제26조)나 교사의 미수(형법 제31조 제2항)가 문제될 여지도 없다. 다. 결론 — 甲의 단념 권유만으로는 공범관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로, 甲은 형법 제31조 제1항의 교사범 죄책을 면하지 못한다.

3. 甲 — 피교사자가 교사 내용을 초과하여 실행한 경우(합동절도·공동주거침입) (근거: 형법 제15조 제1항, 제31조 제1항) 가. 법리 — 피교사자가 교사받은 범죄보다 중한 범죄를 실행한 경우(양적 초과), 교사자는 자신이 교사한 범위에서만 교사범의 책임을 진다. 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니하므로(형법 제15조 제1항), 교사자가 인식하지 못한 가중사유에 대하여는 교사자에게 가중된 죄의 교사범을 인정할 수 없고 교사한 기본범죄의 교사범만 성립한다. 이 쟁점은 조문과 공범의 일반 이론으로 판단하며 판례를 원용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙에게 '너 혼자 몰래' 훔치라고 교사하였고, 乙은 甲에게 알리지 않은 채 丙과 공모하여 2인이 합동으로 절취하고(형법 제331조 제2항 특수절도), 2인이 공동으로 A의 주거에 침입하였다. 甲은 丙의 가담을 인식하지 못하였으므로 '2인 이상의 합동' 또는 '2명 이상의 공동'이라는 가중사유에 대한 고의가 없다. 단독 절도·단독 주거침입은 실행된 특수절도·공동주거침입에 포함되어 있으므로, 甲은 교사한 범위인 단순절도와 단순 주거침입에 대하여 교사범의 책임을 진다. 다. 결론 — 甲은 특수절도교사나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 교사가 아니라 절도교사죄와 주거침입교사죄의 죄책을 진다.

4. 乙·丙 — 합동절도(특수절도)의 성립 (근거: 형법 제331조 제2항) 가. 법리 — 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄(형법 제331조 제2항 후단)가 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. 공범이 절취행위를 하는 동안 피해자 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적·장소적 협동관계가 인정된다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다(주관적 요건). 범행 당일 丙은 A의 집 앞에서 망을 보고 乙은 곧바로 A의 집에 들어가 도자기를 절취한 뒤 두 사람이 함께 도주하였다. 丙의 망보기는 같은 시각 범행 장소인 A의 집 앞에서 乙의 절취를 보호하는 역할 분담이므로 시간적·장소적 협동관계가 인정된다. 위 판결의 공범은 집 안 가까운 곳에서 대기하였고 丙은 집 앞에서 망을 보았다는 차이가 있으나, 시간적·장소적 협동이라는 판시 기준([1])을 이 사안에 포섭한 것이다. 다. 결론 — 乙과 丙에게는 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 성립한다.

5. 乙·丙 — 주거침입(공동주거침입)의 성립과 특수절도와의 관계 (근거: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항) 가. 법리 — 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결). 2명 이상이 공동하여 형법 제319조(주거침입)의 죄를 범한 사람은 형법에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 2016. 1. 6. 개정·시행 조문). '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때'란 그 수인 간에 공범관계가 존재하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 말한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결). 나. 사안의 적용 — 범행은 주간(10:00경)에 이루어졌으므로 야간주거침입절도(형법 제330조)는 문제되지 않고, 乙이 A의 집에 들어간 행위는 특수절도와 별개의 주거침입이다. 丙은 집 안에 들어가지 않았으나, 乙과 A의 도자기를 훔치기로 한 공모에는 그 방법으로 A의 집에 들어가는 것이 포함된다고 볼 수 있고(문제는 주거침입의 공모를 따로 적지 않았다) 丙은 집 앞에서 망을 보며 乙의 침입을 인식·이용하였으므로 주거침입의 공동정범이 된다. 나아가 乙과 丙은 같은 시각 A의 집과 그 앞이라는 동일 장소에서 동일 기회에 서로의 행위를 인식·이용하였으므로 '공동하여' 주거침입죄를 범한 것으로 볼 수 있다. 다만 위 1998. 3. 10. 판결은 구법 제2조 제2항(폭행 등)에 관한 판시이므로, 이를 현행 조문의 주거침입에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 문언에 대한 추론이다. 丙이 집 밖에 있었다는 점을 중시하면 '동일 장소' 요건을 부정하여 형법 제319조 제1항 주거침입죄의 공동정범만 인정하는 결론도 가능하다. 다. 결론 — 乙과 丙에게는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄가 성립하고(이를 부정하면 주거침입죄의 공동정범), 이는 특수절도죄와 실체적 경합 관계에 있다.

6. 乙 — 절취한 도자기를 B에게 기망하여 판매한 행위(사기) (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 절도범인이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80도2310 판결). 절도 후의 처분행위가 새로운 법익(제3자의 재산)을 침해하는 경우에는 절도죄의 불가벌적 사후행위로 볼 수 없다. 나. 사안의 적용 — 乙은 절취한 도자기를 B에게 기망하여 1억 원에 판매하였다. B는 도자기가 도품임을 알았다면 대금을 지급하지 않았을 것이므로 기망·착오·처분행위·재산상 손해가 인정되고, 이는 A에 대한 절도로 평가된 범위를 넘어 B의 재산이라는 새로운 법익을 침해한 것이다. 위 판결은 장물을 담보로 제공한 사안이나, 장물을 자기 것인 양 매도하여 대금을 받는 경우도 제3자를 기망하여 재물을 편취한다는 점에서 같으므로 같은 결론에 이른다(판시 사안에서의 추론). 판매대금 중 자신의 몫 5,000만 원을 별도 계좌에 예금하고 인출하여 甲에게 지급한 행위는 본범인 乙 자신의 장물 처분이므로 장물죄를 구성하지 않는다(장물죄는 본범 이외의 자에 대하여 성립). 다. 결론 — 乙에게는 특수절도죄와 별도로 B에 대한 사기죄가 성립하고, 양자는 실체적 경합 관계에 있다.

7. 판매대금(수표)의 장물성 — 처분대가와 예금 후 인출 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물이란 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지므로 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 동일한 액수의 현금을 인출한 경우 장물로서의 성질은 그대로 유지되고, 자기앞수표도 금전과 동일하게 보아야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결). 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우 그 인출된 현금 또는 수표는 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질이 그대로 유지된다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 나. 사안의 적용 — 도자기를 판 대금은 '절도'의 관점에서는 장물(도자기)의 처분대가에 불과하여 절도죄의 장물이 아니다. 그러나 그 대금 1억 원은 乙이 B를 기망하여 교부받은 것이므로 '사기죄로 인하여 취득한 재물' 그 자체로서 장물이다. 乙은 그중 5,000만 원을 예금하였다가 며칠 후 그 전액을 수표로 인출하였는데, 금액의 동일성이 유지되므로 인출된 수표도 장물성을 잃지 않는다. 다. 결론 — 乙이 甲에게 지급한 5,000만 원 상당의 수표는 사기죄로 취득한 장물이다.

8. 甲 — 장물취득죄의 성립(교사범의 장물죄 주체성) (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물취득은 장물에 대한 사실상의 처분권을 취득하는 것을 말하고, 채무변제 명목으로 교부받는 것도 이에 해당한다. 장물죄는 본범의 정범(단독·공동정범) 이외의 자에 대하여 성립하는데, 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 수표가 乙이 도자기를 팔아 마련한 돈이라는 정을 알면서 채무변제금 명목으로 이를 교부받았으므로 장물을 취득하였다. 사기의 본범은 乙이고, 甲은 사기의 정범이 아니다. 甲의 교사 내용('이를 팔아서 나에게 변제하라')에 B에 대한 기망까지 포함되었다고 보아 甲을 사기교사로 평가하더라도, 위 판결에 따르면 본범의 교사범은 장물죄의 주체가 될 수 있으므로 장물취득죄의 성립에는 지장이 없다. 위 판결은 횡령교사 사안이므로, 이를 절도교사(나아가 사기교사)를 한 甲에게 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리에 의한 추론이다. 다. 결론 — 甲에게는 장물취득죄가 성립하고, 이는 절도교사죄·주거침입교사죄와 실체적 경합 관계에 있다.

9. 乙의 예금·인출과 甲의 수수 — 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 여부 (근거: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제3조 제1항, 제4조, 별표, 형법 제40조) 가. 법리 — 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2014. 11. 19. 시행본, 시험 시점 판본)은 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 별표의 죄를 '중대범죄'로 하여 그 범죄행위로 생긴 재산을 '범죄수익', 범죄수익의 대가로 얻은 재산 등을 '범죄수익에서 유래한 재산', 이들을 합하여 '범죄수익등'이라 한다(제2조). 별표는 형법 제329조부터 제331조까지의 절도죄를 중대범죄로 정하는 반면, 형법 제347조의 사기죄는 그 범죄행위로 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 3억원 이상 5억원 미만인 경우만 중대범죄로 정한다. 제3조 제1항은 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자(제1호)와 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익등을 은닉한 자(제3호)를, 제4조는 그 정황을 알면서 범죄수익등을 수수한 자를 처벌하되, 계약(채권자가 상당한 재산상의 이익을 제공하는 것만 해당한다) 시에 그 계약에 관련된 채무의 이행이 범죄수익등에 의하여 행하여지는 것이라는 정황을 알지 못하고 그 계약과 관련된 채무의 이행으로서 제공된 것을 수수한 자는 처벌하지 않는다(제4조 단서). 단서의 선의 여부는 수수 시점이 아니라 계약 시점을 기준으로 판단한다. 판례는 제3조 제1항 제1호의 가장행위에 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다고 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결). 나. 사안의 적용 — B에 대한 사기로 취득한 1억 원은 가액이 3억 원에 미치지 않아 사기죄 자체로는 중대범죄의 범죄수익이 아니다. 그러나 乙·丙의 특수절도(형법 제331조)는 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 별표의 죄이므로 도자기는 그 범죄수익이고, 이를 팔아 받은 대금은 범죄수익의 대가로 얻은 재산으로서 범죄수익등에 해당한다. 乙은 자신의 몫 5,000만 원을 은행에 별도 계좌를 개설하여 예금하였다가 수표로 인출하였을 뿐이고, 그 계좌가 다른 사람 명의라는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 자기 명의 계좌에 예금한 것은 범죄수익등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 꾸민 것이 아니어서 취득·처분에 관한 사실의 가장으로 보기 어렵고, 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하였다고 볼 사정도 없다. 이를 甲에게 채무변제금으로 지급한 것도 실제 처분을 그대로 한 것이다. 반면 甲은 도자기를 훔쳐 팔아 변제하라고 교사하여 그 수표가 절취한 도자기의 판매대금이라는 정황을 알면서 이를 받았으므로 제4조 본문의 범죄수익등 수수에 해당한다. 그러나 甲은 乙에 대한 채권자로서 기존 채무의 변제 명목으로 수표를 받았고, 그 채무는 甲이 교사하기 전부터 있던 것('채무변제를 독촉하면서')이므로 채무를 발생시킨 계약 당시 甲이 그 이행이 범죄수익등으로 이루어지리라는 정황을 알았다고 볼 사정은 없다. 제4조 단서는 선의의 기준 시점을 '계약 시'로 정하고 있으므로, 수수 시점에 정황을 알았다는 사정만으로 단서의 적용을 배제할 수는 없다. 문제에는 甲·乙 사이 채무의 발생원인이 나타나 있지 않으므로, 그 채무가 甲이 금전을 대여하는 등 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약에서 생긴 것이라면 甲은 단서에 따라 범죄수익등수수죄로 처벌되지 않고, 그러한 계약에서 생긴 채무가 아니라면 단서가 적용되지 않아 범죄수익등수수죄가 성립한다. 스스로 범죄를 교사하여 변제받은 채권자에게까지 단서를 적용하는 것은 선의의 거래 상대방을 보호하려는 단서의 취지에 맞지 않는다는 반대 견해도 가능하나, 단서는 계약 시의 선의만을 요건으로 하므로 문언에 없는 요건을 더하여 처벌 범위를 넓힐 수는 없다고 본다. 범죄수익등수수죄가 성립하는 경우 甲이 수표를 받은 1개의 행위는 장물취득죄와 범죄수익등수수죄에 동시에 해당하므로 양죄는 상상적 경합(형법 제40조)이다. 다. 결론 — 乙의 예금·인출·지급은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조의 은닉·가장에 해당하지 않는다. 甲은 범죄수익등이라는 정황을 알면서 수표를 수수하였으나, 제4조 단서의 선의는 계약 시를 기준으로 하므로 甲의 채권이 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약(대여 등)에서 생긴 것이라면 범죄수익등수수죄는 성립하지 않고 장물취득죄만 성립한다. 그러한 계약에서 생긴 채권이 아니라면 같은 법 제4조의 범죄수익등수수죄가 성립하고, 이는 장물취득죄와 상상적 경합관계에 있다.

10. 丙 — 형사처분을 면할 목적의 국외 도피 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 범인은닉·도피죄(형법 제151조 제1항)는 '죄를 범한 자를' 은닉 또는 도피하게 한 자를 처벌하는 것이므로 범인 자신은 객체일 뿐 주체가 될 수 없다. 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙의 체포 사실을 알고 형사처분을 면할 목적으로 6개월간 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였다. 이는 범인 자신의 도피로서 범인도피죄의 구성요건에 해당하지 않고, 타인에게 허위 자백을 하게 하는 등 방어권을 남용하였다는 사정도 문제에 없다. 다만 이 국외 체류는 공소시효 정지사유가 된다(설문 3). 다. 결론 — 丙의 국외 도피는 별도의 범죄를 구성하지 않는다. 丙은 특수절도죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄의 죄책만 진다.

11. 丁 — 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득)의 성립 (근거: 형법 제133조 제2항) 가. 법리 — 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형(5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)으로 처벌하는 규정이다. 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 배우자는 사건을 수사하는 사법경찰관 P의 직무에 관하여 '남편의 일을 잘 무마해 달라'며 P에게 전달할 돈 3,000만 원을 전직 경찰관 丁에게 건네주었다. 丁은 그 돈이 P에 대한 뇌물로 쓰일 것이라는 정을 알면서 교부받았으므로 그 시점에 증뢰물전달죄가 기수에 이른다. 丁이 현직 공무원이 아니라는 점은 이 죄의 성립에 영향이 없다. 乙은 배우자와 상의한 바 없으므로 乙에게는 뇌물공여의 공범 책임이 없다. 다. 결론 — 丁에게는 형법 제133조 제2항의 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득)가 성립한다.

12. 丁 — P에게 전달한 행위의 별도 범죄 성립 여부(뇌물공여·변호사법위반) (근거: 형법 제133조 제1항, 변호사법 제111조 제1항) 가. 법리 — 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 또 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받은 것이 아니고, 청탁상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 증뢰물전달죄 등만이 성립하고 변호사법 위반죄(당시 제90조 제1호, 시험 시점 제111조 제1항에 해당)는 성립할 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 받은 3,000만 원 '전부'를 P에게 전달하였으므로 자신의 몫을 취한 사정이 없다. 따라서 전달행위는 이미 성립한 증뢰물전달죄에 포함되어 별도의 뇌물공여죄를 구성하지 않는다. 또한 丁은 청탁 명목의 금품을 자기 이익으로 받은 것이 아니라 단순 전달자이므로 변호사법 제111조 제1항 위반죄도 성립하지 않는다. 위 1997. 6. 27. 판결은 전달자가 현직 공무원인 사안이므로, 전직 경찰관인 丁에게 적용하는 것은 '자신의 이득 취득 여부'라는 판시 기준을 옮긴 추론이다. (만약 丁이 일부를 자기 몫으로 남겼다면 그 부분에 대하여 변호사법 위반이 문제될 수 있다.) 다. 결론 — 丁의 P에 대한 전달행위는 별도로 뇌물공여죄나 변호사법위반죄를 구성하지 않고, 丁은 증뢰물전달죄 일죄의 죄책만 진다.

13. 설문 1의 결론 — 각자의 죄책과 죄수 (근거: 형법 제37조, 제38조 제1항) 가. 법리 — 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범이며(형법 제37조), 동시에 판결할 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기에 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기를 초과할 수 없다(형법 제38조 제1항 제2호). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙에게 단독 절도와 주거침입을 교사하였고 단념 권유로 이탈하지 못하였으며(절도교사·주거침입교사), 사기로 취득한 장물인 수표를 정을 알고 변제금으로 받았다(장물취득). 범죄수익등수수죄는 甲의 채권이 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약에서 생긴 것이 아닌 경우에만 성립한다(제4조 단서). 乙은 丙과 합동하여 도자기를 절취하고 공동으로 A의 주거에 침입하였으며(특수절도·공동주거침입), B를 기망하여 대금을 받았다(사기). 丙은 乙과 함께 특수절도·공동주거침입을 범하였고 국외 도피는 불가벌이다. 丁은 증뢰물을 정을 알고 교부받아 전달하였다(증뢰물전달). 각 죄는 행위가 별개이므로 실체적 경합이다. 다. 결론 — 甲: 절도교사죄, 주거침입교사죄, 장물취득죄의 실체적 경합(甲의 채권이 상당한 재산상의 이익을 제공한 계약에서 생긴 것이 아니라면 장물취득죄는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반(범죄수익등수수)죄와 상상적 경합). 乙: 특수절도죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄, 사기죄(실체적 경합). 丙: 특수절도죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄(실체적 경합). 丁: 증뢰물전달죄.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결 판시요지: [1] 교사자가 공범관계로부터 이탈하여 교사범의 죄책을 부담하지 않기 위한 요건 [2] 정범이 교사자의 교사행위에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된 경우, 교사행위 외에 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범이 성립하는지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 판시요지: [1]형법 제331조 제2항 후단의 합동범의 성립요건 [2] 공범이 절취행위를 하는 동안 피해자 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 합동범이 된다고 한 사례 【판결요지】 [1]형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. [2] 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아 실행행위의 분담이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 판시요지: [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계(=실체적 경합) 및 특수절도죄의 실행의 착수 시기(=물색행위시) [2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결 판시요지: [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1980. 11. 25. 선고 80도2310 판결 판시요지: 절도범인이 절취한 장물을 자기 것인양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결 판시요지: 장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 인출한 현금의 장물성 상실 여부(소극) 【판결요지】 장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 판시요지: [3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결 판시요지: 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 판시요지: 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위가 범인도피교사죄를 구성하는 경우와 그 경우 방어권 남용 여부의 판단 기준 【판결요지】 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 판시요지: [2] 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결 판시요지: 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품 등을 교부받은 것이 아니고, 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 알선수뢰죄나 증뢰물전달죄만이 성립하고, 이와 같은 경우에 변호사법 제90조 제1호 위반죄는 성립할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 판시요지: [1] 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 구 변호사법 위반죄 내지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하는 것과 상관없이 사기죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 차명계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정하는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 포함될 수 있는지 여부(적극) 및 그 판단 방법 【판결요지】 [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는바, 이러한 행위에는 이른바 차명계좌…

■ 제1문 2. 〔배점 20점〕

1. 노트북 컴퓨터 압수의 적법성 — 체포현장에서의 압수와 사후영장 (근거: 형사소송법 제200조의3, 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항·제3항) 가. 법리 — 사법경찰관은 긴급체포(형사소송법 제200조의3)를 하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고(제216조 제1항 제2호), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 하며(제217조 제2항), 발부받지 못한 때에는 즉시 반환하여야 한다(같은 조 제3항). 이를 위반하여 영장을 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 나. 사안의 적용 — P는 2018. 6. 27. 22:00경 乙을 적법하게 긴급체포한 직후 그 자리(카페)에서 乙이 작업하던 범행 관련 문서가 담긴 노트북 컴퓨터를 발견하여 압수하였다. 이는 체포와 시간적·장소적으로 접착한 '체포현장'에서 체포의 원인이 된 범죄와 관련된 물건을 압수한 것이므로 제216조 제1항 제2호의 요건을 갖추었다. 이후 P는 2018. 6. 28. 01:00경의 예금통장 압수 후 '즉시' 노트북 컴퓨터에 대한 압수수색영장을 발부받았으므로 체포 시부터 48시간 이내에 청구하여 발부받은 것으로 볼 수 있다. 다. 결론 — 노트북 컴퓨터 자체의 압수는 제216조 제1항 제2호 및 제217조 제2항에 따른 적법한 압수이다.

2. 노트북 컴퓨터에서 취득한 정보의 증거능력 — 탐색 절차와 전문법칙 (근거: 형사소송법 제219조, 제106조 제3항, 제121조, 제313조 제1항) 가. 법리 — 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만을 출력·복제하는 방식으로 이루어져야 하고(형사소송법 제219조, 제106조 제3항), 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 하며, 그러한 조치가 취해지지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하며, 이를 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 피고인이 작성한 진술서에는 정보저장매체에 저장된 문자 정보가 포함되고, 작성자의 진술로 성립의 진정함이 증명되어야 증거로 할 수 있다(제313조 제1항, 2016. 5. 29. 개정 조문). 나. 사안의 적용 — 노트북 압수 자체는 적법하나, 그 안의 '범행 관련 문서' 정보를 증거로 쓰려면 사후 발부된 영장의 범위 안에서 혐의사실과 관련된 정보만을 탐색·출력하고, 그 과정에 乙이나 변호인의 참여 기회를 보장하였어야 한다. 문제에는 탐색 과정이 나타나 있지 않으므로, 만약 참여 보장 등 절차를 지켰다면 그 정보는 적법하게 수집된 증거이고, 만약 참여 없이 무관정보까지 임의로 탐색·출력하였다면 위법수집증거가 된다(가정적 판단). 또한 그 문서가 乙의 범행 내용을 진술하는 증거로 쓰이는 경우에는 원본과의 동일성·무결성이 증명되고, 乙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하거나(제313조 제1항) 부인하는 경우 디지털포렌식 자료 등 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되어야 한다(같은 조 제2항). 다. 결론 — 노트북에서 취득한 정보는 적법한 압수물에서 영장 범위·참여권 등 탐색 절차를 지켜 추출하고 동일성·무결성과 제313조의 요건을 갖추는 경우 증거능력이 인정된다.

3. 예금통장 압수의 근거 — 긴급체포된 자의 소유물에 대한 압수(제217조 제1항) (근거: 형사소송법 제217조 제1항·제2항) 가. 법리 — 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 이 규정은 긴급체포 사실이 공범이나 관련자들에게 알려져 증거가 파괴·은닉되는 것을 방지하기 위한 것으로서, 체포현장에서의 압수를 규정한 제216조 제1항 제2호와 달리 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결). 나. 사안의 적용 — 예금통장은 긴급체포된 乙의 소유물로서 乙의 집에 있었다. P는 乙의 임의의 자백으로 그 소재를 알게 되었고, 가족이 이를 훼손할 염려가 있는 등 긴급히 압수할 필요가 있다고 판단하였다. 乙이 긴급체포되어 경찰서에 있는 동안 그 집에는 乙의 배우자가 있었으므로 증거인 예금통장이 훼손·은닉될 우려가 있다는 P의 판단은 객관적으로도 상당하다고 볼 수 있다. 압수 시각(2018. 6. 28. 01:00경)은 체포 시(6. 27. 22:00경)부터 약 3시간 후로서 24시간 이내이고, 체포현장이 아닌 乙의 집이라는 점은 위 판결에 따라 문제되지 않는다. 압수 후 즉시 영장을 발부받았으므로 제217조 제2항도 충족한다. 다. 결론 — 예금통장의 영장 없는 압수는 제217조 제1항의 실체적 요건(대상·시간·긴급성)과 제2항의 사후영장 요건을 갖추었다. 다만 집행 절차의 적법성은 따로 본다.

4. 예금통장 압수 시 주거주 참여 배제의 위법과 증거능력 (근거: 형사소송법 제219조, 제123조 제2항, 제125조, 제220조, 제308조의2) 가. 법리 — 수사기관의 압수·수색에는 제123조(책임자 참여)와 제125조(야간집행 제한)가 준용되고(형사소송법 제219조), 타인의 주거에서 압수·수색할 때에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다(제123조 제2항). 급속을 요하는 때 제123조 제2항·제125조에 의하지 않을 수 있는 요급처분의 특례(제220조)는 '제216조의 규정에 의한 처분'에 한정되고 제217조 제1항의 압수에는 적용되지 않는다. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고(제308조의2), 다만 절차 조항의 취지, 위반의 내용과 정도, 회피가능성, 침해된 권리의 성질, 수사기관의 인식과 의도 등을 종합하여 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는 예외적인 경우에만 증거로 쓸 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — P는 01:00경 영장 없이 乙의 집에 들어가 집을 지키던 乙의 배우자를 '집 밖으로 나가게 한 채' 수색하여 예금통장을 압수하였다. 배우자는 주거주 또는 간수자에 준하는 자로서 참여시켜야 할 사람인데 P가 적극적으로 배제하였으므로 제219조·제123조 제2항 위반이 명백하고, 이 압수는 제217조 제1항에 의한 것이어서 제220조의 요급처분 특례로 정당화될 수도 없다. 야간(01:00)에 주거에 들어간 점에 관하여는 제125조가 영장 집행에 관한 규정이어서 영장 없는 압수에 그대로 준용되는지 견해가 갈릴 수 있으나, 참여 배제만으로도 위법하다. 참여권은 수색의 범위를 감시하여 주거의 평온과 사생활을 보호하는 핵심 절차이고, 문제에 배우자의 참여를 어렵게 할 사정이 나타나 있지 않은데도 P가 스스로 배우자를 집 밖으로 나가게 하였으므로 회피가능성이 있고 수사기관의 의도도 인정되어 적법절차의 실질적 내용을 침해한 경우에 해당한다. 사후에 압수수색영장을 발부받았더라도 영장은 계속 압수의 근거일 뿐 이미 위법하게 이루어진 집행 절차를 치유하지 않는다고 보아야 한다(판시가 직접 말한 것이 아니라 위 판결들의 법리에서 끌어낸 추론). 제217조 위반 압수물에 대해 증거동의로도 증거능력이 생기지 않는다는 판시(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결)도 같은 방향이다. 다. 결론 — 예금통장은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 반면 노트북 컴퓨터에서 취득한 정보는 탐색·추출 절차와 전문법칙 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준 [2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 판시요지: [1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극) [2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 판시요지: [1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력 [2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호 또는 제3호의 문서에 해당하지 아니하여 증거능력이 없다고 한 사례 [3] 소위 ‘일심회’는 이적성은 인정되나 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결 판시요지: 형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준 [2] 피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례 [3] 제주지사 선거와 관련하여 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고 예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여한 행위’에 해당한다고 한 사례 [4] 공무…

■ 제1문 3. 〔배점 10점〕

1. 乙의 특수절도죄 공소시효 — 기간·기산점·계산 (근거: 형사소송법 제249조 제1항 제3호, 제252조, 제66조 제1항) 가. 법리 — 공소시효는 장기 10년 이상의 징역에 해당하는 범죄에는 10년의 경과로 완성한다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고, 공범에는 최종행위가 종료한 때로부터 전 공범에 대한 시효기간을 기산한다(제252조). 연으로 정한 기간은 역서에 따라 계산하되, 시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하며(제66조 제1항 단서, 제2항), 시효기간의 말일이 공휴일이어도 기간에 산입한다(같은 조 제3항 단서). 이 쟁점은 조문으로 확정되므로 판례를 원용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역이므로 장기 10년 이상의 징역에 해당하여 공소시효는 10년이다. 乙과 丙의 절취행위는 2018. 6. 20. 10:00경 종료되었으므로 그날부터 시효가 진행하고, 초일(2018. 6. 20.)을 1일로 산입하면 10년의 말일은 2028. 6. 19.이다. 다. 결론 — 乙의 도자기 절취행위(특수절도)에 대한 공소시효는 2028. 6. 19. 24:00의 경과로 완성한다(공소제기 등 정지사유가 없는 경우).

2. 丙의 공소시효 — 국외도피로 인한 정지와 공범에 대한 공소제기의 효력 (근거: 형사소송법 제253조) 가. 법리 — 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(형사소송법 제253조 제3항). 그 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 기간 동안 공소시효의 진행을 저지하려는 데 있고, '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적일 필요가 없으며 여러 목적 중에 포함되어 있으면 족하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결). 한편 공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범자에게도 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다(제253조 제1항·제2항). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙의 체포 사실을 알고 '형사처분을 면할 목적으로' 6개월 동안 필리핀에 체류하였으므로 그 기간 동안 시효가 정지된다. 따라서 丙의 공소시효는 乙의 완성일(2028. 6. 19.)에 정지기간 6개월이 더해져 2028. 12. 19.경 완성한다. 정확한 날짜는 실제 출국일과 귀국일에 따라 정해진다. 또한 乙에 대하여 공소가 제기되면 그 시효정지의 효력이 공범인 丙에게도 미치므로(제253조 제2항), 乙 사건의 재판이 확정될 때까지 丙의 시효도 진행하지 않는다. 다. 결론 — 乙: 2028. 6. 19. 丙: 국외 체류기간 6개월만큼 정지되어 2028. 12. 19.경(정지사유인 공소제기가 있으면 그 재판 확정 시까지 다시 연장).

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 판시요지: [1] 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지 및 여기서 말하는 ‘형사처분을 면할 목적’으로 국외에 있는 경우의 의미 [2] 국외 체류중인 범인에게 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부의 판단 기준 및 그 범인이 외국에서 다른 범죄로 수감된 기간에도 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 있는지 여부 [3] 법정최고형이 징역 5년인 부정수표단속법 위반죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 징역 14년을 선고받고 8년 이상 복역한 후 우리나라로 추방되어 위 죄로 공소제기된 사안에서, 위 수감기간 동안에는 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 없어 공소시효의 진행이 정지되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 공소시효 정지에 관한 형사소…

■ 제1문 4. 〔배점 10점〕

1. 불이익변경금지 원칙과 항소심의 병합심리 (근거: 형사소송법 제368조) 가. 법리 — 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조). 항소심이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 두 개의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 사건을 병합 심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 제1사실(특수절도)에 대해 징역 1년, 제2사실(사기)에 대해 징역 10월을 따로 선고받고 乙만 각 판결에 항소하였으므로 두 사건 모두 불이익변경금지 원칙이 적용된다. 항소심이 두 사건을 병합심리하여 하나의 형을 선고하는 경우 그 형을 제1심의 어느 한 형과 비교하는 것이 아니라, 제1심 각 형을 합한 것과 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지를 보아야 한다. 이는 위 판결의 결론에서 도출되는 판단 기준이며, 위 판결의 판결요지가 '합산'이라는 문언을 직접 쓰고 있지는 않다(추론). 다. 결론 — 병합심리 후 경합범으로 처단한 항소심의 형이 제1심의 각 형보다 중하다는 사정만으로는 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다.

2. 사안의 포섭 — 징역 1년 10월 선고의 적법성 (근거: 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호) 가. 법리 — 경합범을 동시에 판결할 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기에 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기를 초과할 수 없다(형법 제38조 제1항 제2호). 항소심은 병합된 두 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 특수절도죄(1년 이상 10년 이하의 징역)와 사기죄(10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄로서 경합범이고, 처단형은 징역 1년 이상 15년 이하이므로 징역 1년 10월은 그 범위 안에 있다. 항소심의 징역 1년 10월은 제1심 각 형(징역 1년과 징역 10월)보다는 중하지만 이를 합산한 징역 1년 10월을 넘지 않으므로, 乙에게 제1심 판결들보다 실질적으로 불이익하다고 볼 수 없다. 다. 결론 — 항소심의 징역 1년 10월 선고는 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는 적법한 선고이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결 판시요지: 항소심이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 두 개의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 사건을 병합 심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.

■ 제2문 1. 〔배점 55점〕

1. 甲·乙 — 공모공동정범과 B에 대한 사기죄(1,000만 원) (근거: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조) 가. 법리 — 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하면 성립한다(형법 제347조 제1항). 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 구성요건 행위 일부를 직접 분담하지 않은 공모자라도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범의 죄책을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결). 또한 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모한 다음, 乙은 경찰을 사칭하여 B를 기망하고 '안전한 계좌'라며 A 명의 계좌번호를 알려 주어 B로 하여금 1,000만 원을 이체하게 하였고, 甲은 A를 기망하여 그 1,000만 원을 포함한 돈을 인출·교부받았다. B에 대한 기망은 乙이, 피해금의 최종 수령은 甲이 각 분담하였으므로 두 사람 모두 전체 범행에 본질적으로 기여한 기능적 행위지배가 있다. A는 사정을 모른 채 B의 돈을 甲에게 전달한 도구에 불과하므로, 위 판시에 따라 1,000만 원 부분은 피해자 B에 대한 사기죄로 평가된다. 다. 결론 — 甲과 乙은 B에 대한 사기죄(1,000만 원)의 공동정범이다.

2. 甲·乙 — A에 대한 사기죄의 범위(500만 원) (근거: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조) 가. 법리 — 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 타인을 이용한 경우, 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결). 반면 도구로 이용된 자 자신의 재물을 기망으로 교부받은 부분은 그에 대한 독립한 사기죄가 된다(형법 제347조 제1항). 나. 사안의 적용 — A가 인출하여 甲에게 교부한 1,500만 원 중 1,000만 원은 B가 이체한 돈으로서 A는 이를 전달하는 도구로 이용되었을 뿐이므로, 그 부분에 관하여는 A에 대한 사기죄가 따로 성립하지 않는다. 나머지 500만 원은 원래 A 계좌에 있던 A 자신의 돈으로, 甲이 검찰청 수사관을 사칭하며 '당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 …'라고 기망하여 A로 하여금 착오에 빠져 이를 인출·교부하게 하였으므로 A에 대한 사기죄가 성립한다. 공모에 따른 범행이므로 실행을 직접 분담하지 않은 乙도 공동정범의 책임을 진다. B와 A는 피해자가 다르고 기망행위도 별개이므로 두 사기죄는 실체적 경합이다. 다. 결론 — 甲과 乙은 A에 대한 사기죄(500만 원)의 공동정범이고, 1,000만 원 부분은 A에 대한 사기죄로 중복 평가하지 않는다. B에 대한 사기죄와는 실체적 경합이다.

3. 甲·乙 — 공무원자격사칭죄의 성부 (근거: 형법 제118조) 가. 법리 — 공무원자격사칭죄는 공무원의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사한 자를 처벌한다(형법 제118조). 이 죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하며, 사칭한 공무원의 직무 범위에 속하지 않는 행위를 한 경우에는 성립하지 않는다(대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1955 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 검찰청 수사관을, 乙은 서초경찰서 경찰관을 각 사칭하였으나, 그 사칭을 수단으로 한 행위는 A에게 계좌의 돈 전액을 인출해 오라고 하거나 B에게 돈을 다른 계좌로 옮기라고 한 것이다. 예금 인출·송금을 지시하는 것은 수사관이나 경찰관의 직무권한에 속하는 행위가 아니므로, 위 판시(채권 추심을 위해 합동수사반원을 사칭한 사안)의 법리에 비추어 '그 직권을 행사'한 것으로 보기 어렵다. 이 적용은 판시 자체가 아니라 그 법리에 따른 추론이다. 사칭은 사기죄의 기망수단으로 평가된다. 다. 결론 — 甲·乙에게 공무원자격사칭죄는 성립하지 않는다.

4. 甲 — 식칼로 乙을 찌르려 한 행위(특수상해미수) (근거: 형법 제258조의2 제1항, 형법 제258조의2 제3항, 형법 제261조) 가. 법리 — 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 때에는 특수상해죄가 성립하고 그 미수범도 처벌한다(형법 제258조의2 제1항·제3항). 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 때에는 특수폭행죄가 성립한다(형법 제261조). 싸움 중의 가해행위는 서로 공격할 의사로 싸우다가 대항하여 가해한 것이라면 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 배분 문제로 乙과 몸싸움을 하다가 밀리자 주방의 식칼을 들고 乙을 찌르려 하였다. 식칼은 위험한 물건이고, 찌르려 한 행위는 상해의 실행에 착수한 것이나 乙이 칼을 빼앗아 상해의 결과는 발생하지 않았다. 서로 공격할 의사로 다툰 싸움 중에 흉기를 꺼내 든 것이므로 위 판시에 따라 甲의 행위는 방위행위로 볼 수 없다. 문제에 살해의 의사를 인정할 사정(예컨대 반복 공격이나 급소를 노린 사정)은 나타나 있지 않으므로 상해의 고의를 기준으로 본다. 만약 살해의 고의가 증명된다면 살인미수가 문제된다. 특수폭행은 특수상해미수에 흡수된다. 다. 결론 — 甲은 乙에 대한 특수상해미수죄의 죄책을 진다(살해 고의가 증명되면 살인미수).

5. 乙 — 甲의 목을 찌른 행위와 살인의 미필적 고의 (근거: 형법 제250조 제1항, 형법 제254조) 가. 법리 — 살인죄의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하며 미필적 고의로도 인정된다. 그 유무는 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 식칼이라는 치명적 흉기로 인체의 급소인 목을 찔렀고, 그 결과 甲은 많은 피를 흘리며 쓰러졌고, 이를 발견한 丙은 甲이 죽을 수도 있다고 생각할 정도였다. 흉기의 종류와 공격 부위에 비추어 乙은 적어도 사망의 결과 발생 가능성을 인식·예견하였다고 볼 수 있다. 甲은 이후 병원에서 치료를 받고 퇴원하였으므로 사망의 결과는 발생하지 않았다. 다. 결론 — 乙의 행위는 살인미수죄의 구성요건에 해당한다(위법성 조각 여부는 다음 쟁점).

6. 乙 — 정당방위·과잉방위의 성부 (근거: 형법 제21조 제1항, 형법 제21조 제2항) 가. 법리 — 정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하고(형법 제21조 제1항), 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(같은 조 제2항). 서로 공격할 의사로 싸우다가 대항하여 가해한 행위는 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없으나(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결), 격투하는 자 중 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 정당방위를 허용하여야 한다(대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결). 정당방위가 되려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결). 나. 사안의 적용 — 몸싸움은 서로 공격할 의사로 한 싸움이지만, 맨몸 싸움 중 甲이 식칼을 들고 찌르려 한 것은 싸움에서 예상할 수 있는 정도를 넘는 공격이므로 그 순간에는 乙에 대한 현재의 부당한 침해가 있었다고 볼 수 있다(68도370). 그러나 문제는 칼을 빼앗은 때와 찌른 때 사이의 시간 간격이나 甲의 공격이 그쳤는지를 적지 않았으나, 乙이 식칼을 빼앗은 뒤에는 왜소한 체격의 甲이 맨손으로 남았으므로 흉기에 의한 침해는 사실상 종료되었거나 현저히 약화되었다고 볼 수 있다. 그런데도 힘이 센 乙이 빼앗은 칼로 급소인 목을 찌른 것은 침해의 정도에 비추어 사회적으로 상당한 방위행위라고 할 수 없다. 2007도1794는 말다툼 중 상대방으로부터 낫을 빼앗아 여러 차례 찔러 살해한 사안에서 정당방위·과잉방위를 모두 부정한 원심을 수긍하였다. 이 사안은 찌른 횟수 등 사실관계가 달라 그 결론을 그대로 옮길 수는 없으나, 같은 기준을 적용하면 침해가 이미 종료된 뒤의 공격으로 보아 과잉방위도 부정될 가능성이 크다(판시 자체가 아니라 추론). 만약 칼을 빼앗은 직후 甲의 공격이 계속되고 있었다면 과잉방위(제21조 제2항)로 형의 임의적 감면 여지가 있다. 乙이 식칼을 가지고 도주한 점은 문제에 나타난 사실만으로는 불법영득의사를 단정하기 어려워 별도로 논하지 않는다. 다. 결론 — 乙의 행위는 정당방위가 아니고 과잉방위도 인정되기 어려워, 乙은 甲에 대한 살인미수죄의 죄책을 진다.

7. 丙 — 부작위에 의한 살인미수(보증인지위·동가치성·고의) (근거: 형법 제18조, 형법 제250조 제1항, 형법 제254조, 민법 제826조 제1항) 가. 법리 — 형법 제18조는 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다고 정한다. 부진정 부작위범은 보호법익의 주체가 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 법적 작위의무가 있으며, 그가 보호적 지위에서 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 실행행위로 평가된다. 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되고, 부진정 부작위범의 고의는 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식으로 족하며 미필적 고의로도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 부부는 서로 부양하고 협조할 의무가 있다(민법 제826조 제1항). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲의 처로서 민법 제826조 제1항의 부양·협조의무에 기한 법적 작위의무(보증인지위)가 있다. 甲은 목을 찔려 많은 피를 흘리며 쓰러져 스스로 생명의 위협에 대처할 능력이 없었고, 집에 돌아온 丙은 119 신고 등으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는 지위에서 사태를 지배하고 있었다. 그런데도 丙은 甲이 '죽을 수도 있다'고 인식하면서 '차라리 죽었으면 좋겠다'는 생각으로 그대로 두고 나가 버렸으므로, 사망의 결과를 용인한 미필적 고의가 인정되고, 그 부작위는 작위에 의한 살인과 동등한 형법적 가치를 가진다. 甲이 평소 丙을 지속적으로 구타해 왔다는 사정은 범행 동기에 불과하고, 쓰러져 있는 甲으로부터 현재의 침해가 있었던 것이 아니므로 정당방위 등 위법성조각사유도 되지 않는다. 甲은 병원으로 후송되어 치료 후 퇴원하였으므로 결과는 발생하지 않았다. 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 의무 있는 자의 유기(형법 제271조 제1항)는 부작위에 의한 살인미수에 흡수된다. 다. 결론 — 丙은 부작위에 의한 살인미수죄의 죄책을 진다.

8. 丁 — 객체의 착오와 C에 대한 살인미수 (근거: 형법 제250조 제1항, 형법 제254조, 형법 제258조의2 제1항) 가. 법리 — 행위자가 의도한 객체와 실제 침해된 객체가 동일한 구성요건에 속하는 경우, 판례는 착오가 고의 성립에 영향을 주지 않는다는 입장이다. 즉 '갑'을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 '을'에게 명중된 경우에도 '을'에 대한 살인의 고의가 있고(대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결), 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니한다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 乙을 살해하라는 甲의 부탁을 승낙하고, 눈앞의 C를 乙로 오인하여 자동차로 들이받았다. 이는 공격한 대상 자체를 다른 사람으로 잘못 안 객체의 착오로서, 丁은 눈앞의 사람(C)을 살해하려는 의사로 행위하였으므로 구체적 부합설에 의하더라도, 위 판례(방법의 착오에서도 고의를 인정한 사안)의 입장에 의하더라도 C에 대한 살인의 고의가 인정된다. 위 두 판결은 방법(타격)의 착오 사안이므로 객체의 착오인 이 사안에는 '방법의 착오에서도 고의를 인정하는 이상 객체의 착오에서는 더욱 그러하다'는 추론으로 적용한다. 자동차로 사람을 들이받는 행위는 사망의 결과를 발생시킬 위험이 큰 행위이나 C는 6주의 상해를 입는 데 그쳤으므로 살인미수이다. 위험한 물건(자동차)에 의한 특수상해는 살인미수에 흡수된다. 다. 결론 — 丁은 C에 대한 살인미수죄의 죄책을 진다.

9. 甲 — 피교사자의 객체의 착오와 교사자의 책임 (근거: 형법 제31조 제1항, 형법 제250조 제1항, 형법 제254조) 가. 법리 — 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). 피교사자가 객체를 착오한 경우 교사자에게 이는 객체의 착오인지 방법의 착오인지 견해가 대립한다. 판례는 방법(타격)의 착오에서도 발생한 결과에 대한 고의를 인정한다(대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결; 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 丁에게 乙의 살해를 교사하였고, 丁은 이를 승낙하여 실행에 착수하였으나 C를 乙로 오인하여 공격하였다. ① 피교사자의 객체의 착오를 교사자에게도 객체의 착오로 보면, 어느 학설에 의하든 甲은 C에 대한 살인미수죄의 교사범이 된다. ② 교사자에게는 방법의 착오라고 보면, 구체적 부합설에 의할 경우 乙에 대한 살인미수의 교사범과 C에 대한 과실치상의 상상적 경합이 되지만, 판례가 취하는 입장(방법의 착오에서도 발생한 결과에 대한 고의 인정)에 의하면 결국 C에 대한 살인미수의 교사범이 된다. 판례는 교사자의 착오를 직접 판시한 바 없으므로 이 결론은 위 판시에서 이끌어 낸 추론이다. 다. 결론 — 甲은 C에 대한 살인미수죄의 교사범으로서 정범과 동일한 형으로 처벌된다.

10. 丁 — 친형 D의 운전면허증 제시(공문서부정행사죄) (근거: 형법 제230조) 가. 법리 — 운전면허증은 '자격증명'과 '동일인증명'의 기능을 동시에 가지고 있으므로, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 사법경찰관 P2가 체포 후 인적사항을 확인하자 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였다. 이는 수사기관의 신분확인 요구에 대하여 타인의 운전면허증을 마치 자신의 것처럼 제시한 것으로서, 공문서인 운전면허증을 사용권한 없이 그 사용목적(동일인증명)에 따라 행사한 것이다. 다. 결론 — 丁에게 공문서부정행사죄가 성립한다.

11. 丁 — 피의자신문조서에 D 명의로 서명날인(사서명위조·위조사서명행사) (근거: 형법 제239조 제1항, 형법 제239조 제2항) 가. 법리 — 행사할 목적으로 타인의 서명 등을 위조하거나 위조한 서명을 행사하면 사서명위조죄 및 위조사서명행사죄가 성립한다(형법 제239조). 피의자가 경찰에서 자신의 형인 것처럼 행세하며 자신에 대한 피의자신문조서 말미에 형의 서명을 하여 수사기록에 편철하게 한 행위는 사서명위조 및 동행사죄에 해당한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3357 판결). 또한 수사기관이 진술자로 하여금 면전에서 조서 말미에 서명 등을 하도록 한 후 바로 회수하는 수사서류의 경우, 진술자가 타인인 양 행세하며 타인의 서명 등을 기재하면 특별한 사정이 없는 이상 그 기재와 동시에 위조사서명 등 행사죄가 성립한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 D 행세를 하며 피의자신문을 받은 뒤 P2가 작성한 피의자신문조서를 열람하고 그 말미에 D 명의로 서명날인하였다. 이는 권한 없이 행사할 목적으로 D의 서명을 위조한 것이고, 이를 P2에게 건네주어 수사기관이 열람할 수 있는 상태에 두었으므로 위조사서명행사죄도 성립한다. 사실관계(친형 행세·피의자신문조서 말미 서명)가 2005도3357과 거의 같다. 다. 결론 — 丁에게 사서명위조죄와 위조사서명행사죄가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합이다.

12. 丁 — 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부 (근거: 형법 제137조) 가. 법리 — 피의자는 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 피의자가 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였더라도 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 잘못된 결론을 내렸다면 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 다만 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 수사기관이 나름대로 충실한 수사를 하더라도 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면 위 죄가 성립한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 D 행세를 하며 D의 운전면허증을 제시하였으나, 이는 기존의 진정한 공문서를 이용해 신분을 허위로 진술한 것이다. 수사기관은 지문 대조 등 통상의 신원확인 절차로 피의자의 동일성을 확인할 수 있으므로, 위 판시가 성립을 인정한 '타인의 혈액을 자신의 것처럼 제출하여 감정하게 한 경우'처럼 충실한 수사로도 허위임을 발견할 수 없을 정도의 증거 조작으로 보기는 어렵다. 이는 판시 자체가 아니라 그 기준을 이 사안에 적용한 추론이다. 신분 위장 행위는 공문서부정행사죄·사서명위조죄 등으로 평가하면 족하다. 다. 결론 — 丁에게 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

13. 죄수 정리 (근거: 형법 제37조, 형법 제40조) 가. 법리 — 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하면 상상적 경합(형법 제40조), 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범(형법 제37조)으로 처리한다. 나. 사안의 적용 — 甲: B에 대한 사기(공동정범), A에 대한 사기(공동정범), 乙에 대한 특수상해미수, C에 대한 살인미수의 교사범이 각 별개의 행위로 성립한다. 乙: B·A에 대한 각 사기(공동정범)와 甲에 대한 살인미수가 성립한다. 丙: 부작위에 의한 살인미수가 성립한다. 丁: C에 대한 살인미수, 공문서부정행사, 사서명위조, 위조사서명행사가 성립한다. 다. 결론 — 甲·乙·丁의 각 죄는 실체적 경합(형법 제37조)이고, 丙은 부작위에 의한 살인미수죄 일죄이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 판시요지: [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의에 대한 특정과 증명의 정도 [3] 건설노동조합의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여, 위 조합의 상급단체 간부에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결 판시요지: [1] 간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1955 판결 판시요지: 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는바, 피고인들 이 그들이 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박한 사실이 있다고 하여도 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에는 속하지 아니하므로 이를 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 판시요지: 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결 판시요지: [1] 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정되는 것인데, 피고인이 살인의 범의를 자백하지 아니하고 상해 또는 폭행의 범의만이 있었을 뿐이라고 다투고 있는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도, 범행 후에 있어서의 결과회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결 판시요지: 싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결 판시요지: [1] 정당방위의 성립요건 [2] 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 범행재연 사진영상에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의하는 경우의 증거능력 유무(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 판시요지: [1] 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 갖는 경우 / 부진정 부작위범에서 부작위로 인한 법익침해가 범죄의 실행행위로 평가될 수 있는 경우 및 여기서의 작위의무는 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되는지 여부(적극) / 부진정 부작위범의 고의의 내용 및 이때 작위의무자에게 고의가 있었는지 판단하는 기준 [2] 선장은 승객 등 선박공동체가 위험에 직면할 경우 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있는지 여부(적극) 및 선장이나 승무원은 선박 위험 시 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있는지 여부(적극) / 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 … ▷ 관련 판례: 대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결 판시요지: “갑”을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 그것이 목적하지 아니한 “을” 에게 명중되어 “을”이 사망한 경우에 “을”에 대한 살인의 고의가 있는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결 판시요지: 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결 판시요지: 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 경우, 공문서부정행사죄에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 '자격증명'과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 '동일인증명'의 기능을 동시에 가지고 있다. 운전면허증의 앞면에는 운전면허를 받은 사람의 성명·주민등록번호·주소가 기재되고 사진이 첨부되며 뒷면에는 기재사항의 변경내용이 기재될 뿐만 아니라, 정기적으로 반드시 갱신교부되도록 하고 있어, 운전면허증은 운전면허를 받은 사람의 동일성 및 신분을 증명하기에 충분하… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3357 판결 판시요지: 피의자가 피의자신문조서 말미의 서명날인란에 타인의 서명을 한 경우 사서명위조 및 동행사죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결 판시요지: [1] 사서명 등 위조죄의 성립 요건 및 일반인이 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하기에 충분한 정도인지 판단하는 방법 [2] 완성되지 않은 문서에 권한 없는 자가 타인의 서명 등을 기재한 경우, 문서 완성과 상관없이 서명 등 위조죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 피고인이 타인 행세를 하며 피의자로서 조사를 받은 다음 경찰관에 의하여 작성된 피의자신문조서의 말미에 타인의 서명 및 무인을 하고, 타인의 이름이 기재된 수사과정확인서에 무인을 한 사안에서, 피고인에게 사서명 등 위조죄 및 위조사서명 등 행사죄의 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 판시요지: [1] 피의자나 참고인이 수사기관에 대하여 조작된 증거를 제출함으로써 수사기관의 수사활동을 방해한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(적극) [2] 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이고, 한편, 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리가 있지만 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야…

■ 제2문 2. 〔배점 10점〕

1. 체포현장에서 임의제출받은 식칼의 압수 — 사후영장 요부 (근거: 형사소송법 제218조, 형사소송법 제216조 제1항, 형사소송법 제217조 제2항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수할 수 있으나 계속 압수할 필요가 있으면 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). 이와 달리 제217조 제2항·제3항에 위반하여 영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고 증거동의가 있어도 마찬가지이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 나. 사안의 적용 — P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙이 소지하던 식칼을 乙로부터 임의로 제출받아 압수하였다. 이는 제216조 제1항 제2호의 체포현장 압수가 아니라 제218조의 임의제출물 압수이므로 사후에 압수수색영장을 받을 필요가 없다. 2015도13726은 현행범 체포 현장의 사안이나, 제218조는 체포의 종류를 가리지 않으므로 다른 적법한 체포의 현장에도 같은 법리가 적용된다(추론). 만약 제출의 임의성이 부정되어 실질이 제216조 제1항 제2호의 압수라면, 사후영장을 받지 않았으므로 2009도11401에 따라 증거능력이 없게 된다. 다. 결론 — 식칼의 압수는 제218조에 따른 적법한 임의제출물 압수이고, 사후영장을 받지 않았다는 사정만으로 위법하지 않다.

2. 식칼의 증거능력 — 비진술증거와 증거동의 (근거: 형사소송법 제308조의2, 형사소송법 제318조 제1항) 가. 법리 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 전문법칙(제310조의2 이하)은 진술증거에 관한 것이므로, 증거물인 흉기 같은 비진술증거는 적법하게 수집되고 요증사실과 관련성이 인정되면 증거능력이 있다. 제318조 제1항은 '서류 또는 물건'을 증거동의의 대상으로 정하고 있으나, 동의는 증거능력을 부여하는 사유일 뿐 적법하게 수집된 증거물이 피고인의 부동의만으로 증거능력을 잃는 것은 아니다. 나. 사안의 적용 — 식칼은 범행에 사용된 증거물로서 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않고, 乙이 증거로 함에 부동의하였다는 사정은 증거능력에 영향을 주지 않는다. 다만 압수된 식칼이 범행에 사용된 바로 그 칼이라는 동일성·관련성은 검사가 증명하여야 한다. 압수절차가 적법하므로 위법수집증거배제법칙도 적용되지 않는다. 다. 결론 — 위 식칼은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 판시요지: [1] 현행범인으로 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준 [2] 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받아야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준 [2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이…

■ 제2문 3. 〔배점 15점〕

1. 사법경찰관 작성 검증조서와 현장사진 (근거: 형사소송법 제312조 제6항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제6항). 검증조서에 첨부된 현장사진은 검증 결과를 보충하는 검증조서의 일부이다. 나. 사안의 적용 — P1이 혈흔이 남아 있는 범행현장을 촬영한 현장사진은 수사기관이 오관의 작용으로 현장의 상태를 인식한 검증 결과를 기록한 것으로서 검증조서와 일체를 이룬다. 따라서 검증조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 작성자인 P1의 공판기일 진술로 성립의 진정함이 증명되면, 乙이 부동의하더라도 현장사진 부분은 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 현장사진은 제312조 제6항의 요건(적법한 절차·방식 및 P1의 진술에 의한 성립의 진정)을 갖추면 증거로 사용할 수 있다.

2. 범행재연사진의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제3항, 형사소송법 제312조 제6항) 가. 법리 — 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적이 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 그 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 피고인이 검증조서에 대하여 증거로 함에 부동의하고 범행재연 부분의 성립의 진정 및 내용을 인정하지 않은 경우에도 같다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 '식칼로 甲의 목을 찔렀다'고 진술하며 범행을 재연한 사진은 현장의 객관적 상태가 아니라 乙의 행동에 의한 범행 진술(자백)을 기록한 것이므로, 실질은 사법경찰관 앞에서의 피의자 진술이다. 따라서 검증조서의 일부로 첨부되었더라도 제312조 제6항이 아니라 제312조 제3항이 적용되어 乙이 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. 乙은 검증조서를 증거로 함에 부동의하였으므로, 공판정에서 그 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 없다. 다. 결론 — 범행재연사진은 乙이 그 내용을 인정하지 않는 한 증거로 사용할 수 없다.

3. 검증조서에 기재된 乙의 자백 진술의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제3항) 가. 법리 — 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제3항). 사법경찰관 작성 검증조서 중 피고인의 진술을 기재한 부분은 피고인이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 나. 사안의 적용 — 검증조서에 기재된 '식칼로 甲의 목을 찔렀다'는 乙의 진술은 검증의 결과가 아니라 사법경찰관 앞에서 한 피의자의 진술이므로, 조서의 명칭이 검증조서라도 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 같이 제312조 제3항에 따라 판단한다. 乙이 부동의하고 그 내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없고, 피고인 자신의 진술이므로 제314조로 구제될 여지도 없다. 다. 결론 — 乙의 자백 기재 진술 부분은 乙이 내용을 인정하지 않는 한 증거로 사용할 수 없다. 결국 검증조서 중 현장사진 부분만 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결 판시요지: [3] 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결 판시요지: [1] 정당방위의 성립요건 [2] 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 범행재연 사진영상에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의하는 경우의 증거능력 유무(소극)

■ 제2문 4. 〔배점 10점〕

1. 공범인 乙에 대한 사경 작성 피의자신문조서와 제312조 제3항 (근거: 형사소송법 제312조 제3항) 가. 법리 — 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결). 이는 2007년 개정 전 구 형사소송법 제312조 제2항(현행 제312조 제3항)에 관하여 같은 취지로 판시한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결의 법리를 현행 조문 아래에서 유지한 것이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 보이스피싱 범행에 관한 甲의 공범이고, P1 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 공범의 피의자신문조서이다. 따라서 甲에 대한 관계에서도 제312조 제4항이 아니라 제312조 제3항이 적용되어, 피고인 甲이 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. 甲은 이를 증거로 함에 부동의하였으므로 내용을 인정하지 않은 것이다. 다. 결론 — 위 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하는 이상 제312조 제3항에 따라 甲에 대한 증거능력이 없다.

2. 원진술자 乙의 사망과 제314조의 적용 여부 (근거: 형사소송법 제314조) 가. 법리 — 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망 등으로 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 제312조의 조서를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 그러나 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 당해 피고인이 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로, 그 당연한 결과로 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결; 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 교통사고로 사망하여 법정에서 진술할 수 없게 되었더라도, 위 조서의 증거능력은 피고인 甲의 내용 인정 여부에 달려 있을 뿐 원진술자 乙의 진술 가능성과는 무관하다. 2009도6602는 공범의 경찰 피의자신문조서에 대하여 원진술자가 사망한 사안에서 제314조의 적용을 부정하였으므로 이 사안과 같다. 다. 결론 — 乙이 사망하였더라도 제314조가 적용되지 않으므로, 위 피의자신문조서는 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 판시요지: 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결 판시요지: 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력과형사소송법 제314조의 적용 여부(소극)

■ 제2문 5. 〔배점 10점〕

1. 임의동행의 적법성 — 사실상의 강제연행(불법체포) (근거: 형사소송법 제199조 제1항) 가. 법리 — 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 임의동행의 적법성이 인정된다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결). 이 판결은 경찰관이 동행 요구 시 거부할 수 있음을 고지하지 않았고, 경찰서에서 화장실에 갈 때도 경찰관이 따라와 감시하였다면, 물리력 행사가 없고 피의자가 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없더라도 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보았다(같은 판결 이유). 나. 사안의 적용 — P1은 형식상 거부할 수 있다고 말하였으나 곧이어 '거부하더라도 강제로 연행할 수 있다'고 하여 거부권 고지를 사실상 무의미하게 만들었으므로, 乙은 동행을 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 따라간 것이다. 경찰서 도착 후에도 P1이 화장실에 가는 乙을 감시하여 乙이 자유로이 퇴거할 수 있는 상황이 아니었다. 乙이 명시적으로 거부의사를 표시하지 않았다는 사정만으로는 자발적 의사에 의한 동행이 객관적으로 명백하게 입증되었다고 할 수 없다. 다. 결론 — 乙에 대한 동행은 임의동행의 요건을 갖추지 못한 사실상의 강제연행으로서 영장 없는 불법체포에 해당한다.

2. 불법체포 상태에서 작성된 진술서의 증거능력 (근거: 형사소송법 제308조의2, 형사소송법 제312조 제5항, 형사소송법 제312조 제3항) 가. 법리 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 경찰이 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 받은 자술서와 진술조서는 헌법과 형사소송법이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 것으로서 제308조의2에 따라 증거능력이 부정된다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결). 또한 피의자가 수사과정에서 작성한 진술서에는 제312조 제1항부터 제4항까지가 준용되므로(제312조 제5항), 사법경찰관의 수사과정에서 작성된 진술서는 제312조 제3항에 따라 피고인이 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 乙의 진술서는 불법체포 상태에서 경찰서에서 작성된 것이므로 영장주의에 위배하여 수집된 증거로서 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 2009도6717은 피고인 아닌 자의 자술서에 관한 사안이나, 판시가 그 근거로 든 영장주의 위배는 피의자 본인의 진술서에도 그대로 해당한다(추론). 설령 동행이 적법하였다고 하더라도 위 진술서는 사법경찰관의 수사과정에서 작성된 피의자의 진술서이므로 제312조 제5항·제3항에 따라 乙이 공판기일에 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. 다. 결론 — 위 진술서는 제308조의2에 따른 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 판시요지: [1] 임의동행의 적법요건 [2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 판시요지: [1] ‘임의동행’의 적법성을 인정하기 위한 요건 [2] 수사기관이 ‘피고인 아닌 자’를 상대로 위법하게 수집한 증거를 ‘피고인’에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 유흥주점 업주와 종업원인 피고인들이 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법 위반으로 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행한 상태에서 받은 각 자술서 및 이들에 대하여 작성한 각 진술조서는 위법수사로 얻은 진술증거에 해당하여 증거능력이 없다는 이유로, 이를 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있는데, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 …

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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