제7회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(처분서·재결서·법률상담일지·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 제1문. 소 장 (50점) ═══════════════════════════════════════

【원고】 1. 왕재수 2. 김정비 (원고들 소송대리인 법무법인 필승 담당변호사 최강) 【피고】 서울특별시지방경찰청장 【사건명】 자동차운전면허취소처분 취소청구의 소

【청구취지】 1. 피고가 원고 왕재수에 대하여 한 자동차운전면허(제1종 보통) 취소처분을 취소한다. 2. 피고가 원고 김정비에 대하여 한 자동차운전면허(제1종 보통, 제1종 소형) 취소처분을 취소한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인】

1. 이 사건 처분의 경위 가. 원고 김정비는 제1종 보통·제1종 소형면허를 보유한 자로서, 아우디 승용차를 운전하다 공동위험행위로 적발되어 위 각 면허가 모두 취소되었습니다. 나. 원고 왕재수는 제1종 보통면허를 보유한 자로서, 단속 경찰공무원에 대한 폭행을 이유로 필요적 취소규정에 따라 면허가 취소되었습니다. 다. 원고들은 각 처분으로 운전을 생계수단으로 하는 직업활동에 중대한 제약을 받게 되었습니다. 라. 원고들은 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 기각재결을 받고, 그 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 내에 이 사건 소를 제기합니다(행정소송법 제19조, 제20조).

2. 이 사건 소의 적법성 가. 대상적격 — 운전면허취소처분은 원고들의 운전자격을 박탈하는 침익적 행정처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당합니다. 나. 원처분주의 — 행정심판을 거친 경우에도 항고소송의 대상은 원칙적으로 원처분이므로(행정소송법 제19조), 원고들은 재결이 아니라 이 사건 각 취소처분의 취소를 구합니다. 다. 원고적격 — 원고들은 각 취소처분의 직접 상대방으로서 그 취소를 구할 법률상 이익이 있습니다. 라. 협의의 소익 — 면허취소처분의 효력이 존속하는 한 원고들은 운전을 할 수 없는 불이익을 받고 있으므로 그 취소를 구할 현실적 이익이 인정됩니다. 마. 제소기간 — 원고들은 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일이 경과하기 전에 이 사건 소를 제기하였으므로 제소기간을 준수하였습니다(행정소송법 제20조). 바. 피고적격 — 운전면허의 취소권한은 시·도경찰청장에게 있으므로 처분청인 피고 서울특별시지방경찰청장이 피고적격을 가집니다. 사. 관할 — 피고의 소재지를 관할하는 서울행정법원에 이 사건 소를 제기합니다.

3. 원고 김정비에 대한 처분의 위법성 — 한 위반행위로 인한 수개 면허의 전부취소 가. 일반론 — 한 사람이 여러 종류의 운전면허를 취득한 경우 이는 별개의 면허로 취급되므로, 취소·정지사유가 특정 면허에만 관련되는 때에는 다른 면허까지 취소·정지할 수 없는 것이 원칙입니다. 나. 일반론 — 다만 취소사유가 된 위반행위가 다른 면허로도 운전할 수 있는 차량을 운전한 경우와 같이 여러 면허에 공통되는 때에 한하여 관련 면허 전부를 취소할 수 있습니다(대법원 2012두1891 참조). 다. 요건 — 따라서 수개 면허의 전부취소가 적법하려면 취소사유가 각 면허에 객관적으로 관련될 것이 요구됩니다. 라. 사안의 포섭 — 이 사건 공동위험행위는 아우디 승용차의 운전에 관한 것이어서 제1종 보통면허에만 관련됩니다. 마. 사안의 포섭 — 제1종 소형면허로 운전할 수 있는 3륜 화물·승용자동차 등은 이 사건 위반행위와 아무런 관련이 없습니다. 바. 사안의 포섭 — 따라서 제1종 소형면허의 취소사유는 제1종 보통면허의 취소사유와 공통된다고 볼 수 없습니다. 사. 소결 — 그럼에도 무관한 제1종 소형면허까지 취소한 부분은 취소사유의 객관적 관련성을 벗어나 비례원칙에 반하여 위법합니다.

4. 원고 김정비에 대한 처분의 위법성 — 재량권의 일탈·남용 가. 일반론 — 운전면허취소는 제재적 재량행위로서, 그 재량권의 일탈·남용 여부는 위반행위의 내용·정도, 그로 인한 위험의 크기, 면허에 대한 당사자의 의존도 등을 종합하여 달성하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량하여 판단합니다(대법원 2007두6946 참조). 나. 요건 — 특히 생계에 직결되는 침익적 처분에서는 일반예방적 공익목적과 당사자가 입는 불이익을 엄격히 비교형량하여야 하고, 위반사실만으로 가장 무거운 제재를 가하여서는 아니 됩니다. 다. 사안의 포섭 — 원고 김정비는 카센터 정비기사로서 출장수리·시험운행과 야간 대리운전으로 생계를 유지하고 어머니의 치료비를 부담하는 가장으로 면허 의존도가 절대적입니다. 라. 사안의 포섭 — 면허취소로 정비기사·대리운전 업무를 모두 수행할 수 없게 되어 생계와 부양에 직접적 타격을 입게 됩니다. 마. 사안의 포섭 — 그럼에도 면허 전부취소로 생계기반이 박탈되는 사익의 침해가 일반예방이라는 공익을 현저히 초과합니다. 바. 사안의 포섭 — 가담 정도, 평소 성실한 직업활동, 부양가족의 존재 등 유리한 정상이 전혀 고려되지 아니하였습니다. 사. 소결 — 따라서 이 사건 처분은 비교형량을 그르친 재량권의 일탈·남용으로서 위법합니다.

5. 원고 왕재수에 대한 처분의 위법성 — 사전통지의 결여(절차상 하자) 가. 일반론 — 행정청은 침익적 처분을 하기 전에 당사자에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 부여하여야 합니다(행정절차법 제21조, 제22조). 나. 일반론 — 사전통지·의견제출 기회를 결한 침익적 처분은 행정절차법 제21조 제4항의 예외사유가 없는 한 절차상 위법하여 취소를 면할 수 없습니다(대법원 2007두1767 참조). 다. 요건 — 사전통지는 처분의 상대방 본인에게 법정 기재사항을 갖추어 적법한 방법으로 하여야 하고, 제3자를 통한 구두전달로 갈음할 수 없습니다. 라. 사안의 포섭 — 피고는 원고 왕재수에게 사전통지서를 직접 송달하지 아니하고, 담당 경찰관이 김정비에게 구두로 전달을 부탁하였을 뿐입니다. 마. 사안의 포섭 — 피고는 긴급히 처분할 필요가 있다는 등 행정절차법 제21조 제4항의 예외사유에 해당하는 사정을 전혀 제시하지 못하고 있습니다. 바. 사안의 포섭 — 사전통지의 결여는 당사자의 절차적 방어권을 본질적으로 침해하는 것이어서 사후의 행정심판절차로도 그 하자가 치유되지 아니합니다. 사. 소결 — 따라서 원고 왕재수에 대한 처분은 사전통지·의견제출 기회를 결여한 절차상 위법이 있어 실체적 위법 여부와 관계없이 취소되어야 합니다.

6. 결론 (1) 원고 김정비에 대한 처분은 무관한 소형면허까지 취소한 비례원칙 위반과 재량권 일탈·남용의 위법이 있습니다. (2) 원고 왕재수에 대한 처분은 사전통지를 결한 절차상 위법이 있습니다. (3) 따라서 이 사건 각 처분은 모두 위법하여 취소되어야 하므로, 청구취지 기재와 같은 판결을 구합니다.

【입증방법】 1. 갑 제1호증 운전면허취소처분 결정통지서 2. 갑 제2호증 중앙행정심판위원회 재결서 3. 갑 제3호증 자동차운전면허대장

【첨부서류】 1. 소송위임장 1통 2. 담당변호사 지정서 1통 3. 송달료납부서 1통

【작성일】 2018. 1. 12. 【소송대리인】 법무법인 필승 담당변호사 최강 서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 제2문. 위헌법률심판제청신청서 (50점) ═══════════════════════════════════════

【사건】 2017구단1075 자동차운전면허취소처분취소 (서울행정법원 행정3단독) 【신청인】 왕재수, 김정비 (신청인들 대리인 법무법인 필승 담당변호사 최강)

【신청취지】 "도로교통법 제93조 제1항 중 단속 경찰공무원을 폭행한 경우 운전면허를 취소하도록 한 부분(필요적 취소) 및 같은 법 제46조의 공동위험행위 금지규정의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다."라는 결정을 구합니다.

【신청이유】

Ⅰ. 재판의 전제성 1. 일반론 — 재판의 전제성은 ①구체적 사건이 법원에 계속 중이고 ②위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 사건의 재판에 적용되며 ③그 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 인정됩니다(헌법재판소법 제41조 제1항). 2. 사안의 포섭(계속성) — 신청인들에 대한 운전면허취소처분 취소소송이 신청법원에 계속 중입니다. 3. 사안의 포섭(적용성) — 이 사건 조항들은 그 처분의 직접적 근거법률로서 당해 사건의 재판에 적용됩니다. 4. 사안의 포섭(주문 좌우) — 위 조항들이 위헌으로 선언되면 처분의 근거가 소멸하여 법원은 처분을 취소하는 재판을 하게 되므로 위헌 여부는 재판의 주문을 좌우합니다. 5. 소결 — 따라서 재판의 전제성 요건이 모두 충족됩니다.

Ⅱ. 필요적 면허취소 조항의 위헌성 — 과잉금지원칙 위반 1. 일반론 — 기본권을 제한하는 법률은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추어야 하고, 그중 어느 하나라도 충족하지 못하면 과잉금지원칙에 위반됩니다(헌법 제37조 제2항). 2. 제한되는 기본권 — 운전면허는 단순한 운전자격을 넘어 운전을 생계수단으로 하는 자에게 직업수행의 필수적 전제가 되므로, 그 취소는 헌법 제15조의 직업의 자유와 일반적 행동자유권을 제한합니다. 2-1. 보충 — 특히 운전을 직업으로 하는 자에게 면허취소는 직업선택의 자유에 준하는 중대한 제약으로 작용합니다. 3. 목적의 정당성·수단의 적합성 — 교통질서의 확립과 단속공무원의 보호라는 입법목적은 정당하고, 면허취소는 일응 그에 적합한 수단입니다. 4. 침해의 최소성 (1) 형벌·제재는 다른 수단으로 목적을 달성할 수 없을 때 비로소 동원되어야 하는 최후의 수단입니다. (2) 그런데 단속 경찰공무원을 폭행하였다는 이유만으로 위반의 경중·동기·결과를 묻지 아니하고 일률적으로 면허를 박탈하는 것은, 일정 기간의 면허정지나 재량적 취소와 같은 덜 침익적인 수단을 배제한 것이어서 침해의 최소성에 어긋납니다. (2-1) 면허정지, 일정 기간의 자격제한, 형사처벌 등 다른 제재수단으로도 단속공무원 보호라는 목적을 충분히 달성할 수 있습니다. (3) 필요적 취소규정은 행정청의 재량을 완전히 배제하여 구체적 사정의 고려 가능성을 원천적으로 봉쇄합니다. (4) 경미한 폭행이나 우발적 행위에 대하여도 예외 없이 가장 무거운 제재를 강제하는 것은 책임과 제재 사이의 비례를 잃은 것입니다. 5. 법익의 균형성 (1) 달성하려는 공익에 비하여 운전을 생업으로 하는 자가 입는 직업의 자유·생존권의 제약이 지나치게 중대합니다. (2) 면허취소는 단순한 자격박탈을 넘어 생계기반의 상실로 이어져 그 불이익이 회복하기 어렵습니다. (3) 이처럼 사익의 침해가 공익을 현저히 초과하여 법익의 균형성이 인정되지 아니합니다. 6. 소결 — 따라서 이 사건 필요적 취소조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반되고, 신청인 왕재수의 직업의 자유 등을 침해합니다(헌재 2015헌가11 결정 취지 참조).

Ⅲ. 공동위험행위 금지규정의 위헌성 — 명확성원칙 위반 1. 일반론 — 명확성원칙은 법치국가원리에서 도출되며, 특히 침익적 제재의 근거규정은 수범자가 자신의 행위가 금지되는지를 사전에 예측할 수 있을 정도로 그 구성요건이 명확하여야 합니다. 2. 요건 — 명확성의 충족 여부는 문언만이 아니라 입법목적·관련 조항을 유기적·체계적으로 종합하여 합리적 해석이 가능한지를 기준으로 판단합니다. 2-1. 일반론 — 특히 형벌이나 면허취소와 같은 침익적 제재의 근거규정에 대하여는 일반 행정법규보다 한층 엄격한 명확성이 요구됩니다. 3. 사안의 포섭 — '공동위험행위'는 그 행위태양, 위험의 정도, 참가 인원, 도로의 상황 등에 관한 구체적 기준이 결여되어 통상의 판단능력을 가진 일반인이 금지되는 행위를 예측하기 어렵습니다. 4. 사안의 포섭 — 면허취소라는 침익적 제재를 수반하는 규정에는 한층 더 엄격한 명확성이 요구되는데, 이 사건 규정은 체계적 해석으로도 금지행위의 외연을 합리적으로 확정하기 어려워 자의적 법집행의 우려가 큽니다. 5. 사안의 포섭 — 그 결과 수범자는 자신의 운전행위가 금지되는 공동위험행위에 해당하는지를 사전에 예측할 수 없어 행동의 자유가 위축됩니다. 6. 소결 — 따라서 공동위험행위 금지규정은 명확성원칙에 위반되어 신청인들의 일반적 행동자유권 및 직업의 자유를 침해합니다.

Ⅳ. 결론 1. 이 사건 필요적 면허취소 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 신청인 왕재수의 직업의 자유를 침해합니다. 2. 이 사건 공동위험행위 금지규정은 명확성원칙에 위반되어 신청인들의 일반적 행동자유권·직업의 자유를 침해합니다. 3. 위 조항들은 재판의 전제성이 인정되고 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있으므로, 헌법재판소법 제41조 제1항, 제43조에 따라 신청취지 기재와 같은 위헌법률심판제청 결정을 구합니다.

2018. 1. 12. 신청인들의 대리인 법무법인 필승 담당변호사 최강 서울행정법원 행정3단독 귀중

[인용 판례·조항 색인] 1. 대법원 2012두1891 — 한 사람이 여러 종류의 운전면허를 취득한 경우 이는 별개의 면허로 취급되며, 취소사유가 관련된 면허에 한하여 취소할 수 있다. 2. 헌법재판소 2015헌가11 — 운전면허 필요적 취소규정이 구체적 사정을 고려하지 아니하고 일률적으로 면허를 박탈하는 경우 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다. 3. 대법원 2007두1767 — 침익적 처분을 하면서 사전통지나 의견제출 기회를 주지 아니하면 그 처분은 절차상 위법하다. 4. 대법원 2007두6946 — 제재처분의 재량권 일탈·남용 여부는 위반의 내용·정도와 공익을 비교형량하여 비례원칙으로 판단한다. 5. 도로교통법 제93조 — 운전면허의 취소·정지의 근거 규정. 6. 도로교통법 제46조 — 공동위험행위의 금지 규정. 7. 행정절차법 제21조·제22조 — 처분의 사전통지 및 의견청취의 각 근거 규정. 8. 헌법 제15조·제37조 제2항 — 직업의 자유 및 기본권 제한의 한계(과잉금지원칙)의 각 근거 규정. 9. 헌법재판소법 제41조·제43조 — 위헌법률심판제청의 요건 및 제청서 기재사항의 각 근거 규정.