제8회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

답안 개요

제8회 변호사시험(2019. 1. 시행) 민사법 사례형 제1문(150점)은 세 개의 독립 사례로 이루어진다.
제1문의1(50점)은 상인 甲·乙이 丙의 보증 아래 은행에서 빌린 3억 원의 운명을 묻는다. 1.(30점)은 상사연대채무·연대보증, 보증인에 대한 상계, 압류 경합으로 무효가 된 전부명령, 압류의 시효중단과 그 상대효, 연대채무자 1인의 시효완성의 절대효(민법 제421조), 시효이익 포기의 상대효를 거쳐 甲·乙·丙 각자의 잔존 원금을 계산하게 한다. 2.(20점)는 시효완성 직전에 신청하였으나 집행하지 않은 유체동산 가압류의 시효중단 효력을 묻는다.
제1문의2(50점)는 소송상화해 후 화해조항 불이행을 이유로 한 등기말소청구(25점), 당사자 사망을 간과한 항소심 판결에 대한 공동상속인 1인의 추후보완상고(15점), 본소 인용을 조건으로 한 예비적 반소의 판단 요부(10점)를 다룬다.
제1문의3(50점)은 종중의 당사자능력과 대표권 심리 의무(15점), 예비적 반소에서 반소피고만 항소한 경우의 심판범위(20점), 변론종결 전 승계인과 그로부터 변론종결 후 승계한 자에 대한 기판력과 말소 방법(15점)을 묻는다.
제8회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점).
제2문의1(30점)은 ① 무권대리인이 한 채권양도를 본인이 추인한 경우 추인 전 본인으로부터 채권을 양수한 戊와 무권대리 양수인 丁 사이의 우열(민법 제133조 단서·확정일자 있는 대항요건의 선후, 15점), ② 채권자 승낙 없는 면책적 채무인수에서 채권자의 이행청구가 묵시적 승낙인지와 인수인이 인수의 원인관계(매매)상 동시이행항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지(15점)를 묻는다.
제2문의2(35점)는 전세권저당권자의 물상대위와 관련하여 ① 압류 전 일부 반환의 효력, 일반채권자의 선행 압류와 저당권자 전부명령의 효력 및 丙·丁의 권리 범위(20점), ② 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로 대항할 수 있는 반대채권의 범위(15점)를 다룬다.
제2문의3(35점)은 ① 양자간 등기명의신탁 부동산을 신탁자가 처분한 행위의 사해행위성(15점), ② 사해행위 취소로 회복된 부동산을 채무자가 다시 처분한 경우 민법 제407조의 채권자가 전득자를 상대로 말소를 구할 수 있는지(20점)를 묻는다.
제8회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(상법, 100점).
설문 1.(35점)은 해직보상금·퇴직금·명목상 이사의 보수가 상법 제388조의 보수 규율을 받는지와 주주총회 결의의 요부·박탈결의의 효력을, 설문 2.(15점)은 흡수합병 소멸회사가 융통어음 소지인에게 취하여야 할 채권자보호절차를 묻는다.
설문 3.(35점)은 주식매수청구권을 행사하고 대금을 받지 못한 비상장회사 주주의 주주제안(이사 해임 의제)에 대한 지분·시기·거부사유를, 설문 4.(15점)는 합병반대주주의 매매대금과 이행기 경과 후 지연손해금의 구체적 산정을 묻는다.

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2019년도 시행 제8회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

중고차매매업을 하는 甲과 乙은 영업장 확보를 위하여 2012. 1. 6. 丙의 보증 아래 A은행으로부터 3억 원을 연이율 7%, 변제기 1년으로 하여 차용하였고¹, 甲은 A은행에 집행력 있는 공정증서의 형식으로 차용증을 따로 작성해 주었다⁴.

한편 甲과 乙은 변제기인 2013. 1. 5.까지의 이자는 모두 지급하였으나 그 이후로 아무런 변제를 못하고 있다^1·5.

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

A은행이 甲, 乙, 丙의 재산을 찾아보았더니, 甲은 B은행에 9천만 원의 정기예금을³, 丙은 A은행에 1억 2천만 원의 정기예금을 가지고 있었다². 이에 A은행은 2013. 5. 2. 丙에게 위 대출금채권 중 원금 1억 2천만 원을 2013. 1. 5. 만기인 위 1억 2천만 원의 정기예금채무와 상계한다는 통지를 보냈고, 이는 2013. 5. 3. 丙에게 도달하였다².

그리고 A은행은 甲을 상대로 위 공정증서에 기한 강제집행에 착수하여, 2015. 1. 6. 甲의 B은행에 대한 정기예금채권에 채권압류 및 전부명령이 있었고, 이는 다음 날 甲과 B은행에 송달된 후 확정되었다^3·4·6. 그런데 甲의 B은행에 대한 위 정기예금채권에는 2014. 12. 3. 甲에 대한 다른 채권자인 C가 甲에 대한 1억 원의 대여금채권을 청구채권으로 하여 신청한 채권가압류가 있었고, 이는 다음 날 甲과 B은행에 송달된 사실이 있었다³.

한편 乙은 2018. 11. 9. A은행에 남은 대출금 채무를 전액 변제하겠다는 확약서를 제출하였다^5·6.

< 문제 >

1.현재 A은행은 甲, 乙, 丙에 대하여 각 얼마의 대출금 지급을 구할 수 있는가⁶? (금액은 원금에 한하고, 다수 채무자 간의 중첩적 채무관계는 별도로 표시할 필요 없음) (30점)

< 추가적 사실관계 2 >

A은행이 2018. 11. 1. 甲을 상대로 위 대출금의 지급을 구하는 소를 제기하자, 甲은 이 소송에서 위 대출금채무의 소멸시효가 완성되었다고 주장한다^7·10. 이에 A은행은 2018. 1. 4. 위 공정증서에 기하여 甲 소유의 유체동산에 대한 가압류를 신청하여 2018. 1. 8. 그 결정을 받았으므로 시효가 중단되었다고 주장한다^7·8.

이에 甲은 다시 ① 위 가압류결정이 이미 시효가 완성된 후에 이루어졌고⁸, 또한 ② 가압류결정에 기한 집행이 이루어지지 않았으므로, 시효가 중단되지 않았다고 주장한다⁹. 사실 A은행은 위 가압류결정을 받은 후 甲에게 가치 있는 유체동산이 없다는 판단하에 집행절차를 밟지 않았다⁹.

< 문제 >

2.甲의 위 ①, ② 주장은 이유 있는가¹⁰? (20점)

〈제1문의 2〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 乙로부터 X부동산을 5억 원에 매수하였다며 2017. 3. 2. 乙을 상대로 “乙은 甲에게 X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”라는 취지의 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

위 소송 계속 중 2018. 2. 2. 甲과 乙은 다음과 같이 소송상화해를 하였다^11·13. “乙은 甲에게 X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급한다. 소송비용은 각자 부담한다^{11·12·13·14}.” 그런데 乙은 위 화해조항에 따라 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤음에도¹² 甲이 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않아서 위 매매계약이 잔대금 미지급으로 해제되었고 그로 인해 위 소송상화해도 효력이 없다고 주장하면서^13·14, 甲을 상대로 X부동산에 관한 甲 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다^12·15.

< 문제 >

1.乙의 주장대로 甲이 화해조항에 따른 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않았다면, 법원은 乙의 청구에 대해 어떤 판결을 하여야 하는가¹⁵? (25점)

< 추가적 사실관계 2 >

제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였고 乙은 甲의 항소 직후 사망하였다¹⁶. 그런데 항소심 법원이 이를 간과한 채 소송을 진행하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 송달되었다¹⁶. 항소심 법원은 甲의 항소를 받아들여 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고¹⁶ 판결문까지 공시송달의 방법으로 송달되었다¹⁷. 乙의 상속인으로는 A, B가 있고¹⁸ A, B는 상소기간 도과 후인 2018. 10. 28.에야 이러한 사실을 알게 되었는데¹⁷, A는 위 판결을 그대로 받아들이기로 했으나 B는 위 판결의 효력을 다투고 있다¹⁸.

< 문제 >

2.B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가^17·18? (15점)

< 추가적 사실관계 3 >

제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였다^19·20. 乙은 항소심에서 X부동산에 관한 매매계약이 해제되었다고 주장하고, 만일 해제되지 않았다면 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 예비적으로 “甲은 乙에게 1억 원을 지급하라.”라는 취지의 반소를 제기하였다^19·20.

< 문제 >

3.항소심 법원이 항소기각 판결을 한다면 위 반소청구에 대하여 판단을 하여야 하는가²⁰? (10점)

〈제1문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲종중의 대표자 乙은 2018. 5.경 일부 종원들이 乙 몰래 甲종중 소유의 X토지를 종원 丙에게 매도하고 관련서류를 위조하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알게 되어³⁰ 甲종중을 원고로 하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다^24·28.

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

위 소송에서 丙은 甲종중이 그 종중을 나타내는 특별한 명칭을 사용한 적이 없고 서면으로 된 정식 종중규약도 없으며²¹, 그 대표자라는 乙이 일부 종원들에게는 소집통지를 하지 않고 乙에게 우호적인 종원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중총회의 결의에 의하여 선임되었을 뿐이라고 주장하고 있다^22·23. 그럼에도 불구하고 제1심 법원은 甲종중에 대하여 석명권을 행사하거나 직권증거조사를 해서 乙에게 적법한 대표권이 있는지를 심리하지 않고 변론을 종결하였다²².

< 문제 >

1.제1심 법원은 원고에 대하여 석명권을 행사하는 등으로 乙에게 대표권이 있는지를 심리 판단하여야 하는가²²? 또 丙의 주장이 사실이라면 원고의 이 사건 소는 적법한가^21·23? (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

제1심 소송 계속 중 丙은 甲종중을 상대로 반소를 제기하면서 주위적으로 甲종중과의 매매계약이 유효하다면 X토지의 인도를 구하고, 예비적으로 위 매매계약이 무효라면 X토지 매매대금 상당의 부당이득금반환을 구하였다^24·26. 제1심은 위 매매계약이 무효라고 판단한 후 甲종중의 청구와 丙의 예비적 청구를 인용하였다²⁵. 이에 대하여 원고(반소피고)인 甲종중이 丙의 예비적 청구에 대하여 항소하였고, 丙은 패소부분에 대하여 항소 및 부대항소를 하지 않았다^25·26·27.

< 문제 >

2. 항소심에서 심리한 결과 甲종중과 丙의 매매계약이 유효라는 판단을 한 경우에 항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는가^26·27? (20점)

< 추가적 사실관계 3 >

제1심에서 甲종중의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정되었다. 이에 甲종중이 丙의 소유권이전등기를 말소하기 위하여 새로운 등기부등본을 발급받아 보고, 丙이 丁에게 위 소송의 변론종결 전에 소유권이전등기를 마쳐 주었으며^28·29, 다시 丁이 戊에게 위 소송의 변론종결 후에 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 비로소 알게 되었다²⁹.

< 문제 >

3. 위 판결의 효력이 丁과 戊에게 미치는지 여부^28·29와 甲종중이 丁과 戊 명의의 각 소유권이전등기를 말소할 수 있는 방법을 서술하시오³⁰. (15점)

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 〉

甲은 2018. 3. 1. 乙에 대해 1억 원의 대여금채권을 가지고 있다.

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

[※ 제시된 일자는 공휴일이 아닌 것으로 간주함]

< 추가적 사실관계 1 〉

평소 甲과 알고 지내던 丙은 甲으로부터 어떠한 권한도 부여받은 적 없이 甲의 대리인이라고 칭하면서 2018. 4. 1. 위 채권을 丁에게 양도하는 계약을 체결하였고³¹, 丁은 2018. 5. 1. 乙로부터 확정일자 있는 증서로써 채권양도의 승낙을 받았다^32·33.

이러한 사실을 알지 못한 甲은 2018. 5. 1. 자신의 채권자 戊에게 위 채권을 양도하고, 이러한 사실을 乙에게 내용증명우편으로 통지하여 2018. 5. 3. 위 통지가 도달하였다³³. 이에 乙은 甲에게 연락하여 이미 한 달 전에 위 채권이 丙을 통해 丁에게 양도되었으며 자신이 이를 승낙하였다고 설명하였다. 그간의 경위를 알게 된 甲은 丙과의 관계를 고려해서 2018. 5. 10. 丁에게 연락하여 丙과 체결한 위 채권양도계약을 추인하였다^31·32. 위 채권을 두고 丁과 戊는 乙에게 각자 자신에게 채무를 이행하여야 한다고 주장하고 있다.

< 문제 >

1.이러한 경우에 누구의 주장이 타당한지를 설명하시오³³. (15점)

< 추가적 사실관계 2 〉

丙은 2018. 8. 1. 乙로부터 기계를 1억 원에 매수하는 계약을 체결하면서 乙로부터 2018. 8. 5.까지 기계를 인도받기로 하였다³⁶. 계약당일 乙과 丙은 기계매수대금 지급에 갈음하여 乙이 甲에게 부담하는 위 채무 전액을 丙이 면책적으로 인수하는 약정을 체결하였으나, 甲의 승낙은 받지 않았다³⁴. 이후 이러한 사실을 알게 된 甲은 丙이 乙보다 경제적 자력이 낫다고 판단하여, 2018. 12. 1. 丙에게 乙이 부담하던 위 채무 전액의 이행을 청구하였다³⁵. 한편 乙은 현재까지 丙에게 기계를 인도하지 않고 있다.

이에 대해 丙은 ① 乙과 丙 사이의 채무인수계약에 대해 甲의 승낙이 없었기 때문에 甲은 丙에게 채무의 이행을 청구할 권리가 없고^34·35, ② 丙은 乙로부터 기계를 인도받기로 하여 동시이행항변권을 행사할 수 있는데, 아직 기계를 인도받지 못한 상황에서는 甲의 이행청구에 응할 수 없다고 항변한다³⁶.

< 문제 >

2.甲의 청구는 정당한 것인지에 대해 설명하시오³⁶. (15점)

〈제2문의 2〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2015. 12. 10. 그 소유인 X점포에 관하여 乙과 전세금 2억 원, 기간 2016. 1. 10.부터 2018. 1. 9.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하고^37·42 2016. 1. 10. 전세금을 받은 다음 乙에게 X점포를 인도하고 전세권설정등기를 마쳐주었다. 乙은 2017. 2. 10. 丙으로부터 2억 원을 차용하고 丙에게 위 전세권에 저당권을 설정하여 주었다. (이자나 지연손해금은 발생하지 않는 것으로 함)^37·40·42

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

[※ 제시된 일자는 공휴일이 아닌 것으로 간주함]

< 추가적 사실관계 1>

乙은 전세 기간 만료일인 2018. 1. 9. 甲에게 X점포를 인도하면서 전세금 반환을 요구하였고 甲은 그날 乙에게 전세금 일부 반환 명목으로 8,000만 원을 지급하였다^38·40. 乙의 일반 채권자 丁은 같은 해 1. 15. 법원으로부터 위 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·추심명령을 받았고 그 명령이 같은 해 1. 20. 甲에게 송달되었다³⁹. 丙도 같은 해 1. 22. 전세권저당권에 기해 법원으로부터 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·전부명령을 받고 그 명령이 같은 해 1. 25. 甲에게 송달되고 그 무렵 확정되었다^37·39.

이러한 사실이 알려지자 ① 丙은 자신이 전세권저당권자로서 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있으므로 甲이 乙에게 일부 전세금을 변제한 행위는 丙에게 대항할 수 없고 따라서 丙은 전세금 2억 원 전체에 대해 권리가 있다고 주장하였고³⁸, ② 丁은 자신의 압류·추심명령이 丙의 압류·전부명령보다 甲에게 먼저 송달되었으므로 丙의 전부명령은 효력을 상실하였고 따라서 丙과 丁은 동등한 권리가 있다고 주장한다³⁹.

< 문제 >

1.丙과 丁의 위 주장을 검토하고 丙과 丁이 각각 전세금반환채권에 관해 얼마의 범위에서 권리를 주장할 수 있는지 설명하시오⁴⁰. (20점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲은 乙에게 4차례에 걸쳐 금전을 대여하여 아래와 같은 채권이 발생하였다.

	대여일	금 액	변제기
제1대여금채권	2015. 12. 15.	1,000만 원	2017. 10. 14.
제2대여금채권	2015. 12. 20.	1,500만 원	2018. 1. 19.
제3대여금채권	2016. 12. 15.	2,000만 원	2017. 12. 14.
제4대여금채권	2016. 12. 20.	2,500만 원	2018. 2. 19.⁴³

전세 기간이 만료된 후 丙은 2018. 2. 28. 전세권저당권에 기하여 법원으로부터 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·추심명령을 받고 그 명령이 같은 해 3. 10. 甲에게 송달되었다^41·42. 甲은 그때까지 乙로부터 위 대여금을 전혀 변제받지 못하였다. 丙이 甲에게 추심금의 지급을 구하자, 甲은 위 4건의 대여금채권 합계 7,000만 원을 자동채권으로, 전세금반환채권 2억 원을 수동채권으로 하여 상계한다는 의사를 표시하였다⁴¹.

< 문제 >

2.甲이 상계로 丙에게 대항할 수 있는 대여금채권의 범위를 검토하시오⁴³. (15점)

〈제2문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2017. 2. 3. 乙에게 1억 원을 이자 연 5%, 변제기 2018. 1. 2.로 정하여 대여하였다^46·49. 乙은 유일한 재산으로 X아파트를 소유하고 있다⁴⁵.

[※ 추가된 사실관계는 각각 별개임]

[※ 제시된 일자는 공휴일이 아닌 것으로 간주함]

< 추가적 사실관계 1 >

乙은 2017. 6. 2. 친구인 丙과 X아파트에 관하여 명의신탁 약정을 체결하고, 같은 날 丙에게 X아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳤다⁴⁴. 乙은 2017. 8. 5. 丁에게 X아파트를 매도하기로 하고, 乙 자신을 매도인으로, 丁을 매수인으로 하는 매매계약을 체결하였다. 乙은 같은 날 丙의 협조를 받아 X아파트에 관하여 丙에서 丁으로 소유권이전등기를 마쳤다⁴⁵.

甲은 2018. 6. 5. 丁을 상대로, 채무자인 乙이 丁에게 X아파트를 매도한 행위는 사해행위에 해당하므로, 위 매매계약의 취소와 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다⁴⁶. 이에 丁은 X아파트를 乙로부터 매수한 것은 사실이나, 乙이 매도한 것은 丙 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 X아파트이므로 乙의 채권자인 甲이 사해행위 취소를 구할 수 없다고 주장한다⁴⁴. 심리 결과 乙의 재산 상태는 위 매매계약 당시부터 변론종결 당시까지 채무초과임이 인정된다⁴⁵.

< 문제 >

1. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1)결론(소각하/청구기각/청구인용/청구일부인용 -일부 인용의 경우에는 인용범위를 특정할 것)과 2)논거를 기재하시오⁴⁶. (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

乙은 2017. 3. 3. 丙에게 X아파트를 매도하고 X아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다⁴⁹. 乙의 채권자 丁은 2017. 6. 5. 丙을 상대로 乙과 丙 사이의 위 매매계약이 사해행위라고 주장하면서, 위 매매계약의 취소와 丙 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하였다⁴⁷(이하 ‘이 사건 전소’라 함). 丁은 2018. 1. 25. 이 사건 전소에서 전부 승소하였고, 丙이 항소하지 않아 이 사건 전소가 확정되었다. 丙은 2018. 2. 25. 乙에게 X아파트에 관한 소유권이전등기를 말소하여 주었다⁴⁷.

乙은 2018. 3. 4. X아파트에 관하여 소유권이전등기가 회복된 것을 기화로 戊에게 X아파트를 매도하고 다음 날 X아파트에 관하여 戊에게 소유권이전등기를 마쳐주었다⁴⁸. 이에 甲은 2018. 6. 5. 戊를 상대로 戊 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하며 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하였다⁵⁰. 이에 戊는 ① 채무자인 乙은 X아파트를 처분할 권한이 있고^47·48, ② 甲은 이 사건 전소의 취소채권자가 아니고, 채무자의 재산에 강제집행 절차를 통해 배당을 받을 수 있는 일반채권자일 뿐 등기말소청구권을 행사할 권리가 없다고 주장한다^49·50.

< 문제 >

2. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1)결론(소각하/청구기각/청구인용/청구일부인용-일부 인용의 경우에는 인용범위를 특정할 것)과 2)논거를 기재하시오⁵⁰. (20점)

〈제 3 문〉

< 기초적 사실관계 >

甲주식회사(자본금 20억 원 규모의 비상장회사, 이하 ‘甲회사’라 함)에는 대표이사 A, 전무이사 B, 이른바 명목상의 이사인 C가 있는데, 이들 모두 등기이사이다⁵⁷. 다음은 甲회사 정관의 일부이다.

甲회사 정관 (일부)

제40조(이사의 보수와 퇴직금) ① 주주총회는 이사 보수의 총액을 정하고 개인별 지급 규모에 대한 결정을 이사회에 위임한다^51·52.

② 이사의 퇴직금의 지급은 주주총회의 결의를 거쳐야 한다⁵¹.

甲회사의 정기주주총회는 이사의 연간 보수 총액과 각 이사가 퇴직할 경우에 지급할 퇴직금의 액수를 정하였으며, 이사회는 주주총회가 정한 이사 보수의 총액 범위 내에서 각 이사에게 지급할 구체적 액수를 정하였다^{52·53·56·57}. 甲회사는 이사가 해임될 경우 퇴직금과는 별도로 회사가 일정한 금액을 해직보상금으로 지급하기로 하는 약정을 이사회의 승인만을 얻어 각 이사와 체결하였다^53·54. 甲회사의 적자가 계속 누적되자 소수주주의 소집청구에 의하여 개최된 임시주주총회는 A를 이사직에서 해임하는 결의를 하였으며^54·55, 아울러 당시에 임기가 종료된 B에게 지급하기로 한 퇴직금을 박탈하는 결의를 하였다⁵⁶.

< 문제 >

1.甲회사에 A가 해직보상금을, B가 퇴직금을, C가 보수를 청구할 수 있는가^{51·54·56·57}? (35점)

< 추가적 사실관계 1 >

甲회사는 관계회사인 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라 함)의 자금을 융통하기 위하여 약속어음(어음금액: 5,000만 원, 만기: 2018. 3. 31.)을 발행하여 乙회사에 교부하였으며⁵⁹, 乙회사는 동 어음이 자금융통의 목적으로 발행된 것임을 알고 있는 D에게 이 어음을 배서양도하였다^59·60. 그 후 甲회사의 이사회는 丙주식회사(이하 ‘丙회사’라 함)와 합병하기로 결의하였다. 이윽고 2017. 11. 30. 개최된 甲회사의 주주총회는 甲회사를 소멸회사, 丙회사를 존속회사로 하는 합병을 승인하였다⁵⁸.

< 문제 >

2.甲회사는 D에 대하여 합병절차상 어떠한 조치를 취하여야 하는가^58·60? (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

丙회사(자본금 100억 원 규모의 비상장회사)는 의결권 있는 보통주 80,000주와 의결권 없는 우선주 20,000주를 발행하였고, E는 이 중 의결권 있는 보통주 2,800주와 의결권 없는 우선주 1,000주를 소유하고 있다^62·66·69. 丙회사는 2017. 11. 13. 합병승인결의를 위한 주주총회의 소집(주식매수청구권의 내용 및 행사방법 포함)을 통지하였다. E는 재무상황이 열악한 甲회사와의 합병이 오히려 丙회사의 주주에게 손해를 야기할 것으로 판단하였다. 이에 E는 丙회사의 주주총회 전에 서면으로 합병승인결의에 반대한다는 의사를 통지하였다⁶⁸. 丙회사는 2017. 11. 30. 개최된 주주총회에서 합병승인결의를 하였는데, 동 주주총회에 E는 참석하지 않았다⁶⁸. E는 2017. 12. 11. 丙회사에 자신이 소유한 주식 전량을 매수해 줄 것을 서면으로 청구하였고, 동 서면이 같은 날 丙회사에 도달하였다^63·68. E와 丙회사는 주식매수가액을 1주당 10만 원으로 하기로 합의하였으나(보통주·우선주를 불문하고 동일한 매수가액을 적용하기로 함)⁶⁹, 丙회사는 회사의 자금사정을 이유로 2019. 1. 11. 현재 주식매수가액의 지급을 지연하고 있다^63·70. 한편 E는 丙회사의 대표이사 F가 甲회사와의 합병을 추진한 것이 중대한 임무해태행위를 한 것으로 보았다⁶⁵. 이에 E는 임시주주총회일인 2018. 6. 11.의 6주 전에 F를 丙회사의 이사직에서 해임하는 안건을 위 주주총회의 목적사항으로 제안하였다^{61·64·65·66·67}.

< 문제 >

3.丙회사의 이사회는 위 ‘이사 F를 해임하는 건’을 주주총회의 목적사항으로 하여야 하는가^61·67? (35점)

4.E가 2019. 1. 11. 현재 丙회사에 청구할 수 있는 금액을 산출하는 과정을 근거와 함께 설명하라⁷⁰. (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.30점

쟁점 1甲·乙의 대출금채무와 丙의 보증채무의 성질 — 상사연대채무·연대보증·5년 상사시효5점

문제 지문

“중고차매매업을 하는 甲과 乙은 영업장 확보를 위하여 2012. 1. 6. 丙의 보증 아래 A은행으로부터 3억 원을 연이율 7%, 변제기 1년으로 하여 차용하였고”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“한편 甲과 乙은 변제기인 2013. 1. 5.까지의 이자는 모두 지급하였으나 그 이후로 아무런 변제를 못하고 있다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제1항). 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다(같은 조 제2항). 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고(상법 제47조 제1항), 은행의 여신은 기본적 상행위다(상법 제46조 제8호). 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 5년이다(상법 제64조). 판례는 영업자금 차입행위도 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 것이고 상대방이 이를 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다고 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결). 또 보증채무는 주채무와 별개의 독립한 채무이므로 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 따로 정해지고, 보증인에 대한 채권이 상사채권이면 5년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결). (상법 제57조 제1항)

사안의 적용甲과 乙은 중고차매매업을 하는 상인이고, 영업장 확보를 위하여 3억 원을 함께 차용하였다. 이 차용은 상인이 영업을 위하여 한 보조적 상행위다(상법 제47조). 대주인 A은행에게도 대출은 기본적 상행위다. 따라서 甲과 乙은 상법 제57조 제1항에 따라 3억 원 전액에 대하여 연대채무를 부담한다. 부담부분은 특약이 드러나지 않으므로 균등한 것으로 추정된다(민법 제424조). 丙의 보증은 상행위로 인한 주채무에 대한 것이므로 丙은 연대보증인이 된다(상법 제57조 제2항). 따라서 丙에게는 최고·검색의 항변권이 없다. 은행의 대출금채권과 은행이 받은 보증채권은 모두 상사채권이므로 각각 5년의 시효에 걸린다. 2011다104246은 개업 전 준비자금 차입 사안이고 이 사안은 영업 중인 상인의 영업장 확보자금 차입이다. 그래서 위 판시를 그대로 옮긴 것이 아니라, 상법 제47조에 더하여 판시 취지에서 추론한 것이다. 변제기 2013. 1. 5.까지의 이자는 지급되었으므로 원금채권의 시효는 2013. 1. 5.부터 진행한다. 초일을 산입하지 않으면(민법 제157조) 다른 사정이 없는 한 2018. 1. 5. 만료로 시효가 완성된다.

소결甲·乙은 3억 원의 상사연대채무를, 丙은 연대보증채무를 부담하고, 시효기간은 모두 5년이다(중단이 없으면 2018. 1. 5. 만료로 완성).

쟁점 2A은행의 丙에 대한 상계 — 상계적상과 소급효, 주채무에 미치는 효과5점

문제 지문

“丙은 A은행에 1억 2천만 원의 정기예금을 가지고 있었다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“이에 A은행은 2013. 5. 2. 丙에게 위 대출금채권 중 원금 1억 2천만 원을 2013. 1. 5. 만기인 위 1억 2천만 원의 정기예금채무와 상계한다는 통지를 보냈고, 이는 2013. 5. 3. 丙에게 도달하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리상계의 의사표시는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제492조 제1항, 제493조). 상계에도 변제충당 규정이 준용되므로 상계자는 자동채권 중 어느 채무에 충당할지 지정할 수 있다(민법 제499조, 제476조). 보증채무가 이행되거나 상계로 소멸하면 보증의 목적인 주채무도 그 범위에서 만족을 얻어 소멸한다(민법 제428조 제1항). 이 쟁점은 조문만으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. (민법 제493조 제2항)

사안의 적용A은행의 丙에 대한 보증채권(자동채권)의 변제기와 丙의 A은행에 대한 정기예금채권(수동채권)의 만기는 모두 2013. 1. 5.이다. 따라서 그날 상계적상이 생겼다. A은행의 상계 통지는 2013. 5. 3. 丙에게 도달하여 효력이 생겼고, 그 효과는 상계적상 시인 2013. 1. 5.로 소급한다. 2013. 1. 5.까지의 이자는 이미 지급되었으므로 그 시점에 연체이자나 지연손해금은 남아 있지 않았다. A은행은 원금에 충당한다고 지정하였다. 그러므로 丙의 보증채무 중 원금 1억 2천만 원이 소멸하였고, 같은 범위에서 甲·乙의 연대채무 원금도 소멸하였다. 계산하면 3억 원 − 1억 2천만 원 = 1억 8천만 원이 남는다.

소결상계로 2013. 1. 5. 소급하여 원금 1억 2천만 원이 소멸하였고, 甲·乙의 연대채무와 丙의 보증채무의 잔존 원금은 각 1억 8천만 원이다.

쟁점 3甲의 B은행 예금채권에 대한 전부명령 — 선행 가압류로 인한 무효5점

문제 지문

“甲은 B은행에 9천만 원의 정기예금을”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“2015. 1. 6. 甲의 B은행에 대한 정기예금채권에 채권압류 및 전부명령이 있었고, 이는 다음 날 甲과 B은행에 송달된 후 확정되었다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그런데 甲의 B은행에 대한 위 정기예금채권에는 2014. 12. 3. 甲에 대한 다른 채권자인 C가 甲에 대한 1억 원의 대여금채권을 청구채권으로 하여 신청한 채권가압류가 있었고, 이는 다음 날 甲과 B은행에 송달된 사실이 있었다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리전부명령이 있으면 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다(민사집행법 제229조 제3항). 그러나 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다(같은 조 제5항). 전부명령은 확정되어야 효력을 가진다(같은 조 제7항). 이 쟁점은 조문만으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. (민사집행법 제229조 제5항)

사안의 적용甲의 B은행 정기예금채권 9천만 원에는 C의 채권가압류가 먼저 있었다(청구채권 1억 원, 2014. 12. 4. 제3채무자 B은행에 송달). A은행의 압류 및 전부명령은 그 뒤인 2015. 1. 7.에 B은행에 송달되었다. 즉 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 채권자의 가압류가 있었다. C의 가압류 청구금액 1억 원만으로도 피압류채권 9천만 원을 넘으므로, A은행의 청구금액(잔존 원금만 1억 8천만 원)을 더하면 압류의 경합이 분명하다. 따라서 위 전부명령은 확정되었더라도 효력이 없다. 전부명령으로 甲의 대출금채무가 9천만 원 소멸한 것으로 볼 수 없다. 다만 전부명령이 무효인 것과 별개로 A은행의 압류 자체는 유효하다.

소결전부명령은 민사집행법 제229조 제5항에 따라 무효이므로 甲의 채무는 줄지 않는다. A은행의 압류 자체는 유효하게 남는다.

쟁점 4甲에 대한 시효중단 — 압류의 효력과 그 상대효5점

문제 지문

“甲은 A은행에 집행력 있는 공정증서의 형식으로 차용증을 따로 작성해 주었다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 A은행은 甲을 상대로 위 공정증서에 기한 강제집행에 착수하여, 2015. 1. 6. 甲의 B은행에 대한 정기예금채권에 채권압류 및 전부명령이 있었고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리압류는 소멸시효 중단사유다(민법 제168조 제2호). 시효가 중단되면 중단사유가 종료한 때부터 새로이 진행한다(민법 제178조 제1항). 판례는 '압류'에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 중단사유가 종료한 것으로 본다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결). 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 사이에만 효력이 있다(민법 제169조). 연대채무에서 절대적 효력이 있는 것은 이행청구(민법 제416조) 등 법이 정한 사유뿐이다. (민법 제168조)

사안의 적용A은행은 2015. 1. 6. 집행권원인 공정증서에 기하여 甲의 예금채권을 압류하였다. 이로써 시효완성 전에 甲에 대한 대출금채권의 시효가 중단되었다. 전부명령은 무효이나 압류는 취소되거나 해제되지 않았다(민법 제175조 참조). 2016다239840은 체납처분 압류 사안이다. 같은 법리를 민사집행법상 채권압류에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 이 추론에 따르면 압류의 효력이 존속하는 동안 중단 상태가 계속된다. 설령 2015. 1. 7.부터 새로 진행한다고 보더라도 5년이 되는 2020. 1. 6. 전이므로, 현재(2019. 1. 시험 시점) 甲에 대한 시효는 완성되지 않았다. 그러나 압류는 이행청구가 아니므로 민법 제416조의 절대효가 없고, 민법 제169조에 따라 다른 연대채무자 乙에게는 중단의 효력이 미치지 않는다.

소결甲에 대한 시효는 2015. 1. 6. 압류로 중단되어 아직 완성되지 않았다. 乙에 대한 시효는 중단되지 않았다.

쟁점 5乙의 시효완성과 甲에 대한 절대효(부담부분), 乙의 확약서에 의한 시효이익 포기5점

문제 지문

“한편 甲과 乙은 변제기인 2013. 1. 5.까지의 이자는 모두 지급하였으나 그 이후로 아무런 변제를 못하고 있다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“한편 乙은 2018. 11. 9. A은행에 남은 대출금 채무를 전액 변제하겠다는 확약서를 제출하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다(민법 제421조). 부담부분은 균등한 것으로 추정한다(민법 제424조). 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하나(민법 제184조 제1항), 시효완성 후에는 포기할 수 있다. 판례는 시효이익의 포기를 시효완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요한 의사표시로 보고, 그 존재 여부는 표시된 행위의 내용과 동기·경위, 당사자의 목적과 진정한 의도 등을 종합하여 판단한다. 시효완성 후 중단사유인 채무승인이 있었다는 것만으로 곧바로 포기의 의사표시가 있었다고 단정할 수는 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결). 시효이익 포기의 효과는 상대적이어서 포기한 자에게만 미친다. (민법 제421조)

사안의 적용乙에 대한 시효는 중단 없이 진행하여 2018. 1. 5. 만료로 완성되었다. 그 시점의 잔존 원금은 1억 8천만 원이고 乙의 부담부분은 그 1/2인 9천만 원이다. 따라서 甲은 민법 제421조에 따라 9천만 원의 범위에서 의무를 면한다. 甲의 남은 채무는 1억 8천만 원 − 9천만 원 = 9천만 원이다. 그 뒤 乙은 2018. 11. 9. 남은 대출금 채무를 전액 변제하겠다는 확약서를 A은행에 제출하였다. 이는 채무의 존재를 아는 데 그치는 관념의 통지가 아니다. 시효완성 후에 '남은 대출금 채무를 전액 변제하겠다'는 이행 의사를 문서로 확약한 것이므로, 2014다32458의 종합판단 기준에 비추어 시효이익을 받지 않겠다는 효과의사가 표시된 것으로 볼 수 있다. 그러므로 乙은 1억 8천만 원 전액에 대하여 시효를 원용할 수 없다. 다만 포기는 상대효만 있으므로, 이미 2018. 1. 5. 생긴 甲의 면책(9천만 원)은 乙의 사후 포기로 부활하지 않는다.

소결乙은 시효이익을 포기하여 1억 8천만 원 전액의 책임을 지고, 甲은 乙의 부담부분 9천만 원을 면하여 9천만 원의 책임만 진다.

쟁점 6丙의 보증채무 — 주채무자에 대한 시효중단의 효력, 주채무자의 포기와 보증인, 결론5점

문제 지문

“그리고 A은행은 甲을 상대로 위 공정증서에 기한 강제집행에 착수하여, 2015. 1. 6. 甲의 B은행에 대한 정기예금채권에 채권압류 및 전부명령이 있었고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“한편 乙은 2018. 11. 9. A은행에 남은 대출금 채무를 전액 변제하겠다는 확약서를 제출하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“현재 A은행은 甲, 乙, 丙에 대하여 각 얼마의 대출금 지급을 구할 수 있는가”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 판례는 이 규정을 보증채무의 부종성에 기한 것이라기보다 채권자보호 내지 채권담보 확보를 위한 특별규정으로 본다. 그래서 주채무자에 대한 시효중단 사유가 생기면 보증인에 대한 별도의 중단조치가 없어도 동시에 시효중단의 효력이 생긴다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결). 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조). 판례도 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있고, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다고 한다(대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결). (민법 제440조)

사안의 적용丙은 甲·乙 두 주채무자의 연대채무 잔존 원금 1억 8천만 원을 연대보증하고 있다. 丙에 대한 5년의 보증채권 시효도 2018. 1. 5. 만료 예정이었다. 그러나 주채무자 甲에 대한 2015. 1. 6. 압류로 인한 시효중단이 민법 제440조에 따라 丙에게도 미친다. 따라서 丙의 보증채무 자체는 시효로 소멸하지 않았다. 다만 보증채무는 주채무의 범위를 넘을 수 없다. 甲의 주채무는 민법 제421조로 9천만 원이 되었다. 乙의 주채무는 2018. 1. 5. 시효로 소멸하였다가 乙의 포기로 乙에 대하여만 다시 다툴 수 없게 되었다. 丙은 89다카1114와 민법 제433조 제2항에 따라 乙의 포기에도 불구하고 乙의 주채무 시효소멸을 원용할 수 있다. 그러므로 丙이 보증책임을 지는 범위는 여전히 시효로 소멸하지 않은 甲의 주채무 9천만 원에 한정된다.

소결A은행은 원금 기준으로 甲에게 9천만 원, 乙에게 1억 8천만 원, 丙에게 9천만 원의 지급을 구할 수 있다(중첩 관계는 표시 생략).

제1문의1 2.20점

쟁점 7대출금채무의 시효기간·완성일과 가압류의 시효중단 사유성5점

문제 지문

“A은행이 2018. 11. 1. 甲을 상대로 위 대출금의 지급을 구하는 소를 제기하자, 甲은 이 소송에서 위 대출금채무의 소멸시효가 완성되었다고 주장한다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이에 A은행은 2018. 1. 4. 위 공정증서에 기하여 甲 소유의 유체동산에 대한 가압류를 신청하여 2018. 1. 8. 그 결정을 받았으므로 시효가 중단되었다고 주장한다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(상법 제64조). 가압류는 소멸시효의 중단사유다(민법 제168조 제2호). 다만 압류·가압류·가처분이 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다(민법 제175조). (민법 제168조)

사안의 적용제1문의1 1.에서 본 것처럼 A은행의 甲에 대한 대출금채권은 상사채권으로 5년의 시효에 걸린다. 변제기 2013. 1. 5.부터 진행하여 2018. 1. 5. 만료로 완성된다. A은행의 소 제기일 2018. 11. 1.은 그 뒤다. 그러므로 A은행이 주장하는 가압류로 시효가 중단되지 않았다면 시효는 완성되었다. 甲의 항변은 ① 시효완성 후의 가압류라는 점, ② 가압류 집행이 없었다는 점의 두 가지다.

소결소 제기 전에 시효가 중단되었는지는 2018. 1. 4. 신청한 가압류의 시효중단 효력에 달려 있다.

쟁점 8甲의 ① 주장 — 가압류에 의한 시효중단 효력의 발생 시기(신청 시)5점

문제 지문

“이에 A은행은 2018. 1. 4. 위 공정증서에 기하여 甲 소유의 유체동산에 대한 가압류를 신청하여 2018. 1. 8. 그 결정을 받았으므로 시효가 중단되었다고 주장한다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이에 甲은 다시 ① 위 가압류결정이 이미 시효가 완성된 후에 이루어졌고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 가압류에 의한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관하여 다음과 같이 본다. 민사소송법 제265조를 유추적용하여 '재판상의 청구'와 유사하게 가압류를 신청한 때에 시효중단의 효력이 생긴다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결). (민법 제168조)

사안의 적용A은행의 가압류신청은 2018. 1. 4.이고 결정은 2018. 1. 8.이다. 시효완성일 2018. 1. 5.은 그 사이에 있다. 가압류에 의한 시효중단의 효력이 신청 시로 소급하므로, 가압류결정이 시효완성 후에 내려졌다는 사정만으로 중단의 효력이 부정되지는 않는다.

소결甲의 ① 주장은 이유 없다.

쟁점 9甲의 ② 주장 — 유체동산 가압류 집행에 착수하지 않은 경우5점

문제 지문

“또한 ② 가압류결정에 기한 집행이 이루어지지 않았으므로, 시효가 중단되지 않았다고 주장한다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“사실 A은행은 위 가압류결정을 받은 후 甲에게 가치 있는 유체동산이 없다는 판단하에 집행절차를 밟지 않았다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 가압류를 시효중단사유로 정한 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이라고 한다. 그래서 가압류에 의한 시효중단의 효력은 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없다. 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없어 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결). 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다(민사집행법 제292조 제2항). (민사집행법 제292조 제2항)

사안의 적용A은행은 甲 소유 유체동산에 대한 가압류결정을 받았을 뿐이다. 가치 있는 유체동산이 없다고 판단하여 집행관에게 집행을 위임하는 등 집행절차에 전혀 착수하지 않았다. 이는 2011다10044가 말하는 '집행절차에 착수하지 않은 경우'에 해당하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력이 없다. 집행에 착수하였다가 집행불능이 된 경우와도 구별된다. 2016다35451의 신청 시 소급은 가압류에 의한 시효중단이 인정됨을 전제로 그 발생 시기를 정한 것이다. 그러므로 집행 착수가 없어 중단 효력 자체가 없는 이 사안에서는 소급할 효력이 없다. 또 결정 고지일부터 2주의 집행기간이 지났으므로 이제는 그 결정으로 집행할 수도 없다.

소결甲의 ② 주장은 이유 있다.

쟁점 10결론 — 시효완성 여부와 A은행 청구의 운명5점

문제 지문

“A은행이 2018. 11. 1. 甲을 상대로 위 대출금의 지급을 구하는 소를 제기하자, 甲은 이 소송에서 위 대출금채무의 소멸시효가 완성되었다고 주장한다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲의 위 ①, ② 주장은 이유 있는가”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리최고는 6월 내에 재판상의 청구, 압류 또는 가압류 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 이 쟁점은 조문만으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. (민법 제174조)

사안의 적용가압류에 의한 시효중단이 인정되지 않으므로 A은행의 甲에 대한 대출금채권은 2018. 1. 5. 만료로 시효가 완성되었다. 그 뒤인 2018. 11. 1.의 소 제기는 시효를 중단시킬 수 없다. 만약 가압류신청 등을 최고로 볼 여지가 있다고 하더라도(가정적 판단), 2018. 1. 4.부터 6월 안에 재판상 청구 등이 없었으므로(소 제기는 2018. 11. 1.) 민법 제174조에 의한 중단도 생기지 않는다.

소결甲의 ① 주장은 이유 없고 ② 주장은 이유 있다. (설문 범위 밖 참고: 그 결과 대출금채무는 시효로 소멸하였으므로 법원은 A은행의 청구를 기각하게 된다.)

제1문의2 1.25점

쟁점 11소송상화해의 법적 성질과 효력 — 확정판결과 같은 효력·창설적 효력5점

문제 지문

“위 소송 계속 중 2018. 2. 2. 甲과 乙은 다음과 같이 소송상화해를 하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙은 甲에게 X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급한다. 소송비용은 각자 부담한다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리화해를 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(민사소송법 제220조). 판례는 재판상 화해를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생긴다고 한다. 그러므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결). 또 재판상 화해는 창설적 효력을 가져서, 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). 화해조서에 하자가 있으면 준재심으로 다툰다(민사소송법 제461조). (민사소송법 제220조)

사안의 적용甲과 乙은 2018. 2. 2. 소송 계속 중 화해를 하였다. 그 내용은 '乙은 甲에게 X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급한다. …'는 것이다. 이 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있다. 화해의 창설적 효력에 따라 종전 매매계약상의 권리·의무는 화해조항이 정한 새로운 권리·의무로 바뀌었다. 즉 乙의 이전등기의무와 甲의 1억 원 지급의무는 이제 화해조서에 의하여 확정된 것이다.

소결소송상화해는 확정판결과 같은 기판력과 창설적 효력을 가지며, 준재심으로 취소되지 않는 한 그 취지에 반하는 주장은 허용되지 않는다.

쟁점 12화해조서의 기판력의 객관적 범위 — 화해에 따른 이전등기의 말소청구는 모순관계5점

문제 지문

“乙은 甲에게 X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그런데 乙은 위 화해조항에 따라 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤음에도”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲을 상대로 X부동산에 관한 甲 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리전·후 양소의 소송물이 동일하지 않더라도 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항이면 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다. 그래서 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결; 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). (민사소송법 제220조)

사안의 적용乙의 말소청구는 화해조서로 확정된 甲의 '2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 이전등기청구권'을 부정하고, 그에 따라 마쳐진 甲 명의 등기의 말소를 구하는 것이다. 그러므로 화해조서의 기판력과 모순관계에 있다. 따라서 乙이 화해 성립 전에 존재하던 사유를 들어 말소를 구한다면 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다. 2002다44014는 제소전 화해, 94다61649는 확정판결 사안이다. 같은 법리가 민사소송법 제220조의 소송상화해조서에도 미친다고 보는 것은 조문의 문언(같은 효력)에 따른 해석이다.

소결乙의 말소청구는 화해조서의 기판력과 모순관계에 있어 기판력이 미치는 범위 안에 있다.

쟁점 13기판력의 시적 범위 — 화해 성립 후 생긴 잔대금 미지급과 해제 주장5점

문제 지문

“위 소송 계속 중 2018. 2. 2. 甲과 乙은 다음과 같이 소송상화해를 하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급한다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲이 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않아서 위 매매계약이 잔대금 미지급으로 해제되었고”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 부동산 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어졌다면 화해 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장은 그 기판력에 의하여 차단되지만, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 화해에 반하는 청구를 하여도 이는 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결). (민사소송법 제220조)

사안의 적용乙이 주장하는 해제 사유는 화해조항이 정한 잔대금 지급기일 2018. 6. 30.이 지나도록 甲이 1억 원을 지급하지 않았다는 것이다. 이는 2018. 2. 2. 화해 성립 후에 새로 생긴 사실이다. 따라서 乙의 해제 주장이 기판력에 의하여 곧바로 차단되지는 않는다. 법원은 소를 각하하거나 기판력만을 이유로 배척할 것이 아니라, 그 새로운 사실로 화해의 효력을 깨뜨릴 수 있는지를 본안에서 판단하여야 한다.

소결잔대금 미지급은 화해 후의 새로운 사유이므로 기판력에 의한 차단 문제가 아니라 본안의 문제다.

쟁점 14화해조항 불이행을 이유로 한 매매계약 해제·화해 실효 주장의 당부5점

문제 지문

“甲이 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않아서 위 매매계약이 잔대금 미지급으로 해제되었고 그로 인해 위 소송상화해도 효력이 없다고 주장하면서”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙은 甲에게 X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급한다. 소송비용은 각자 부담한다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리재판상 화해가 성립되면 확정판결과 같은 효력이 있으므로 이를 취소·변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다. 다만 화해조항 자체로 특정한 제3자의 이의가 있을 때 화해의 효력을 실효시키기로 하는 등 실효조건을 정하였다면, 그 조건의 성취로 화해의 효력은 당연히 소멸한다(대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결). 재판상 화해는 창설적 효력이 있어 종전 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). (민사소송법 제461조)

사안의 적용첫째, 乙은 '매매계약'이 해제되었다고 주장한다. 그러나 매매계약에 기한 권리·의무관계는 화해의 창설적 효력으로 이미 소멸하였다. 지금 甲 명의 등기의 권원은 화해조서로 확정된 이전등기청구권이다. 그러므로 소멸한 매매계약의 해제로 화해조서에 기한 등기를 뒤집을 수 없다. 94다17680은 매도인이 화해 당사자가 아니어서 화해와 별개로 존속한 매매계약을 해제한 사안이다. 같은 당사자가 매매의 이행을 화해로 정리한 이 사안과는 다르다. 둘째, 乙의 주장이 '화해 자체'의 실효를 뜻한다고 보더라도 결론은 같다. 화해조항에는 잔대금 미지급을 실효조건으로 하는 약정이 없다. 88다카2332에 따르면 실효조건이 없는 재판상 화해의 효력을 깨뜨리는 길은 준재심뿐이다. 화해조항 불이행은 민사소송법 제451조 제1항의 재심사유도 아니다. 甲이 잔대금을 지급하지 않으면 乙은 화해조서를 집행권원으로 1억 원을 강제집행하면 된다.

소결乙의 해제 주장 및 화해 실효 주장은 받아들일 수 없다.

쟁점 15법원이 할 판결 — 청구기각5점

문제 지문

“甲을 상대로 X부동산에 관한 甲 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙의 주장대로 甲이 화해조항에 따른 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않았다면, 법원은 乙의 청구에 대해 어떤 판결을 하여야 하는가”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 화해권고결정의 창설적 효력으로 종전 권리관계가 소멸하고 새로운 법률관계가 형성되었는데 그에 반하는 청구를 한 사안에서, 확정된 화해권고결정에 반하는 주장을 할 수 없다는 이유로 청구를 기각하였다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). (민사소송법 제220조)

사안의 적용乙의 소는 화해 후의 새로운 사유를 주장하는 것이어서 소송요건 단계에서 부적법하다고 할 수는 없다. 그러나 본안에서 보면, 매매계약은 화해로 대체되어 해제의 대상이 될 수 없다. 화해 자체도 실효조건이나 준재심 없이 효력을 잃지 않는다. 그러므로 甲 명의 소유권이전등기는 유효한 화해조서에 기한 것으로서 원인무효가 아니다.

소결법원은 乙의 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.

제1문의2 2.15점

쟁점 16항소심 계속 중 乙의 사망을 간과한 판결의 효력5점

문제 지문

“제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였고 乙은 甲의 항소 직후 사망하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“그런데 항소심 법원이 이를 간과한 채 소송을 진행하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 송달되었다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“항소심 법원은 甲의 항소를 받아들여 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고”제1문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되고 상속인 등이 수계하여야 한다(민사소송법 제233조 제1항). 판례는 소송계속 중 일방 당사자가 사망하여 생긴 중단을 간과하고 판결이 선고된 경우 다음과 같이 본다. 그 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법이 있으나 당연무효는 아니다. 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있다. 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나, 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟아도 그 수계와 상고는 적법하다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결). (민사소송법 제233조 제1항)

사안의 적용乙은 甲의 항소 직후 사망하였고, 소송대리인이 있었다는 사정은 드러나 있지 않다. 그러므로 항소심 절차는 乙의 사망으로 중단되었다. 그런데 항소심은 이를 간과하고 공시송달로 절차를 진행하여 甲 승소 판결을 선고하였다. 이 판결은 당연무효가 아니다. 대리권 흠결에 준하는 위법이 있어 상고(민사소송법 제424조 제1항 제4호) 또는 재심(제451조 제1항 제3호)으로 다툴 수 있다. 乙의 상속인 A·B는 소송상 지위를 당연승계하였으므로 상고를 제기하고 수계신청을 할 수 있다.

소결사망 간과 판결은 당연무효가 아니고, 상속인 B는 상고로 그 취소를 구할 수 있다.

쟁점 17상고기간과 추후보완 — 공시송달된 판결과 '사유가 없어진 날'5점

문제 지문

“판결문까지 공시송달의 방법으로 송달되었다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“A, B는 상소기간 도과 후인 2018. 10. 28.에야 이러한 사실을 알게 되었는데”제1문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다(민사소송법 제173조 제1항). 상고기간은 판결서가 송달된 날부터 2주의 불변기간이다(민사소송법 제425조, 제396조). 판례는 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 본다. 이때 '사유가 없어진 후'란 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다41318 판결). 또 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법하지만 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). (민사소송법 제173조 제1항)

사안의 적용항소장 부본, 변론기일 소환장, 판결문이 모두 공시송달되었다. A·B는 상소기간이 지난 2018. 10. 28.에야 이러한 사실을 알았으므로 상고기간을 지키지 못한 데 책임질 수 없는 사유가 있다. 그날부터 2주를 계산하면, 초일불산입으로 2018. 10. 29.부터 기산하여 2018. 11. 11.이 말일이다. 그날은 일요일이므로 민법 제161조에 따라 2018. 11. 12.까지 보완할 수 있다. B의 2018. 11. 5. 추후보완상고는 기간 안에 있다. 한편 중단 중의 공시송달은 효력이 없어 상고기간 자체가 진행하지 않았다고 볼 여지도 있다(민사소송법 제247조 제2항 참조). 그렇다면 B의 상고는 통상의 상고로서 적법하고, 결론은 같다. 어느 경우든 B는 상고와 함께 수계신청을 하여 중단의 하자를 치유하여야 한다(94다61649).

소결B의 상고는 추후보완 기간 안에 제기되었고, 수계신청을 거치면 기간 면에서 적법하다.

쟁점 18공동상속인 중 B 단독의 상고 — 통상공동소송과 상고의 범위5점

문제 지문

“乙의 상속인으로는 A, B가 있고”제1문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“A는 위 판결을 그대로 받아들이기로 했으나 B는 위 판결의 효력을 다투고 있다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 판례는 공동상속인들의 건물철거의무를 그 성질상 불가분채무로 보고, 각자 그 지분의 한도에서 건물 전체에 대한 철거의무를 진다고 한다(대법원 1980. 6. 24. 선고 80다756 판결). 당사자가 판결 후 원심 절차를 적법한 것으로 추인하면 대리권 흠결의 상고사유는 소멸한다(민사소송법 제424조 제2항; 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결). (민사소송법 제66조)

사안의 적용乙이 부담하던 X부동산 소유권이전등기의무는 A·B가 공동상속하였다. 이 의무도 철거의무처럼 각 상속인이 지분 한도에서 이행할 불가분적 의무로 볼 수 있다. 이는 80다756의 판시 자체가 아니라 그 판시에서 추론한 것이다. 그러면 A·B를 상대로 한 소송은 합일확정이 필요한 필수적 공동소송이 아니라 통상공동소송이다. 따라서 B는 A와 함께하지 않고 혼자 상고할 수 있다. B의 상고는 B의 상속분에 관한 부분에만 효력이 있다(민사소송법 제66조). 판결을 받아들이기로 한 A에 대하여는 추인으로 상고사유가 소멸하고 상고기간 경과로 확정된다.

소결B 혼자 제기한 2018. 11. 5. 추후보완상고는 B에 관한 부분에서 적법하다(수계신청 필요).

제1문의2 3.10점

쟁점 19항소심에서의 예비적 반소 — 적법 요건5점

문제 지문

“제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“乙은 항소심에서 X부동산에 관한 매매계약이 해제되었다고 주장하고, 만일 해제되지 않았다면 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 예비적으로 “甲은 乙에게 1억 원을 지급하라.”라는 취지의 반소를 제기하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

근거 법리피고는 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구로 반소를 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 항소심에서는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 상대방의 동의를 받은 경우에만 반소를 제기할 수 있고, 상대방이 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론하면 동의한 것으로 본다(민사소송법 제412조). 판례는 피고의 예비적 반소를 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로 본다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결). (민사소송법 제412조 제1항)

사안의 적용乙의 반소(잔대금 1억 원 청구)는 甲의 본소(매매를 원인으로 한 이전등기청구)와 같은 매매계약에서 나온 것으로, 乙의 해제 항변과 관련이 있다. 본소가 매매를 원인으로 한 이전등기청구이어서 매매계약의 존부·효력은 제1심에서도 본소 청구의 기초였으므로 심급의 이익을 해할 우려가 적다. 甲이 이의 없이 본안에 관하여 변론하면 동의가 의제된다. 乙의 반소는 '해제가 인정되지 않아 본소가 인용될 경우'를 조건으로 하는 예비적 반소다.

소결乙의 반소는 본소 인용을 조건으로 하는 예비적 반소로서 항소심에서도 적법하게 제기될 수 있다.

쟁점 20항소기각(본소 기각 유지) 시 예비적 반소에 대한 판단 요부5점

문제 지문

“제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“만일 해제되지 않았다면 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 예비적으로 “甲은 乙에게 1억 원을 지급하라.”라는 취지의 반소를 제기하였다”제1문의 2 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“항소심 법원이 항소기각 판결을 한다면 위 반소청구에 대하여 판단을 하여야 하는가”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 피고가 원고의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우, 원고의 본소청구를 기각한 이상 반소청구에 관하여 판단하지 아니한 것은 정당하다고 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1615, 91다1622 판결). 본소청구를 배척하면 예비적 반소는 심판대상이 될 수 없고, 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 판단하였더라도 그 효력이 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결). (민사소송법 제269조 제1항)

사안의 적용항소심이 甲의 항소를 기각하면 甲의 본소청구를 기각한 제1심 판결이 유지된다. 그러면 본소 인용이라는 반소의 정지조건이 성취되지 않으므로 乙의 예비적 반소는 심판대상이 되지 않는다. 항소심이 반소에 관하여 판단하더라도 그 판단은 효력이 없다.

소결항소기각 판결을 하는 경우 항소심은 예비적 반소청구에 대하여 판단할 필요가 없다(판단하지 않아야 한다).

제1문의3 1.15점

쟁점 21종중의 당사자능력 — 명칭·성문규약이 없는 고유 종중5점

문제 지문

“위 소송에서 丙은 甲종중이 그 종중을 나타내는 특별한 명칭을 사용한 적이 없고 서면으로 된 정식 종중규약도 없으며”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“또 丙의 주장이 사실이라면 원고의 이 사건 소는 적법한가”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법인이 아닌 사단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 판례는 종중을 공동선조의 후손으로 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로 본다. 그러므로 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하지 않는다. 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것도 아니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결). 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). (민사소송법 제52조)

사안의 적용丙은 甲종중이 특별한 명칭을 쓴 적이 없고 서면으로 된 정식 종중규약도 없다고 주장한다. 그러나 고유 의미의 종중은 공동선조의 사망과 동시에 자연발생적으로 성립하므로, 위 사정만으로 甲종중의 실체나 당사자능력이 부정되지 않는다. 따라서 丙의 이 부분 주장은 당사자능력을 부정할 사유가 되지 못한다. 문제는 대외적 행위를 할 대표자가 적법하게 선임되었는지다.

소결명칭·성문규약이 없다는 사정만으로 甲종중의 당사자능력은 부정되지 않는다.

쟁점 22대표권의 직권조사사항성과 법원의 석명·심리 의무5점

문제 지문

“그 대표자라는 乙이 일부 종원들에게는 소집통지를 하지 않고 乙에게 우호적인 종원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중총회의 결의에 의하여 선임되었을 뿐이라고 주장하고 있다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그럼에도 불구하고 제1심 법원은 甲종중에 대하여 석명권을 행사하거나 직권증거조사를 해서 乙에게 적법한 대표권이 있는지를 심리하지 않고 변론을 종결하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“제1심 법원은 원고에 대하여 석명권을 행사하는 등으로 乙에게 대표권이 있는지를 심리 판단하여야 하는가”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법인 또는 비법인사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 그러므로 법원은 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 상대방이 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다22846 판결). 종중 대표자의 대표권이 다투어지는데도 석명권 행사나 직권 증거조사로 적법한 대표권 유무를 심리하지 않은 원심판결은 파기되었다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결). (민사소송법 제64조)

사안의 적용丙은 乙이 일부 종원에게 소집통지를 하지 않은 종중총회의 결의로 선임되었다고 구체적으로 다투고 있다. 그러므로 乙의 대표권의 적법성에 의심이 갈 사정이 드러나 있다. 제1심 법원은 이를 심리하지 않은 채 변론을 종결하였다. 법원은 甲종중에게 대표자 선임 경위와 총회 소집통지 범위에 관한 석명을 구하거나 직권으로 증거조사를 하여 乙의 대표권 유무를 심리·판단하였어야 한다.

소결제1심 법원은 석명권 행사 등으로 乙의 대표권 유무를 심리·판단하여야 하며, 이를 하지 않은 것은 위법하다.

쟁점 23소집통지를 누락한 종중총회 결의의 효력과 소의 적법 여부5점

문제 지문

“그 대표자라는 乙이 일부 종원들에게는 소집통지를 하지 않고 乙에게 우호적인 종원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중총회의 결의에 의하여 선임되었을 뿐이라고 주장하고 있다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“또 丙의 주장이 사실이라면 원고의 이 사건 소는 적법한가”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 종중총회를 소집할 때 특별한 규약이나 종중관행이 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 하여 회의와 의결에 참가할 기회를 주어야 하고, 일부 종원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다고 한다. 또 소집절차에 하자가 있는 결의라도 뒤에 적법하게 소집된 종중총회에서 추인하면 처음부터 유효로 된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결). 비법인사단의 대표자에게는 법정대리인에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제64조), 대표권에 흠이 있으면 법원은 기간을 정하여 보정을 명하여야 한다(민사소송법 제59조). (민사소송법 제59조)

사안의 적용丙의 주장대로라면 乙을 대표자로 선임한 종중총회는 乙에게 우호적인 종원에게만 소집통지를 하고 일부 종원에게는 통지하지 않은 채 열렸다. 따라서 그 결의는 무효이고 乙은 적법한 대표권이 없다. 대표권 없는 자가 甲종중을 대표하여 제기한 소는 소송요건을 갖추지 못하였다. 다만 법원은 곧바로 각하하지 말고 보정을 명하여야 한다(민사소송법 제59조). 그 기간 안에 적법하게 소집된 종중총회가 乙을 다시 대표자로 선임하거나 乙의 선임과 소 제기를 추인하면 흠은 치유된다.

소결丙의 주장이 사실이면 乙에게 대표권이 없어 원고의 소는 부적법하다. 보정(적법한 총회의 선임·추인)이 없으면 소를 각하하여야 한다.

제1문의3 2.20점

쟁점 24丙의 반소와 그 예비적 병합의 적법성5점

문제 지문

“甲종중을 원고로 하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“제1심 소송 계속 중 丙은 甲종중을 상대로 반소를 제기하면서 주위적으로 甲종중과의 매매계약이 유효하다면 X토지의 인도를 구하고, 예비적으로 위 매매계약이 무효라면 X토지 매매대금 상당의 부당이득금반환을 구하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우 변론을 종결할 때까지 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구로 반소를 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 논리적으로 양립할 수 없는 두 청구에 순위를 붙여 주위적 청구가 인용되지 않을 것을 해제조건으로 예비적 청구의 심판을 구하는 예비적 병합은 반소에서도 허용된다. 이 쟁점은 조문과 병합 이론으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. (민사소송법 제269조 제1항)

사안의 적용丙의 반소는 주위적으로 매매계약이 유효함을 전제로 X토지 인도를 구한다. 예비적으로는 매매계약이 무효임을 전제로 매매대금 상당 부당이득반환을 구한다. 두 청구는 매매계약의 유·무효에 따라 양립할 수 없으므로 진정한 예비적 병합이다. 또 甲종중의 본소(매매 무효를 이유로 한 등기말소)와 같은 매매계약의 효력을 다투는 것이어서 본소와 관련성도 있다. 그러므로 반소와 그 예비적 병합은 적법하다.

소결丙의 반소는 적법한 진정 예비적 병합이다.

쟁점 25원고(반소피고)만 항소한 경우 이심의 범위와 항소심의 심판범위5점

문제 지문

“제1심은 위 매매계약이 무효라고 판단한 후 甲종중의 청구와 丙의 예비적 청구를 인용하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이에 대하여 원고(반소피고)인 甲종중이 丙의 예비적 청구에 대하여 항소하였고, 丙은 패소부분에 대하여 항소 및 부대항소를 하지 않았다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용한 데 대하여 피고만 항소한 경우 다음과 같이 본다. 항소제기에 의한 이심의 효력은 사건 전체에 미쳐 주위적 청구 부분도 항소심에 이심된다. 그러나 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청의 범위에 한하므로 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그친다. 따라서 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결). 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있다(민사소송법 제415조). (민사소송법 제415조)

사안의 적용제1심은 丙의 주위적 반소청구를 기각하고 예비적 반소청구를 인용하였다. 이에 대하여 반소피고인 甲종중만 예비적 청구 부분에 항소하였다. 반소원고 丙은 패소한 주위적 청구 부분에 항소도 부대항소(민사소송법 제403조)도 하지 않았다. 그러므로 주위적 청구 부분은 항소심에 이심은 되지만 심판대상은 아니다. 항소심의 심판범위는 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 한정된다.

소결丙의 주위적 반소청구는 항소심에 이심되었으나 심판대상이 아니다.

쟁점 26항소심이 매매계약을 유효로 판단한 경우의 판단 내용5점

문제 지문

“예비적으로 위 매매계약이 무효라면 X토지 매매대금 상당의 부당이득금반환을 구하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙은 패소부분에 대하여 항소 및 부대항소를 하지 않았다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“항소심에서 심리한 결과 甲종중과 丙의 매매계약이 유효라는 판단을 한 경우에 항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리항소심은 불복의 한도에서만 제1심 판결을 바꿀 수 있고(민사소송법 제415조), 심판대상이 아닌 주위적 청구에 대하여 판단하더라도 그 부분은 상소심의 심판대상이 되지 않는다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결). (민사소송법 제415조)

사안의 적용항소심이 매매계약을 유효라고 판단하면, 매매계약 무효를 전제로 한 丙의 예비적 청구(매매대금 상당 부당이득반환)는 이유 없다. 따라서 항소심은 甲종중의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 예비적 청구 인용 부분을 취소하고 그 청구를 기각한다. 매매계약이 유효하다는 판단은 주위적 청구를 인용할 근거가 될 수 있다. 그러나 주위적 청구는 심판대상이 아니므로 항소심이 이를 인용하면 불복하지 않은 丙에게 유리하게 제1심 판결을 바꾸는 것이 되어 허용되지 않는다. 그 결과 丙은 주위적·예비적 청구 모두에서 패소하는 불이익을 입는다. 이는 丙이 부대항소를 하지 않은 데 따른 것이다.

소결항소심은 예비적 청구 인용 부분을 취소하고 예비적 청구를 기각할 수 있을 뿐이다.

쟁점 27결론 — 丙의 주위적 청구 인용 가능성5점

문제 지문

“丙은 패소부분에 대하여 항소 및 부대항소를 하지 않았다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“항소심에서 심리한 결과 甲종중과 丙의 매매계약이 유효라는 판단을 한 경우에 항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다(민사소송법 제403조). 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 항소심의 심판대상이 될 수 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결). (민사소송법 제403조)

사안의 적용丙이 항소심 변론종결 전에 주위적 청구 부분에 관하여 부대항소를 하였다면 주위적 청구도 심판대상이 되어 인용될 수 있었다. 그러나 문제의 사실관계상 丙은 항소도 부대항소도 하지 않았다.

소결항소심은 매매계약이 유효라고 판단하더라도 丙의 주위적 청구를 인용할 수 없다.

제1문의3 3.15점

쟁점 28기판력의 주관적 범위 — 변론종결 후 승계인과 丁(변론종결 전 등기)5점

문제 지문

“甲종중을 원고로 하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 丁에게 위 소송의 변론종결 전에 소유권이전등기를 마쳐 주었으며”제1문의 3 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“위 판결의 효력이 丁과 戊에게 미치는지 여부”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 등에 대하여 효력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 판례는 재판상 화해로 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 화해성립 후에 그 부동산에 관한 가등기를 마친 자를 변론종결 후의 승계인으로 본다(대법원 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결). 반대로 등기의 말소를 명하는 확정판결의 효력은 그 변론종결 전에 해당 부동산에 대하여 가등기를 마쳤다가 본등기를 마친 자에게 미치지 않는다(대법원 1970. 7. 28. 선고 69다2227 판결). (민사소송법 제218조 제1항)

사안의 적용甲종중의 丙에 대한 소유권이전등기말소청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 물권적 청구권이다. 그러므로 변론종결 뒤 丙으로부터 X토지의 등기를 넘겨받은 자는 변론종결 뒤의 승계인이 될 수 있다. 그런데 丁은 丙으로부터 위 소송의 변론종결 전에 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 丁은 변론종결 뒤의 승계인이 아니고 확정판결의 효력이 丁에게 미치지 않는다. 69다2227은 변론종결 전 가등기에 기한 본등기 사안이다. 변론종결 전에 바로 이전등기를 마친 丁에게 같은 결론을 내리는 것은 민사소송법 제218조 제1항의 문언과 위 판시에서 추론한 것이다.

소결확정판결의 기판력은 丁에게 미치지 않는다.

쟁점 29戊 — 변론종결 전 승계인으로부터 변론종결 후 승계한 자5점

문제 지문

“丙이 丁에게 위 소송의 변론종결 전에 소유권이전등기를 마쳐 주었으며”제1문의 3 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“다시 丁이 戊에게 위 소송의 변론종결 후에 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 비로소 알게 되었다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“위 판결의 효력이 丁과 戊에게 미치는지 여부”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리변론종결 뒤의 승계인은 판결의 효력을 받는 당사자의 지위를 변론종결 뒤에 승계한 자를 말한다. 승계인에게 기판력이 미치는 근거는 전주(前主)가 받은 기판력을 승계한다는 데 있으므로, 전주가 기판력을 받지 않는 자라면 그로부터 승계한 자도 기판력을 받지 않는다. 이 쟁점은 조문 해석으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. (민사소송법 제218조 제1항)

사안의 적용戊는 변론종결 후에 등기를 넘겨받았으나 그 전주는 丙이 아니라 丁이다. 丁은 변론종결 전 승계인이어서 판결의 효력을 받지 않는다. 그러므로 戊는 '당사자 丙의 변론종결 뒤 승계인'이 아니며, 판결의 효력이 戊에게도 미치지 않는다. 시간적으로 변론종결 뒤에 등기를 마쳤다는 사정만으로는 승계인이 되지 않는다.

소결확정판결의 기판력은 戊에게도 미치지 않는다. 승계집행문을 받아 丁·戊 명의 등기를 말소할 수 없다.

쟁점 30甲종중이 丁·戊 명의 등기를 말소하는 방법5점

문제 지문

“일부 종원들이 乙 몰래 甲종중 소유의 X토지를 종원 丙에게 매도하고 관련서류를 위조하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알게 되어”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲종중이 丁과 戊 명의의 각 소유권이전등기를 말소할 수 있는 방법을 서술하시오”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(민법 제214조). 순차로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니라 통상공동소송이다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15829 판결). 진정한 등기명의를 회복하는 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결). (민법 제214조)

사안의 적용丙 명의 등기는 일부 종원이 대표권 없이 매도하고 서류를 위조하여 마친 원인무효의 등기이다. 우리 법은 등기에 공신력을 인정하지 않으므로 이에 터 잡은 丁·戊 명의 등기도 원인무효다. 甲종중은 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)으로 丁과 戊를 상대로 새로 소를 제기하여 각 소유권이전등기의 말소를 구하여야 한다. 戊·丁·丙 명의 등기는 순차로 말소된다. 이 소송은 통상공동소송이므로 丁·戊를 함께 피고로 하거나 따로 소를 제기할 수 있다. 또는 최종 명의인 戊만을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수도 있다. 이 사안에서 전소 판결은 丁·戊에게 효력이 없으므로, 甲종중은 丁·戊와의 관계에서 丙 명의 등기의 원인무효를 다시 주장·증명하여야 한다. 앞으로 같은 위험을 피하려면 소 제기 전에 처분금지가처분을 받아 두거나, 소송 중 승계가 있으면 승계인에게 소송을 인수시켜야 한다(민사소송법 제82조).

소결甲종중은 丁·戊를 상대로 별소를 제기하여 각 등기의 말소를 구하거나, 戊를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

제2문의1 1.15점

쟁점 31丙의 무권대리 채권양도와 甲의 추인5점

문제 지문

“평소 甲과 알고 지내던 丙은 甲으로부터 어떠한 권한도 부여받은 적 없이 甲의 대리인이라고 칭하면서 2018. 4. 1. 위 채권을 丁에게 양도하는 계약을 체결하였고”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그간의 경위를 알게 된 甲은 丙과의 관계를 고려해서 2018. 5. 10. 丁에게 연락하여 丙과 체결한 위 채권양도계약을 추인하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없고(민법 제130조), 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생기나 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제133조). 무권대리행위의 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결). (민법 제130조; 민법 제133조)

사안의 적용丙은 甲으로부터 아무런 권한을 받은 적 없이 甲의 대리인이라 칭하며 2018. 4. 1. 丁과 채권양도계약을 체결하였으므로 이 양도는 무권대리행위로서 甲에 대하여 효력이 없는 상태(유동적 무효)였다. 甲은 그간의 경위를 알게 된 뒤 2018. 5. 10. 丁에게 위 양도계약을 추인하였으므로, 무권대리행위가 있음을 알고 그 효과를 자기에게 귀속시키는 추인의 요건을 갖추었다. 표현대리(민법 제125조·제126조·제129조)는 甲이 丙에게 대리권을 수여한다는 표시를 하였거나 기본대리권이 있었다는 사정이 문제에 없으므로 문제되지 않는다.

소결甲의 추인으로 丙·丁 사이 채권양도는 다른 의사표시가 없으므로 계약시인 2018. 4. 1.에 소급하여 甲에게 효력이 생긴다. 남는 문제는 그 사이에 채권을 양수한 戊가 민법 제133조 단서의 '제3자'로 보호되는지이다.

제2문의1 1.

쟁점 32추인 전에 받은 丁의 확정일자 있는 승낙의 대항요건으로서의 효력5점

문제 지문

“丁은 2018. 5. 1. 乙로부터 확정일자 있는 증서로써 채권양도의 승낙을 받았다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그간의 경위를 알게 된 甲은 丙과의 관계를 고려해서 2018. 5. 10. 丁에게 연락하여 丙과 체결한 위 채권양도계약을 추인하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리지명채권 양도는 양도인의 통지나 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조). 여기서 '승낙'은 채무자가 채권양도 사실에 관한 인식을 표명하는 이른바 관념의 통지에 해당한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결). (민법 제450조)

사안의 적용乙은 2018. 5. 1. 丁에게 확정일자 있는 증서로써 위 채권양도를 승낙하였다. 승낙은 채무자가 양도 사실을 인식하였음을 표명하는 관념의 통지이므로, 그 대상인 양도가 추인으로 소급하여 유효하게 된 이상 2018. 5. 1.의 승낙은 그 시점부터 丁의 양수에 관한 확정일자 있는 대항요건이 된다고 봄이 타당하다. 이 부분은 승낙의 성질에 관한 위 판시에서 끌어낸 추론이며, 무권대리로 이루어진 양도에 대한 사전 승낙을 직접 다룬 판시는 아니다.

소결丁은 2018. 4. 1. 양수한 채권에 관하여 2018. 5. 1. 확정일자 있는 승낙이라는 제3자 대항요건을 갖춘 것으로 된다.

제2문의1 1.

쟁점 33민법 제133조 단서의 제3자와 이중양수인 丁·戊의 우열5점

문제 지문

“이러한 사실을 알지 못한 甲은 2018. 5. 1. 자신의 채권자 戊에게 위 채권을 양도하고, 이러한 사실을 乙에게 내용증명우편으로 통지하여 2018. 5. 3. 위 통지가 도달하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“丁은 2018. 5. 1. 乙로부터 확정일자 있는 증서로써 채권양도의 승낙을 받았다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“이러한 경우에 누구의 주장이 타당한지를 설명하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권이 이중으로 양도된 경우 양수인 상호간의 우열은 확정일자의 선후가 아니라 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결; 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결). 민법 제133조 단서는 추인의 소급효로 제3자가 이미 취득한 권리를 해하지 못하게 하는 규정인데, 통설은 이 단서가 상대방의 권리와 제3자의 권리가 모두 배타적 효력을 가지는 경우에 적용되고, 그 우열이 대항요건의 선후로 정해지는 경우에는 그 선후에 따른다고 본다(판례로 확인한 명제가 아니라 학설임). (민법 제133조)

사안의 적용丁의 대항요건(확정일자 있는 승낙)은 2018. 5. 1.에 갖추어졌고, 戊의 대항요건(甲의 내용증명우편 통지)은 2018. 5. 3. 乙에게 도달하였다. 위 판례의 기준인 '승낙의 일시'와 '통지 도달 일시'를 비교하면 丁이 앞선다. 戊는 甲으로부터 유효하게 채권을 양수하고 대항요건까지 갖추었으나, 추인의 소급효 때문에 비로소 불리해지는 것이 아니라 대항요건의 선후라는 별개의 기준에서 뒤지는 것이므로 민법 제133조 단서로 보호받을 수 없다. 甲이 추인 전에 戊에게 한 양도는 甲이 아직 채권자이던 때의 처분이어서 그 자체로 유효하지만, 이중양수인 사이의 우열 문제로 귀결된다.

소결丁의 주장이 타당하다. 乙은 丁에게 1억 원의 대여금채무를 이행하여야 하고, 戊는 乙에게 이행을 청구할 수 없다(戊는 甲에게 담보책임·채무불이행책임을 물을 수 있을 뿐이다).

제2문의1 2.15점

쟁점 34면책적 채무인수의 효력요건 — 채권자의 승낙5점

문제 지문

“계약당일 乙과 丙은 기계매수대금 지급에 갈음하여 乙이 甲에게 부담하는 위 채무 전액을 丙이 면책적으로 인수하는 약정을 체결하였으나, 甲의 승낙은 받지 않았다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“① 乙과 丙 사이의 채무인수계약에 대해 甲의 승낙이 없었기 때문에 甲은 丙에게 채무의 이행을 청구할 권리가 없고”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생기고, 승낙의 상대방은 채무자나 제3자이다(민법 제454조). 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결). 면책적 채무인수에서는 채권자의 승낙이 계약의 효력발생요건인 반면, 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약으로서 채권자의 수익의 의사표시는 채권 취득 요건일 뿐이다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다56033 판결). 면책적 채무인수는 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전하는 계약이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결). (민법 제454조)

사안의 적용乙과 丙은 2018. 8. 1. 기계매매대금 지급에 갈음하여 乙의 甲에 대한 1억 원 채무 전액을 丙이 '면책적으로' 인수하기로 명시적으로 약정하였으므로, 당사자 의사가 분명하여 중첩적 인수로 해석할 여지는 없고 甲의 승낙이 있어야 효력이 생긴다. 체결 당시 甲의 승낙은 없었으나, 甲이 승낙을 거절한 사실도 없으므로 그 후의 승낙으로 효력을 발생시킬 수 있다.

소결乙·丙 사이 면책적 채무인수는 甲의 승낙이 있을 때까지 효력이 생기지 않으나, 甲은 아직 승낙할 수 있는 지위에 있다. 따라서 '승낙이 없었으므로 청구권이 없다'는 丙의 항변 ①은 甲의 이후 행위가 승낙에 해당하는지에 달려 있다.

제2문의1 2.

쟁점 35甲의 이행청구가 묵시적 승낙에 해당하는지와 승낙의 소급효5점

문제 지문

“이후 이러한 사실을 알게 된 甲은 丙이 乙보다 경제적 자력이 낫다고 판단하여, 2018. 12. 1. 丙에게 乙이 부담하던 위 채무 전액의 이행을 청구하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“① 乙과 丙 사이의 채무인수계약에 대해 甲의 승낙이 없었기 때문에 甲은 丙에게 채무의 이행을 청구할 권리가 없고”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리채권자의 채무인수에 대한 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 효력이 생기나 제3자의 권리를 침해하지 못한다(민법 제457조). 면책적 채무인수에 대한 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하나, 채무자를 면책시키는 것은 채권을 처분하는 행위이므로 회수가능성이 의문시되는 상황이라면 묵시적 승낙을 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결). (민법 제457조)

사안의 적용위 판시는 임대차보증금반환채무 인수에 관한 것이므로 이를 대여금채무 인수에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리에 기댄 추론이다. 甲은 乙·丙 사이의 면책적 인수 사실을 알게 된 뒤 丙이 乙보다 경제적 자력이 낫다고 판단하여 2018. 12. 1. 丙에게 乙이 부담하던 채무 전액의 이행을 청구하였다. 이는 乙 대신 丙을 채무자로 받아들이겠다는 의사를 인수인 丙에게 표시한 것으로서(민법 제454조 제2항), 회수가능성이 더 높은 인수인을 택한 것이어서 위 판시가 경계하는 사정도 없다. 따라서 묵시적 승낙으로 볼 수 있다.

소결甲의 2018. 12. 1. 이행청구는 면책적 채무인수에 대한 묵시적 승낙이고, 인수는 2018. 8. 1.에 소급하여 효력이 생긴다. 丙은 1억 원 채무의 채무자가 되고 乙은 면책되므로, 丙의 항변 ①은 이유 없다.

제2문의1 2.

쟁점 36인수인 丙이 인수계약의 원인관계(매매)에 기한 동시이행항변으로 대항할 수 있는지5점

문제 지문

“丙은 2018. 8. 1. 乙로부터 기계를 1억 원에 매수하는 계약을 체결하면서 乙로부터 2018. 8. 5.까지 기계를 인도받기로 하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“② 丙은 乙로부터 기계를 인도받기로 하여 동시이행항변권을 행사할 수 있는데, 아직 기계를 인도받지 못한 상황에서는 甲의 이행청구에 응할 수 없다고 항변한다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲의 청구는 정당한 것인지에 대해 설명하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리인수인은 전채무자의 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제458조). 면책적 채무인수는 채무의 동일성을 유지한 채 채무를 인수인에게 이전하는 것이므로(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결), 인수인이 원용할 수 있는 항변은 이전된 채무 자체에 붙어 있던 전채무자의 항변에 한정되고, 인수인과 채무자 사이의 원인관계(인수의 대가관계)에서 생긴 항변은 여기에 포함되지 않는다. 이와 달리 중첩적 채무인수처럼 제3자를 위한 계약으로 구성되는 경우에는 낙약자가 그 계약에 기한 항변으로 수익자에게 대항할 수 있다(민법 제542조). (민법 제458조; 민법 제542조; 민법 제536조)

사안의 적용丙이 주장하는 동시이행항변권(민법 제536조)은 乙·丙 사이 기계매매계약에서 乙의 기계인도의무와 丙의 대금지급의무(인수로 갈음된 의무) 사이에 생기는 것으로, 乙이 甲에게 대항할 수 있던 항변이 아니라 인수의 원인관계에서 나온 항변이다. 甲의 승낙으로 면책적 인수의 효력이 생긴 이상 민법 제458조에 따라 丙은 이 항변으로 甲에게 대항할 수 없고, 乙의 기계 미인도는 丙이 乙에게 매매계약상 책임(이행청구·해제·손해배상)을 물을 사유일 뿐이다. 만약 이 약정이 중첩적 채무인수(제3자를 위한 계약)로 해석된다면 민법 제542조에 따라 매매계약상 동시이행항변을 甲에게 대항할 여지가 있으나, 사안은 '면책적' 인수를 명시하였으므로 그렇게 볼 수 없다. 甲의 대여금 변제기는 문제에 나타나 있지 않으므로 변제기 도래를 전제로 한다.

소결丙의 항변 ①·② 모두 이유 없고, 甲의 丙에 대한 1억 원 이행청구는 정당하다.

제2문의2 1.20점

쟁점 37전세권 존속기간 만료와 전세권저당권자의 권리 행사 방법5점

문제 지문

“甲은 2015. 12. 10. 그 소유인 X점포에 관하여 乙과 전세금 2억 원, 기간 2016. 1. 10.부터 2018. 1. 9.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하고”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 2. 10. 丙으로부터 2억 원을 차용하고 丙에게 위 전세권에 저당권을 설정하여 주었다”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙도 같은 해 1. 22. 전세권저당권에 기해 법원으로부터 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·전부명령을 받고 그 명령이 같은 해 1. 25. 甲에게 송달되고 그 무렵 확정되었다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리전세권이 기간만료로 종료되면 전세권은 말소등기 없이도 당연히 소멸하고 이를 목적으로 한 저당권도 소멸하며, 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법(구 민사소송법 제733조)에 의하여 전세권에 갈음하여 존속하는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 배당요구를 하는 방법으로 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에게 전세금의 지급을 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결; 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 이처럼 물상대위권을 행사한 경우 종전 저당권의 효력은 전세금반환채권에 존속하여 저당권자는 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). (민법 제371조 제1항; 민법 제370조; 민법 제342조; 민사집행법 제273조)

사안의 적용乙의 전세권은 존속기간 만료일인 2018. 1. 9. 종료되어 소멸하였고, 丙의 전세권저당권도 함께 소멸하였다. 丙은 2018. 1. 22. 전세권저당권에 기하여 전세금반환채권에 대한 압류·전부명령을 받아 물상대위권을 행사하였으므로, 그 범위에서 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 지위에 있다.

소결丙은 물상대위에 의한 압류·전부명령으로 전세금반환채권에 대하여 우선변제권을 행사하였다. 다만 그 대상은 압류 당시 존재하는 전세금반환채권에 한정된다.

제2문의2 1.

쟁점 38압류 전 전세권설정자의 일부 반환(8,000만 원)의 효력 — 丙 주장 ①의 당부5점

문제 지문

“乙은 전세 기간 만료일인 2018. 1. 9. 甲에게 X점포를 인도하면서 전세금 반환을 요구하였고 甲은 그날 乙에게 전세금 일부 반환 명목으로 8,000만 원을 지급하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“① 丙은 자신이 전세권저당권자로서 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있으므로 甲이 乙에게 일부 전세금을 변제한 행위는 丙에게 대항할 수 없고 따라서 丙은 전세금 2억 원 전체에 대해 권리가 있다고 주장하였고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제370조, 제342조 단서가 물상대위권 행사를 위하여 지급 또는 인도 전에 압류하도록 한 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결). 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). (민법 제342조; 민법 제370조)

사안의 적용甲은 전세기간 만료일인 2018. 1. 9. 乙로부터 X점포를 인도받으면서 乙에게 8,000만 원을 지급하였는데, 그 당시에는 丙의 압류는 물론 丁의 압류도 없었다. 따라서 甲은 전세권자 乙에게 유효하게 변제한 것이고, 그 범위에서 전세금반환채권은 소멸하였다. 丙은 지급 전에 압류하지 않았으므로 이미 지급된 8,000만 원에 대해서는 물상대위권을 행사할 수 없다.

소결丙의 주장 ①은 이유 없다. 丙이 권리를 주장할 수 있는 전세금반환채권은 2억 원에서 8,000만 원을 공제한 1억 2,000만 원이다.

제2문의2 1.

쟁점 39일반채권자의 선행 압류와 전세권저당권자의 전부명령의 효력 — 丁 주장 ②의 당부5점

문제 지문

“乙의 일반 채권자 丁은 같은 해 1. 15. 법원으로부터 위 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·추심명령을 받았고 그 명령이 같은 해 1. 20. 甲에게 송달되었다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“丙도 같은 해 1. 22. 전세권저당권에 기해 법원으로부터 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·전부명령을 받고 그 명령이 같은 해 1. 25. 甲에게 송달되고 그 무렵 확정되었다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“② 丁은 자신의 압류·추심명령이 丙의 압류·전부명령보다 甲에게 먼저 송달되었으므로 丙의 전부명령은 효력을 상실하였고 따라서 丙과 丁은 동등한 권리가 있다고 주장한다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다(민사집행법 제229조 제5항). 그러나 저당목적물의 변형물에 대하여 일반채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결). 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결). (민사집행법 제229조 제5항; 민사집행법 제229조 제7항)

사안의 적용丁의 압류·추심명령은 2018. 1. 20., 丙의 압류·전부명령은 2018. 1. 25. 甲에게 송달되었으므로 형식상으로는 丙의 전부명령 송달 전에 다른 채권자의 압류가 있다. 그러나 丁은 일반채권자로서 단순히 먼저 압류한 것에 지나지 않고, 丙의 전부명령은 전세권저당권이라는 우선권 있는 채권에 기한 물상대위권 행사이므로 압류 경합에도 불구하고 유효하며, 그 무렵 확정되었다(민사집행법 제229조 제7항).

소결丁의 주장 ②는 이유 없다. 丙의 전부명령은 유효하고, 丙과 丁은 동등한 지위에 있지 않다.

제2문의2 1.

쟁점 40丙과 丁이 주장할 수 있는 권리의 범위5점

문제 지문

“乙은 2017. 2. 10. 丙으로부터 2억 원을 차용하고 丙에게 위 전세권에 저당권을 설정하여 주었다. (이자나 지연손해금은 발생하지 않는 것으로 함)”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 그날 乙에게 전세금 일부 반환 명목으로 8,000만 원을 지급하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“丙과 丁의 위 주장을 검토하고 丙과 丁이 각각 전세금반환채권에 관해 얼마의 범위에서 권리를 주장할 수 있는지 설명하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조 제3항), 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보되 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제231조). (민사집행법 제229조 제3항; 민사집행법 제231조)

사안의 적용계산: 전세금 2억 원 − 2018. 1. 9. 변제 8,000만 원 = 잔존 전세금반환채권 1억 2,000만 원. 丙의 피담보채권은 2억 원(이자·지연손해금 없음)으로 잔존 채권액을 넘으므로, 丙의 유효한 전부명령에 의하여 잔존 1억 2,000만 원 전부가 2018. 1. 25. 송달 시에 丙에게 이전된다. 丙의 대여금채권은 그 범위(1억 2,000만 원)에서 변제된 것으로 보고, 나머지 8,000만 원은 乙에 대한 무담보 일반채권으로 남는다. 丁의 압류·추심명령의 대상인 전세금반환채권은 남아 있지 않다.

소결丙은 甲에게 1억 2,000만 원의 전부금을 청구할 수 있고, 丁은 전세금반환채권에 관하여 주장할 수 있는 금액이 없다(0원).

제2문의2 2.15점

쟁점 41채권압류와 제3채무자의 상계 — 일반 법리5점

문제 지문

“전세 기간이 만료된 후 丙은 2018. 2. 28. 전세권저당권에 기하여 법원으로부터 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·추심명령을 받고 그 명령이 같은 해 3. 10. 甲에게 송달되었다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲은 위 4건의 대여금채권 합계 7,000만 원을 자동채권으로, 전세금반환채권 2억 원을 수동채권으로 하여 상계한다는 의사를 표시하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 채권압류명령을 받은 제3채무자가 상계로써 압류채권자에게 대항하려면, 압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). (민법 제498조; 민법 제492조 제1항)

사안의 적용丙의 압류·추심명령은 2018. 3. 10. 甲에게 송달되었다. 甲의 4건 대여금채권은 모두 그 전에 취득되었고 변제기(2017. 10. 14., 2018. 1. 19., 2017. 12. 14., 2018. 2. 19.)도 모두 압류 효력 발생 전에 도래하였으며, 전세금반환채권도 전세 기간 만료일인 2018. 1. 9. 변제기가 도래하였다. 이 설문의 추가적 사실관계 2는 乙이 X점포를 인도하였는지를 적지 않았으나, 동시이행 관계(민법 제317조)에 따른 항변권은 수동채권의 채무자인 甲이 가지는 것이어서 甲이 이를 포기하고 상계할 수 있으므로 상계의 장애가 되지 않는다. 따라서 일반채권자의 압류였다면 7,000만 원 전부로 상계할 수 있었다.

소결압류 일반 법리에 의하면 7,000만 원 전부가 상계적상에 있으나, 압류채권자 丙이 전세권저당권자로서 물상대위권을 행사한 경우에는 별도의 기준이 적용된다.

제2문의2 2.

쟁점 42전세권저당권자의 물상대위에 대한 전세권설정자의 상계 대항 요건5점

문제 지문

“甲은 2015. 12. 10. 그 소유인 X점포에 관하여 乙과 전세금 2억 원, 기간 2016. 1. 10.부터 2018. 1. 9.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하고”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 2. 10. 丙으로부터 2억 원을 차용하고 丙에게 위 전세권에 저당권을 설정하여 주었다”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 2018. 2. 28. 전세권저당권에 기하여 법원으로부터 전세금반환채권 2억 원에 대해 압류·추심명령을 받고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우 종전 저당권의 효력이 전세금반환채권에 존속하여 우선변제권이 있으므로, 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 반대채권을 가지고 있고 상계적상에 있다는 사정만으로는 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 없다. 그러나 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 합리적 기대이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상계로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). (민법 제371조 제1항; 민법 제370조; 민법 제342조)

사안의 적용기준 시점은 압류 송달일(2018. 3. 10.)이 아니라 전세권저당권 설정일(2017. 2. 10.)이고, 비교 대상 변제기는 전세금반환채권의 변제기인 전세기간 만료일 2018. 1. 9.이다. 丙은 전세권저당권에 기하여 압류·추심명령을 받았으므로 이 기준이 적용된다.

소결甲은 ① 2017. 2. 10. 이전에 취득하였고 ② 변제기가 2018. 1. 9. 이전(같은 날 포함)인 대여금채권으로만 丙에게 상계로 대항할 수 있다.

제2문의2 2.

쟁점 434건 대여금채권의 포섭과 상계 대항 범위5점

문제 지문

“제1대여금채권 2015. 12. 15. 1,000만 원 2017. 10. 14. 제2대여금채권 2015. 12. 20. 1,500만 원 2018. 1. 19. 제3대여금채권 2016. 12. 15. 2,000만 원 2017. 12. 14. 제4대여금채권 2016. 12. 20. 2,500만 원 2018. 2. 19.”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲이 상계로 丙에게 대항할 수 있는 대여금채권의 범위를 검토하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리전세권저당권 설정 당시 반대채권을 이미 가지고 있고, 그 변제기가 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에만 상계로 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 상계는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에서 소멸한 것으로 본다(민법 제493조). (민법 제493조)

사안의 적용제1대여금채권(2015. 12. 15. 대여, 1,000만 원, 변제기 2017. 10. 14.): 설정 전 취득, 변제기 선도래 — 대항 가능. 제2대여금채권(2015. 12. 20. 대여, 1,500만 원, 변제기 2018. 1. 19.): 설정 전 취득이나 변제기가 2018. 1. 9.보다 늦음 — 대항 불가. 제3대여금채권(2016. 12. 15. 대여, 2,000만 원, 변제기 2017. 12. 14.): 설정 전 취득, 변제기 선도래 — 대항 가능. 제4대여금채권(2016. 12. 20. 대여, 2,500만 원, 변제기 2018. 2. 19.): 설정 전 취득이나 변제기가 늦음 — 대항 불가. 제2·제4대여금채권은 압류 당시에는 상계적상에 있었으나, 그것만으로는 전세권저당권자에게 대항할 수 없다. 합계: 1,000만 원 + 2,000만 원 = 3,000만 원.

소결甲은 제1·제3대여금채권 합계 3,000만 원으로만 丙에게 상계로 대항할 수 있고, 丙은 2억 원에서 3,000만 원을 뺀 1억 7,000만 원을 추심할 수 있다. 제2·제4대여금채권(4,000만 원)의 상계는 丙에게 대항하지 못한다.

제2문의3 1.15점

쟁점 44양자간 등기명의신탁 부동산의 귀속과 책임재산성5점

문제 지문

“乙은 2017. 6. 2. 친구인 丙과 X아파트에 관하여 명의신탁 약정을 체결하고, 같은 날 丙에게 X아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙이 매도한 것은 丙 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 X아파트이므로 乙의 채권자인 甲이 사해행위 취소를 구할 수 없다고 주장한다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산 물권변동도 무효이다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항). 같은 법 시행 후 부동산 소유자가 등기명의를 수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁에서 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 부동산은 여전히 신탁자의 소유로서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항; 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용乙은 자기 소유인 X아파트에 관하여 2017. 6. 2. 丙과 명의신탁약정을 맺고 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 양자간 등기명의신탁이므로 약정과 丙 명의 등기는 무효이고, X아파트의 소유권은 여전히 乙에게 있다(부부간 명의신탁 등 예외 사정은 문제에 없다).

소결X아파트는 乙의 책임재산이다. 丙 명의의 등기임을 이유로 甲이 취소를 구할 수 없다는 丁의 주장은 이유 없다.

제2문의3 1.

쟁점 45신탁자 乙의 매도행위의 사해행위성·사해의사·수익자 丁의 악의5점

문제 지문

“乙은 유일한 재산으로 X아파트를 소유하고 있다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 8. 5. 丁에게 X아파트를 매도하기로 하고, 乙 자신을 매도인으로, 丁을 매수인으로 하는 매매계약을 체결하였다. 乙은 같은 날 丙의 협조를 받아 X아파트에 관하여 丙에서 丁으로 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“심리 결과 乙의 재산 상태는 위 매매계약 당시부터 변론종결 당시까지 채무초과임이 인정된다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리신탁자의 책임재산인 신탁부동산에 관하여 신탁자가 직접 자신의 명의 또는 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결하는 등 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하여 채무초과가 되거나 심화되고 신탁자도 이를 인식하였다면 사해행위에 해당할 수 있고, 이때 취소의 대상은 신탁자와 제3자 사이의 법률행위이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결). 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고 채무자의 사해의사는 추정되며, 매수인이 악의가 없었다는 증명책임은 수익자에게 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용乙은 2017. 8. 5. 자신을 매도인으로 하여 丁과 매매계약을 체결하고 丙의 협조로 丙에서 丁으로 등기를 마쳤으므로 乙이 실질적 당사자가 되어 처분한 것이다. X아파트는 乙의 유일한 재산이고, 매매계약 당시부터 변론종결 시까지 채무초과 상태가 인정되므로 사해행위에 해당하고 乙의 사해의사는 추정된다. 丁은 X아파트를 乙로부터 매수한 사실을 인정할 뿐 선의를 주장·증명하지 않았으므로 악의로 취급된다.

소결乙·丁 사이 2017. 8. 5. 매매계약은 사해행위이고, 수익자 丁의 선의 항변은 성립하지 않는다.

제2문의3 1.

쟁점 46피보전채권·제척기간·원상회복 방법과 법원의 판단5점

문제 지문

“甲은 2017. 2. 3. 乙에게 1억 원을 이자 연 5%, 변제기 2018. 1. 2.로 정하여 대여하였다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2018. 6. 5. 丁을 상대로, 채무자인 乙이 丁에게 X아파트를 매도한 행위는 사해행위에 해당하므로, 위 매매계약의 취소와 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“1. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1)결론(소각하/청구기각/청구인용/청구일부인용 -일부 인용의 경우에는 인용범위를 특정할 것)과 2)논거를 기재하시오”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 양자간 명의신탁 부동산에 관한 신탁자의 처분이 사해행위로 취소되는 경우 원상회복은 제3자가 수탁자에게 말소등기절차를 이행하는 방법에 의한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결). (민법 제406조 제2항)

사안의 적용甲의 대여금채권(2017. 2. 3. 성립)은 사해행위(2017. 8. 5.) 전에 성립하였으므로 피보전채권이 된다(변제기 2018. 1. 2.의 도래 여부는 피보전채권 요건이 아니다). 소 제기일 2018. 6. 5.은 법률행위일 2017. 8. 5.로부터 1년도 지나지 않았으므로, 甲이 취소원인을 언제 알았든 제척기간을 준수하였다. 원상회복은 丁 명의 소유권이전등기를 말소하여 丙 명의(무효이나 乙의 책임재산 회복)로 되돌리는 방법이고, 甲이 구한 것이 바로 丁 명의 등기의 말소이다. 부동산 원물반환인 말소등기는 피보전채권액(원금 1억 원과 이자)으로 나눌 수 없으므로 가액배상이나 일부 인용의 문제가 생기지 않는다.

소결1) 결론: 청구인용. 乙과 丁 사이의 2017. 8. 5. 매매계약을 취소하고, 丁은 X아파트에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2) 논거: X아파트는 양자간 명의신탁으로 여전히 乙 소유인 책임재산이고, 채무초과 상태의 乙이 유일한 재산을 매도한 것은 사해행위이며, 수익자 丁의 선의 증명이 없고 제척기간도 준수되었다.

제2문의3 2.20점

쟁점 47사해행위 취소의 상대적 효력과 회복된 부동산의 법적 지위5점

문제 지문

“乙의 채권자 丁은 2017. 6. 5. 丙을 상대로 乙과 丙 사이의 위 매매계약이 사해행위라고 주장하면서, 위 매매계약의 취소와 丙 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁은 2018. 1. 25. 이 사건 전소에서 전부 승소하였고, 丙이 항소하지 않아 이 사건 전소가 확정되었다. 丙은 2018. 2. 25. 乙에게 X아파트에 관한 소유권이전등기를 말소하여 주었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“① 채무자인 乙은 X아파트를 처분할 권한이 있고”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 원상회복으로 채무자의 등기명의가 회복되더라도 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용丁이 2018. 1. 25. 전소에서 전부 승소하고 丙이 항소하지 않아 그 판결이 확정되었으며, 丙이 2018. 2. 25. 乙에게 소유권이전등기를 말소하여 乙 명의가 회복되었다. 그러나 이는 丁 등 채권자와 丙 사이에서 X아파트를 乙의 책임재산으로 취급하는 것일 뿐, 乙이 소유권을 되찾은 것이 아니다.

소결乙은 회복된 X아파트에 대한 처분권한이 없다. 戊의 주장 ①은 이유 없다.

제2문의3 2.

쟁점 48채무자의 처분은 무권리자의 처분 — 戊 명의 등기의 원인무효5점

문제 지문

“乙은 2018. 3. 4. X아파트에 관하여 소유권이전등기가 회복된 것을 기화로 戊에게 X아파트를 매도하고 다음 날 X아파트에 관하여 戊에게 소유권이전등기를 마쳐주었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“① 채무자인 乙은 X아파트를 처분할 권한이 있고”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용乙은 등기명의 회복을 기화로 2018. 3. 4. 戊에게 X아파트를 매도하고 다음 날 戊 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 무권리자의 처분이므로 戊 명의 등기는 원인무효이다. 부동산 등기에는 공신력이 없으므로 戊의 선의 여부는 결론에 영향이 없다.

소결戊 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다.

제2문의3 2.

쟁점 49민법 제407조의 '모든 채권자'와 甲의 지위5점

문제 지문

“甲은 2017. 2. 3. 乙에게 1억 원을 이자 연 5%, 변제기 2018. 1. 2.로 정하여 대여하였다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 3. 3. 丙에게 X아파트를 매도하고 X아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“② 甲은 이 사건 전소의 취소채권자가 아니고”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다(민법 제407조). 다만 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 회복되는 재산을 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결). (민법 제407조)

사안의 적용위 판시는 사해행위 이후 채권자를 제외한다는 것이고, 사해행위 전 채권자가 포함된다는 것은 그 반대해석(추론)이다. 甲의 대여금채권은 2017. 2. 3. 성립하여 乙·丙 사이 사해행위(2017. 3. 3. 매매) 전에 취득되었으므로, 甲은 전소의 취소채권자가 아니더라도 민법 제407조에 따라 전소의 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자이다.

소결甲은 민법 제407조에 따라 이 사건 전소 판결의 효력을 받는 채권자이다.

제2문의3 2.

쟁점 50甲의 말소청구 가부와 법원의 판단5점

문제 지문

“이에 甲은 2018. 6. 5. 戊를 상대로 戊 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하며 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“② 甲은 이 사건 전소의 취소채권자가 아니고, 채무자의 재산에 강제집행 절차를 통해 배당을 받을 수 있는 일반채권자일 뿐 등기말소청구권을 행사할 권리가 없다고 주장한다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“2. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1)결론(소각하/청구기각/청구인용/청구일부인용-일부 인용의 경우에는 인용범위를 특정할 것)과 2)논거를 기재하시오”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결). (민법 제407조)

사안의 적용戊는 甲이 취소채권자가 아니고 강제집행으로 배당을 받을 수 있는 일반채권자일 뿐이라고 주장하나, 위 판시는 취소채권자뿐 아니라 민법 제407조의 효력을 받는 채권자에게도 원인무효 등기 명의인을 상대로 한 말소청구를 인정한다. 甲은 그러한 채권자이므로 X아파트를 乙의 책임재산으로 회복시켜 강제집행하기 위하여 戊를 상대로 직접 말소를 청구할 수 있다. 말소등기는 나눌 수 없으므로 일부 인용의 문제는 생기지 않는다.

소결1) 결론: 청구인용. 戊는 甲에게 X아파트에 관하여 마친 2018. 3. 5.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2) 논거: 사해행위 취소로 회복된 X아파트는 채권자와 수익자 사이에서 乙의 책임재산으로 취급될 뿐 乙이 권리자가 되는 것이 아니므로 乙의 戊에 대한 처분은 무권리자의 처분으로 무효이고, 사해행위 전 채권자인 甲은 민법 제407조의 효력을 받는 채권자로서 원인무효 등기 명의인 戊에게 말소를 청구할 수 있다. 戊의 주장 ①·②는 모두 이유 없다.

제3문 1.35점

쟁점 51이사 보수의 범위와 결정 방법 — 제388조의 강행규정성5점

문제 지문

“제40조(이사의 보수와 퇴직금) ① 주주총회는 이사 보수의 총액을 정하고 개인별 지급 규모에 대한 결정을 이사회에 위임한다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“② 이사의 퇴직금의 지급은 주주총회의 결의를 거쳐야 한다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사에 A가 해직보상금을, B가 퇴직금을, C가 보수를 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정한다(상법 제388조). 여기의 보수에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 퇴직금 내지 퇴직위로금도 재직 중의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이며, 위 규정은 강행규정이므로 정관에서 이사의 보수 또는 퇴직금을 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우 그 금액·지급시기·지급방법 등에 관한 주주총회 결의가 있었음이 인정되지 않으면 이사는 보수나 퇴직금을 청구할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결). 이사의 퇴직위로금이 제388조의 보수에 포함된다는 점은 일찍부터 판시되었다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결). 제388조의 취지는 이사들이 스스로 보수를 정하여 사익을 도모하는 폐해를 막아 회사와 주주의 이익을 보호하려는 데 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). (상법 제388조)

사안의 적용甲회사 정관 제40조는 제1항에서 보수 총액을 주주총회가 정하도록 하고, 제2항에서 퇴직금 지급에 주주총회 결의를 요구하여 제388조의 체계를 그대로 따르고 있다. 따라서 A·B·C의 각 청구는 그 급여가 '보수'(퇴직금 포함)에 해당하는지, 해당한다면 정관이나 주주총회 결의라는 요건을 갖추었는지, 일단 정해진 보수를 회사가 일방적으로 빼앗을 수 있는지의 순서로 판단한다.

소결A의 해직보상금·B의 퇴직금·C의 보수는 모두 제388조의 규율을 받으며, 정관 또는 주주총회 결의가 있어야 청구할 수 있다.

쟁점 52보수 총액의 결정과 개인별 배분의 이사회 위임5점

문제 지문

“제40조(이사의 보수와 퇴직금) ① 주주총회는 이사 보수의 총액을 정하고 개인별 지급 규모에 대한 결정을 이사회에 위임한다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사의 정기주주총회는 이사의 연간 보수 총액과 각 이사가 퇴직할 경우에 지급할 퇴직금의 액수를 정하였으며, 이사회는 주주총회가 정한 이사 보수의 총액 범위 내에서 각 이사에게 지급할 구체적 액수를 정하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제388조는 보수를 정관 또는 주주총회 결의로 정하라고만 규정할 뿐 정하는 방식은 규정하지 않는다. 학설과 실무는 주주총회가 이사 전원에 대한 보수의 총액(또는 한도액)을 정하고 개인별 배분만을 이사회에 위임하는 것은, 회사가 부담할 보수의 상한이 주주총회에 의해 통제되므로 제388조의 취지에 반하지 않아 허용된다고 본다. 이 명제를 직접 판시한 시험 전 대법원 판례는 조회로 확인하지 못하였으므로 판례를 주장하지 않는다. (상법 제388조)

사안의 적용甲회사 정기주주총회는 정관 제40조 제1항에 따라 이사의 연간 보수 총액을 정하였고, 이사회는 그 총액 범위 안에서 각 이사의 구체적 액수를 정하였다. 이는 총액 통제가 유지된 개인별 배분의 위임으로서 유효하다. 따라서 이사회가 정한 각 이사의 보수액은 주주총회 결의에 근거한 보수로서 임용계약의 내용이 된다.

소결보수 총액은 주주총회가, 개인별 액수는 그 범위 안에서 이사회가 정한 것이므로 각 이사의 보수는 제388조의 요건을 갖추었다.

쟁점 53해직보상금의 성질 — 제388조의 준용 내지 유추적용5점

문제 지문

“甲회사는 이사가 해임될 경우 퇴직금과는 별도로 회사가 일정한 금액을 해직보상금으로 지급하기로 하는 약정을 이사회의 승인만을 얻어 각 이사와 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사의 정기주주총회는 이사의 연간 보수 총액과 각 이사가 퇴직할 경우에 지급할 퇴직금의 액수를 정하였으며”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 그 의사에 반하여 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급받기로 약정한 경우, 그 해직보상금은 형식상 보수에 해당하지 않더라도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급되는 것이고 정당한 이유의 유무와 관계없이 지급하도록 되어 있어 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것이므로, 주주총회 결의를 요하지 않는다고 하면 제388조의 입법 취지가 잠탈되고 회사의 자유로운 이사해임권 행사를 저해하게 된다. 따라서 이사의 보수에 관한 상법 제388조를 준용 내지 유추적용하여, 이사는 해직보상금에 관하여도 정관에서 그 액을 정하지 않는 한 주주총회 결의가 있어야만 회사에 대하여 이를 청구할 수 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). (상법 제388조)

사안의 적용甲회사가 각 이사와 맺은 해직보상금 약정은 '이사가 해임될 경우 퇴직금과는 별도로 일정한 금액을 지급'하는 내용으로, 위 판례가 다룬 해직보상금과 구조가 같다. 정관 제40조는 보수 총액과 퇴직금만을 규정할 뿐 해직보상금의 액을 정하지 않았고, 정기주주총회도 보수 총액과 퇴직금 액수만을 정하였을 뿐 해직보상금에 관한 결의를 하지 않았다. 해직보상금 약정은 이사회의 승인만을 얻어 체결되었으므로, 정관의 정함도 주주총회 결의도 없다.

소결해직보상금 약정은 제388조가 요구하는 정관의 정함이나 주주총회 결의를 갖추지 못하였다.

쟁점 54A에 대한 해임결의의 효력과 해직보상금 청구의 가부5점

문제 지문

“甲회사는 이사가 해임될 경우 퇴직금과는 별도로 회사가 일정한 금액을 해직보상금으로 지급하기로 하는 약정을 이사회의 승인만을 얻어 각 이사와 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사의 적자가 계속 누적되자 소수주주의 소집청구에 의하여 개최된 임시주주총회는 A를 이사직에서 해임하는 결의를 하였으며”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사에 A가 해직보상금을, B가 퇴직금을, C가 보수를 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 언제든지 제434조의 주주총회 특별결의로 해임할 수 있다(상법 제385조 제1항 본문). 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 해직보상금은 정관에서 그 액을 정하지 않는 한 주주총회 결의가 있어야만 청구할 수 있고, 이사회의 승인은 이를 대신하지 못한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). (상법 제385조 제1항)

사안의 적용A에 대한 해임결의는 소수주주의 소집청구로 열린 임시주주총회에서 이루어졌다. 문제에 소집절차나 결의요건의 하자를 보여 주는 사실은 없으므로 해임결의는 유효하고, A는 해임으로 이사 지위를 잃는다. 해직보상금 약정의 지급조건(해임)은 충족되었지만, 그 약정은 이사회 승인만 얻었을 뿐 주주총회 결의가 없으므로 A는 그 약정에 기하여 甲회사에 해직보상금을 청구할 수 없다. 만약 甲회사가 사후에 주주총회에서 해직보상금 지급을 결의한다면 그때에는 청구할 수 있다.

소결A는 甲회사에 해직보상금을 청구할 수 없다.

쟁점 55보충 — A의 제385조 제1항 단서의 손해배상청구 가능성5점

문제 지문

“甲회사의 적자가 계속 누적되자 소수주주의 소집청구에 의하여 개최된 임시주주총회는 A를 이사직에서 해임하는 결의를 하였으며”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 임기만료 전에 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고(상법 제385조 제1항 단서), '정당한 이유'의 존부에 관한 증명책임은 손해배상을 청구하는 이사가 부담한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). '정당한 이유'란 주주와 이사 사이의 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우라야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결). (상법 제385조 제1항)

사안의 적용해직보상금 청구가 막히더라도 A는 제385조 제1항 단서의 손해배상을 별도로 구할 여지가 있다. 이는 약정이 아닌 법정 책임이어서 주주총회 결의를 요하지 않는다. 다만 A의 임기가 정해져 있었는지는 문제에 나타나 있지 않고, 해임 사유인 '적자 누적'이 대표이사 A의 경영 실패로 경영능력에 대한 근본적 신뢰가 상실된 객관적 상황에 해당한다면 정당한 이유가 인정되어 배상청구도 기각된다. 정당한 이유가 없다는 점은 A가 증명하여야 하므로, 적자 누적이라는 객관적 사정이 있는 이 사안에서 A의 청구가 받아들여질 가능성은 높지 않다.

소결A는 해직보상금 대신 제385조 제1항 단서의 손해배상을 구할 수 있으나, 임기의 정함과 정당한 이유의 부존재를 A가 증명하여야 하고 적자 누적 사정에 비추어 인용 가능성은 낮다.

쟁점 56B의 퇴직금 — 확정된 퇴직금을 박탈하는 주주총회 결의의 효력5점

문제 지문

“甲회사의 정기주주총회는 이사의 연간 보수 총액과 각 이사가 퇴직할 경우에 지급할 퇴직금의 액수를 정하였으며”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“아울러 당시에 임기가 종료된 B에게 지급하기로 한 퇴직금을 박탈하는 결의를 하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사에 A가 해직보상금을, B가 퇴직금을, C가 보수를 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이사의 퇴직위로금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되므로, 정관이나 주주총회 결의로 그 액이 결정되었다면 주주총회에서 퇴임한 특정 이사에 대하여 그 퇴직위로금을 박탈하거나 감액하는 결의를 하였다 하여도 그 효력이 없다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결). 같은 제388조를 준용하는 유한회사에 관하여도, 정관 또는 사원총회 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정하였다면 그 보수액은 임용계약의 내용이 되어 회사와 이사 쌍방을 구속하므로 이사의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 회사가 일방적으로 감액·박탈할 수 없고, 그러한 결의는 결의 자체의 효력과 관계없이 이사의 보수청구권에 아무런 영향을 미치지 못한다고 판시하였다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다21643 판결). 위 2016다21643 판결은 유한회사 사안이므로, 이를 주식회사에 그대로 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 제388조 법리에 기댄 추론이다. (상법 제388조)

사안의 적용甲회사 정기주주총회는 정관 제40조 제2항에 따라 각 이사가 퇴직할 경우에 지급할 퇴직금의 액수를 정하였으므로, B의 퇴직금은 주주총회 결의로 구체적으로 확정되어 임용계약의 내용이 되었다. B는 임기가 종료되어 퇴임하였으므로 퇴직금 청구권이 발생하였다. 그 뒤 임시주주총회가 B의 퇴직금을 박탈하는 결의를 하였으나, B가 이에 동의하였다는 사정은 없다. 77다1742 판결에 따라 이 박탈결의는 효력이 없고, 회사의 적자 누적이라는 사정만으로 이미 확정된 퇴직금을 빼앗을 근거가 되지 못한다.

소결B는 정기주주총회가 정한 퇴직금 전액을 甲회사에 청구할 수 있다.

쟁점 57C — 명목상 이사의 보수청구권5점

문제 지문

“이른바 명목상의 이사인 C가 있는데, 이들 모두 등기이사이다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사회는 주주총회가 정한 이사 보수의 총액 범위 내에서 각 이사에게 지급할 구체적 액수를 정하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사에 A가 해직보상금을, B가 퇴직금을, C가 보수를 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법적으로는 주식회사 이사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사도 회사의 기관으로서 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 점에서 일반적인 이사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하고, 오로지 보수 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상법 제388조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결). 다만 이사의 보수는 직무 수행에 대한 보상으로서 제공하는 반대급부와 보수 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 하므로, 보수가 합리적인 수준을 벗어나 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다한 경우 등에는 보수청구권의 행사가 제한될 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결). (상법 제388조)

사안의 적용C는 주주총회에서 선임되어 등기된 이사로서 명목상 이사에 불과하지만, 그 보수는 주주총회가 정한 보수 총액 범위 안에서 이사회가 개인별로 정한 액수로서 제388조의 요건을 갖추었다(쟁점 2). 문제에는 C가 오로지 회사 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 선임되었다거나, C의 보수가 직무에 비해 현저히 과다하다는 사정이 나타나 있지 않다. 만약 그러한 사정이 증명된다면 보수청구권이 부정되거나 합리적 범위로 제한될 수 있다.

소결C는 이사회가 정한 보수를 甲회사에 청구할 수 있다(과다성 등 특별한 사정이 증명되면 제한).

제3문 2.15점

쟁점 58흡수합병의 채권자보호절차 — 공고와 개별 최고5점

문제 지문

“이윽고 2017. 11. 30. 개최된 甲회사의 주주총회는 甲회사를 소멸회사, 丙회사를 존속회사로 하는 합병을 승인하였다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲회사는 D에 대하여 합병절차상 어떠한 조치를 취하여야 하는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 합병승인 주주총회 결의가 있은 날부터 2주 내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고, 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다(상법 제527조의5 제1항). 채권자가 그 기간 내에 이의를 제출하지 않으면 합병을 승인한 것으로 보고, 이의를 제출한 채권자에게는 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다(상법 제527조의5 제3항; 상법 제232조 제2항·제3항). (상법 제527조의5 제1항)

사안의 적용소멸회사인 甲회사의 합병승인 주주총회 결의일은 2017. 11. 30.이다. 민법 제157조에 따라 초일을 산입하지 않으면 2주의 기간은 2017. 12. 1.부터 기산하여 2017. 12. 14.에 만료하므로, 甲회사는 늦어도 2017. 12. 14.까지 1월 이상의 이의제출기간을 정하여 공고하고, 알고 있는 채권자에게는 개별적으로 최고하여야 한다. 甲회사는 소멸하고 그 채무는 존속회사 丙회사가 승계하므로 甲회사의 채권자는 책임재산 변동의 직접적인 이해관계인이다.

소결甲회사는 2017. 12. 14.까지 이의제출 공고를 하고, 알고 있는 채권자에게는 개별 최고를 하여야 한다.

쟁점 59D의 채권자 지위 — 융통어음 항변의 제3자에 대한 효력5점

문제 지문

“甲회사는 관계회사인 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라 함)의 자금을 융통하기 위하여 약속어음(어음금액: 5,000만 원, 만기: 2018. 3. 31.)을 발행하여 乙회사에 교부하였으며”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙회사는 동 어음이 자금융통의 목적으로 발행된 것임을 알고 있는 D에게 이 어음을 배서양도하였다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리융통어음은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음이다. 융통어음의 발행자는 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 않으나, 피융통자로부터 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의이거나 악의이거나, 또한 그 취득이 기한 후 배서에 의한 것이라 하더라도 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다60015 판결). (상법 제527조의5 제1항)

사안의 적용甲회사는 관계회사 乙회사의 자금융통을 위하여 약속어음을 발행하였으므로 이 어음은 융통어음이고, 甲회사는 피융통자인 乙회사에 대하여는 어음금 지급을 거절할 수 있다. 그러나 D는 乙회사로부터 배서양도받은 제3자이므로, D가 융통 목적을 알고 있었더라도 甲회사는 융통어음 항변으로 D에게 대항하지 못한다. 만기(2018. 3. 31.)가 아직 도래하지 않았더라도 D는 甲회사에 대하여 어음금 5,000만 원의 지급을 구할 수 있는 어음상 채권자이며, 변제기 미도래의 채권자도 이의제출권을 가진다.

소결D는 甲회사에 대한 5,000만 원의 어음채권자로서 채권자보호절차의 보호 대상이다.

쟁점 60D가 '알고 있는 채권자'인지와 이의 제출 시 조치·위반의 효과5점

문제 지문

“乙회사는 동 어음이 자금융통의 목적으로 발행된 것임을 알고 있는 D에게 이 어음을 배서양도하였다”제3문 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲회사는 D에 대하여 합병절차상 어떠한 조치를 취하여야 하는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리분할합병에 준용되는 상법 제527조의5 제1항의 개별 최고가 필요한 '회사가 알고 있는 채권자'란 채권자가 누구이고 채권이 어떠한 내용의 청구권인지가 대체로 회사에게 알려져 있는 채권자를 말하고, 회사에 알려져 있는지는 제반 사정을 종합하여 판단하되, 회사의 장부 기타 근거에 의하여 성명과 주소가 회사에 알려져 있는 자는 물론 회사 대표이사 개인이 알고 있는 채권자도 포함된다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다38516 판결). 위 판결은 분할합병 사안이나 해석 대상이 합병의 채권자보호절차 조문인 제527조의5 제1항 자체이므로, 합병에도 같은 기준을 적용하는 것은 판시 문언에 근거한 추론이다. 합병무효는 각 회사의 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자에 한하여 소만으로 주장할 수 있다(상법 제529조 제1항). (상법 제232조 제3항)

사안의 적용약속어음은 배서로 유통되므로 발행인 甲회사가 현재의 소지인을 당연히 아는 것은 아니다. 다만 甲회사는 관계회사 乙회사에 어음을 발행하였고, 乙회사가 D에게 배서양도한 사실이 甲회사(그 대표이사 등)에 알려져 있었다면 D는 '알고 있는 채권자'이므로 甲회사는 D에게 따로 이의제출을 최고하여야 한다. 알려져 있지 않았다면 공고로 족하다. D가 기간 내 이의를 제출하면 甲회사는 어음금을 변제하거나(변제기 전 변제도 가능), 상당한 담보를 제공하거나, 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다(상법 제232조 제3항). 이의가 없으면 D는 합병을 승인한 것으로 본다(상법 제232조 제2항). 甲회사가 알고 있는 채권자인 D에게 최고를 누락하거나 이의를 제출한 D에게 위 조치를 하지 않으면, 이는 합병절차의 하자로서 합병을 승인하지 아니한 채권자인 D가 합병무효의 소를 제기할 수 있는 사유가 된다.

소결甲회사는 ① 2017. 12. 14.까지 이의제출 공고를 하고, ② D가 알고 있는 채권자이면 개별 최고를 하며, ③ D가 이의를 제출하면 변제·상당한 담보제공·재산신탁 중 하나를 하여야 한다.

제3문 3.35점

쟁점 61주주제안권의 의의와 이사회의 원칙적 수용의무5점

문제 지문

“이에 E는 임시주주총회일인 2018. 6. 11.의 6주 전에 F를 丙회사의 이사직에서 해임하는 안건을 위 주주총회의 목적사항으로 제안하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙회사의 이사회는 위 ‘이사 F를 해임하는 건’을 주주총회의 목적사항으로 하여야 하는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있다(상법 제363조의2 제1항). 이사는 주주제안이 있으면 이를 이사회에 보고하고, 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 하며, 제안자의 청구가 있으면 주주총회에서 그 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(상법 제363조의2 제3항). (상법 제363조의2 제3항)

사안의 적용E의 '이사 F를 해임하는 건'은 의안의 요령이 아니라 목적사항(의제) 자체를 추가하라는 의제제안이다. 따라서 ① 제안주주의 자격(지분·주주 지위), ② 시기·방식, ③ 거부사유의 존부를 차례로 검토하여, 요건을 갖추고 거부사유가 없으면 이사회는 이를 목적사항으로 하여야 한다.

소결E의 제안은 제363조의2의 의제제안으로서 요건 충족 시 이사회에 수용의무가 생긴다.

쟁점 62지분 요건 — 의결권 없는 주식의 제외5점

문제 지문

“丙회사(자본금 100억 원 규모의 비상장회사)는 의결권 있는 보통주 80,000주와 의결권 없는 우선주 20,000주를 발행하였고, E는 이 중 의결권 있는 보통주 2,800주와 의결권 없는 우선주 1,000주를 소유하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리제안주주의 지분 기준은 '의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상'이다(상법 제363조의2 제1항). 분모와 분자 모두에서 의결권 없는 주식이 빠진다. 丙회사는 비상장회사이므로 상장회사 특례가 아닌 이 일반 규정이 적용된다. (상법 제363조의2 제1항)

사안의 적용丙회사의 의결권 있는 발행주식은 보통주 80,000주이고, E가 가진 의결권 있는 보통주는 2,800주이다. 2,800 ÷ 80,000 = 3.5%로 100분의 3 이상이다. E의 우선주 1,000주는 의결권이 없으므로 분자에 넣지 않으며, 丙회사의 우선주 20,000주도 분모에서 뺀다(넣더라도 3,800 ÷ 100,000 = 3.8%로 결론은 같다).

소결E는 의결권 있는 주식의 3.5%를 가져 지분 요건을 충족한다.

쟁점 63주식매수청구권을 행사한 E의 주주 지위5점

문제 지문

“E는 2017. 12. 11. 丙회사에 자신이 소유한 주식 전량을 매수해 줄 것을 서면으로 청구하였고”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙회사는 회사의 자금사정을 이유로 2019. 1. 11. 현재 주식매수가액의 지급을 지연하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리주식매수청구권을 행사한 주주도 회사로부터 주식의 매매대금을 지급받지 아니하고 있는 동안에는 주주로서의 지위를 여전히 가지고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 필요한 경우 회계장부열람·등사권을 가지며, 이사에 대한 대표소송·유지청구·해임청구 등 주주로서의 권리를 행사하기 위한 경우에도 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로 그 청구가 부당하다고 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결). (상법 제522조의3 제1항)

사안의 적용E는 2017. 12. 11. 보유 주식 전량에 대하여 주식매수청구를 하였으나, 丙회사는 2019. 1. 11. 현재까지 매매대금을 지급하지 않고 있다. 따라서 2018년 4월경 제안 당시에도 E는 여전히 丙회사의 주주이다. 위 판결은 회계장부열람·등사청구 사안이므로, 주주 지위가 유지된다는 판시를 근거로 주주제안권 행사도 허용된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 그러나 판결은 대표소송·해임청구 같은 경영감독 목적의 권리 행사를 정당한 주주권 행사로 보았으므로, 대표이사 F의 해임을 총회에 묻는 제안을 달리 볼 이유는 없다.

소결E는 매매대금을 받기 전까지 주주 지위를 유지하므로 주주제안권을 행사할 수 있다.

쟁점 64시기·방식 요건 — 임시주주총회일의 6주 전, 서면 또는 전자문서5점

문제 지문

“이에 E는 임시주주총회일인 2018. 6. 11.의 6주 전에 F를 丙회사의 이사직에서 해임하는 안건을 위 주주총회의 목적사항으로 제안하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리주주제안은 이사에게 주주총회일의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 하여야 한다(상법 제363조의2 제1항). 괄호의 '직전 연도 정기주주총회일 해당일' 기준은 정기주주총회에 관한 것이므로, 임시주주총회는 실제 총회일이 기준이 된다. (상법 제363조의2 제1항)

사안의 적용이 총회는 2018. 6. 11.에 열리는 임시주주총회이고, 그 6주(42일) 전은 2018. 4. 30.이다. E는 총회일의 6주 전에 제안하였으므로 시기 요건을 충족한다. 문제에 제안의 방식은 나타나 있지 않다. E가 서면 또는 전자문서로 이사에게 제안하였다면 방식 요건도 충족하고, 만약 구두로만 제안하였다면 제363조의2 제1항의 방식에 맞지 않아 이사회의 수용의무는 생기지 않는다.

소결E가 서면 또는 전자문서로 제안하였다면 시기·방식 요건을 갖추었다.

쟁점 65거부사유 1 — 법령·정관 위반 여부5점

문제 지문

“한편 E는 丙회사의 대표이사 F가 甲회사와의 합병을 추진한 것이 중대한 임무해태행위를 한 것으로 보았다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“F를 丙회사의 이사직에서 해임하는 안건을 위 주주총회의 목적사항으로 제안하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우 이를 거부할 수 있다(상법 제363조의2 제3항). 이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으므로(상법 제385조 제1항), 이사 해임은 주주총회의 권한에 속하는 적법한 결의사항이다. (상법 제385조 제1항)

사안의 적용이사 F의 해임은 주주총회의 고유 권한인 이사해임 결의사항이어서 그 내용이 법령에 위반되지 않으며, 정관 위반 사정도 문제에 나타나 있지 않다. F의 합병 추진이 실제로 '중대한 임무해태'에 해당하는지는 총회가 판단할 사항이지 이사회가 제안을 거부할 사유가 아니다. 해임 사유가 없더라도 총회는 해임할 수 있고, 다만 F의 임기가 정해져 있고 정당한 이유가 없으면 회사가 F에게 손해배상책임을 질 뿐이다(상법 제385조 제1항 단서).

소결F 해임 안건은 법령·정관 위반에 해당하지 않는다.

쟁점 66거부사유 2 — 상법 시행령 제12조, 특히 임원 해임(상장회사 한정)5점

문제 지문

“丙회사(자본금 100억 원 규모의 비상장회사)는 의결권 있는 보통주 80,000주와 의결권 없는 우선주 20,000주를 발행하였고”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“F를 丙회사의 이사직에서 해임하는 안건을 위 주주총회의 목적사항으로 제안하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제363조의2 제3항의 '대통령령으로 정하는 경우'는 ① 주주총회에서 의결권의 100분의 10 미만의 찬성밖에 얻지 못하여 부결된 내용과 같은 의안을 부결된 날부터 3년 내에 다시 제안하는 경우, ② 주주 개인의 고충에 관한 사항, ③ 일정 비율을 초과하는 주식을 보유해야 하는 소수주주권에 관한 사항, ④ 임기 중에 있는 임원의 해임에 관한 사항(상장회사만 해당), ⑤ 회사가 실현할 수 없는 사항 또는 제안 이유가 명백히 거짓이거나 특정인의 명예를 훼손하는 사항이다(상법 시행령 제12조). (상법 시행령 제12조)

사안의 적용가장 문제되는 것은 제4호(임기 중 임원 해임)이나, 이는 상장회사에만 적용되고 丙회사는 비상장회사이므로 해당하지 않는다. F 해임은 주주 개인의 고충(제2호)이 아니라 회사 경영에 관한 사항이고, 이사회 결의가 아닌 총회 결의 사항이어서 소수주주권에 관한 사항(제3호)도 아니다. 같은 의안이 3년 내 10% 미만 찬성으로 부결된 적이 있다거나(제1호), 제안 이유가 명백히 거짓이라는 사정(제5호)도 문제에 없다.

소결丙회사는 비상장회사이므로 시행령 제12조 제4호를 포함한 어떠한 거부사유에도 해당하지 않는다.

쟁점 67이사회의 수용의무와 부당 거부의 효과5점

문제 지문

“이에 E는 임시주주총회일인 2018. 6. 11.의 6주 전에 F를 丙회사의 이사직에서 해임하는 안건을 위 주주총회의 목적사항으로 제안하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙회사의 이사회는 위 ‘이사 F를 해임하는 건’을 주주총회의 목적사항으로 하여야 하는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리이사회는 거부사유가 없으면 주주제안을 주주총회의 목적사항으로 하여야 하고, 제안자의 청구가 있으면 총회에서 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(상법 제363조의2 제3항). 제363조의2 제1항을 위반하여 주주가 제안한 사항을 주주총회의 목적사항으로 하지 아니한 경우는 과태료 사유이다(상법 제635조 제1항 제21호). 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 임시총회 소집을 청구할 수 있고, 회사가 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다(상법 제366조 제1항·제2항). (상법 제635조 제1항)

사안의 적용E의 제안은 지분·주주 지위·시기 요건을 갖추었고(방식은 서면 또는 전자문서였다는 전제), 법령·정관 위반이나 시행령 제12조의 거부사유가 없다. 따라서 丙회사 이사회는 '이사 F를 해임하는 건'을 2018. 6. 11. 임시주주총회의 목적사항으로 하여야 하고, E가 청구하면 설명 기회를 주어야 한다. 이사회가 이를 거부하면 이사는 과태료 제재를 받을 수 있고, E는 자신의 지분(의결권 있는 주식 기준 3.5%, 전체 발행주식 기준 3.8%)으로 제366조에 따라 F 해임을 목적사항으로 하는 임시총회 소집을 청구하는 방법으로 다툴 수 있다.

소결丙회사 이사회는 'F 해임의 건'을 주주총회의 목적사항으로 하여야 한다.

제3문 4.15점

쟁점 68합병반대주주의 주식매수청구권 — 요건과 매매계약의 성립5점

문제 지문

“이에 E는 丙회사의 주주총회 전에 서면으로 합병승인결의에 반대한다는 의사를 통지하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙회사는 2017. 11. 30. 개최된 주주총회에서 합병승인결의를 하였는데, 동 주주총회에 E는 참석하지 않았다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“E는 2017. 12. 11. 丙회사에 자신이 소유한 주식 전량을 매수해 줄 것을 서면으로 청구하였고, 동 서면이 같은 날 丙회사에 도달하였다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리합병 결의사항에 관하여 이사회 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주(의결권이 없거나 제한되는 주주를 포함)는 주주총회 전에 회사에 서면으로 반대 의사를 통지한 경우 그 총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 자기 소유 주식의 매수를 청구할 수 있다(상법 제522조의3 제1항). 반대주주의 주식매수청구권은 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결). (상법 제522조의3 제1항)

사안의 적용丙회사 이사회의 합병 결의 후 2017. 11. 13. 소집통지가 있었고, E는 총회 전에 서면으로 반대 의사를 통지하였다. 총회에 불참하였더라도 사전 서면반대 통지를 한 이상 요건을 충족한다. 합병승인결의일 2017. 11. 30.부터 20일의 기간은 초일 불산입으로 2017. 12. 1.부터 기산하여 2017. 12. 20.에 만료하는데(민법 제157조), E의 매수청구 서면은 2017. 12. 11. 丙회사에 도달하였으므로 기간 안이다. 의결권 없는 우선주 1,000주도 괄호의 명문에 따라 매수청구 대상이다. 따라서 2017. 12. 11. 보통주 2,800주와 우선주 1,000주, 합계 3,800주에 관한 매매계약이 성립하였다.

소결E의 매수청구는 적법하고, 3,800주 전부에 대한 매매계약이 2017. 12. 11. 성립하였다.

쟁점 69매매대금 — 협의가액에 따른 산정5점

문제 지문

“E는 이 중 의결권 있는 보통주 2,800주와 의결권 없는 우선주 1,000주를 소유하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“E와 丙회사는 주식매수가액을 1주당 10만 원으로 하기로 합의하였으나(보통주·우선주를 불문하고 동일한 매수가액을 적용하기로 함)”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리주식의 매수가액은 주주와 회사 간의 협의에 의하여 결정한다(상법 제530조 제2항; 상법 제374조의2 제3항). (상법 제374조의2 제3항)

사안의 적용E와 丙회사는 보통주·우선주를 불문하고 1주당 10만 원으로 합의하였으므로 매매대금은 3,800주 x 100,000원 = 380,000,000원이다.

소결주식매매대금 원금은 380,000,000원이다.

쟁점 70이행기와 지연손해금 — 2019. 1. 11.까지의 산정5점

문제 지문

“丙회사는 회사의 자금사정을 이유로 2019. 1. 11. 현재 주식매수가액의 지급을 지연하고 있다”제3문 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“E가 2019. 1. 11. 현재 丙회사에 청구할 수 있는 금액을 산출하는 과정을 근거와 함께 설명하라”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리매수청구를 받은 회사는 매수청구기간이 종료하는 날부터 2개월 이내에 그 주식을 매수하여야 하고(상법 제530조 제2항; 상법 제374조의2 제2항), 이 기간은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것으로서 그 기간 내에 매수가액이 확정되지 아니하였더라도 기간이 지나면 회사는 지체책임을 진다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결). 위 판결은 2015. 12. 1. 개정 전 문언('회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월')에 관한 것이므로, 개정 문언의 '매수청구기간 종료일부터 2개월'을 이행기로 보는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리를 개정 조문에 적용한 추론이다. 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되며(상법 제47조 제2항), 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분이다(상법 제54조). 기간은 초일을 산입하지 않고(민법 제157조), 월로 정한 기간은 최후의 월에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료한다(민법 제160조 제2항). (상법 제374조의2 제2항)

사안의 적용① 이행기: 매수청구기간 종료일은 2017. 12. 20.이고, 그날부터 2개월은 2017. 12. 21.부터 기산하여 2018. 2. 20.에 만료한다. 丙회사는 2018. 2. 20.까지 대금을 지급하여야 했으므로 2018. 2. 21.부터 지체책임을 진다. ② 이율: 丙회사는 상법상 의제상인이고 매수대금 채무는 보조적 상행위로 인한 채무로 추정되므로 연 6%의 상사법정이율을 적용한다. ③ 기간: 2018. 2. 21.부터 2019. 1. 11.까지 325일(2018. 2. 21.~2. 28. 8일, 3월~12월 306일, 2019. 1. 1.~1. 11. 11일). ④ 지연손해금: 380,000,000원 x 0.06 x 325/365 = 20,301,369원(원 미만 버림). ⑤ 합계: 380,000,000원 + 20,301,369원 = 400,301,369원. 丙회사의 자금사정은 금전채무 지체의 면책사유가 되지 않는다. 만약 E가 주권을 가지고 있어 丙회사가 주권 교부와의 동시이행을 항변하더라도, 매수청구 시 대금 지급과 동시에 주권을 인도하겠다는 취지를 회사에 표시하였다면 별도 최고 없이도 이행제공을 마친 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결). 이는 그 판결의 [3] 사례판단을 이 사안에 옮긴 추론이다.

소결E는 2019. 1. 11. 현재 丙회사에 매매대금 380,000,000원과 2018. 2. 21.부터 2019. 1. 11.까지 연 6%의 지연손해금 20,301,369원, 합계 400,301,369원을 청구할 수 있고, 2019. 1. 12. 이후 다 갚는 날까지 연 6%의 지연손해금이 계속 붙는다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제8회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제8회 변호사시험(2019. 1. 시행) 민사법 사례형 제1문(150점)은 세 개의 독립 사례로 이루어진다. 제1문의1(50점)은 상인 甲·乙이 丙의 보증 아래 은행에서 빌린 3억 원의 운명을 묻는다. 1.(30점)은 상사연대채무·연대보증, 보증인에 대한 상계, 압류 경합으로 무효가 된 전부명령, 압류의 시효중단과 그 상대효, 연대채무자 1인의 시효완성의 절대효(민법 제421조), 시효이익 포기의 상대효를 거쳐 甲·乙·丙 각자의 잔존 원금을 계산하게 한다. 2.(20점)는 시효완성 직전에 신청하였으나 집행하지 않은 유체동산 가압류의 시효중단 효력을 묻는다. 제1문의2(50점)는 소송상화해 후 화해조항 불이행을 이유로 한 등기말소청구(25점), 당사자 사망을 간과한 항소심 판결에 대한 공동상속인 1인의 추후보완상고(15점), 본소 인용을 조건으로 한 예비적 반소의 판단 요부(10점)를 다룬다. 제1문의3(50점)은 종중의 당사자능력과 대표권 심리 의무(15점), 예비적 반소에서 반소피고만 항소한 경우의 심판범위(20점), 변론종결 전 승계인과 그로부터 변론종결 후 승계한 자에 대한 기판력과 말소 방법(15점)을 묻는다. 제8회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1(30점)은 ① 무권대리인이 한 채권양도를 본인이 추인한 경우 추인 전 본인으로부터 채권을 양수한 戊와 무권대리 양수인 丁 사이의 우열(민법 제133조 단서·확정일자 있는 대항요건의 선후, 15점), ② 채권자 승낙 없는 면책적 채무인수에서 채권자의 이행청구가 묵시적 승낙인지와 인수인이 인수의 원인관계(매매)상 동시이행항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지(15점)를 묻는다. 제2문의2(35점)는 전세권저당권자의 물상대위와 관련하여 ① 압류 전 일부 반환의 효력, 일반채권자의 선행 압류와 저당권자 전부명령의 효력 및 丙·丁의 권리 범위(20점), ② 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로 대항할 수 있는 반대채권의 범위(15점)를 다룬다. 제2문의3(35점)은 ① 양자간 등기명의신탁 부동산을 신탁자가 처분한 행위의 사해행위성(15점), ② 사해행위 취소로 회복된 부동산을 채무자가 다시 처분한 경우 민법 제407조의 채권자가 전득자를 상대로 말소를 구할 수 있는지(20점)를 묻는다. 제8회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(상법, 100점). 설문 1.(35점)은 해직보상금·퇴직금·명목상 이사의 보수가 상법 제388조의 보수 규율을 받는지와 주주총회 결의의 요부·박탈결의의 효력을, 설문 2.(15점)은 흡수합병 소멸회사가 융통어음 소지인에게 취하여야 할 채권자보호절차를 묻는다. 설문 3.(35점)은 주식매수청구권을 행사하고 대금을 받지 못한 비상장회사 주주의 주주제안(이사 해임 의제)에 대한 지분·시기·거부사유를, 설문 4.(15점)는 합병반대주주의 매매대금과 이행기 경과 후 지연손해금의 구체적 산정을 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 30점〕

1. 甲·乙의 대출금채무와 丙의 보증채무의 성질 — 상사연대채무·연대보증·5년 상사시효 (근거: 상법 제57조 제1항) 가. 법리 — 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제1항). 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다(같은 조 제2항). 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고(상법 제47조 제1항), 은행의 여신은 기본적 상행위다(상법 제46조 제8호). 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 5년이다(상법 제64조). 판례는 영업자금 차입행위도 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 것이고 상대방이 이를 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다고 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결). 또 보증채무는 주채무와 별개의 독립한 채무이므로 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 따로 정해지고, 보증인에 대한 채권이 상사채권이면 5년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 중고차매매업을 하는 상인이고, 영업장 확보를 위하여 3억 원을 함께 차용하였다. 이 차용은 상인이 영업을 위하여 한 보조적 상행위다(상법 제47조). 대주인 A은행에게도 대출은 기본적 상행위다. 따라서 甲과 乙은 상법 제57조 제1항에 따라 3억 원 전액에 대하여 연대채무를 부담한다. 부담부분은 특약이 드러나지 않으므로 균등한 것으로 추정된다(민법 제424조). 丙의 보증은 상행위로 인한 주채무에 대한 것이므로 丙은 연대보증인이 된다(상법 제57조 제2항). 따라서 丙에게는 최고·검색의 항변권이 없다. 은행의 대출금채권과 은행이 받은 보증채권은 모두 상사채권이므로 각각 5년의 시효에 걸린다. 2011다104246은 개업 전 준비자금 차입 사안이고 이 사안은 영업 중인 상인의 영업장 확보자금 차입이다. 그래서 위 판시를 그대로 옮긴 것이 아니라, 상법 제47조에 더하여 판시 취지에서 추론한 것이다. 변제기 2013. 1. 5.까지의 이자는 지급되었으므로 원금채권의 시효는 2013. 1. 5.부터 진행한다. 초일을 산입하지 않으면(민법 제157조) 다른 사정이 없는 한 2018. 1. 5. 만료로 시효가 완성된다. 다. 결론 — 甲·乙은 3억 원의 상사연대채무를, 丙은 연대보증채무를 부담하고, 시효기간은 모두 5년이다(중단이 없으면 2018. 1. 5. 만료로 완성).

2. A은행의 丙에 대한 상계 — 상계적상과 소급효, 주채무에 미치는 효과 (근거: 민법 제493조 제2항) 가. 법리 — 상계의 의사표시는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제492조 제1항, 제493조). 상계에도 변제충당 규정이 준용되므로 상계자는 자동채권 중 어느 채무에 충당할지 지정할 수 있다(민법 제499조, 제476조). 보증채무가 이행되거나 상계로 소멸하면 보증의 목적인 주채무도 그 범위에서 만족을 얻어 소멸한다(민법 제428조 제1항). 이 쟁점은 조문만으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — A은행의 丙에 대한 보증채권(자동채권)의 변제기와 丙의 A은행에 대한 정기예금채권(수동채권)의 만기는 모두 2013. 1. 5.이다. 따라서 그날 상계적상이 생겼다. A은행의 상계 통지는 2013. 5. 3. 丙에게 도달하여 효력이 생겼고, 그 효과는 상계적상 시인 2013. 1. 5.로 소급한다. 2013. 1. 5.까지의 이자는 이미 지급되었으므로 그 시점에 연체이자나 지연손해금은 남아 있지 않았다. A은행은 원금에 충당한다고 지정하였다. 그러므로 丙의 보증채무 중 원금 1억 2천만 원이 소멸하였고, 같은 범위에서 甲·乙의 연대채무 원금도 소멸하였다. 계산하면 3억 원 − 1억 2천만 원 = 1억 8천만 원이 남는다. 다. 결론 — 상계로 2013. 1. 5. 소급하여 원금 1억 2천만 원이 소멸하였고, 甲·乙의 연대채무와 丙의 보증채무의 잔존 원금은 각 1억 8천만 원이다.

3. 甲의 B은행 예금채권에 대한 전부명령 — 선행 가압류로 인한 무효 (근거: 민사집행법 제229조 제5항) 가. 법리 — 전부명령이 있으면 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다(민사집행법 제229조 제3항). 그러나 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다(같은 조 제5항). 전부명령은 확정되어야 효력을 가진다(같은 조 제7항). 이 쟁점은 조문만으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲의 B은행 정기예금채권 9천만 원에는 C의 채권가압류가 먼저 있었다(청구채권 1억 원, 2014. 12. 4. 제3채무자 B은행에 송달). A은행의 압류 및 전부명령은 그 뒤인 2015. 1. 7.에 B은행에 송달되었다. 즉 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 채권자의 가압류가 있었다. C의 가압류 청구금액 1억 원만으로도 피압류채권 9천만 원을 넘으므로, A은행의 청구금액(잔존 원금만 1억 8천만 원)을 더하면 압류의 경합이 분명하다. 따라서 위 전부명령은 확정되었더라도 효력이 없다. 전부명령으로 甲의 대출금채무가 9천만 원 소멸한 것으로 볼 수 없다. 다만 전부명령이 무효인 것과 별개로 A은행의 압류 자체는 유효하다. 다. 결론 — 전부명령은 민사집행법 제229조 제5항에 따라 무효이므로 甲의 채무는 줄지 않는다. A은행의 압류 자체는 유효하게 남는다.

4. 甲에 대한 시효중단 — 압류의 효력과 그 상대효 (근거: 민법 제168조) 가. 법리 — 압류는 소멸시효 중단사유다(민법 제168조 제2호). 시효가 중단되면 중단사유가 종료한 때부터 새로이 진행한다(민법 제178조 제1항). 판례는 '압류'에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 중단사유가 종료한 것으로 본다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결). 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 사이에만 효력이 있다(민법 제169조). 연대채무에서 절대적 효력이 있는 것은 이행청구(민법 제416조) 등 법이 정한 사유뿐이다. 나. 사안의 적용 — A은행은 2015. 1. 6. 집행권원인 공정증서에 기하여 甲의 예금채권을 압류하였다. 이로써 시효완성 전에 甲에 대한 대출금채권의 시효가 중단되었다. 전부명령은 무효이나 압류는 취소되거나 해제되지 않았다(민법 제175조 참조). 2016다239840은 체납처분 압류 사안이다. 같은 법리를 민사집행법상 채권압류에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 이 추론에 따르면 압류의 효력이 존속하는 동안 중단 상태가 계속된다. 설령 2015. 1. 7.부터 새로 진행한다고 보더라도 5년이 되는 2020. 1. 6. 전이므로, 현재(2019. 1. 시험 시점) 甲에 대한 시효는 완성되지 않았다. 그러나 압류는 이행청구가 아니므로 민법 제416조의 절대효가 없고, 민법 제169조에 따라 다른 연대채무자 乙에게는 중단의 효력이 미치지 않는다. 다. 결론 — 甲에 대한 시효는 2015. 1. 6. 압류로 중단되어 아직 완성되지 않았다. 乙에 대한 시효는 중단되지 않았다.

5. 乙의 시효완성과 甲에 대한 절대효(부담부분), 乙의 확약서에 의한 시효이익 포기 (근거: 민법 제421조) 가. 법리 — 어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다(민법 제421조). 부담부분은 균등한 것으로 추정한다(민법 제424조). 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하나(민법 제184조 제1항), 시효완성 후에는 포기할 수 있다. 판례는 시효이익의 포기를 시효완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요한 의사표시로 보고, 그 존재 여부는 표시된 행위의 내용과 동기·경위, 당사자의 목적과 진정한 의도 등을 종합하여 판단한다. 시효완성 후 중단사유인 채무승인이 있었다는 것만으로 곧바로 포기의 의사표시가 있었다고 단정할 수는 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결). 시효이익 포기의 효과는 상대적이어서 포기한 자에게만 미친다. 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 시효는 중단 없이 진행하여 2018. 1. 5. 만료로 완성되었다. 그 시점의 잔존 원금은 1억 8천만 원이고 乙의 부담부분은 그 1/2인 9천만 원이다. 따라서 甲은 민법 제421조에 따라 9천만 원의 범위에서 의무를 면한다. 甲의 남은 채무는 1억 8천만 원 − 9천만 원 = 9천만 원이다. 그 뒤 乙은 2018. 11. 9. 남은 대출금 채무를 전액 변제하겠다는 확약서를 A은행에 제출하였다. 이는 채무의 존재를 아는 데 그치는 관념의 통지가 아니다. 시효완성 후에 '남은 대출금 채무를 전액 변제하겠다'는 이행 의사를 문서로 확약한 것이므로, 2014다32458의 종합판단 기준에 비추어 시효이익을 받지 않겠다는 효과의사가 표시된 것으로 볼 수 있다. 그러므로 乙은 1억 8천만 원 전액에 대하여 시효를 원용할 수 없다. 다만 포기는 상대효만 있으므로, 이미 2018. 1. 5. 생긴 甲의 면책(9천만 원)은 乙의 사후 포기로 부활하지 않는다. 다. 결론 — 乙은 시효이익을 포기하여 1억 8천만 원 전액의 책임을 지고, 甲은 乙의 부담부분 9천만 원을 면하여 9천만 원의 책임만 진다.

6. 丙의 보증채무 — 주채무자에 대한 시효중단의 효력, 주채무자의 포기와 보증인, 결론 (근거: 민법 제440조) 가. 법리 — 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 판례는 이 규정을 보증채무의 부종성에 기한 것이라기보다 채권자보호 내지 채권담보 확보를 위한 특별규정으로 본다. 그래서 주채무자에 대한 시효중단 사유가 생기면 보증인에 대한 별도의 중단조치가 없어도 동시에 시효중단의 효력이 생긴다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결). 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조). 판례도 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있고, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다고 한다(대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲·乙 두 주채무자의 연대채무 잔존 원금 1억 8천만 원을 연대보증하고 있다. 丙에 대한 5년의 보증채권 시효도 2018. 1. 5. 만료 예정이었다. 그러나 주채무자 甲에 대한 2015. 1. 6. 압류로 인한 시효중단이 민법 제440조에 따라 丙에게도 미친다. 따라서 丙의 보증채무 자체는 시효로 소멸하지 않았다. 다만 보증채무는 주채무의 범위를 넘을 수 없다. 甲의 주채무는 민법 제421조로 9천만 원이 되었다. 乙의 주채무는 2018. 1. 5. 시효로 소멸하였다가 乙의 포기로 乙에 대하여만 다시 다툴 수 없게 되었다. 丙은 89다카1114와 민법 제433조 제2항에 따라 乙의 포기에도 불구하고 乙의 주채무 시효소멸을 원용할 수 있다. 그러므로 丙이 보증책임을 지는 범위는 여전히 시효로 소멸하지 않은 甲의 주채무 9천만 원에 한정된다. 다. 결론 — A은행은 원금 기준으로 甲에게 9천만 원, 乙에게 1억 8천만 원, 丙에게 9천만 원의 지급을 구할 수 있다(중첩 관계는 표시 생략).

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 판시요지: 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 판시요지: [1] 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다. ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결 판시요지: [1] 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행하는데(국세기본법 제28조 제2항, 민법 제178조 제1항), 소멸시효의 중단사유 중 ‘압류’에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 판시요지: [1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결 판시요지: 나. 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생 하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 그 효력을 미치는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 판시요지: 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.

■ 제1문의1 2. 〔배점 20점〕

1. 대출금채무의 시효기간·완성일과 가압류의 시효중단 사유성 (근거: 민법 제168조) 가. 법리 — 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(상법 제64조). 가압류는 소멸시효의 중단사유다(민법 제168조 제2호). 다만 압류·가압류·가처분이 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다(민법 제175조). 나. 사안의 적용 — 제1문의1 1.에서 본 것처럼 A은행의 甲에 대한 대출금채권은 상사채권으로 5년의 시효에 걸린다. 변제기 2013. 1. 5.부터 진행하여 2018. 1. 5. 만료로 완성된다. A은행의 소 제기일 2018. 11. 1.은 그 뒤다. 그러므로 A은행이 주장하는 가압류로 시효가 중단되지 않았다면 시효는 완성되었다. 甲의 항변은 ① 시효완성 후의 가압류라는 점, ② 가압류 집행이 없었다는 점의 두 가지다. 다. 결론 — 소 제기 전에 시효가 중단되었는지는 2018. 1. 4. 신청한 가압류의 시효중단 효력에 달려 있다.

2. 甲의 ① 주장 — 가압류에 의한 시효중단 효력의 발생 시기(신청 시) (근거: 민법 제168조) 가. 법리 — 판례는 가압류에 의한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관하여 다음과 같이 본다. 민사소송법 제265조를 유추적용하여 '재판상의 청구'와 유사하게 가압류를 신청한 때에 시효중단의 효력이 생긴다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결). 나. 사안의 적용 — A은행의 가압류신청은 2018. 1. 4.이고 결정은 2018. 1. 8.이다. 시효완성일 2018. 1. 5.은 그 사이에 있다. 가압류에 의한 시효중단의 효력이 신청 시로 소급하므로, 가압류결정이 시효완성 후에 내려졌다는 사정만으로 중단의 효력이 부정되지는 않는다. 다. 결론 — 甲의 ① 주장은 이유 없다.

3. 甲의 ② 주장 — 유체동산 가압류 집행에 착수하지 않은 경우 (근거: 민사집행법 제292조 제2항) 가. 법리 — 판례는 가압류를 시효중단사유로 정한 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이라고 한다. 그래서 가압류에 의한 시효중단의 효력은 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없다. 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없어 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결). 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다(민사집행법 제292조 제2항). 나. 사안의 적용 — A은행은 甲 소유 유체동산에 대한 가압류결정을 받았을 뿐이다. 가치 있는 유체동산이 없다고 판단하여 집행관에게 집행을 위임하는 등 집행절차에 전혀 착수하지 않았다. 이는 2011다10044가 말하는 '집행절차에 착수하지 않은 경우'에 해당하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력이 없다. 집행에 착수하였다가 집행불능이 된 경우와도 구별된다. 2016다35451의 신청 시 소급은 가압류에 의한 시효중단이 인정됨을 전제로 그 발생 시기를 정한 것이다. 그러므로 집행 착수가 없어 중단 효력 자체가 없는 이 사안에서는 소급할 효력이 없다. 또 결정 고지일부터 2주의 집행기간이 지났으므로 이제는 그 결정으로 집행할 수도 없다. 다. 결론 — 甲의 ② 주장은 이유 있다.

4. 결론 — 시효완성 여부와 A은행 청구의 운명 (근거: 민법 제174조) 가. 법리 — 최고는 6월 내에 재판상의 청구, 압류 또는 가압류 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 이 쟁점은 조문만으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 가압류에 의한 시효중단이 인정되지 않으므로 A은행의 甲에 대한 대출금채권은 2018. 1. 5. 만료로 시효가 완성되었다. 그 뒤인 2018. 11. 1.의 소 제기는 시효를 중단시킬 수 없다. 만약 가압류신청 등을 최고로 볼 여지가 있다고 하더라도(가정적 판단), 2018. 1. 4.부터 6월 안에 재판상 청구 등이 없었으므로(소 제기는 2018. 11. 1.) 민법 제174조에 의한 중단도 생기지 않는다. 다. 결론 — 甲의 ① 주장은 이유 없고 ② 주장은 이유 있다. (설문 범위 밖 참고: 그 결과 대출금채무는 시효로 소멸하였으므로 법원은 A은행의 청구를 기각하게 된다.)

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 판시요지: 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결 판시요지: [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다. 따라서 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없고, 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다.

■ 제1문의2 1. 〔배점 25점〕

1. 소송상화해의 법적 성질과 효력 — 확정판결과 같은 효력·창설적 효력 (근거: 민사소송법 제220조) 가. 법리 — 화해를 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(민사소송법 제220조). 판례는 재판상 화해를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생긴다고 한다. 그러므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결). 또 재판상 화해는 창설적 효력을 가져서, 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). 화해조서에 하자가 있으면 준재심으로 다툰다(민사소송법 제461조). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 2018. 2. 2. 소송 계속 중 화해를 하였다. 그 내용은 '乙은 甲에게 X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급한다. …'는 것이다. 이 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있다. 화해의 창설적 효력에 따라 종전 매매계약상의 권리·의무는 화해조항이 정한 새로운 권리·의무로 바뀌었다. 즉 乙의 이전등기의무와 甲의 1억 원 지급의무는 이제 화해조서에 의하여 확정된 것이다. 다. 결론 — 소송상화해는 확정판결과 같은 기판력과 창설적 효력을 가지며, 준재심으로 취소되지 않는 한 그 취지에 반하는 주장은 허용되지 않는다.

2. 화해조서의 기판력의 객관적 범위 — 화해에 따른 이전등기의 말소청구는 모순관계 (근거: 민사소송법 제220조) 가. 법리 — 전·후 양소의 소송물이 동일하지 않더라도 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항이면 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다. 그래서 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결; 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 말소청구는 화해조서로 확정된 甲의 '2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 이전등기청구권'을 부정하고, 그에 따라 마쳐진 甲 명의 등기의 말소를 구하는 것이다. 그러므로 화해조서의 기판력과 모순관계에 있다. 따라서 乙이 화해 성립 전에 존재하던 사유를 들어 말소를 구한다면 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다. 2002다44014는 제소전 화해, 94다61649는 확정판결 사안이다. 같은 법리가 민사소송법 제220조의 소송상화해조서에도 미친다고 보는 것은 조문의 문언(같은 효력)에 따른 해석이다. 다. 결론 — 乙의 말소청구는 화해조서의 기판력과 모순관계에 있어 기판력이 미치는 범위 안에 있다.

3. 기판력의 시적 범위 — 화해 성립 후 생긴 잔대금 미지급과 해제 주장 (근거: 민사소송법 제220조) 가. 법리 — 판례는 부동산 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어졌다면 화해 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장은 그 기판력에 의하여 차단되지만, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 화해에 반하는 청구를 하여도 이는 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 주장하는 해제 사유는 화해조항이 정한 잔대금 지급기일 2018. 6. 30.이 지나도록 甲이 1억 원을 지급하지 않았다는 것이다. 이는 2018. 2. 2. 화해 성립 후에 새로 생긴 사실이다. 따라서 乙의 해제 주장이 기판력에 의하여 곧바로 차단되지는 않는다. 법원은 소를 각하하거나 기판력만을 이유로 배척할 것이 아니라, 그 새로운 사실로 화해의 효력을 깨뜨릴 수 있는지를 본안에서 판단하여야 한다. 다. 결론 — 잔대금 미지급은 화해 후의 새로운 사유이므로 기판력에 의한 차단 문제가 아니라 본안의 문제다.

4. 화해조항 불이행을 이유로 한 매매계약 해제·화해 실효 주장의 당부 (근거: 민사소송법 제461조) 가. 법리 — 재판상 화해가 성립되면 확정판결과 같은 효력이 있으므로 이를 취소·변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다. 다만 화해조항 자체로 특정한 제3자의 이의가 있을 때 화해의 효력을 실효시키기로 하는 등 실효조건을 정하였다면, 그 조건의 성취로 화해의 효력은 당연히 소멸한다(대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결). 재판상 화해는 창설적 효력이 있어 종전 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). 나. 사안의 적용 — 첫째, 乙은 '매매계약'이 해제되었다고 주장한다. 그러나 매매계약에 기한 권리·의무관계는 화해의 창설적 효력으로 이미 소멸하였다. 지금 甲 명의 등기의 권원은 화해조서로 확정된 이전등기청구권이다. 그러므로 소멸한 매매계약의 해제로 화해조서에 기한 등기를 뒤집을 수 없다. 94다17680은 매도인이 화해 당사자가 아니어서 화해와 별개로 존속한 매매계약을 해제한 사안이다. 같은 당사자가 매매의 이행을 화해로 정리한 이 사안과는 다르다. 둘째, 乙의 주장이 '화해 자체'의 실효를 뜻한다고 보더라도 결론은 같다. 화해조항에는 잔대금 미지급을 실효조건으로 하는 약정이 없다. 88다카2332에 따르면 실효조건이 없는 재판상 화해의 효력을 깨뜨리는 길은 준재심뿐이다. 화해조항 불이행은 민사소송법 제451조 제1항의 재심사유도 아니다. 甲이 잔대금을 지급하지 않으면 乙은 화해조서를 집행권원으로 1억 원을 강제집행하면 된다. 다. 결론 — 乙의 해제 주장 및 화해 실효 주장은 받아들일 수 없다.

5. 법원이 할 판결 — 청구기각 (근거: 민사소송법 제220조) 가. 법리 — 판례는 화해권고결정의 창설적 효력으로 종전 권리관계가 소멸하고 새로운 법률관계가 형성되었는데 그에 반하는 청구를 한 사안에서, 확정된 화해권고결정에 반하는 주장을 할 수 없다는 이유로 청구를 기각하였다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 소는 화해 후의 새로운 사유를 주장하는 것이어서 소송요건 단계에서 부적법하다고 할 수는 없다. 그러나 본안에서 보면, 매매계약은 화해로 대체되어 해제의 대상이 될 수 없다. 화해 자체도 실효조건이나 준재심 없이 효력을 잃지 않는다. 그러므로 甲 명의 소유권이전등기는 유효한 화해조서에 기한 것으로서 원인무효가 아니다. 다. 결론 — 법원은 乙의 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결 판시요지: 재판상 화해와 재심 【판결요지】 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다 ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결 판시요지: [2] 화해권고결정에 대하여 소정의 기간 내에 이의신청이 없으면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지며(민사소송법 제231조), 한편 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다. 그리고 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 동일한 당사자 사이의 전소에서 확정된 화해권고결정이 있는 경우 당사자는 이에 반하는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 판시요지: [2] 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 원고가 피고에게 토지에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소되지 않은 이상, 그 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 제소전 화해에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 그 기판력에 저촉된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 판시요지: [1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결 판시요지: 가. 부동산에 관한 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어진 것이라면 제소전화해가 이루어지기 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장이나 항변은 그 기판력에 의하여 차단되므로 그와 같은 사유를 원인으로 제소전화해의 내용에 반하는 주장을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이나, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결 판시요지: 재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다.

■ 제1문의2 2. 〔배점 15점〕

1. 항소심 계속 중 乙의 사망을 간과한 판결의 효력 (근거: 민사소송법 제233조 제1항) 가. 법리 — 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되고 상속인 등이 수계하여야 한다(민사소송법 제233조 제1항). 판례는 소송계속 중 일방 당사자가 사망하여 생긴 중단을 간과하고 판결이 선고된 경우 다음과 같이 본다. 그 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법이 있으나 당연무효는 아니다. 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있다. 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나, 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟아도 그 수계와 상고는 적법하다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 항소 직후 사망하였고, 소송대리인이 있었다는 사정은 드러나 있지 않다. 그러므로 항소심 절차는 乙의 사망으로 중단되었다. 그런데 항소심은 이를 간과하고 공시송달로 절차를 진행하여 甲 승소 판결을 선고하였다. 이 판결은 당연무효가 아니다. 대리권 흠결에 준하는 위법이 있어 상고(민사소송법 제424조 제1항 제4호) 또는 재심(제451조 제1항 제3호)으로 다툴 수 있다. 乙의 상속인 A·B는 소송상 지위를 당연승계하였으므로 상고를 제기하고 수계신청을 할 수 있다. 다. 결론 — 사망 간과 판결은 당연무효가 아니고, 상속인 B는 상고로 그 취소를 구할 수 있다.

2. 상고기간과 추후보완 — 공시송달된 판결과 '사유가 없어진 날' (근거: 민사소송법 제173조 제1항) 가. 법리 — 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다(민사소송법 제173조 제1항). 상고기간은 판결서가 송달된 날부터 2주의 불변기간이다(민사소송법 제425조, 제396조). 판례는 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 본다. 이때 '사유가 없어진 후'란 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다41318 판결). 또 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법하지만 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 나. 사안의 적용 — 항소장 부본, 변론기일 소환장, 판결문이 모두 공시송달되었다. A·B는 상소기간이 지난 2018. 10. 28.에야 이러한 사실을 알았으므로 상고기간을 지키지 못한 데 책임질 수 없는 사유가 있다. 그날부터 2주를 계산하면, 초일불산입으로 2018. 10. 29.부터 기산하여 2018. 11. 11.이 말일이다. 그날은 일요일이므로 민법 제161조에 따라 2018. 11. 12.까지 보완할 수 있다. B의 2018. 11. 5. 추후보완상고는 기간 안에 있다. 한편 중단 중의 공시송달은 효력이 없어 상고기간 자체가 진행하지 않았다고 볼 여지도 있다(민사소송법 제247조 제2항 참조). 그렇다면 B의 상고는 통상의 상고로서 적법하고, 결론은 같다. 어느 경우든 B는 상고와 함께 수계신청을 하여 중단의 하자를 치유하여야 한다(94다61649). 다. 결론 — B의 상고는 추후보완 기간 안에 제기되었고, 수계신청을 거치면 기간 면에서 적법하다.

3. 공동상속인 중 B 단독의 상고 — 통상공동소송과 상고의 범위 (근거: 민사소송법 제66조) 가. 법리 — 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 판례는 공동상속인들의 건물철거의무를 그 성질상 불가분채무로 보고, 각자 그 지분의 한도에서 건물 전체에 대한 철거의무를 진다고 한다(대법원 1980. 6. 24. 선고 80다756 판결). 당사자가 판결 후 원심 절차를 적법한 것으로 추인하면 대리권 흠결의 상고사유는 소멸한다(민사소송법 제424조 제2항; 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 부담하던 X부동산 소유권이전등기의무는 A·B가 공동상속하였다. 이 의무도 철거의무처럼 각 상속인이 지분 한도에서 이행할 불가분적 의무로 볼 수 있다. 이는 80다756의 판시 자체가 아니라 그 판시에서 추론한 것이다. 그러면 A·B를 상대로 한 소송은 합일확정이 필요한 필수적 공동소송이 아니라 통상공동소송이다. 따라서 B는 A와 함께하지 않고 혼자 상고할 수 있다. B의 상고는 B의 상속분에 관한 부분에만 효력이 있다(민사소송법 제66조). 판결을 받아들이기로 한 A에 대하여는 추인으로 상고사유가 소멸하고 상고기간 경과로 확정된다. 다. 결론 — B 혼자 제기한 2018. 11. 5. 추후보완상고는 B에 관한 부분에서 적법하다(수계신청 필요).

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 판시요지: 가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다41318 판결 판시요지: 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것으로 인정되는 경우 추완항소가 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 추완항소 제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미 ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 판시요지: [1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판… ▷ 관련 판례: 대법원 1980. 6. 24. 선고 80다756 판결 판시요지: 공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무라고 할 것이고 각자 그 지분의 한도내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 지는 것이다.

■ 제1문의2 3. 〔배점 10점〕

1. 항소심에서의 예비적 반소 — 적법 요건 (근거: 민사소송법 제412조 제1항) 가. 법리 — 피고는 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구로 반소를 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 항소심에서는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 상대방의 동의를 받은 경우에만 반소를 제기할 수 있고, 상대방이 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론하면 동의한 것으로 본다(민사소송법 제412조). 판례는 피고의 예비적 반소를 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로 본다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 반소(잔대금 1억 원 청구)는 甲의 본소(매매를 원인으로 한 이전등기청구)와 같은 매매계약에서 나온 것으로, 乙의 해제 항변과 관련이 있다. 본소가 매매를 원인으로 한 이전등기청구이어서 매매계약의 존부·효력은 제1심에서도 본소 청구의 기초였으므로 심급의 이익을 해할 우려가 적다. 甲이 이의 없이 본안에 관하여 변론하면 동의가 의제된다. 乙의 반소는 '해제가 인정되지 않아 본소가 인용될 경우'를 조건으로 하는 예비적 반소다. 다. 결론 — 乙의 반소는 본소 인용을 조건으로 하는 예비적 반소로서 항소심에서도 적법하게 제기될 수 있다.

2. 항소기각(본소 기각 유지) 시 예비적 반소에 대한 판단 요부 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 판례는 피고가 원고의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우, 원고의 본소청구를 기각한 이상 반소청구에 관하여 판단하지 아니한 것은 정당하다고 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1615, 91다1622 판결). 본소청구를 배척하면 예비적 반소는 심판대상이 될 수 없고, 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 판단하였더라도 그 효력이 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결). 나. 사안의 적용 — 항소심이 甲의 항소를 기각하면 甲의 본소청구를 기각한 제1심 판결이 유지된다. 그러면 본소 인용이라는 반소의 정지조건이 성취되지 않으므로 乙의 예비적 반소는 심판대상이 되지 않는다. 항소심이 반소에 관하여 판단하더라도 그 판단은 효력이 없다. 다. 결론 — 항소기각 판결을 하는 경우 항소심은 예비적 반소청구에 대하여 판단할 필요가 없다(판단하지 않아야 한다).

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결 판시요지: 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1615, 91다1622 판결 판시요지: 가. 피고가 원고의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우 원심이 원고의 본소청구를 기각한 이상 반소청구에 관하여 판단하지 아니한 것은 정당하다.

■ 제1문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 종중의 당사자능력 — 명칭·성문규약이 없는 고유 종중 (근거: 민사소송법 제52조) 가. 법리 — 법인이 아닌 사단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 판례는 종중을 공동선조의 후손으로 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로 본다. 그러므로 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하지 않는다. 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것도 아니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결). 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲종중이 특별한 명칭을 쓴 적이 없고 서면으로 된 정식 종중규약도 없다고 주장한다. 그러나 고유 의미의 종중은 공동선조의 사망과 동시에 자연발생적으로 성립하므로, 위 사정만으로 甲종중의 실체나 당사자능력이 부정되지 않는다. 따라서 丙의 이 부분 주장은 당사자능력을 부정할 사유가 되지 못한다. 문제는 대외적 행위를 할 대표자가 적법하게 선임되었는지다. 다. 결론 — 명칭·성문규약이 없다는 사정만으로 甲종중의 당사자능력은 부정되지 않는다.

2. 대표권의 직권조사사항성과 법원의 석명·심리 의무 (근거: 민사소송법 제64조) 가. 법리 — 법인 또는 비법인사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 그러므로 법원은 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 상대방이 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다22846 판결). 종중 대표자의 대표권이 다투어지는데도 석명권 행사나 직권 증거조사로 적법한 대표권 유무를 심리하지 않은 원심판결은 파기되었다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙이 일부 종원에게 소집통지를 하지 않은 종중총회의 결의로 선임되었다고 구체적으로 다투고 있다. 그러므로 乙의 대표권의 적법성에 의심이 갈 사정이 드러나 있다. 제1심 법원은 이를 심리하지 않은 채 변론을 종결하였다. 법원은 甲종중에게 대표자 선임 경위와 총회 소집통지 범위에 관한 석명을 구하거나 직권으로 증거조사를 하여 乙의 대표권 유무를 심리·판단하였어야 한다. 다. 결론 — 제1심 법원은 석명권 행사 등으로 乙의 대표권 유무를 심리·판단하여야 하며, 이를 하지 않은 것은 위법하다.

3. 소집통지를 누락한 종중총회 결의의 효력과 소의 적법 여부 (근거: 민사소송법 제59조) 가. 법리 — 판례는 종중총회를 소집할 때 특별한 규약이나 종중관행이 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 하여 회의와 의결에 참가할 기회를 주어야 하고, 일부 종원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다고 한다. 또 소집절차에 하자가 있는 결의라도 뒤에 적법하게 소집된 종중총회에서 추인하면 처음부터 유효로 된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결). 비법인사단의 대표자에게는 법정대리인에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제64조), 대표권에 흠이 있으면 법원은 기간을 정하여 보정을 명하여야 한다(민사소송법 제59조). 나. 사안의 적용 — 丙의 주장대로라면 乙을 대표자로 선임한 종중총회는 乙에게 우호적인 종원에게만 소집통지를 하고 일부 종원에게는 통지하지 않은 채 열렸다. 따라서 그 결의는 무효이고 乙은 적법한 대표권이 없다. 대표권 없는 자가 甲종중을 대표하여 제기한 소는 소송요건을 갖추지 못하였다. 다만 법원은 곧바로 각하하지 말고 보정을 명하여야 한다(민사소송법 제59조). 그 기간 안에 적법하게 소집된 종중총회가 乙을 다시 대표자로 선임하거나 乙의 선임과 소 제기를 추인하면 흠은 치유된다. 다. 결론 — 丙의 주장이 사실이면 乙에게 대표권이 없어 원고의 소는 부적법하다. 보정(적법한 총회의 선임·추인)이 없으면 소를 각하하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 판시요지: [1] 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 중중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다. [2] 종중에 당사자능력이 있는지의 여부가 법원의 직권조사사항이라 하더라도 상대방에서 그 당사자능력을 부인하거나 이것이 부적법한 것이 아닌 한, 법원이 적극적으로 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없다. [3] 종중… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 판시요지: [4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다22846 판결 판시요지: [1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결 판시요지: 가. 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중총회 소집절차가 필요하지 아니하나, 그 외에 별도로 종중총회를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중관행이 없는 한 종중원 중 통지 가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 나. 소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다.

■ 제1문의3 2. 〔배점 20점〕

1. 丙의 반소와 그 예비적 병합의 적법성 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우 변론을 종결할 때까지 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구로 반소를 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 논리적으로 양립할 수 없는 두 청구에 순위를 붙여 주위적 청구가 인용되지 않을 것을 해제조건으로 예비적 청구의 심판을 구하는 예비적 병합은 반소에서도 허용된다. 이 쟁점은 조문과 병합 이론으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙의 반소는 주위적으로 매매계약이 유효함을 전제로 X토지 인도를 구한다. 예비적으로는 매매계약이 무효임을 전제로 매매대금 상당 부당이득반환을 구한다. 두 청구는 매매계약의 유·무효에 따라 양립할 수 없으므로 진정한 예비적 병합이다. 또 甲종중의 본소(매매 무효를 이유로 한 등기말소)와 같은 매매계약의 효력을 다투는 것이어서 본소와 관련성도 있다. 그러므로 반소와 그 예비적 병합은 적법하다. 다. 결론 — 丙의 반소는 적법한 진정 예비적 병합이다.

2. 원고(반소피고)만 항소한 경우 이심의 범위와 항소심의 심판범위 (근거: 민사소송법 제415조) 가. 법리 — 판례는 제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용한 데 대하여 피고만 항소한 경우 다음과 같이 본다. 항소제기에 의한 이심의 효력은 사건 전체에 미쳐 주위적 청구 부분도 항소심에 이심된다. 그러나 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청의 범위에 한하므로 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그친다. 따라서 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결). 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있다(민사소송법 제415조). 나. 사안의 적용 — 제1심은 丙의 주위적 반소청구를 기각하고 예비적 반소청구를 인용하였다. 이에 대하여 반소피고인 甲종중만 예비적 청구 부분에 항소하였다. 반소원고 丙은 패소한 주위적 청구 부분에 항소도 부대항소(민사소송법 제403조)도 하지 않았다. 그러므로 주위적 청구 부분은 항소심에 이심은 되지만 심판대상은 아니다. 항소심의 심판범위는 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 한정된다. 다. 결론 — 丙의 주위적 반소청구는 항소심에 이심되었으나 심판대상이 아니다.

3. 항소심이 매매계약을 유효로 판단한 경우의 판단 내용 (근거: 민사소송법 제415조) 가. 법리 — 항소심은 불복의 한도에서만 제1심 판결을 바꿀 수 있고(민사소송법 제415조), 심판대상이 아닌 주위적 청구에 대하여 판단하더라도 그 부분은 상소심의 심판대상이 되지 않는다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결). 나. 사안의 적용 — 항소심이 매매계약을 유효라고 판단하면, 매매계약 무효를 전제로 한 丙의 예비적 청구(매매대금 상당 부당이득반환)는 이유 없다. 따라서 항소심은 甲종중의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 예비적 청구 인용 부분을 취소하고 그 청구를 기각한다. 매매계약이 유효하다는 판단은 주위적 청구를 인용할 근거가 될 수 있다. 그러나 주위적 청구는 심판대상이 아니므로 항소심이 이를 인용하면 불복하지 않은 丙에게 유리하게 제1심 판결을 바꾸는 것이 되어 허용되지 않는다. 그 결과 丙은 주위적·예비적 청구 모두에서 패소하는 불이익을 입는다. 이는 丙이 부대항소를 하지 않은 데 따른 것이다. 다. 결론 — 항소심은 예비적 청구 인용 부분을 취소하고 예비적 청구를 기각할 수 있을 뿐이다.

4. 결론 — 丙의 주위적 청구 인용 가능성 (근거: 민사소송법 제403조) 가. 법리 — 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다(민사소송법 제403조). 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 항소심의 심판대상이 될 수 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결). 나. 사안의 적용 — 丙이 항소심 변론종결 전에 주위적 청구 부분에 관하여 부대항소를 하였다면 주위적 청구도 심판대상이 되어 인용될 수 있었다. 그러나 문제의 사실관계상 丙은 항소도 부대항소도 하지 않았다. 다. 결론 — 항소심은 매매계약이 유효라고 판단하더라도 丙의 주위적 청구를 인용할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 판시요지: 가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결 판시요지: [1] 제1심법원이 주위적 청구인 입양무효확인청구와 예비적 청구인 파양 및 위자료청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다. [2] 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적청구인 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 …

■ 제1문의3 3. 〔배점 15점〕

1. 기판력의 주관적 범위 — 변론종결 후 승계인과 丁(변론종결 전 등기) (근거: 민사소송법 제218조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 등에 대하여 효력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 판례는 재판상 화해로 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 화해성립 후에 그 부동산에 관한 가등기를 마친 자를 변론종결 후의 승계인으로 본다(대법원 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결). 반대로 등기의 말소를 명하는 확정판결의 효력은 그 변론종결 전에 해당 부동산에 대하여 가등기를 마쳤다가 본등기를 마친 자에게 미치지 않는다(대법원 1970. 7. 28. 선고 69다2227 판결). 나. 사안의 적용 — 甲종중의 丙에 대한 소유권이전등기말소청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 물권적 청구권이다. 그러므로 변론종결 뒤 丙으로부터 X토지의 등기를 넘겨받은 자는 변론종결 뒤의 승계인이 될 수 있다. 그런데 丁은 丙으로부터 위 소송의 변론종결 전에 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 丁은 변론종결 뒤의 승계인이 아니고 확정판결의 효력이 丁에게 미치지 않는다. 69다2227은 변론종결 전 가등기에 기한 본등기 사안이다. 변론종결 전에 바로 이전등기를 마친 丁에게 같은 결론을 내리는 것은 민사소송법 제218조 제1항의 문언과 위 판시에서 추론한 것이다. 다. 결론 — 확정판결의 기판력은 丁에게 미치지 않는다.

2. 戊 — 변론종결 전 승계인으로부터 변론종결 후 승계한 자 (근거: 민사소송법 제218조 제1항) 가. 법리 — 변론종결 뒤의 승계인은 판결의 효력을 받는 당사자의 지위를 변론종결 뒤에 승계한 자를 말한다. 승계인에게 기판력이 미치는 근거는 전주(前主)가 받은 기판력을 승계한다는 데 있으므로, 전주가 기판력을 받지 않는 자라면 그로부터 승계한 자도 기판력을 받지 않는다. 이 쟁점은 조문 해석으로 판단하며 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 戊는 변론종결 후에 등기를 넘겨받았으나 그 전주는 丙이 아니라 丁이다. 丁은 변론종결 전 승계인이어서 판결의 효력을 받지 않는다. 그러므로 戊는 '당사자 丙의 변론종결 뒤 승계인'이 아니며, 판결의 효력이 戊에게도 미치지 않는다. 시간적으로 변론종결 뒤에 등기를 마쳤다는 사정만으로는 승계인이 되지 않는다. 다. 결론 — 확정판결의 기판력은 戊에게도 미치지 않는다. 승계집행문을 받아 丁·戊 명의 등기를 말소할 수 없다.

3. 甲종중이 丁·戊 명의 등기를 말소하는 방법 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(민법 제214조). 순차로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니라 통상공동소송이다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15829 판결). 진정한 등기명의를 회복하는 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙 명의 등기는 일부 종원이 대표권 없이 매도하고 서류를 위조하여 마친 원인무효의 등기이다. 우리 법은 등기에 공신력을 인정하지 않으므로 이에 터 잡은 丁·戊 명의 등기도 원인무효다. 甲종중은 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)으로 丁과 戊를 상대로 새로 소를 제기하여 각 소유권이전등기의 말소를 구하여야 한다. 戊·丁·丙 명의 등기는 순차로 말소된다. 이 소송은 통상공동소송이므로 丁·戊를 함께 피고로 하거나 따로 소를 제기할 수 있다. 또는 최종 명의인 戊만을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수도 있다. 이 사안에서 전소 판결은 丁·戊에게 효력이 없으므로, 甲종중은 丁·戊와의 관계에서 丙 명의 등기의 원인무효를 다시 주장·증명하여야 한다. 앞으로 같은 위험을 피하려면 소 제기 전에 처분금지가처분을 받아 두거나, 소송 중 승계가 있으면 승계인에게 소송을 인수시켜야 한다(민사소송법 제82조). 다. 결론 — 甲종중은 丁·戊를 상대로 별소를 제기하여 각 등기의 말소를 구하거나, 戊를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결 판시요지: 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 동 부동산에 관한 가등기를 경료받은 자는민사소송법 제4조 제1항에서 말하는 변론종결 후의 승계인에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1970. 7. 28. 선고 69다2227 판결 판시요지: 부동산의 수탁자에 대한 신탁해제를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 수탁자로부터 이를 매수한 자에 대한 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 확정판결의 효력은 그 확정판결의 변론종결 전에 해당 부동산에 대하여 가등기를 경료하였다가 본등기를 마친 자에게 미치지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15829 판결 판시요지: [1] 순차로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에서 후순위 등기의 말소등기이행 청구는 배척하면서도 그 전순위 등기의 말소등기이행청구는 인용하는 모순된 결론이 발생할 수 있는지 여부(적극) 및 그 이유 [2] 甲 소유였던 토지 지분에 관하여 아무런 원인 없이 순차로 乙, 丙, 丁 명의의 소유권이전등기가 경료되고 그 후 토지수용법에 따라 기업자가 이를 丁으로부터 협의매수하여 소유권이전등기를 마친 데 대하여 甲이 乙, 丙, 丁과 기업자를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구한 사안에서, ‘위 토지의 지분이 적법하게 수용되어 甲의 소유권이 소멸하였다’는 기업자의 항변을 받아들여 甲의 乙, 丙, 丁에 대한 청구마저 배척한 원심의 판단은 공동소송인들이 동일한 방어방법을 취한 결과로서 옳다고 한 사례 [3] 기업자… ▷ 관련 판례: 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 판시요지: 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 "진정한 등기명의의 회복"을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야한다.

■ 제2문의1 1. 〔배점 15점〕

1. 丙의 무권대리 채권양도와 甲의 추인 (근거: 민법 제130조; 민법 제133조) 가. 법리 — 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없고(민법 제130조), 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생기나 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제133조). 무권대리행위의 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲으로부터 아무런 권한을 받은 적 없이 甲의 대리인이라 칭하며 2018. 4. 1. 丁과 채권양도계약을 체결하였으므로 이 양도는 무권대리행위로서 甲에 대하여 효력이 없는 상태(유동적 무효)였다. 甲은 그간의 경위를 알게 된 뒤 2018. 5. 10. 丁에게 위 양도계약을 추인하였으므로, 무권대리행위가 있음을 알고 그 효과를 자기에게 귀속시키는 추인의 요건을 갖추었다. 표현대리(민법 제125조·제126조·제129조)는 甲이 丙에게 대리권을 수여한다는 표시를 하였거나 기본대리권이 있었다는 사정이 문제에 없으므로 문제되지 않는다. 다. 결론 — 甲의 추인으로 丙·丁 사이 채권양도는 다른 의사표시가 없으므로 계약시인 2018. 4. 1.에 소급하여 甲에게 효력이 생긴다. 남는 문제는 그 사이에 채권을 양수한 戊가 민법 제133조 단서의 '제3자'로 보호되는지이다.

2. 추인 전에 받은 丁의 확정일자 있는 승낙의 대항요건으로서의 효력 (근거: 민법 제450조) 가. 법리 — 지명채권 양도는 양도인의 통지나 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조). 여기서 '승낙'은 채무자가 채권양도 사실에 관한 인식을 표명하는 이른바 관념의 통지에 해당한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2018. 5. 1. 丁에게 확정일자 있는 증서로써 위 채권양도를 승낙하였다. 승낙은 채무자가 양도 사실을 인식하였음을 표명하는 관념의 통지이므로, 그 대상인 양도가 추인으로 소급하여 유효하게 된 이상 2018. 5. 1.의 승낙은 그 시점부터 丁의 양수에 관한 확정일자 있는 대항요건이 된다고 봄이 타당하다. 이 부분은 승낙의 성질에 관한 위 판시에서 끌어낸 추론이며, 무권대리로 이루어진 양도에 대한 사전 승낙을 직접 다룬 판시는 아니다. 다. 결론 — 丁은 2018. 4. 1. 양수한 채권에 관하여 2018. 5. 1. 확정일자 있는 승낙이라는 제3자 대항요건을 갖춘 것으로 된다.

3. 민법 제133조 단서의 제3자와 이중양수인 丁·戊의 우열 (근거: 민법 제133조) 가. 법리 — 채권이 이중으로 양도된 경우 양수인 상호간의 우열은 확정일자의 선후가 아니라 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결; 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결). 민법 제133조 단서는 추인의 소급효로 제3자가 이미 취득한 권리를 해하지 못하게 하는 규정인데, 통설은 이 단서가 상대방의 권리와 제3자의 권리가 모두 배타적 효력을 가지는 경우에 적용되고, 그 우열이 대항요건의 선후로 정해지는 경우에는 그 선후에 따른다고 본다(판례로 확인한 명제가 아니라 학설임). 나. 사안의 적용 — 丁의 대항요건(확정일자 있는 승낙)은 2018. 5. 1.에 갖추어졌고, 戊의 대항요건(甲의 내용증명우편 통지)은 2018. 5. 3. 乙에게 도달하였다. 위 판례의 기준인 '승낙의 일시'와 '통지 도달 일시'를 비교하면 丁이 앞선다. 戊는 甲으로부터 유효하게 채권을 양수하고 대항요건까지 갖추었으나, 추인의 소급효 때문에 비로소 불리해지는 것이 아니라 대항요건의 선후라는 별개의 기준에서 뒤지는 것이므로 민법 제133조 단서로 보호받을 수 없다. 甲이 추인 전에 戊에게 한 양도는 甲이 아직 채권자이던 때의 처분이어서 그 자체로 유효하지만, 이중양수인 사이의 우열 문제로 귀결된다. 다. 결론 — 丁의 주장이 타당하다. 乙은 丁에게 1억 원의 대여금채무를 이행하여야 하고, 戊는 乙에게 이행을 청구할 수 없다(戊는 甲에게 담보책임·채무불이행책임을 물을 수 있을 뿐이다).

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 판시요지: [5] 무권대리행위의 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 판시요지: [1] 제1심이 인용한 청구에 대하여 피고만이 항소하면서 불복범위를 제1심 인용금액의 일부로 한정함에 따라 항소심이 피고가 항소하지 아니한 나머지 제1심 인용금액을 그대로 유지한 경우, 피고가 항소하지 아니한 나머지 제1심 인용금액에 대하여 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 1개의 청구의 일부를 인용하는 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하면서 불복범위를 그 청구 인용금액의 일부로 한정한 경우, 불복신청하지 아니하여 항소심의 심판범위에 속하지 아니한 부분에 관하여 피고가 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극) [3] 민법 제451조 제1항에서 정한 이의를 보류하지 아니한 채권양도 승낙의 법적 성격(=관념의 통지) 및 대리인에 의하여도 위 승낙을 할 수 있는지 … ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 판시요지: 가. 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열결정기준 나. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 채무자에게 동시에 도달된 경우 채권양수인 또는 가압류채권자의 이행청구 가부 및 양자 사이의 정산의무 유무 다. 채권양도 통지와 가압류결정 정본을 동시에 송달받은 채무자의 변제공탁 가부 라. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 같은 날 도달된 경우 동시 도달 추정 여부 【판결요지】 가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동…

■ 제2문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 면책적 채무인수의 효력요건 — 채권자의 승낙 (근거: 민법 제454조) 가. 법리 — 제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생기고, 승낙의 상대방은 채무자나 제3자이다(민법 제454조). 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결). 면책적 채무인수에서는 채권자의 승낙이 계약의 효력발생요건인 반면, 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약으로서 채권자의 수익의 의사표시는 채권 취득 요건일 뿐이다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다56033 판결). 면책적 채무인수는 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전하는 계약이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 2018. 8. 1. 기계매매대금 지급에 갈음하여 乙의 甲에 대한 1억 원 채무 전액을 丙이 '면책적으로' 인수하기로 명시적으로 약정하였으므로, 당사자 의사가 분명하여 중첩적 인수로 해석할 여지는 없고 甲의 승낙이 있어야 효력이 생긴다. 체결 당시 甲의 승낙은 없었으나, 甲이 승낙을 거절한 사실도 없으므로 그 후의 승낙으로 효력을 발생시킬 수 있다. 다. 결론 — 乙·丙 사이 면책적 채무인수는 甲의 승낙이 있을 때까지 효력이 생기지 않으나, 甲은 아직 승낙할 수 있는 지위에 있다. 따라서 '승낙이 없었으므로 청구권이 없다'는 丙의 항변 ①은 甲의 이후 행위가 승낙에 해당하는지에 달려 있다.

2. 甲의 이행청구가 묵시적 승낙에 해당하는지와 승낙의 소급효 (근거: 민법 제457조) 가. 법리 — 채권자의 채무인수에 대한 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 효력이 생기나 제3자의 권리를 침해하지 못한다(민법 제457조). 면책적 채무인수에 대한 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하나, 채무자를 면책시키는 것은 채권을 처분하는 행위이므로 회수가능성이 의문시되는 상황이라면 묵시적 승낙을 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 임대차보증금반환채무 인수에 관한 것이므로 이를 대여금채무 인수에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리에 기댄 추론이다. 甲은 乙·丙 사이의 면책적 인수 사실을 알게 된 뒤 丙이 乙보다 경제적 자력이 낫다고 판단하여 2018. 12. 1. 丙에게 乙이 부담하던 채무 전액의 이행을 청구하였다. 이는 乙 대신 丙을 채무자로 받아들이겠다는 의사를 인수인 丙에게 표시한 것으로서(민법 제454조 제2항), 회수가능성이 더 높은 인수인을 택한 것이어서 위 판시가 경계하는 사정도 없다. 따라서 묵시적 승낙으로 볼 수 있다. 다. 결론 — 甲의 2018. 12. 1. 이행청구는 면책적 채무인수에 대한 묵시적 승낙이고, 인수는 2018. 8. 1.에 소급하여 효력이 생긴다. 丙은 1억 원 채무의 채무자가 되고 乙은 면책되므로, 丙의 항변 ①은 이유 없다.

3. 인수인 丙이 인수계약의 원인관계(매매)에 기한 동시이행항변으로 대항할 수 있는지 (근거: 민법 제458조; 민법 제542조; 민법 제536조) 가. 법리 — 인수인은 전채무자의 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제458조). 면책적 채무인수는 채무의 동일성을 유지한 채 채무를 인수인에게 이전하는 것이므로(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결), 인수인이 원용할 수 있는 항변은 이전된 채무 자체에 붙어 있던 전채무자의 항변에 한정되고, 인수인과 채무자 사이의 원인관계(인수의 대가관계)에서 생긴 항변은 여기에 포함되지 않는다. 이와 달리 중첩적 채무인수처럼 제3자를 위한 계약으로 구성되는 경우에는 낙약자가 그 계약에 기한 항변으로 수익자에게 대항할 수 있다(민법 제542조). 나. 사안의 적용 — 丙이 주장하는 동시이행항변권(민법 제536조)은 乙·丙 사이 기계매매계약에서 乙의 기계인도의무와 丙의 대금지급의무(인수로 갈음된 의무) 사이에 생기는 것으로, 乙이 甲에게 대항할 수 있던 항변이 아니라 인수의 원인관계에서 나온 항변이다. 甲의 승낙으로 면책적 인수의 효력이 생긴 이상 민법 제458조에 따라 丙은 이 항변으로 甲에게 대항할 수 없고, 乙의 기계 미인도는 丙이 乙에게 매매계약상 책임(이행청구·해제·손해배상)을 물을 사유일 뿐이다. 만약 이 약정이 중첩적 채무인수(제3자를 위한 계약)로 해석된다면 민법 제542조에 따라 매매계약상 동시이행항변을 甲에게 대항할 여지가 있으나, 사안은 '면책적' 인수를 명시하였으므로 그렇게 볼 수 없다. 甲의 대여금 변제기는 문제에 나타나 있지 않으므로 변제기 도래를 전제로 한다. 다. 결론 — 丙의 항변 ①·② 모두 이유 없고, 甲의 丙에 대한 1억 원 이행청구는 정당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 판시요지: [1] 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이다. [2] 채권자의 승낙에 의하여 채무인수의 효력이 생기는 경우, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다56033 판결 판시요지: [1] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수에서 채권자의 ‘수익의 의사표시’가 계약의 성립요건이나 효력발생요건인지 여부(소극) [2] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수에서 인수인이 채권자에게 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우, 채권자가 그 후 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 [1] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결 판시요지: [1] 면책적 채무인수의 법률효과 및 개인이 상사시효의 적용을 받는 채무를 면책적으로 인수한 경우에도 그 인수채무의 소멸시효기간은 상사시효의 적용을 받는지 여부(적극) [2] 면책적 채무인수가 소멸시효의 중단사유인 채무승인에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결 판시요지: [2] 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 임대차보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

■ 제2문의2 1. 〔배점 20점〕

1. 전세권 존속기간 만료와 전세권저당권자의 권리 행사 방법 (근거: 민법 제371조 제1항; 민법 제370조; 민법 제342조; 민사집행법 제273조) 가. 법리 — 전세권이 기간만료로 종료되면 전세권은 말소등기 없이도 당연히 소멸하고 이를 목적으로 한 저당권도 소멸하며, 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법(구 민사소송법 제733조)에 의하여 전세권에 갈음하여 존속하는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 배당요구를 하는 방법으로 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에게 전세금의 지급을 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결; 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 이처럼 물상대위권을 행사한 경우 종전 저당권의 효력은 전세금반환채권에 존속하여 저당권자는 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 전세권은 존속기간 만료일인 2018. 1. 9. 종료되어 소멸하였고, 丙의 전세권저당권도 함께 소멸하였다. 丙은 2018. 1. 22. 전세권저당권에 기하여 전세금반환채권에 대한 압류·전부명령을 받아 물상대위권을 행사하였으므로, 그 범위에서 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 지위에 있다. 다. 결론 — 丙은 물상대위에 의한 압류·전부명령으로 전세금반환채권에 대하여 우선변제권을 행사하였다. 다만 그 대상은 압류 당시 존재하는 전세금반환채권에 한정된다.

2. 압류 전 전세권설정자의 일부 반환(8,000만 원)의 효력 — 丙 주장 ①의 당부 (근거: 민법 제342조; 민법 제370조) 가. 법리 — 민법 제370조, 제342조 단서가 물상대위권 행사를 위하여 지급 또는 인도 전에 압류하도록 한 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결). 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 전세기간 만료일인 2018. 1. 9. 乙로부터 X점포를 인도받으면서 乙에게 8,000만 원을 지급하였는데, 그 당시에는 丙의 압류는 물론 丁의 압류도 없었다. 따라서 甲은 전세권자 乙에게 유효하게 변제한 것이고, 그 범위에서 전세금반환채권은 소멸하였다. 丙은 지급 전에 압류하지 않았으므로 이미 지급된 8,000만 원에 대해서는 물상대위권을 행사할 수 없다. 다. 결론 — 丙의 주장 ①은 이유 없다. 丙이 권리를 주장할 수 있는 전세금반환채권은 2억 원에서 8,000만 원을 공제한 1억 2,000만 원이다.

3. 일반채권자의 선행 압류와 전세권저당권자의 전부명령의 효력 — 丁 주장 ②의 당부 (근거: 민사집행법 제229조 제5항; 민사집행법 제229조 제7항) 가. 법리 — 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다(민사집행법 제229조 제5항). 그러나 저당목적물의 변형물에 대하여 일반채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결). 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결). 나. 사안의 적용 — 丁의 압류·추심명령은 2018. 1. 20., 丙의 압류·전부명령은 2018. 1. 25. 甲에게 송달되었으므로 형식상으로는 丙의 전부명령 송달 전에 다른 채권자의 압류가 있다. 그러나 丁은 일반채권자로서 단순히 먼저 압류한 것에 지나지 않고, 丙의 전부명령은 전세권저당권이라는 우선권 있는 채권에 기한 물상대위권 행사이므로 압류 경합에도 불구하고 유효하며, 그 무렵 확정되었다(민사집행법 제229조 제7항). 다. 결론 — 丁의 주장 ②는 이유 없다. 丙의 전부명령은 유효하고, 丙과 丁은 동등한 지위에 있지 않다.

4. 丙과 丁이 주장할 수 있는 권리의 범위 (근거: 민사집행법 제229조 제3항; 민사집행법 제231조) 가. 법리 — 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조 제3항), 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보되 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제231조). 나. 사안의 적용 — 계산: 전세금 2억 원 − 2018. 1. 9. 변제 8,000만 원 = 잔존 전세금반환채권 1억 2,000만 원. 丙의 피담보채권은 2억 원(이자·지연손해금 없음)으로 잔존 채권액을 넘으므로, 丙의 유효한 전부명령에 의하여 잔존 1억 2,000만 원 전부가 2018. 1. 25. 송달 시에 丙에게 이전된다. 丙의 대여금채권은 그 범위(1억 2,000만 원)에서 변제된 것으로 보고, 나머지 8,000만 원은 乙에 대한 무담보 일반채권으로 남는다. 丁의 압류·추심명령의 대상인 전세금반환채권은 남아 있지 않다. 다. 결론 — 丙은 甲에게 1억 2,000만 원의 전부금을 청구할 수 있고, 丁은 전세금반환채권에 관하여 주장할 수 있는 금액이 없다(0원).

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 판시요지: [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극) [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 저당권의 실행 방법 【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 … ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 판시요지: 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 판시요지: 가. 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받기 위한 권리실행방법 나.‘가'항의 물상대위권의 권리실행을 배당요구의 종기까지 하여야 우선변제권이 확보되는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 … ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 판시요지: [1] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세권설정자로부터 전세금을 지급받을 수 있는 방법 [2] 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있는 경우 [3] 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우, 형식상 압류가 경합되어도 그 전부명령은 유효한지 여부(적극)

■ 제2문의2 2. 〔배점 15점〕

1. 채권압류와 제3채무자의 상계 — 일반 법리 (근거: 민법 제498조; 민법 제492조 제1항) 가. 법리 — 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 채권압류명령을 받은 제3채무자가 상계로써 압류채권자에게 대항하려면, 압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 압류·추심명령은 2018. 3. 10. 甲에게 송달되었다. 甲의 4건 대여금채권은 모두 그 전에 취득되었고 변제기(2017. 10. 14., 2018. 1. 19., 2017. 12. 14., 2018. 2. 19.)도 모두 압류 효력 발생 전에 도래하였으며, 전세금반환채권도 전세 기간 만료일인 2018. 1. 9. 변제기가 도래하였다. 이 설문의 추가적 사실관계 2는 乙이 X점포를 인도하였는지를 적지 않았으나, 동시이행 관계(민법 제317조)에 따른 항변권은 수동채권의 채무자인 甲이 가지는 것이어서 甲이 이를 포기하고 상계할 수 있으므로 상계의 장애가 되지 않는다. 따라서 일반채권자의 압류였다면 7,000만 원 전부로 상계할 수 있었다. 다. 결론 — 압류 일반 법리에 의하면 7,000만 원 전부가 상계적상에 있으나, 압류채권자 丙이 전세권저당권자로서 물상대위권을 행사한 경우에는 별도의 기준이 적용된다.

2. 전세권저당권자의 물상대위에 대한 전세권설정자의 상계 대항 요건 (근거: 민법 제371조 제1항; 민법 제370조; 민법 제342조) 가. 법리 — 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우 종전 저당권의 효력이 전세금반환채권에 존속하여 우선변제권이 있으므로, 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 반대채권을 가지고 있고 상계적상에 있다는 사정만으로는 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 없다. 그러나 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 합리적 기대이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상계로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 나. 사안의 적용 — 기준 시점은 압류 송달일(2018. 3. 10.)이 아니라 전세권저당권 설정일(2017. 2. 10.)이고, 비교 대상 변제기는 전세금반환채권의 변제기인 전세기간 만료일 2018. 1. 9.이다. 丙은 전세권저당권에 기하여 압류·추심명령을 받았으므로 이 기준이 적용된다. 다. 결론 — 甲은 ① 2017. 2. 10. 이전에 취득하였고 ② 변제기가 2018. 1. 9. 이전(같은 날 포함)인 대여금채권으로만 丙에게 상계로 대항할 수 있다.

3. 4건 대여금채권의 포섭과 상계 대항 범위 (근거: 민법 제493조) 가. 법리 — 전세권저당권 설정 당시 반대채권을 이미 가지고 있고, 그 변제기가 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에만 상계로 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 상계는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에서 소멸한 것으로 본다(민법 제493조). 나. 사안의 적용 — 제1대여금채권(2015. 12. 15. 대여, 1,000만 원, 변제기 2017. 10. 14.): 설정 전 취득, 변제기 선도래 — 대항 가능. 제2대여금채권(2015. 12. 20. 대여, 1,500만 원, 변제기 2018. 1. 19.): 설정 전 취득이나 변제기가 2018. 1. 9.보다 늦음 — 대항 불가. 제3대여금채권(2016. 12. 15. 대여, 2,000만 원, 변제기 2017. 12. 14.): 설정 전 취득, 변제기 선도래 — 대항 가능. 제4대여금채권(2016. 12. 20. 대여, 2,500만 원, 변제기 2018. 2. 19.): 설정 전 취득이나 변제기가 늦음 — 대항 불가. 제2·제4대여금채권은 압류 당시에는 상계적상에 있었으나, 그것만으로는 전세권저당권자에게 대항할 수 없다. 합계: 1,000만 원 + 2,000만 원 = 3,000만 원. 다. 결론 — 甲은 제1·제3대여금채권 합계 3,000만 원으로만 丙에게 상계로 대항할 수 있고, 丙은 2억 원에서 3,000만 원을 뺀 1억 7,000만 원을 추심할 수 있다. 제2·제4대여금채권(4,000만 원)의 상계는 丙에게 대항하지 못한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 판시요지: 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 【판결요지】 [다수의견] 민법 제498조는 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다"라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의… ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 판시요지: 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지…

■ 제2문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 양자간 등기명의신탁 부동산의 귀속과 책임재산성 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항; 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산 물권변동도 무효이다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항). 같은 법 시행 후 부동산 소유자가 등기명의를 수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁에서 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 부동산은 여전히 신탁자의 소유로서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 자기 소유인 X아파트에 관하여 2017. 6. 2. 丙과 명의신탁약정을 맺고 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 양자간 등기명의신탁이므로 약정과 丙 명의 등기는 무효이고, X아파트의 소유권은 여전히 乙에게 있다(부부간 명의신탁 등 예외 사정은 문제에 없다). 다. 결론 — X아파트는 乙의 책임재산이다. 丙 명의의 등기임을 이유로 甲이 취소를 구할 수 없다는 丁의 주장은 이유 없다.

2. 신탁자 乙의 매도행위의 사해행위성·사해의사·수익자 丁의 악의 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 신탁자의 책임재산인 신탁부동산에 관하여 신탁자가 직접 자신의 명의 또는 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결하는 등 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하여 채무초과가 되거나 심화되고 신탁자도 이를 인식하였다면 사해행위에 해당할 수 있고, 이때 취소의 대상은 신탁자와 제3자 사이의 법률행위이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결). 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고 채무자의 사해의사는 추정되며, 매수인이 악의가 없었다는 증명책임은 수익자에게 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2017. 8. 5. 자신을 매도인으로 하여 丁과 매매계약을 체결하고 丙의 협조로 丙에서 丁으로 등기를 마쳤으므로 乙이 실질적 당사자가 되어 처분한 것이다. X아파트는 乙의 유일한 재산이고, 매매계약 당시부터 변론종결 시까지 채무초과 상태가 인정되므로 사해행위에 해당하고 乙의 사해의사는 추정된다. 丁은 X아파트를 乙로부터 매수한 사실을 인정할 뿐 선의를 주장·증명하지 않았으므로 악의로 취급된다. 다. 결론 — 乙·丁 사이 2017. 8. 5. 매매계약은 사해행위이고, 수익자 丁의 선의 항변은 성립하지 않는다.

3. 피보전채권·제척기간·원상회복 방법과 법원의 판단 (근거: 민법 제406조 제2항) 가. 법리 — 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 양자간 명의신탁 부동산에 관한 신탁자의 처분이 사해행위로 취소되는 경우 원상회복은 제3자가 수탁자에게 말소등기절차를 이행하는 방법에 의한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 대여금채권(2017. 2. 3. 성립)은 사해행위(2017. 8. 5.) 전에 성립하였으므로 피보전채권이 된다(변제기 2018. 1. 2.의 도래 여부는 피보전채권 요건이 아니다). 소 제기일 2018. 6. 5.은 법률행위일 2017. 8. 5.로부터 1년도 지나지 않았으므로, 甲이 취소원인을 언제 알았든 제척기간을 준수하였다. 원상회복은 丁 명의 소유권이전등기를 말소하여 丙 명의(무효이나 乙의 책임재산 회복)로 되돌리는 방법이고, 甲이 구한 것이 바로 丁 명의 등기의 말소이다. 부동산 원물반환인 말소등기는 피보전채권액(원금 1억 원과 이자)으로 나눌 수 없으므로 가액배상이나 일부 인용의 문제가 생기지 않는다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구인용. 乙과 丁 사이의 2017. 8. 5. 매매계약을 취소하고, 丁은 X아파트에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2) 논거: X아파트는 양자간 명의신탁으로 여전히 乙 소유인 책임재산이고, 채무초과 상태의 乙이 유일한 재산을 매도한 것은 사해행위이며, 수익자 丁의 선의 증명이 없고 제척기간도 준수되었다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결 판시요지: [1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’의 시행 후에 부동산 소유자가 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁에서, 신탁부동산에 관하여 채무자인 신탁자가 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하는 경우 이러한 신탁자의 법률행위가 사해행위에 해당할 수 있는지 여부(적극) [2] 부동산 소유자 甲이 乙과의 양자간 명의신탁약정에 따라 乙 명의로 부동산 등기명의를 신탁하여 두었다가 이에 관하여 丙 앞으로 근저당권을 설정하여 주었는데, 甲의 채권자 丁이 채무자 甲이 채무초과 상태에서 丙에게 근저당권을 설정하여 준 행위가 사해행위에 해당한다고 하여 乙과 丙 사이 근저당권설정계약의 취소 및 원상회복을 구한 사안에서, 丁은 채무자 甲이 실질적 당사자로서 부동산을 丙에게 처분한 행위 자체에 대해 사해행위로 취… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 판시요지: [2] 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다.

■ 제2문의3 2. 〔배점 20점〕

1. 사해행위 취소의 상대적 효력과 회복된 부동산의 법적 지위 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 원상회복으로 채무자의 등기명의가 회복되더라도 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결). 나. 사안의 적용 — 丁이 2018. 1. 25. 전소에서 전부 승소하고 丙이 항소하지 않아 그 판결이 확정되었으며, 丙이 2018. 2. 25. 乙에게 소유권이전등기를 말소하여 乙 명의가 회복되었다. 그러나 이는 丁 등 채권자와 丙 사이에서 X아파트를 乙의 책임재산으로 취급하는 것일 뿐, 乙이 소유권을 되찾은 것이 아니다. 다. 결론 — 乙은 회복된 X아파트에 대한 처분권한이 없다. 戊의 주장 ①은 이유 없다.

2. 채무자의 처분은 무권리자의 처분 — 戊 명의 등기의 원인무효 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 등기명의 회복을 기화로 2018. 3. 4. 戊에게 X아파트를 매도하고 다음 날 戊 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 무권리자의 처분이므로 戊 명의 등기는 원인무효이다. 부동산 등기에는 공신력이 없으므로 戊의 선의 여부는 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 戊 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다.

3. 민법 제407조의 '모든 채권자'와 甲의 지위 (근거: 민법 제407조) 가. 법리 — 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다(민법 제407조). 다만 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 회복되는 재산을 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 사해행위 이후 채권자를 제외한다는 것이고, 사해행위 전 채권자가 포함된다는 것은 그 반대해석(추론)이다. 甲의 대여금채권은 2017. 2. 3. 성립하여 乙·丙 사이 사해행위(2017. 3. 3. 매매) 전에 취득되었으므로, 甲은 전소의 취소채권자가 아니더라도 민법 제407조에 따라 전소의 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자이다. 다. 결론 — 甲은 민법 제407조에 따라 이 사건 전소 판결의 효력을 받는 채권자이다.

4. 甲의 말소청구 가부와 법원의 판단 (근거: 민법 제407조) 가. 법리 — 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 甲이 취소채권자가 아니고 강제집행으로 배당을 받을 수 있는 일반채권자일 뿐이라고 주장하나, 위 판시는 취소채권자뿐 아니라 민법 제407조의 효력을 받는 채권자에게도 원인무효 등기 명의인을 상대로 한 말소청구를 인정한다. 甲은 그러한 채권자이므로 X아파트를 乙의 책임재산으로 회복시켜 강제집행하기 위하여 戊를 상대로 직접 말소를 청구할 수 있다. 말소등기는 나눌 수 없으므로 일부 인용의 문제는 생기지 않는다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구인용. 戊는 甲에게 X아파트에 관하여 마친 2018. 3. 5.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2) 논거: 사해행위 취소로 회복된 X아파트는 채권자와 수익자 사이에서 乙의 책임재산으로 취급될 뿐 乙이 권리자가 되는 것이 아니므로 乙의 戊에 대한 처분은 무권리자의 처분으로 무효이고, 사해행위 전 채권자인 甲은 민법 제407조의 효력을 받는 채권자로서 원인무효 등기 명의인 戊에게 말소를 청구할 수 있다. 戊의 주장 ①·②는 모두 이유 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결 판시요지: [1] 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복된 경우, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는지 여부(소극) [2] 채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되는지 여부(적극) 및 이때 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자가 채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 사해행위의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결 판시요지: 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조에 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다.

■ 제3문 1. 〔배점 35점〕

1. 이사 보수의 범위와 결정 방법 — 제388조의 강행규정성 (근거: 상법 제388조) 가. 법리 — 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정한다(상법 제388조). 여기의 보수에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 퇴직금 내지 퇴직위로금도 재직 중의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이며, 위 규정은 강행규정이므로 정관에서 이사의 보수 또는 퇴직금을 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우 그 금액·지급시기·지급방법 등에 관한 주주총회 결의가 있었음이 인정되지 않으면 이사는 보수나 퇴직금을 청구할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결). 이사의 퇴직위로금이 제388조의 보수에 포함된다는 점은 일찍부터 판시되었다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결). 제388조의 취지는 이사들이 스스로 보수를 정하여 사익을 도모하는 폐해를 막아 회사와 주주의 이익을 보호하려는 데 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사 정관 제40조는 제1항에서 보수 총액을 주주총회가 정하도록 하고, 제2항에서 퇴직금 지급에 주주총회 결의를 요구하여 제388조의 체계를 그대로 따르고 있다. 따라서 A·B·C의 각 청구는 그 급여가 '보수'(퇴직금 포함)에 해당하는지, 해당한다면 정관이나 주주총회 결의라는 요건을 갖추었는지, 일단 정해진 보수를 회사가 일방적으로 빼앗을 수 있는지의 순서로 판단한다. 다. 결론 — A의 해직보상금·B의 퇴직금·C의 보수는 모두 제388조의 규율을 받으며, 정관 또는 주주총회 결의가 있어야 청구할 수 있다.

2. 보수 총액의 결정과 개인별 배분의 이사회 위임 (근거: 상법 제388조) 가. 법리 — 제388조는 보수를 정관 또는 주주총회 결의로 정하라고만 규정할 뿐 정하는 방식은 규정하지 않는다. 학설과 실무는 주주총회가 이사 전원에 대한 보수의 총액(또는 한도액)을 정하고 개인별 배분만을 이사회에 위임하는 것은, 회사가 부담할 보수의 상한이 주주총회에 의해 통제되므로 제388조의 취지에 반하지 않아 허용된다고 본다. 이 명제를 직접 판시한 시험 전 대법원 판례는 조회로 확인하지 못하였으므로 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲회사 정기주주총회는 정관 제40조 제1항에 따라 이사의 연간 보수 총액을 정하였고, 이사회는 그 총액 범위 안에서 각 이사의 구체적 액수를 정하였다. 이는 총액 통제가 유지된 개인별 배분의 위임으로서 유효하다. 따라서 이사회가 정한 각 이사의 보수액은 주주총회 결의에 근거한 보수로서 임용계약의 내용이 된다. 다. 결론 — 보수 총액은 주주총회가, 개인별 액수는 그 범위 안에서 이사회가 정한 것이므로 각 이사의 보수는 제388조의 요건을 갖추었다.

3. 해직보상금의 성질 — 제388조의 준용 내지 유추적용 (근거: 상법 제388조) 가. 법리 — 이사가 그 의사에 반하여 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급받기로 약정한 경우, 그 해직보상금은 형식상 보수에 해당하지 않더라도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급되는 것이고 정당한 이유의 유무와 관계없이 지급하도록 되어 있어 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것이므로, 주주총회 결의를 요하지 않는다고 하면 제388조의 입법 취지가 잠탈되고 회사의 자유로운 이사해임권 행사를 저해하게 된다. 따라서 이사의 보수에 관한 상법 제388조를 준용 내지 유추적용하여, 이사는 해직보상금에 관하여도 정관에서 그 액을 정하지 않는 한 주주총회 결의가 있어야만 회사에 대하여 이를 청구할 수 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사가 각 이사와 맺은 해직보상금 약정은 '이사가 해임될 경우 퇴직금과는 별도로 일정한 금액을 지급'하는 내용으로, 위 판례가 다룬 해직보상금과 구조가 같다. 정관 제40조는 보수 총액과 퇴직금만을 규정할 뿐 해직보상금의 액을 정하지 않았고, 정기주주총회도 보수 총액과 퇴직금 액수만을 정하였을 뿐 해직보상금에 관한 결의를 하지 않았다. 해직보상금 약정은 이사회의 승인만을 얻어 체결되었으므로, 정관의 정함도 주주총회 결의도 없다. 다. 결론 — 해직보상금 약정은 제388조가 요구하는 정관의 정함이나 주주총회 결의를 갖추지 못하였다.

4. A에 대한 해임결의의 효력과 해직보상금 청구의 가부 (근거: 상법 제385조 제1항) 가. 법리 — 이사는 언제든지 제434조의 주주총회 특별결의로 해임할 수 있다(상법 제385조 제1항 본문). 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 해직보상금은 정관에서 그 액을 정하지 않는 한 주주총회 결의가 있어야만 청구할 수 있고, 이사회의 승인은 이를 대신하지 못한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). 나. 사안의 적용 — A에 대한 해임결의는 소수주주의 소집청구로 열린 임시주주총회에서 이루어졌다. 문제에 소집절차나 결의요건의 하자를 보여 주는 사실은 없으므로 해임결의는 유효하고, A는 해임으로 이사 지위를 잃는다. 해직보상금 약정의 지급조건(해임)은 충족되었지만, 그 약정은 이사회 승인만 얻었을 뿐 주주총회 결의가 없으므로 A는 그 약정에 기하여 甲회사에 해직보상금을 청구할 수 없다. 만약 甲회사가 사후에 주주총회에서 해직보상금 지급을 결의한다면 그때에는 청구할 수 있다. 다. 결론 — A는 甲회사에 해직보상금을 청구할 수 없다.

5. 보충 — A의 제385조 제1항 단서의 손해배상청구 가능성 (근거: 상법 제385조 제1항) 가. 법리 — 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 임기만료 전에 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고(상법 제385조 제1항 단서), '정당한 이유'의 존부에 관한 증명책임은 손해배상을 청구하는 이사가 부담한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). '정당한 이유'란 주주와 이사 사이의 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우라야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결). 나. 사안의 적용 — 해직보상금 청구가 막히더라도 A는 제385조 제1항 단서의 손해배상을 별도로 구할 여지가 있다. 이는 약정이 아닌 법정 책임이어서 주주총회 결의를 요하지 않는다. 다만 A의 임기가 정해져 있었는지는 문제에 나타나 있지 않고, 해임 사유인 '적자 누적'이 대표이사 A의 경영 실패로 경영능력에 대한 근본적 신뢰가 상실된 객관적 상황에 해당한다면 정당한 이유가 인정되어 배상청구도 기각된다. 정당한 이유가 없다는 점은 A가 증명하여야 하므로, 적자 누적이라는 객관적 사정이 있는 이 사안에서 A의 청구가 받아들여질 가능성은 높지 않다. 다. 결론 — A는 해직보상금 대신 제385조 제1항 단서의 손해배상을 구할 수 있으나, 임기의 정함과 정당한 이유의 부존재를 A가 증명하여야 하고 적자 누적 사정에 비추어 인용 가능성은 낮다.

6. B의 퇴직금 — 확정된 퇴직금을 박탈하는 주주총회 결의의 효력 (근거: 상법 제388조) 가. 법리 — 이사의 퇴직위로금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되므로, 정관이나 주주총회 결의로 그 액이 결정되었다면 주주총회에서 퇴임한 특정 이사에 대하여 그 퇴직위로금을 박탈하거나 감액하는 결의를 하였다 하여도 그 효력이 없다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결). 같은 제388조를 준용하는 유한회사에 관하여도, 정관 또는 사원총회 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정하였다면 그 보수액은 임용계약의 내용이 되어 회사와 이사 쌍방을 구속하므로 이사의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 회사가 일방적으로 감액·박탈할 수 없고, 그러한 결의는 결의 자체의 효력과 관계없이 이사의 보수청구권에 아무런 영향을 미치지 못한다고 판시하였다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다21643 판결). 위 2016다21643 판결은 유한회사 사안이므로, 이를 주식회사에 그대로 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 제388조 법리에 기댄 추론이다. 나. 사안의 적용 — 甲회사 정기주주총회는 정관 제40조 제2항에 따라 각 이사가 퇴직할 경우에 지급할 퇴직금의 액수를 정하였으므로, B의 퇴직금은 주주총회 결의로 구체적으로 확정되어 임용계약의 내용이 되었다. B는 임기가 종료되어 퇴임하였으므로 퇴직금 청구권이 발생하였다. 그 뒤 임시주주총회가 B의 퇴직금을 박탈하는 결의를 하였으나, B가 이에 동의하였다는 사정은 없다. 77다1742 판결에 따라 이 박탈결의는 효력이 없고, 회사의 적자 누적이라는 사정만으로 이미 확정된 퇴직금을 빼앗을 근거가 되지 못한다. 다. 결론 — B는 정기주주총회가 정한 퇴직금 전액을 甲회사에 청구할 수 있다.

7. C — 명목상 이사의 보수청구권 (근거: 상법 제388조) 가. 법리 — 법적으로는 주식회사 이사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사도 회사의 기관으로서 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 점에서 일반적인 이사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하고, 오로지 보수 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상법 제388조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결). 다만 이사의 보수는 직무 수행에 대한 보상으로서 제공하는 반대급부와 보수 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 하므로, 보수가 합리적인 수준을 벗어나 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다한 경우 등에는 보수청구권의 행사가 제한될 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결). 나. 사안의 적용 — C는 주주총회에서 선임되어 등기된 이사로서 명목상 이사에 불과하지만, 그 보수는 주주총회가 정한 보수 총액 범위 안에서 이사회가 개인별로 정한 액수로서 제388조의 요건을 갖추었다(쟁점 2). 문제에는 C가 오로지 회사 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 선임되었다거나, C의 보수가 직무에 비해 현저히 과다하다는 사정이 나타나 있지 않다. 만약 그러한 사정이 증명된다면 보수청구권이 부정되거나 합리적 범위로 제한될 수 있다. 다. 결론 — C는 이사회가 정한 보수를 甲회사에 청구할 수 있다(과다성 등 특별한 사정이 증명되면 제한).

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 판시요지: [1] 주식회사의 대표이사가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부(원칙적 소극) [2] 상법 제388조에서 말하는 이사의 보수에는 퇴직금 또는 퇴직위로금도 포함되는지 여부(적극) 및 주식회사 정관에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정하고 있는 경우, 주주총회의 결의 없이 이사의 보수나 퇴직금을 청구할 수 있는지 여부(소극) [3] 임기 만료 전의 이사 해임에 관한 상법 제385조 제1항에 규정된 ‘정당한 이유’가 인정되는 경우 ▷ 관련 판례: 대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결 판시요지: 이사의 퇴직위로금은 상법 388조에 규정된 보수에 포함된다 할 것이므로 위 법조에 근거하여 정관이나 주주총회결의로 그 액이 결정되었다면 주주총회에서 퇴임한 특정이사에 대하여 그 퇴직위로금을 박탈하거나 이를 감액하는 결의를 하였다 하여도 그 효력이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결 판시요지: [1] 주식회사와 이사가 고용계약에서 이사가 자신의 의사에 반하여 해임될 경우 주식회사가 퇴직위로금 외에 해직보상금을 지급하기로 약정한 경우, 이사가 주식회사에 해직보상금을 청구하기 위하여 주주총회의 결의가 있어야 하는지 여부(적극) [2] 임기만료 전의 이사 해임에 관한 상법 제385조 제1항에 규정된 ‘정당한 이유’의 존부에 관한 증명책임의 부담자 【판결요지】 [1] 주식회사와 이사 사이에 체결된 고용계약에서 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급받기로 약정한 경우, 그 해직보상금은 형식상으로는 보수에 해당하지 않는다 하여도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급되는 것일 뿐 아니라, 의사에 반하여 해임된 … ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다21643 판결 판시요지: [1] 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 [2] 유한회사에서 상법 제567조, 제388조에 따라 정관 또는 사원총회 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정한 경우, 유한회사가 이사의 보수를 일방적으로 감액하거나 박탈할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 유한회사의 사원총회에서 임용계약의 내용으로 이미 편입된 이사의 보수를 감액하거나 박탈하는 결의를 한 경우, 이러한 사원총회 결의가 이사의 보수청구권에 영향을 미치는지 여부(소극) [3] 甲 유한회사의 사원이자 이사인 乙 등이 甲 회사가 사원총회를 열어 乙 등의 보수를 감액하는 내용의 결의를 하자, 甲 회사를 상대로 보수감액 결의의 무효확인을 구한 사안에서, 제반 사정 등에 비추어, 보수감액 결의의 무효확인을 구하는 것이 乙 등의 불안과 위험을 제거… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결 판시요지: 이른바 명목상 이사·감사가 회사에 대하여 정관의 규정 또는 주주총회의 결의로 결정된 보수의 청구권을 갖는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 법적으로는 주식회사 이사·감사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사·감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사·감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사·감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, … ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결 판시요지: 이사·감사가 회사와 체결한 약정에 따라 업무를 다른 이사 등에게 포괄적으로 위임하여 이사·감사로서의 실질적인 업무를 수행하지 않고 소극적인 직무만을 수행한 경우, 이사·감사로서의 자격을 부정하거나 주주총회 결의에서 정한 보수청구권의 효력을 부정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 소극적으로 직무를 수행하는 이사·감사의 보수청구권 행사가 제한되는 경우 및 이때 보수청구권의 제한 여부와 범위를 판단하는 기준 【판결요지】 주식회사의 주주총회에서 이사·감사로 선임된 사람이 주식회사와 계약을 맺고 이사·감사로 취임한 경우에, 상법 제388조, 제415조에 따라 정관 또는 주주총회 결의에서 정한 금액·지급시기·지급방법에 의하여 보수를 받을 수 있다. 이에 비추어 보면, 주주총회에서 선임된 이사·감사가 회사와의 명시적…

■ 제3문 2. 〔배점 15점〕

1. 흡수합병의 채권자보호절차 — 공고와 개별 최고 (근거: 상법 제527조의5 제1항) 가. 법리 — 회사는 합병승인 주주총회 결의가 있은 날부터 2주 내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고, 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다(상법 제527조의5 제1항). 채권자가 그 기간 내에 이의를 제출하지 않으면 합병을 승인한 것으로 보고, 이의를 제출한 채권자에게는 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다(상법 제527조의5 제3항; 상법 제232조 제2항·제3항). 나. 사안의 적용 — 소멸회사인 甲회사의 합병승인 주주총회 결의일은 2017. 11. 30.이다. 민법 제157조에 따라 초일을 산입하지 않으면 2주의 기간은 2017. 12. 1.부터 기산하여 2017. 12. 14.에 만료하므로, 甲회사는 늦어도 2017. 12. 14.까지 1월 이상의 이의제출기간을 정하여 공고하고, 알고 있는 채권자에게는 개별적으로 최고하여야 한다. 甲회사는 소멸하고 그 채무는 존속회사 丙회사가 승계하므로 甲회사의 채권자는 책임재산 변동의 직접적인 이해관계인이다. 다. 결론 — 甲회사는 2017. 12. 14.까지 이의제출 공고를 하고, 알고 있는 채권자에게는 개별 최고를 하여야 한다.

2. D의 채권자 지위 — 융통어음 항변의 제3자에 대한 효력 (근거: 상법 제527조의5 제1항) 가. 법리 — 융통어음은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음이다. 융통어음의 발행자는 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 않으나, 피융통자로부터 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의이거나 악의이거나, 또한 그 취득이 기한 후 배서에 의한 것이라 하더라도 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다60015 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 관계회사 乙회사의 자금융통을 위하여 약속어음을 발행하였으므로 이 어음은 융통어음이고, 甲회사는 피융통자인 乙회사에 대하여는 어음금 지급을 거절할 수 있다. 그러나 D는 乙회사로부터 배서양도받은 제3자이므로, D가 융통 목적을 알고 있었더라도 甲회사는 융통어음 항변으로 D에게 대항하지 못한다. 만기(2018. 3. 31.)가 아직 도래하지 않았더라도 D는 甲회사에 대하여 어음금 5,000만 원의 지급을 구할 수 있는 어음상 채권자이며, 변제기 미도래의 채권자도 이의제출권을 가진다. 다. 결론 — D는 甲회사에 대한 5,000만 원의 어음채권자로서 채권자보호절차의 보호 대상이다.

3. D가 '알고 있는 채권자'인지와 이의 제출 시 조치·위반의 효과 (근거: 상법 제232조 제3항) 가. 법리 — 분할합병에 준용되는 상법 제527조의5 제1항의 개별 최고가 필요한 '회사가 알고 있는 채권자'란 채권자가 누구이고 채권이 어떠한 내용의 청구권인지가 대체로 회사에게 알려져 있는 채권자를 말하고, 회사에 알려져 있는지는 제반 사정을 종합하여 판단하되, 회사의 장부 기타 근거에 의하여 성명과 주소가 회사에 알려져 있는 자는 물론 회사 대표이사 개인이 알고 있는 채권자도 포함된다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다38516 판결). 위 판결은 분할합병 사안이나 해석 대상이 합병의 채권자보호절차 조문인 제527조의5 제1항 자체이므로, 합병에도 같은 기준을 적용하는 것은 판시 문언에 근거한 추론이다. 합병무효는 각 회사의 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자에 한하여 소만으로 주장할 수 있다(상법 제529조 제1항). 나. 사안의 적용 — 약속어음은 배서로 유통되므로 발행인 甲회사가 현재의 소지인을 당연히 아는 것은 아니다. 다만 甲회사는 관계회사 乙회사에 어음을 발행하였고, 乙회사가 D에게 배서양도한 사실이 甲회사(그 대표이사 등)에 알려져 있었다면 D는 '알고 있는 채권자'이므로 甲회사는 D에게 따로 이의제출을 최고하여야 한다. 알려져 있지 않았다면 공고로 족하다. D가 기간 내 이의를 제출하면 甲회사는 어음금을 변제하거나(변제기 전 변제도 가능), 상당한 담보를 제공하거나, 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다(상법 제232조 제3항). 이의가 없으면 D는 합병을 승인한 것으로 본다(상법 제232조 제2항). 甲회사가 알고 있는 채권자인 D에게 최고를 누락하거나 이의를 제출한 D에게 위 조치를 하지 않으면, 이는 합병절차의 하자로서 합병을 승인하지 아니한 채권자인 D가 합병무효의 소를 제기할 수 있는 사유가 된다. 다. 결론 — 甲회사는 ① 2017. 12. 14.까지 이의제출 공고를 하고, ② D가 알고 있는 채권자이면 개별 최고를 하며, ③ D가 이의를 제출하면 변제·상당한 담보제공·재산신탁 중 하나를 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다60015 판결 판시요지: [1] 융통어음은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말한다. 융통어음의 발행자는 피융통자로부터 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의이거나 악의이거나, 또한 그 취득이 기한 후 배서에 의한 것이라 하더라도 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없으나, 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다38516 판결 판시요지: [1] 회사의 분할 또는 분할합병에서 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에서 정한 ‘알고 있는 채권자에 대한 개별 최고’를 누락한 경우, 수혜회사와 분할되는 회사의 채권자에 대한 책임관계(=연대책임) [2] 회사의 분할 또는 분할합병에서 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에 따라 개별 최고가 필요한 ‘회사가 알고 있는 채권자’의 의미 및 회사 대표이사 개인이 알고 있는 채권자가 이에 포함되는지 여부(적극) [3] 甲 주식회사와 乙 주식회사가, 甲 회사의 전기공사업, 전문소방시설공사업 부분을 분할하여 분할된 부분을 乙 회사가 분할합병하면서 연대책임을 부담하지 않기로 정하였으나, 甲 회사가 발행한 약속어음을 소지하고 있는 丙에게 개별 최고를 하지 않은 사안에서, 제반 사정상 丙은 甲…

■ 제3문 3. 〔배점 35점〕

1. 주주제안권의 의의와 이사회의 원칙적 수용의무 (근거: 상법 제363조의2 제3항) 가. 법리 — 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있다(상법 제363조의2 제1항). 이사는 주주제안이 있으면 이를 이사회에 보고하고, 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 하며, 제안자의 청구가 있으면 주주총회에서 그 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(상법 제363조의2 제3항). 나. 사안의 적용 — E의 '이사 F를 해임하는 건'은 의안의 요령이 아니라 목적사항(의제) 자체를 추가하라는 의제제안이다. 따라서 ① 제안주주의 자격(지분·주주 지위), ② 시기·방식, ③ 거부사유의 존부를 차례로 검토하여, 요건을 갖추고 거부사유가 없으면 이사회는 이를 목적사항으로 하여야 한다. 다. 결론 — E의 제안은 제363조의2의 의제제안으로서 요건 충족 시 이사회에 수용의무가 생긴다.

2. 지분 요건 — 의결권 없는 주식의 제외 (근거: 상법 제363조의2 제1항) 가. 법리 — 제안주주의 지분 기준은 '의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상'이다(상법 제363조의2 제1항). 분모와 분자 모두에서 의결권 없는 주식이 빠진다. 丙회사는 비상장회사이므로 상장회사 특례가 아닌 이 일반 규정이 적용된다. 나. 사안의 적용 — 丙회사의 의결권 있는 발행주식은 보통주 80,000주이고, E가 가진 의결권 있는 보통주는 2,800주이다. 2,800 ÷ 80,000 = 3.5%로 100분의 3 이상이다. E의 우선주 1,000주는 의결권이 없으므로 분자에 넣지 않으며, 丙회사의 우선주 20,000주도 분모에서 뺀다(넣더라도 3,800 ÷ 100,000 = 3.8%로 결론은 같다). 다. 결론 — E는 의결권 있는 주식의 3.5%를 가져 지분 요건을 충족한다.

3. 주식매수청구권을 행사한 E의 주주 지위 (근거: 상법 제522조의3 제1항) 가. 법리 — 주식매수청구권을 행사한 주주도 회사로부터 주식의 매매대금을 지급받지 아니하고 있는 동안에는 주주로서의 지위를 여전히 가지고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 필요한 경우 회계장부열람·등사권을 가지며, 이사에 대한 대표소송·유지청구·해임청구 등 주주로서의 권리를 행사하기 위한 경우에도 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로 그 청구가 부당하다고 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결). 나. 사안의 적용 — E는 2017. 12. 11. 보유 주식 전량에 대하여 주식매수청구를 하였으나, 丙회사는 2019. 1. 11. 현재까지 매매대금을 지급하지 않고 있다. 따라서 2018년 4월경 제안 당시에도 E는 여전히 丙회사의 주주이다. 위 판결은 회계장부열람·등사청구 사안이므로, 주주 지위가 유지된다는 판시를 근거로 주주제안권 행사도 허용된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 그러나 판결은 대표소송·해임청구 같은 경영감독 목적의 권리 행사를 정당한 주주권 행사로 보았으므로, 대표이사 F의 해임을 총회에 묻는 제안을 달리 볼 이유는 없다. 다. 결론 — E는 매매대금을 받기 전까지 주주 지위를 유지하므로 주주제안권을 행사할 수 있다.

4. 시기·방식 요건 — 임시주주총회일의 6주 전, 서면 또는 전자문서 (근거: 상법 제363조의2 제1항) 가. 법리 — 주주제안은 이사에게 주주총회일의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 하여야 한다(상법 제363조의2 제1항). 괄호의 '직전 연도 정기주주총회일 해당일' 기준은 정기주주총회에 관한 것이므로, 임시주주총회는 실제 총회일이 기준이 된다. 나. 사안의 적용 — 이 총회는 2018. 6. 11.에 열리는 임시주주총회이고, 그 6주(42일) 전은 2018. 4. 30.이다. E는 총회일의 6주 전에 제안하였으므로 시기 요건을 충족한다. 문제에 제안의 방식은 나타나 있지 않다. E가 서면 또는 전자문서로 이사에게 제안하였다면 방식 요건도 충족하고, 만약 구두로만 제안하였다면 제363조의2 제1항의 방식에 맞지 않아 이사회의 수용의무는 생기지 않는다. 다. 결론 — E가 서면 또는 전자문서로 제안하였다면 시기·방식 요건을 갖추었다.

5. 거부사유 1 — 법령·정관 위반 여부 (근거: 상법 제385조 제1항) 가. 법리 — 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우 이를 거부할 수 있다(상법 제363조의2 제3항). 이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으므로(상법 제385조 제1항), 이사 해임은 주주총회의 권한에 속하는 적법한 결의사항이다. 나. 사안의 적용 — 이사 F의 해임은 주주총회의 고유 권한인 이사해임 결의사항이어서 그 내용이 법령에 위반되지 않으며, 정관 위반 사정도 문제에 나타나 있지 않다. F의 합병 추진이 실제로 '중대한 임무해태'에 해당하는지는 총회가 판단할 사항이지 이사회가 제안을 거부할 사유가 아니다. 해임 사유가 없더라도 총회는 해임할 수 있고, 다만 F의 임기가 정해져 있고 정당한 이유가 없으면 회사가 F에게 손해배상책임을 질 뿐이다(상법 제385조 제1항 단서). 다. 결론 — F 해임 안건은 법령·정관 위반에 해당하지 않는다.

6. 거부사유 2 — 상법 시행령 제12조, 특히 임원 해임(상장회사 한정) (근거: 상법 시행령 제12조) 가. 법리 — 상법 제363조의2 제3항의 '대통령령으로 정하는 경우'는 ① 주주총회에서 의결권의 100분의 10 미만의 찬성밖에 얻지 못하여 부결된 내용과 같은 의안을 부결된 날부터 3년 내에 다시 제안하는 경우, ② 주주 개인의 고충에 관한 사항, ③ 일정 비율을 초과하는 주식을 보유해야 하는 소수주주권에 관한 사항, ④ 임기 중에 있는 임원의 해임에 관한 사항(상장회사만 해당), ⑤ 회사가 실현할 수 없는 사항 또는 제안 이유가 명백히 거짓이거나 특정인의 명예를 훼손하는 사항이다(상법 시행령 제12조). 나. 사안의 적용 — 가장 문제되는 것은 제4호(임기 중 임원 해임)이나, 이는 상장회사에만 적용되고 丙회사는 비상장회사이므로 해당하지 않는다. F 해임은 주주 개인의 고충(제2호)이 아니라 회사 경영에 관한 사항이고, 이사회 결의가 아닌 총회 결의 사항이어서 소수주주권에 관한 사항(제3호)도 아니다. 같은 의안이 3년 내 10% 미만 찬성으로 부결된 적이 있다거나(제1호), 제안 이유가 명백히 거짓이라는 사정(제5호)도 문제에 없다. 다. 결론 — 丙회사는 비상장회사이므로 시행령 제12조 제4호를 포함한 어떠한 거부사유에도 해당하지 않는다.

7. 이사회의 수용의무와 부당 거부의 효과 (근거: 상법 제635조 제1항) 가. 법리 — 이사회는 거부사유가 없으면 주주제안을 주주총회의 목적사항으로 하여야 하고, 제안자의 청구가 있으면 총회에서 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(상법 제363조의2 제3항). 제363조의2 제1항을 위반하여 주주가 제안한 사항을 주주총회의 목적사항으로 하지 아니한 경우는 과태료 사유이다(상법 제635조 제1항 제21호). 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 임시총회 소집을 청구할 수 있고, 회사가 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다(상법 제366조 제1항·제2항). 나. 사안의 적용 — E의 제안은 지분·주주 지위·시기 요건을 갖추었고(방식은 서면 또는 전자문서였다는 전제), 법령·정관 위반이나 시행령 제12조의 거부사유가 없다. 따라서 丙회사 이사회는 '이사 F를 해임하는 건'을 2018. 6. 11. 임시주주총회의 목적사항으로 하여야 하고, E가 청구하면 설명 기회를 주어야 한다. 이사회가 이를 거부하면 이사는 과태료 제재를 받을 수 있고, E는 자신의 지분(의결권 있는 주식 기준 3.5%, 전체 발행주식 기준 3.8%)으로 제366조에 따라 F 해임을 목적사항으로 하는 임시총회 소집을 청구하는 방법으로 다툴 수 있다. 다. 결론 — 丙회사 이사회는 'F 해임의 건'을 주주총회의 목적사항으로 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 판시요지: [1] 주주의 회계장부와 서류 등에 대한 열람·등사권 행사가 부당한지 판단하는 기준 및 주식매수청구권을 행사한 주주가 회사로부터 주식의 매매대금을 지급받지 아니하고 있는 동안 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 회계장부열람·등사를 청구한 경우, 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로 청구가 정당한 목적을 결하여 부당하다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 판결 주문이 갖추어야 할 명확성의 정도 [3] 甲 주식회사의 주주인 乙이 甲 회사의 회계장부 및 서류의 열람·등사를 청구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 甲 회사가 丙 주식회사에 공장용지와 공장 건물을 양도하는 과정에서 乙이 반대주주의 주식매수청구권을 행사하였고, 주식매수가액의 협의가 이루어지지 않자 乙이 법원에 주식매수가액 산정결정 신청을 하여 재판이…

■ 제3문 4. 〔배점 15점〕

1. 합병반대주주의 주식매수청구권 — 요건과 매매계약의 성립 (근거: 상법 제522조의3 제1항) 가. 법리 — 합병 결의사항에 관하여 이사회 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주(의결권이 없거나 제한되는 주주를 포함)는 주주총회 전에 회사에 서면으로 반대 의사를 통지한 경우 그 총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 자기 소유 주식의 매수를 청구할 수 있다(상법 제522조의3 제1항). 반대주주의 주식매수청구권은 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결). 나. 사안의 적용 — 丙회사 이사회의 합병 결의 후 2017. 11. 13. 소집통지가 있었고, E는 총회 전에 서면으로 반대 의사를 통지하였다. 총회에 불참하였더라도 사전 서면반대 통지를 한 이상 요건을 충족한다. 합병승인결의일 2017. 11. 30.부터 20일의 기간은 초일 불산입으로 2017. 12. 1.부터 기산하여 2017. 12. 20.에 만료하는데(민법 제157조), E의 매수청구 서면은 2017. 12. 11. 丙회사에 도달하였으므로 기간 안이다. 의결권 없는 우선주 1,000주도 괄호의 명문에 따라 매수청구 대상이다. 따라서 2017. 12. 11. 보통주 2,800주와 우선주 1,000주, 합계 3,800주에 관한 매매계약이 성립하였다. 다. 결론 — E의 매수청구는 적법하고, 3,800주 전부에 대한 매매계약이 2017. 12. 11. 성립하였다.

2. 매매대금 — 협의가액에 따른 산정 (근거: 상법 제374조의2 제3항) 가. 법리 — 주식의 매수가액은 주주와 회사 간의 협의에 의하여 결정한다(상법 제530조 제2항; 상법 제374조의2 제3항). 나. 사안의 적용 — E와 丙회사는 보통주·우선주를 불문하고 1주당 10만 원으로 합의하였으므로 매매대금은 3,800주 x 100,000원 = 380,000,000원이다. 다. 결론 — 주식매매대금 원금은 380,000,000원이다.

3. 이행기와 지연손해금 — 2019. 1. 11.까지의 산정 (근거: 상법 제374조의2 제2항) 가. 법리 — 매수청구를 받은 회사는 매수청구기간이 종료하는 날부터 2개월 이내에 그 주식을 매수하여야 하고(상법 제530조 제2항; 상법 제374조의2 제2항), 이 기간은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것으로서 그 기간 내에 매수가액이 확정되지 아니하였더라도 기간이 지나면 회사는 지체책임을 진다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결). 위 판결은 2015. 12. 1. 개정 전 문언('회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월')에 관한 것이므로, 개정 문언의 '매수청구기간 종료일부터 2개월'을 이행기로 보는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리를 개정 조문에 적용한 추론이다. 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되며(상법 제47조 제2항), 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분이다(상법 제54조). 기간은 초일을 산입하지 않고(민법 제157조), 월로 정한 기간은 최후의 월에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료한다(민법 제160조 제2항). 나. 사안의 적용 — ① 이행기: 매수청구기간 종료일은 2017. 12. 20.이고, 그날부터 2개월은 2017. 12. 21.부터 기산하여 2018. 2. 20.에 만료한다. 丙회사는 2018. 2. 20.까지 대금을 지급하여야 했으므로 2018. 2. 21.부터 지체책임을 진다. ② 이율: 丙회사는 상법상 의제상인이고 매수대금 채무는 보조적 상행위로 인한 채무로 추정되므로 연 6%의 상사법정이율을 적용한다. ③ 기간: 2018. 2. 21.부터 2019. 1. 11.까지 325일(2018. 2. 21.~2. 28. 8일, 3월~12월 306일, 2019. 1. 1.~1. 11. 11일). ④ 지연손해금: 380,000,000원 x 0.06 x 325/365 = 20,301,369원(원 미만 버림). ⑤ 합계: 380,000,000원 + 20,301,369원 = 400,301,369원. 丙회사의 자금사정은 금전채무 지체의 면책사유가 되지 않는다. 만약 E가 주권을 가지고 있어 丙회사가 주권 교부와의 동시이행을 항변하더라도, 매수청구 시 대금 지급과 동시에 주권을 인도하겠다는 취지를 회사에 표시하였다면 별도 최고 없이도 이행제공을 마친 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결). 이는 그 판결의 [3] 사례판단을 이 사안에 옮긴 추론이다. 다. 결론 — E는 2019. 1. 11. 현재 丙회사에 매매대금 380,000,000원과 2018. 2. 21.부터 2019. 1. 11.까지 연 6%의 지연손해금 20,301,369원, 합계 400,301,369원을 청구할 수 있고, 2019. 1. 12. 이후 다 갚는 날까지 연 6%의 지연손해금이 계속 붙는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결 판시요지: [1] 영업양도에 반대하는 주주가 행사하는 주식매수청구권의 법적 성질(=형성권)과 상법 제374조의2 제2항에서 정한 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’이 주식매매대금 지급의무의 이행기인지 여부(적극) 및 위 기간 내에 주식매수가액이 확정되지 않더라도 그 기간 경과로 회사가 지체책임을 지는지 여부(적극) [2] 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행제공의 정도 [3] 영업양도에 반대하는 주주들의 주권이 금융기관에 예탁되어 있었는데 반대주주들이 주식매수청구권을 행사하면서 회사가 공정한 매매대금을 지급함과 동시에 언제든지 자신들이 소지하고 있는 주권을 인도하겠다는 취지의 서면을 회사에 제출한 사안에서, 반대주주들이 주식매수청구권을 행사한 날부터 2월이 경과하였을 당시 회사에 주식매수대금 지급…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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