제7회 변호사시험 공법 선택형 금답안
제7회 변호사시험 공법 선택형 전 40문항의 공식 지문·정답·보기별 해설과 근거 법령·판례를 한 페이지에 정리했습니다.
헌법해석에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.헌법의 제 규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로, 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 수 있는 정도로 개별적 헌법규정 상호간의 효력상의 차등을 인정할 수 있다. ㄴ.헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민과 국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수 있다. ㄷ.헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에는 입법자에게 입법의무가 인정된다. ㄹ.헌법해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적·사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. ㅁ.국민의 기본권의 강화·확대라는 헌법의 역사성, 헌법재판소의 헌법해석은 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치를 탐색·확인하고 이를 규범적으로 관철하는 작업인 점 등에 비추어, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법이다.
정답 ④ 근거. 헌법해석의 일반론에 관한 ‘옳은 것을 모두 고르는’ 조합형으로, 각 지문이 헌법재판소 결정의 판시와 일치하는지를 개별 대조하여야 한다. 정답은 ④(ㄷ, ㄹ, ㅁ)이다.
● ㄱ(옳지 않음): 헌법은 전문과 각 개별조항이 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있어 이념적·논리적으로 규범 상호간의 우열을 인정할 수는 있으나, 이때의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 유용할 뿐이고, ‘헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등’을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 1995. 12. 8. 95헌바3). 효력상 차등을 인정할 수 있다고 한 ㄱ은 판시와 반대여서 옳지 않다.
● ㄴ(옳지 않음): 헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하고 모든 국가기관과 국민이 헌법을 존중·수호하도록 하는 지침이 되지만, 그러한 기본원리(또는 제도의 본질)가 훼손되었다는 사정만으로 곧바로 국민의 구체적 기본권이 침해되는 것은 아니어서, 기본원리 그 자체가 ‘구체적 기본권을 도출하는 근거’로 되는 것은 아니다(헌재 1998. 10. 29. 96헌마186 등). ㄴ은 ‘구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수 있다’고 하여 옳지 않다.
● ㄷ(옳음): 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에는 입법자에게 입법의무가 인정되며, 그 부작위는 진정입법부작위로서 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2000. 6. 1. 2000헌마18 등). ㄷ은 판시와 일치한다.
● ㄹ(옳음): 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적·사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 ‘헌법의 창조적 기능’을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6). ㄹ은 이 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
● ㅁ(옳음): 국민의 기본권 강화·확대라는 헌법의 역사성, 헌법재판소의 헌법해석은 헌법이 내포하는 특정한 가치를 탐색·확인하여 규범적으로 관철하는 작업이라는 점 등에 비추어, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 ‘헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법’이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6). ㅁ은 옳다.
따라서 옳은 것은 ㄷ·ㄹ·ㅁ이고, 정답은 ④이다.
① ㄱ, ㄴ — 모두 옳지 않은 지문의 조합이어서 정답이 될 수 없다.
② ㄱ, ㄹ, ㅁ — ㄹ·ㅁ은 옳으나 ㄱ(헌법규정 효력 차등 인정)이 95헌바3에 반하여 틀리다.
③ ㄴ, ㄷ, ㅁ — ㄷ·ㅁ은 옳으나 ㄴ(기본원리→구체적 기본권 도출)이 옳지 않다.
④ ㄷ, ㄹ, ㅁ(정답). 입법의무 인정(2000헌마18)·헌법해석의 창조적 기능 및 구체적 규범통제 심사기준(88헌가6)으로 모두 옳다.
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ — ㄷ·ㄹ·ㅁ은 옳으나 ㄴ이 포함되어 틀리다.
국회의 입법절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ 근거. 국회 입법절차에 관한 ‘옳지 않은 것’을 고르는 단순 정오형으로, 각 지문이 인용하는 권한쟁의심판 결정의 결론과 일치하는지를 대조하여야 한다. 정답은 ④이다.
④ 지문은 국회의장이 본회의 의결에 앞서 소관위원회에 안건을 회부하는 것은 국회의 심의권을 위원회에 ‘위양’하는 것이므로, 상임위원회 위원장이 위원회를 대표하여 의안을 심사하는 권한도 ‘국회의장으로부터 위임된 것’이라고 서술하였다. 그러나 헌법재판소는 국회 상임위원회가 그 소관에 속하는 의안·청원 등을 심사하는 권한은 ‘법률상 부여된 위원회의 고유한 권한’이므로, 상임위원회 위원장이 위원회를 대표하여 의안을 심사하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것임을 전제로 한 (국회의장에 대한) 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다고 판단하였다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌라7). 위원장의 의안심사권을 ‘국회의장으로부터 위임된 권한’으로 본 ④의 전제는 위 판시와 정면으로 배치되어 옳지 않다.
나머지 ①②③⑤는 모두 권한쟁의심판 결정의 결론과 일치하여 옳다.
① 가결선포는 법률안 의결절차의 종결행위로서 그에 이르기까지의 심의·표결 절차상 하자를 다툴 수 있는 이상, 중간처분에 불과한 반대토론 불허행위를 별도의 판단대상으로 삼을 필요가 없다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌라7).
② 국회부의장이 국회의장의 위임에 따라 직무를 대리하여 가결선포행위를 하였더라도 그에 따른 법적 책임의 주체가 될 수는 없으므로 국회부의장을 상대로 한 권한쟁의청구는 부적법하다(헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8).
③ 원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에 이르지 않으면 국회법상 수정안으로 처리할 수 있고, 개별 수정안에 대한 평가·처리에 관한 국회의장의 판단은 명백히 법에 위반되지 않는 한 국회 자율권의 차원에서 존중되어야 한다(헌재 2009헌라8).
⑤ 의사진행 방해로 질의신청을 하는 의원도 없는 상황에서 국회의장이 ‘토론신청이 없으므로 바로 표결하겠다’고 한 행위는 국회법 제93조에 위반하여 심의·표결권을 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌라7).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2009헌라7 결정 판시요지: 가. 국회의장이 적법한 반대토론 신청이 있었음에도 반대토론을 허가하지 않고 토론절차를 생략하기 위한 의결을 거치지도 않은 채 법률안들에 대한 표결절차를 진행한 것이 국회의원의 법률안 심의·표결권을 침해한 것인지 여부(적극)나. 입법절차가 위법하여 국회의원의 법률안 심의·표결권을 침해하였으나, 그것이 법률안 가결선포행위를 취소 또는 무효로 할 정도의 하자에 해당하지는 않는다고 본 사례 • 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정 판시요지: 가. 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 국회부의장을 상대로 위 가결선포행위가 자신의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해하였음을 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)나. (1) 국회의원이 법률안 심의ㆍ표결권을 포기할 수 있는지 여부(소극)(2) 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해한 국회의원이 자신의 심의ㆍ표결권이 침해되었음을 주장하여 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구가 소권의 남용으로서 부적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례다. ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 전부개정법률안’(이하 ‘신문법안’이라 한다)의 가결선포행위에 대하여(1) 안건의 제안취지 설명 절차가 위법하여 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부(소극)(2) 질의ㆍ토론 절차가 위법하여 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부(적극)(3) 표결 절차에서, 표결의 자유와 공정이 현저히 저해되고 그로 인하여 표결 결과의 정당성에 영향을 미쳤을 개연성이 있는지 여부 및 다수결의 원칙에 위배되어 국회의원의 표결권을 침해하였는지 여부(적극)라. ‘방송법 일부개정법률안’(이하 ‘방송법안’이라 한다)의 가결선포행위에 대하여(1) 안건의 제안 … • 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌라7 결정 판시요지: 가. 1) 국회상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심의하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것이 아니어서 국회의장의 피청구인 적격을 부인한 사례2) 구체적 작위의무가 없어 국회의장의 피청구인 적격이 부인된 사례나. 국회 상임위원회 위원장이 위원회 전체회의 개의 직전부터 회의가 종료될 때까지 회의장 출입문을 폐쇄하여 회의의 주체인 소수당 소속 상임위원회 위원들의 출입을 봉쇄한 상태에서 상임위원회 전체회의를 개의하여 안건을 상정한 행위 및 소위원회로 안건심사를 회부한 행위가 회의에 참석하지 못한 소수당 소속 상임위원회 위원들의 조약비준동의안에 대한 심의권을 침해한 것인지 여부(적극)다. 위 안건 상정·소위원회 회부행위가 무효인지 여부(소극)
소급입법에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.친일재산을 그 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 하도록 규정한 ｢친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법｣ 조항은 진정소급입법에 해당하며, 친일반민족행위자의 재산권을 일률적·소급적으로 박탈하는 것을 정당화할 수 있는 특단의 사정이 존재한다고 볼 수 없으므로 소급입법금지원칙에 위배된다. ㄴ.위치추적 전자장치 부착의 목적과 의도는 단순히 재범의 방지뿐만 아니라 중대한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 책임에 상응하는 강력한 처벌을 가하고 일반 국민에 대하여 일반예방적 효과를 위한 강력한 경고를 하려는 것이므로, 구 ｢특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률｣ 시행 이전에 범죄를 저지른 자에 대해서도 소급하여 전자장치 부착을 명할 수 있도록 하는 동법 부칙조항은 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙에 위배된다. ㄷ.법 시행일 이후에 이행기가 도래하는 퇴직연금에 대하여 소득과 연계하여 그 일부의 지급을 정지할 수 있도록 한 ｢공무원연금법｣ 조항을 이미 확정적으로 연금수급권을 취득한 자에게도 적용하도록 한 것은, 이미 종료된 과거의 사실관계 또는 법률관계에 새로운 법률이 소급적으로 적용되어 과거를 법적으로 새로이 평가하는 진정소급입법에 해당한다. ㄹ.보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급입법금지원칙이 적용된다.
정답 ③ 근거. 소급입법(헌법 제13조 제2항·제1항)에 관한 ○×형으로, 각 지문을 헌법재판소 결정의 결론과 대조하여야 한다. 정답은 ③(ㄱ× ㄴ× ㄷ× ㄹ○)이다.
● ㄱ(×): 친일재산을 그 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 하도록 한 친일재산귀속법 제3조 제1항 본문은 ‘진정소급입법’에 해당하지만, 진정소급입법이라도 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 소급입법이 정당화되는 예외적 경우에는 허용될 수 있고, 친일재산 취득의 민족배반적 성격, 대한민국임시정부 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 이를 정당화할 특단의 사정이 존재하므로, 헌법 제13조 제2항에 반하지 않는다[소극](헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141 등). 소급입법금지원칙에 위배된다고 한 ㄱ은 결론이 반대여서 옳지 않다(×).
● ㄴ(×): 위치추적 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아니라, 재범방지와 사회보호를 목적으로 하는 ‘비형벌적 보안처분’으로서 처벌적 효과를 나타낸다고 보기 어려우므로, 법 시행 전에 범죄를 저지른 자에 대하여 소급하여 부착을 명할 수 있도록 한 부칙조항은 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급원칙에 위배되지 않는다[소극](헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82). 위배된다고 한 ㄴ은 옳지 않다(×).
● ㄷ(×): 법 시행일 이후 이행기가 도래하는 퇴직연금에 대하여 소득과 연계하여 그 일부 지급을 정지하도록 한 공무원연금법 조항을 이미 연금수급권을 취득한 자에게 적용하는 것은, 이미 종료된 과거의 사실관계에 새 법률을 적용하는 ‘진정소급입법’이 아니라, 연금수급권의 기초가 되는 요건사실이 충족된 뒤 ‘현재 진행 중인’ 사실관계를 장래를 향하여 규율하는 ‘부진정소급입법’에 해당한다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바42 등 참조). 진정소급입법이라고 한 ㄷ은 옳지 않다(×).
● ㄹ(○): 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 그에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급입법금지원칙이 적용된다(헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82 참조). ㄹ은 옳다(○).
따라서 ㄱ× ㄴ× ㄷ× ㄹ○ 이고, 정답은 ③이다.
① ㄱ(○)·ㄷ(○)이 사실과 달라 틀린 조합이다.
② ㄷ(○)이 잘못되었다 — ㄷ은 부진정소급이어서 ×이다.
③ ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○) — 친일재산 귀속(2008헌바141)·전자장치 부착(2010헌가82)은 소급금지 위배가 아니고, 연금 일부정지는 부진정소급이며, 형벌적 보안처분에는 소급금지가 적용된다는 점에서 모두 정확하다(정답).
④ ㄱ(○)·ㄴ(○)이 사실과 달라 틀린 조합이다.
⑤ ㄹ(×)이 잘못되었다 — 형벌적 보안처분에는 소급금지가 적용되므로 ㄹ은 ○이다.
정당제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다. ㄴ.외국인인 사립대학의 교원은 정당의 발기인이나 당원이 될 수 있다. ㄷ.헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다. ㄹ.정당의 등록요건으로 ‘5 이상의 시·도당과 각 시·도당 1천인 이상의 당원’을 요구하는 것은 국민의 정당설립의 자유에 어느 정도 제한을 가하지만, 이러한 제한은 ‘상당한 기간 또는 계속해서’, ‘상당한 지역에서’ 국민의 정치적 의사형성과정에 참여해야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이다. ㅁ.임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때 정당의 등록을 취소하도록 규정한 것은 과잉금지원칙에 위반되어 정당설립의 자유를 침해하는 것이다.
정답 ③ 근거. 정당제도에 관한 ○×형으로, 각 지문을 정당법·헌법재판소법의 조문과 헌법재판소 결정에 대조하여야 한다. 정답은 ③(ㄱ○ ㄴ× ㄷ○ ㄹ○ ㅁ○)이다.
● ㄱ(○): 정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다(정당법 제33조). 조문 그대로여서 옳다.
● ㄴ(×): 정당법 제22조 제1항은 16세 이상의 국민에게 발기인·당원 자격을 인정하면서, 제2항에서 ‘대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다’고 명시한다. 따라서 외국인은 사립대학 교원이라 하더라도 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없으므로, 될 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다(×).
● ㄷ(○): 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정(가처분)을 할 수 있다(헌법재판소법 제57조). 조문 그대로여서 옳다.
● ㄹ(○): 정당의 등록요건으로 ‘5 이상의 시·도당과 각 시·도당 1,000명 이상의 당원’을 요구하는 것은 정당설립의 자유를 어느 정도 제한하지만, 이는 ‘상당한 기간 또는 계속해서, 상당한 지역에서’ 국민의 정치적 의사형성과정에 참여하여야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적 제한으로서 정당설립의 자유를 침해하지 않는다[소극](헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246). ㄹ은 옳다.
● ㅁ(○): 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때 정당의 등록을 취소하도록 한 정당법 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 정당설립의 자유를 침해한다[적극](헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431). ㅁ은 옳다.
따라서 ㄱ○ ㄴ× ㄷ○ ㄹ○ ㅁ○ 이고, 정답은 ③이다.
① ㄷ(×)·ㅁ(×)이 잘못되었다 — 가처분(헌재법 제57조)과 등록취소 위헌(2012헌마431)이 모두 ○이다.
② ㄱ(×)이 잘못되었다 — 정당법 제33조상 ㄱ은 ○이다.
③ ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(○) — 제명요건(정당법 제33조)·외국인 당원금지(제22조)·가처분(헌재법 제57조)·등록요건 합헌(2004헌마246)·등록취소 위헌(2012헌마431)에 모두 부합한다(정답).
④ ㄴ(○)·ㄹ(×)이 잘못되었다 — 외국인은 당원이 될 수 없고(ㄴ×), 등록요건은 합헌이다(ㄹ○).
⑤ ㄹ(×)·ㅁ(×)이 잘못되었다 — 등록요건은 합헌(ㄹ○), 등록취소조항은 위헌(ㅁ○)이다.
국무총리 및 국무위원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ 근거. 국무총리·국무위원에 관한 ‘옳지 않은 것’을 고르는 정오형으로, 각 지문을 헌법·정부조직법 조문 및 헌법재판소 판시와 대조하여야 한다. 정답은 ⑤이다.
⑤ 지문은 대통령 궐위 시 국무총리가, 국무총리도 궐위된 경우 법률이 정한 국무위원의 순서로 대통령 권한을 대행한다고 한 부분(헌법 제71조)은 옳으나, ‘국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명을 받은 국무위원이 우선적으로 국무총리의 직무를 대행한다’고 한 부분이 틀리다. 정부조직법 제22조는 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 먼저 ‘부총리’가 그 순으로 직무를 대행하고, 국무총리와 부총리가 ‘모두’ 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에 비로소 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없으면 정해진 순서에 따라 직무를 대행하도록 규정한다. 따라서 부총리의 선순위 대행을 건너뛰고 대통령 지명 국무위원이 ‘우선적으로’ 대행한다고 한 ⑤는 옳지 않다.
나머지 ①②③④는 옳다.
① 국회의 해임건의는 대통령을 기속하는 해임결의권이 아니라 법적 구속력이 없는 단순한 해임건의권에 불과하다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).
② 국무총리·국무위원에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의와 국회재적의원 과반수의 찬성으로 의결한다(헌법 제65조 제2항 본문).
③ 행정권은 헌법상 대통령에게 귀속되고 국무총리는 대통령의 보좌기관으로서 명을 받아 행정각부를 통할하는 지위를 가질 뿐이며, 행정권 행사의 최후 결정권자는 대통령이다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221).
④ 국무총리제도는 1954년 제2차 개정헌법에서 폐지되었고 이때 국무위원에 대한 개별적 불신임제가 채택되었다는 것은 우리 헌정사의 사실에 부합한다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 판시요지: 1. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상2. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미5. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거6. 대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)7. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)8. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)9. 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무10. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)11. 재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)12. 대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법위반이 인정되는지 여부(소극)13. 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)14. 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’ … • 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정 판시요지: 1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 따른 헌법소원(憲法訴願)에 있어 청구인(請求人)들의 위헌제청신청(違憲提請申請)을 기각(棄却)한 제청법원(提請法院)의 법정내용(法定內容)에 포함되어 있지 않은 법률조문(法律條文)에 관한 심판청구(審判請求)가 적법(適法)한지 여부2. 청구원인(請求原因)이 기본적으로 동일한 사건(事件)들이지만 심판청구요건(審判請求要件) 및 대상이 달라 중복제소(重複提訴)라고 보지 않은 사례3. 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 설치근거(設置根據)와 그 직무범위(職務範圍)를 규정(規定)한 정부조직법(政府組織法) 제14조 제1항 및 국가안전기획부법(國家安全企劃部法) 제4조, 제6조의 위헌(違憲) 여부
사법권의 독립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ 근거. 사법권의 독립에 관한 ‘옳지 않은 것’을 고르는 정오형으로, 각 지문을 헌법·법원조직법 조문과 헌법재판소 결정에 대조하여야 한다. 정답은 ⑤이다.
⑤ 지문은 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령의 형보다 중한 형을 선고할 수 없도록 한 형사소송법 제457조의2(형종 상향·불이익변경금지)가 ‘법관의 양형결정권을 침해한다’고 서술하였다. 그러나 헌법재판소는 형사재판에서 법관의 양형은 법률에 기속되는 것이 헌법 제103조의 당연한 귀결이고, 어떤 행위를 어떻게 처벌할지는 광범위한 입법재량에 속하므로, 위 조항이 정식재판청구권의 실질적 보장을 위한 정책적 고려에서 불이익변경금지를 명문화한 것이어서 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다[소극]고 판단하였다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌가27). 따라서 양형결정권을 침해한다고 한 ⑤는 옳지 않다.
나머지 ①②③④는 옳다.
① 사법권의 독립은 재판상의 독립뿐만 아니라 그 전제로서 법관의 신분보장까지 포함하는 개념이다.
② 법관이 중대한 신체상·정신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때, 대법관은 대법원장의 제청으로 대통령이, 판사는 인사위원회의 심의를 거쳐 대법원장이 퇴직을 명할 수 있다(법원조직법 제47조).
③ 형사재판에서 사법권의 독립은 심판기관인 법원과 소추기관인 검찰의 분리를 요구함과 동시에, 법관이 재판에서 검사·피고인으로부터 부당한 간섭을 받지 않고 독립할 것을 요구한다.
④ 대법원이 법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 단심으로 재판하는 경우 사실확정도 대법원의 권한에 속하여 법관에 의한 사실확정의 기회가 박탈되었다고 볼 수 없으므로, 이를 단심재판에 의하도록 한 것은 재판청구권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2012. 2. 23. 2009헌바34).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004헌가27 결정 판시요지: 1. 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 형사소송법 제457조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌바34 결정 판시요지: 가. 법관에 대한 징계사유로 ‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’를 규정한 구 법관징계법(1999. 1. 21. 법률 제5642호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10578호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법관징계법’이라 한다) 제2조 제2호가 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. ‘품위 손상’, ‘위신 실추’라는 불명확한 개념을 전제로 한 구 법관징계법 제2조 제2호가 위 개념의 추상성, 포괄성으로 말미암아 법관의 표현의 자유를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)다. 법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 한 구 법관징계법 제27조가 헌법상 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)라. 구 법관징계법 제27조가 징계처분 취소청구소송에 있어서 법관을 다른 전문직 종사자와 차별취급하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)
수용자의 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ 근거. 수용자의 기본권 제한은 수용목적 달성에 필요한 최소한에 그쳐야 하며, 그 한계는 기본권의 성질과 제한의 목적·정도를 종합하여 과잉금지원칙에 따라 판단한다.
① 옳음. 금치처분을 받은 자에 대한 집필제한은 표현의 자유의 제한에, 서신수수제한은 통신의 자유의 제한에 각각 해당한다.
② 옳음. 구치소장이 변호인접견실에 CCTV를 설치하여 미결수용자와 변호인의 접견을 관찰한 행위는 금지물품 수수·교정사고 방지를 위한 것으로, 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243).
③ 옳음. 금치기간 중 텔레비전 시청을 제한하는 것은 수용자의 알 권리를 침해하지 아니한다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마45 나.).
④ 옳음. 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 금지하고 소장의 재량으로 예외적으로만 허용하는 것은 수용자의 정신적·신체적 건강에 필요 이상의 불이익을 가하여 신체의 자유를 침해한다[적극](헌재 2016. 5. 26. 2014헌마45 라.).
⑤ 옳지 않음(정답). 민사재판의 당사자인 수형자에게 재소자용 의류를 착용하게 하는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다[소극](헌재 2013헌마712 나.). 형사재판 출석 시 사복착용 불허[적극]와 구별된다.
따라서 정답은 ⑤이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2013헌마712 결정 판시요지: 가. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제88조가 형사재판의 피고인으로 출석하는 수형자에 대하여, 사복착용을 허용하는 형집행법 제82조를 준용하지 아니한 것이 공정한 재판을 받을 권리, 인격권, 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)나. 형집행법 제88조가 민사재판의 당사자로 출석하는 수형자에 대하여, 사복착용을 허용하는 형집행법 제82조를 준용하지 아니한 것이 공정한 재판을 받을 권리, 인격권, 행복추구권을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2015헌마243 결정 판시요지: 가. 구치소장이 변호인접견실에 CCTV를 설치하여 미결수용자와 변호인 간의 접견을 관찰한 행위(이하 ‘이 사건 CCTV 관찰행위’라고 한다)가 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 이 사건 CCTV 관찰행위가 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)다. 교도관이 미결수용자와 변호인 간에 주고받는 서류를 확인하고, 소송관계서류처리부에 그 제목을 기재하여 등재한 행위(이하 ‘이 사건 서류 확인 및 등재행위’라고 한다)가 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)라. 이 사건 서류 확인 및 등재행위가 변호인의 조력을 받을 권리와 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2014헌마45 결정 판시요지: 가. 금치기간 중 공동행사 참가를 정지하는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제112조 제3항 본문 중 제108조 제4호에 관한 부분이 청구인의 통신의 자유, 종교의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 금치기간 중 텔레비전 시청을 제한하는 형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제6호에 관한 부분이 청구인의 알 권리를 침해하는지 여부(소극)다. 금치기간 중 신문ㆍ도서ㆍ잡지 외 자비구매물품의 사용을 제한하는 형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제7호의 신문ㆍ도서ㆍ잡지 외 자비구매물품에 관한 부분이 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)라. 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 제한하는 형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제13호에 관한 부분이 청구인의 신체의 자유를 침해하는지 여부(적극)
언론·출판의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② 근거. 언론·출판의 자유에서 사전검열금지원칙은 예외 없이 적용되며(①), 표현의 자유의 보호영역에는 광고 등 상업적 표현도 포함된다. ② 인터넷신문에 대하여 취재 인력 3명 이상을 포함한 취재 및 편집 인력 5명 이상의 상시 고용을 요구하는 고용조항·확인조항은, 인터넷신문의 발행 자체를 제한하는 효과를 가지므로 '직업의 자유'만을 제한하는 것이 아니라 '언론의 자유'를 제한하는 것이다. 헌법재판소는 '언론의 자유에 의하여 보호되는 것은 정보의 획득에서부터 뉴스와 의견의 전파에 이르기까지 언론의 기능과 본질적으로 관련되는 모든 활동이고, 고용조항과 확인조항은 인터넷신문의 발행을 제한하는 효과를 가지고 있으므로 언론의 자유를 제한한다'고 판시하면서, 나아가 위 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 언론의 자유를 침해한다고 보아 위헌으로 결정하였다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206). 따라서 이를 '직업의 자유의 제한'에 그친다고 본 ②는 옳지 않으므로 정답이다.
① 옳음. 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준의 객관성을 담보할 수 없으므로, 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지된다.
② 옳지 않음(정답). 인터넷언론사에 취재·편집 인력 5명 이상 상시 고용을 요구하는 것은 인터넷신문의 발행을 제한하는 효과가 있으므로 '직업의 자유'가 아니라 '언론의 자유'를 제한하는 것이고, 헌법재판소는 이를 과잉금지원칙 위반으로 위헌이라 보았다(헌재 2015헌마1206).
③ 옳음. 옥외광고물 등 관리법상 사전허가제도는 광고물의 종류·모양·크기 등 표시방법을 규제할 뿐 내용을 심사·선별하여 사전통제하는 제도가 아니므로 헌법 제21조 제2항의 사전허가·검열에 해당하지 않는다.
④ 옳음. 의료에 관한 광고는 상업광고로서 정치적·시민적 표현과 차이가 있고 직업수행의 자유에 미치는 인격발현 효과가 중대하지 않으므로, 과잉금지원칙 위배 심사기준을 완화하는 것이 타당하다.
⑤ 옳음. 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률은 사망한 사람의 인격권 침해에 대한 구제 규정을 두고, 그 구제절차는 유족이 수행하도록 하고 있다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2015헌마1206 결정 판시요지: 가. ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’(2009. 7. 31. 법률 제9785호로 전부개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘신문법’이라 한다) 제2조 제2호(이하 ‘정의조항’이라 한다)가 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 구 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’(2009. 7. 31. 법률 제9785호로 전부개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13968호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 인터넷신문에 관한 부분(이하 ‘등록조항’이라 한다)이 명확성원칙, 포괄위임금지원칙 및 사전허가금지원칙에 위배되는지 여부(소극)다. ‘신문 등의 진흥에 관한 법률 시행령’(2015. 11. 11. 대통령령 제26626호로 개정된 것, 이하 ‘신문법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 가목(이하 ‘고용조항’이라 한다), 제4조 제2항 제3호 다목과 라목(이하 ‘확인조항’이라 한다) 및 부칙(2015. 11. 11. 대통령령 제26626호) 제2조(이하 ‘부칙조항’이라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 언론의 자유를 침해하는지 여부(적극)
개인정보자기결정권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ 근거. 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로, 헌법 제10조 제1문의 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 근거한다. ③ 성적목적공공장소침입죄(성폭력처벌법 제12조)로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 성폭력처벌법 제42조 제1항 중 해당 부분(등록조항)에 대하여, 헌법재판소는 재범 억제 및 수사 효율성이라는 공익이 크고 등록으로 인한 사익 침해는 비교적 경미하다는 이유로 '개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다'고 보아 합헌으로 판단하였다[소극](헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709 다.). 따라서 등록조항이 개인정보자기결정권을 '침해한다'고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다. (다만 같은 결정 나.항에서 청소년성보호법상 취업제한조항은 직업선택의 자유를 침해한다고 보아[적극] 위헌으로 판단하였다.)
① 옳음. '혐의없음' 불기소처분 사건의 개인정보 보관은 재수사 대비 기초자료 보존을 통해 실체적 진실 구현·수사력 낭비 방지·피의자 인권 보호를 위한 것으로 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.
② 옳음. 형제자매가 본인의 친족·상속 관련 증명서를 편리하게 발급받도록 한 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 개인정보자기결정권을 침해한다.
③ 옳지 않음(정답). 성적목적공공장소침입죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 한 등록조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다[소극](헌재 2014헌마709 다.). '침해한다'고 본 점에서 틀렸다.
④ 옳음. 강제추행죄 유죄확정 등록대상자에게 신상정보·변경정보를 관할 경찰관서장에게 제출하게 하는 것은, 경찰관서장이 직접 수집·확인하는 방법보다 범죄동기 억제라는 주관적 영향력 측면에서 더 효과적이므로 침해의 최소성에 반하지 않는다.
⑤ 옳음. 이미 공개된 개인정보를 별도 동의 없이 영리 목적으로 수집·제공한 경우, 침해되는 인격적 법익과 보호되는 법적 이익을 형량하여 위법성을 판단하여야 하고, 영리 목적이 있었다는 사정만으로 곧바로 위법하다고 할 수 없다(대법원 2014다235080 등).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2014헌마709 결정 판시요지: 가. 이미 위헌결정이 선고된 법률조항에 대한 헌법소원심판청구를 각하한 사례나. 성적목적공공장소침입죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 제외한 아동ㆍ청소년 관련기관 등을 개설하거나 그에 취업할 수 없도록 한 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호 내지 제11호, 제13호 내지 제17호 중 각 ‘성인대상 성범죄 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조의 범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘취업제한조항’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)다. 위 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제42조 제1항 중 ‘제12조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘등록조항’이라 한다)이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
사회보장수급권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ 근거. 사회보장수급권은 사회적 기본권으로서 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리에 근거하며, 그 구체적 실현에 입법자는 광범위한 형성의 자유를 가진다. ④ 헌법 제25조의 공무담임권은 공무원의 재임 기간 동안 충실한 공무 수행을 담보하기 위하여 공무원의 '퇴직급여 및 공무상 재해보상을 보장할 것까지 그 보호영역으로 하고 있다고 보기 어렵다'. 따라서 공무원연금법이 선출직 지방자치단체의 장을 위한 별도의 퇴직급여제도를 마련하지 않았더라도 이는 공무담임권 내지 사회보장수급권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459 — 입법부작위 헌법소원 부적법[각하], 공무원연금법 적용제외 평등권 침해 아님[소극]). 그럼에도 공무담임권의 보호영역에 퇴직급여 보장이 포함됨을 전제로 사회보장수급권 침해를 인정한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.
① 옳음. 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하지 않는 것은, 사업주 제공 교통수단 이용 근로자와의 사이에 합리적 근거 없는 차별로서 평등원칙에 위배된다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254 참조).
② 옳음. 군인연금법상 퇴역연금수급권은 사회보장수급권과 재산권의 성격이 불가분적으로 혼화되어, 재산권 보호 대상이면서도 사회보장법리에 강하게 영향을 받는다.
③ 옳음. 국민연금은 순수한 사회정책적 차원의 노령보호를 주목적으로 하는 데 비하여, 공무원연금은 사회정책적 보호 외에 공무원근무관계의 기능유지 측면도 함께 도모한다.
④ 옳지 않음(정답). 헌법 제25조 공무담임권은 퇴직급여·공무상 재해보상 보장까지 보호영역으로 하지 않으므로, 공무원연금법이 선출직 지방자치단체장을 위한 별도 퇴직급여제도를 두지 않았더라도 사회보장수급권을 침해하지 않는다(헌재 2012헌마459).
⑤ 옳음. 공무원연금제도와 산재보험제도는 사회보험이라는 공통점이 있을 뿐 가입자·보험관계 성립소멸·재정조성 주체 등에 큰 차이가 있어, 양 제도상 유족급여수급권자가 본질적으로 동일한 비교집단이라고 보기 어렵다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012헌마459 결정 판시요지: 가.지방자치단체장을 위한 별도의 퇴직급여제도를 마련하지 않은 입법부작위가 헌법소원의 대상에 해당하는지 여부(소극)나.공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호 가목 단서 중 선거에 의하여 취임하는 공무원 가운데 ‘지방자치법 제93조에서 정한 지방자치단체의 장’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
감사원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ 근거. 감사원은 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 위하여 대통령 소속하에 둔다(헌법 제97조). ③ 헌법 제98조 제2항은 '원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 1차에 한하여 중임할 수 있다'고 규정한다. 따라서 감사원장의 임기가 4년인 점은 옳으나, '중임할 수 없다'고 한 부분과 '감사위원 중에서' 임명한다고 한 부분은 헌법 규정에 반하여 옳지 않으므로 ③이 정답이다. (감사위원도 원장의 제청으로 대통령이 임명하고 임기 4년, 1차에 한하여 중임할 수 있다 — 헌법 제98조 제3항.)
① 옳음. 19세 이상 국민은 공공기관의 사무처리가 법령위반·부패행위로 공익을 현저히 해하는 경우 대통령령으로 정하는 수 이상의 연서로 감사원에 감사를 청구할 수 있고, 사적 권리관계 또는 개인의 사생활에 관한 사항은 청구대상에서 제외된다(부패방지권익위법 제72조).
② 옳음. 감사원은 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무에 대해서도 감찰한다(감사원법 제24조).
③ 옳지 않음(정답). 감사원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하며(감사위원 중에서가 아니다), 임기 4년에 '1차에 한하여 중임할 수 있다'(헌법 제98조 제2항). '중임할 수 없다'고 한 점에서 틀렸다.
④ 옳음. 1948년 제헌헌법은 국가의 수입지출의 결산을 검사하는 기관으로 심계원을 두었다(현행 감사원은 1962년 헌법에서 심계원과 감찰위원회를 통합한 것이다).
⑤ 옳음. 감사원은 대통령에 소속하되 직무에 관하여는 독립의 지위를 가지며, 소속 공무원의 임면·조직·예산편성에서 감사원의 독립성이 최대한 존중되어야 한다(감사원법 제2조).
재판청구권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.특허쟁송에 있어서 특허청의 심판과 항고심판을 거쳐 곧바로 법률심인 대법원의 재판을 받게 하는 것은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. ㄴ.법관의 자격이 없는 법원공무원으로 하여금 소송비용액 확정결정절차 등 재판의 부수적 업무를 처리하게 하는 사법보좌관제도는 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. ㄷ.교도소장이 수형자가 출정비용을 예납하지 않았거나 영치금과의 상계에 동의하지 않았다는 이유로 행정소송 변론기일에 출정을 제한한 행위는 형벌의 집행을 위한 것으로 수형자의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다. ㄹ.｢군사법원법｣의 적용대상이 되는 모든 범죄에 대하여 수사기관의 구속기간의 연장을 허용하는 것은 부적절한 방식에 의한 과도한 기본권 제한으로서, 신체의 자유 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. ㅁ.헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로, 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다.
정답 ② 근거. 재판청구권은 헌법과 법률이 정한 자격·절차에 의하여 임명되고 물적·인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 핵심으로 하며, 법관에 의한 사실심리의 기회 보장도 그 내용을 이룬다. 옳은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이다. ● ㄱ(옳음): 특허쟁송에서 특허청 심판·항고심판을 거쳐 곧바로 법률심인 대법원의 재판을 받게 하면 법관에 의한 사실심리 기회가 박탈되어 재판청구권을 침해한다(헌재 1995. 9. 28. 92헌가11, 특허법 제186조 헌법불합치). ● ㄴ(옳지 않음): 법관 자격 없는 법원공무원이 소송비용액 확정결정 등 재판의 부수적 업무를 처리하는 사법보좌관제도(법원조직법 제54조)는 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8 등 — 합헌). ● ㄷ(옳지 않음): 교도소장이 출정비용 미납·영치금 상계 부동의를 이유로 행정소송 변론기일 출정을 제한한 행위는 수형자의 재판청구권을 침해한다[적극](헌재 2012. 3. 29. 2010헌마475). '침해하였다고 볼 수 없다'고 한 점에서 틀렸다. ● ㄹ(옳음): 군사법원법의 적용대상이 되는 '모든 범죄'에 대하여 수사기관의 구속기간 연장을 허용하는 것은 과도한 기본권 제한으로 신체의 자유 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193). ● ㅁ(옳음): 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하므로, 국민참여재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리의 보호범위에 속하지 않는다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바12).
① 옳지 않음. ㄱ·ㄹ은 옳으나 ㄴ·ㄷ·ㅁ 중 ㅁ이 빠져 정답 조합이 아니다.
② 옳음(정답). ㄱ(특허쟁송 대법원 직행 위헌)·ㄹ(군사법원법 전 범죄 구속연장 위헌)·ㅁ(국민참여재판은 제27조 보호범위 밖)이 옳은 설명이다.
③ 옳지 않음. ㄴ(사법보좌관 합헌)·ㄷ(출정제한 침해 적극)은 지문이 틀렸다.
④ 옳지 않음. ㄴ·ㄷ 지문이 틀려 조합이 성립하지 않는다.
⑤ 옳지 않음. ㄷ 지문(출정제한 침해 아님)이 틀려 조합이 성립하지 않는다.
따라서 정답은 ②이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 92헌가11 결정 판시요지: 1. 재판청구권(裁判請求權)의 의미2. 특허쟁송절차(特許爭訟節次)와 법관(法官)에 의한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)3. 특허쟁송절차(特許爭訟節次)와 사법국가주의(司法國家主義)4. 심판대상법률조항(審判對象法律條項)이 법정선고전(法定宣告前)에 합헌적(合憲的)으로 개정(改正)된 경우의 헌법불합치선언(憲法不合致宣言)5. 헌법불합치선언(憲法不合致宣言)과 법적용명령(法適用命令)에 의한 당해효(當該效)의 배제 • 헌법재판소 2010헌마475 결정 판시요지: 피청구인이 출정비용납부거부 또는 상계동의거부를 이유로 청구인의 행정소송 변론기일에 청구인의 출정을 제한한 행위(이하 ‘이 사건 출정제한행위’라 한다)가 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극) • 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌마193 결정 판시요지: 1.군사법경찰관의 구속기간의 연장을 허용하는 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분(이하 ‘이 사건 법률규정’이라 한다)이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부를 심사함에 있어서의 심사기준2.군사법경찰관의 구속기간의 연장을 허용해야 할 사정이 인정되는지 여부(소극)3.이 사건 법률규정이 과잉금지의 원칙을 위반하여 신체의 자유 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)4.미결수용자의 접견교통권이 헌법상의 기본권인지 여부(적극)5.군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분(이하 ‘이 사건 시행령규정’이라 한다)에 의한 기본권제한이 헌법 제37조 제2항의 법률유보규정에 위반되는지 여부(적극)6.이 사건 시행령규정이 과잉금지의 원칙을 위반하여 접견교통권을 침해하는지 여부(적극)7.이 사건 시행령규정이 평등권을 침해하는지 여부(적극) • 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바12 결정 판시요지: 가. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(이하 ‘재판참여법률’이라 한다)이 정하는 국민의 참여재판을 받을 권리가 헌법상 재판청구권으로서 보장되는지 여부(소극)나. 국민참여재판의 대상사건을 제한한 재판참여법률 제5조 제1항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)다. 국민참여재판의 적용시기를 규정한 재판참여법률 부칙 제2항이 청구인의 평등권을 침해 하는지 여부(소극)
교육제도에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② 근거. 교육제도 법정주의(헌법 제31조 제6항)는 교육제도의 기본적 사항을 법률로 정하도록 하되, 세부적·기술적 사항은 행정입법에 위임할 수 있다. 옳은 것은 ②이다.
② 초등학교 교육과정의 편제·수업시간은 교육현장을 가장 잘 파악하고 수요예측을 할 수 있는 소관 부처에서 정할 필요가 있으므로, 초·중등교육법 제23조 제2항이 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적 사항을 (시험 당시) 교육부장관이 정하도록 위임한 것 자체는 교육제도 법정주의에 반한다고 보기 어렵다(헌재 2016. 11. 24. 2012헌마854 등).
① 한자를 국어과목에서 분리하여 학교 재량으로 선택적으로 가르치도록 한 고시는 학생의 자유로운 인격발현권뿐 아니라 '학부모의 자녀교육권도 함께 제한'하므로, 학부모의 자녀교육권을 제한하는 것이 아니라고 한 ①은 틀렸다(다만 침해는 아님[소극], 2012헌마854).
③ 교원의 수업권을 직업의 자유에 의하여 보장되는 '기본권'이라고 단정하기는 어려우며, 학생의 학습권이 교원의 수업권에 우월하므로 교원의 고의적 수업거부는 정당화되지 않는다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조).
④ 대학의 자율성 보장에 대한 침해 여부 심사에서 헌법재판소는 엄격한 과잉금지원칙이 아니라 완화된 기준으로 판단한다.
⑤ 대학의 장 후보자를 직접선거로 선정하는 경우 선거관리를 관할 '선거관리위원회'에 위탁할 수 있으며(교육공무원법 제24조의3), '중앙선거관리위원회'가 아니라 관할 구·시·군 선거관리위원회이다.
따라서 정답은 ②이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012헌마854 결정 판시요지: 가. 국어 등의 개념을 정의한 국어기본법(2011. 4. 14. 법률 제10584호로 개정된 것) 제3조, 국어문화의 확산과 국어 정보화의 촉진을 규정한 위 법 제15조 및 제16조, 교과용도서의 어문규범 준수를 규정한 구 국어기본법(2011. 4. 14. 법률 제10584호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제18조 및 ‘교과용도서에 관한 규정’(2009. 8. 18. 대통령령 제21687호로 개정된 것) 제26조 제3항에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)나. 공문서의 한글전용을 규정한 국어기본법(2011. 4. 14. 법률 제10584호로 개정된 것) 제14조 제1항 및 국어기본법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24053호로 개정된 것) 제11조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 공문서 조항’이라 한다)가 청구인들의 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)다. 초ㆍ중등학교에서 한자교육을 선택적으로 받도록 한 ‘초ㆍ중등학교 교육과정’(교육과학기술부 고시 제2012-3호)의 ‘Ⅱ 학교 급별 교육과정 편성과 운영’ 중 한자교육 및 한문 관련 부분(이하 ‘이 사건 한자 관련 고시’라 한다)이 학생의 자유로운 … • 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 89헌마88 결정 판시요지: 1. 법령(法令)에 대한 헌법소원에 있어서 직접(直接)·자기(自己)·현재관련성(現在關聯性)이 구비되어 있는 사례2. 법령(法令)에 대한 헌법소원의 청구기간3. 교육법(敎育法) 제157조와 대통령령인 교과용도서(敎科用圖書)에관한규정(規程) 제5조가 청구인의 헌법상 보장된 기본권(基本權)을 침해하여 위헌(違憲)인지 여부
위헌법률심판과 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.법원이 심판대상조항을 적용함이 없이 다른 법리를 통하여 재판을 한 경우 심판대상조항의 위헌여부는 당해 사건의 재판에 적용되거나 관련되는 것이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 않는다. ㄴ.당해 사건 재판에서 승소판결을 받았다고 하더라도 그 판결이 확정되지 아니한 이상 상소절차에서 그 주문이 달라질 수 있다면, 당해 사건에 적용되는 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다. ㄷ.형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 위헌으로 결정된 경우 소급하여 그 효력을 상실하지만, 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날로 소급하여 효력을 상실한다. ㄹ.위헌법률심판제청신청은 당해 사건을 담당하는 법원에 서면으로 한다. ㅁ.유죄확정판결에 의하여 몰수된 재산의 반환을 구하는 민사재판에서 유죄확정판결의 근거가 된 형벌조항의 위헌성을 다툴 수 없어, 그 형벌조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
정답 ② 근거. 위헌법률심판과 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건인 재판의 전제성 및 위헌결정의 효력에 관한 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ, 옳지 않은 것은 ㄷ이다. ● ㄱ(○): 법원이 심판대상조항을 적용하지 않고 다른 법리로 재판한 경우, 그 조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판에 적용·관련되지 않아 재판의 전제성이 인정되지 않는다. ● ㄴ(○): 당해 사건에서 승소판결을 받았더라도 판결이 확정되지 않아 상소심에서 주문이 달라질 수 있다면, 그 사건에 적용되는 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다. ● ㄷ(×): 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정되면 소급하여 효력을 상실하나, 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 '그 결정이 있는 날의 다음 날로' 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항 단서). '그 결정이 있는 날로'라고 한 점에서 틀렸다. ● ㄹ(○): 위헌법률심판제청신청(당사자의 신청)은 당해 사건을 담당하는 법원에 서면으로 한다(헌법재판소법 제41조 제2항). ● ㅁ(○): 유죄확정판결에 의하여 몰수된 재산의 반환을 구하는 민사재판에서는 그 유죄확정판결의 근거가 된 형벌조항의 위헌성을 다툴 수 없으므로, 그 형벌조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
① 옳지 않음. ㄷ이 틀린 지문이므로 모두 ○인 조합은 성립하지 않는다.
② 옳음(정답). ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×, '다음 날'이 옳음)·ㄹ(○)·ㅁ(○)이다.
③ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문(서면 제청신청)이므로 ㄹ(×)로 본 조합은 틀렸다.
④ 옳지 않음. ㄴ은 옳은 지문(미확정 승소판결도 전제성 인정)이므로 ㄴ(×)로 본 조합은 틀렸다.
⑤ 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문, ㅁ도 옳은 지문이므로 ㄱ(×)·ㅁ(×)로 본 조합은 틀렸다.
따라서 정답은 ②이다.
A도 甲군수는 ｢지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률｣에 따라 지역개발사업을 실시하기로 결정하였다. 甲군수는 같은 법률에 따라 골프장 및 리조트 건설사업의 시행자로 주식회사 乙을 지정·고시하였다. 乙은 위 사업시행에 필요한 토지의 취득을 위하여 A도 지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 동 위원회는 수용재결을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① 근거. 공용수용은 공공필요에 의한 재산권의 강제적 취득으로, 그 정당성은 헌법 제23조 제3항이 정하는 요건의 충족 여부에 달려 있다. 옳은 것은 ①이다.
① 헌법 제23조 제3항은 공용수용의 요건으로 ㉠ 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제로 취득할 공익적 필요성(공공필요), ㉡ 법률의 근거, ㉢ 정당한 보상을 모두 갖출 것을 요구한다.
② '공공필요'의 공익성은 기본권 일반의 제한사유인 '공공복리'보다 좁고 엄격한 개념이므로, 넓은 개념이라고 한 ②는 틀렸다.
③ 공용수용에서 공공성의 확보는 입법 단계뿐 아니라 사업인정권자(甲)가 개별·구체적으로 사업인정을 할 때에도 별도로 판단하여야 하므로, 별도 판단이 불필요하다고 한 ③은 틀렸다.
④ 고급골프장·고급리조트 건설을 위한 토지수용은 지방세수 확보·지역경제 활성화 등 부수적 공익에 그쳐 강제수용으로 인한 주민의 기본권 침해를 정당화할 만큼 우월한 공익이라 보기 어려우므로 공공필요에 의한 수용에 해당하지 않는다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바129·172 — 헌법 제23조 제3항 위반). 따라서 ④는 틀렸다.
⑤ 정당한 보상은 완전보상을 의미하나, 공시지가를 기준으로 보상액을 산정하는 것은 개발이익을 배제하기 위한 것으로 정당보상원칙에 위배되지 않으므로(헌재 89헌마107 등), ⑤는 틀렸다.
따라서 정답은 ①이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2011헌바129 결정 판시요지: 가. 행정기관이 개발촉진지구 지역개발사업으로 실시계획을 승인하고 이를 고시하기만 하면 고급골프장 사업과 같이 공익성이 낮은 사업에 대해서까지도 시행자인 민간개발자에게 수용권한을 부여하는 구 ‘지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률’(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 ‘시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제4호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제23조 제3항에 위배되는지 여부(적극)나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례 • 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 판시요지: 1. 구(舊) 토지수용법(土地收用法) 제46조 제2항(1989.4.1. 법률(法律) 제4120호로 개정(改正)되기 전(前)의 것)과 구(舊) 국토이용관리법(國土利用管理法) 제29조 내지 제29조의 6(1989.4.1. 법률(法律) 제4120호로 삭제(削除)되기 전(前)의 것에 의한 보상액산정(補償額算定)이 헌법(憲法) 제23조 제3항의 정당보상원리(正當補償原理) 위반여부(違反與否)2. 구(舊) 토지수용법(土地收用法) 제46조 제1항과 제2항의 보상액산정방법(補償額算定方法)의 상위(相違)와 헌법상(憲法上) 평등(平等)의 원칙(原則)3. 단계적(段階的) 제도개선(制度改善)과 헌법상(憲法上)의 평등(平等)의 원칙(原則)
甲은 국립대학교 교수로 재직하던 중 같은 대학 총장 乙로부터 감봉 3개월의 징계처분을 받았다. 甲은 A지방법원에 징계처분취소의 소를 제기하였으나, 위 법원은 교원소청심사위원회의 전심절차를 거치지 아니하였다는 이유로 이를 각하하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.｢국가공무원법｣ 및 ｢교육공무원법｣에 따르면, 甲은 징계처분에 관하여 취소소송을 제기하기에 앞서 교원소청심사를 필요적으로 거쳐야 하므로, 그 심사절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법에 위반된다. ㄴ.교원에 대한 징계처분의 적법성을 판단함에 있어서는 교육의 자주성·전문성이 요구되므로 법원의 재판에 앞서 교육전문가들의 심사를 먼저 받아볼 필요가 있다. ㄷ.만약 甲이 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 소청심사를 먼저 청구하여 교원소청심사위원회에서 감봉 2개월로 변경하는 결정을 하였다면, 甲은 감경되고 남은 원처분을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다. ㄹ.甲이 취소소송 제기 당시 교원소청심사위원회의 필요적 전심절차를 거치지 못하였다 하여도 사실심 변론종결시까지 그 전심절차를 거쳤다면 그 흠결의 하자는 치유된다. ㅁ.｢행정소송법｣상 인정되는 행정심판전치주의의 다양한 예외는 필요적 전심절차인 교원소청심사에는 적용되지 아니한다.
정답 ③ 근거. 교원에 대한 징계처분은 교원소청심사를 필요적 전심절차로 거쳐야 하며(교육공무원법·국가공무원법), 이는 행정심판전치주의의 한 형태이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이다. ● ㄱ(옳음): 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 헌법 제107조 제3항 및 재판청구권을 보장한 헌법 제27조에 위반된다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86 — 다만 교원소청심사는 사법절차가 준용되어 합헌). ● ㄴ(옳음): 교원 징계처분의 적법성 판단에는 교육의 자주성·전문성이 요구되므로 법원의 재판에 앞서 교육전문가들의 사전심사를 받아볼 필요가 있다. ● ㄷ(옳음): 소청심사위원회가 감봉 3개월을 감봉 2개월로 변경(일부취소·감경)한 경우, 원처분주의에 따라 감경되고 남은 원처분을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다. ● ㄹ(옳음): 취소소송 제기 당시 필요적 전심절차를 거치지 못하였더라도 사실심 변론종결시까지 그 전심절차를 거쳤다면 전치요건 흠결의 하자는 치유된다는 것이 확립된 판례이다. ● ㅁ(옳지 않음): 행정소송법상 행정심판전치주의의 예외(행정소송법 제18조 제2항·제3항)는 필요적 전심절차인 교원소청심사에도 준용·적용된다. 적용되지 않는다고 한 ㅁ은 틀렸다.
① 옳지 않음. ㄱ·ㄹ만으로는 부족하다(ㄴ·ㄷ도 옳다).
② 옳지 않음. ㅁ이 틀린 지문이므로 ㅁ을 포함한 조합은 성립하지 않는다.
③ 옳음(정답). ㄱ(필요적 전치+사법절차 미준용 시 위헌)·ㄴ(교육 자주성·전문성)·ㄷ(원처분주의)·ㄹ(전치 흠결 하자 치유)이 옳은 설명이다.
④ 옳지 않음. ㅁ이 틀린 지문이므로 ㅁ을 포함한 조합은 성립하지 않는다.
⑤ 옳지 않음. ㄷ을 빠뜨리고 틀린 지문 ㅁ을 포함하여 성립하지 않는다.
따라서 정답은 ③이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2005헌바86 결정 판시요지: 1. 재판의 전제성을 부인한 사례2. 교원에 대한 징계처분에 관하여 재심청구를 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기할 수 없도록 한 국가공무원법 제16조 제2항 중 교원에 대한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제107조 제3항에 위반되는지 여부(소극)3.이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
헌법재판에서의 가처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① 근거. 헌법재판에서의 가처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ①이다. 헌법재판소법은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에 관하여만 가처분 규정을 두고 있으나, 헌법재판소는 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조·민사집행법상 가처분 법리를 원용하여 헌법소원심판 등에서도 가처분을 할 수 있다고 본다. 가처분의 인용 여부는 '현상유지로 인한 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요성'과 '효력정지의 긴급성'을 요건으로 하고, 가처분을 인용한 뒤 본안심판이 기각되었을 때의 불이익과 가처분을 기각한 뒤 본안심판이 인용되었을 때의 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 클 때 인용한다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471 등). ①의 사안에서 헌법재판소는 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 제한한 구 군행형법 시행령 조항의 효력정지 가처분을 '인용'하였다. 면회에 교도관을 참여시켜 감시하거나 면회를 일시 불허함으로써 증거인멸이나 국가기밀 누설을 방지할 수 있어 이를 인용하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 반면, 가처분을 기각하였다가 본안에서 위헌결정이 나면 청구인은 회복하기 어려운 손해를 입게 되기 때문이다(헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129, 본안은 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193으로 위헌). 따라서 '국가기밀 누설 우려가 있고 교도관이 참여하여 감시할 수도 없다는 이유로 가처분 신청을 기각하였다'는 ①은 결론과 이유가 모두 사실과 달라 옳지 않다.
① 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 군행형법 시행령상 미결수용자 면회횟수 주 2회 제한조항의 효력정지 가처분을 '기각'이 아니라 '인용'하였다. 면회에 교도관을 참여시키거나 일시 불허함으로써 증거인멸·기밀누설을 방지할 수 있어 가처분을 인용하더라도 공공복리에 중대한 영향이 없고, 기각하였다가 본안에서 위헌결정이 나면 회복하기 어려운 손해가 발생한다고 보았다(헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129).
② 옳다. 헌법소원심판의 가처분은 '현상유지로 인한 회복하기 어려운 손해 예방의 필요성'과 '효력정지의 긴급성'을 요건으로 하고, 가처분 인용 후 본안 기각 시의 불이익과 가처분 기각 후 본안 인용 시의 불이익을 비교형량하여 인용 여부를 결정한다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471).
③ 옳다. 헌법 제65조 제3항·헌법재판소법 제50조는 탄핵소추의 의결을 받은 자가 헌법재판소의 심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다고 규정하여 법률상 당연히 직무가 정지되므로, 직무집행정지를 위한 가처분은 따로 인정될 여지가 없다.
④ 옳다. 입국불허결정을 받은 외국인이 난민인정심사불회부결정취소의 소를 제기한 후 변호인 접견신청이 거부되자 그 효력정지를 구한 사건에서, 헌법재판소는 변호인의 조력을 받을 권리의 회복하기 어려운 침해를 예방하기 위하여 변호인 접견을 허가하여야 한다는 가처분 인용결정을 하였다(헌재 2014. 6. 5. 2014헌사592).
⑤ 옳다. 현재 시행 중인 법령의 효력을 정지시키는 가처분은 파급효과가 클 수 있으므로, 일반적 보전의 필요성이 인정되더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안 된다(헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129 등).
따라서 정답은 ①이다.
헌법소원심판의 ‘직접성’ 요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ 근거. 헌법소원심판의 '직접성' 요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ⑤이다. 직접성이란 집행행위의 매개 없이 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말하고, 법령에 근거한 구체적 집행행위에 의하여 비로소 기본권 침해가 현실화되는 경우에는 직접성이 부정된다. 형벌조항은 검사의 기소와 법원의 재판이라는 집행행위를 예정하고 있으므로 원칙적으로 직접성이 인정되지 않는다. 다만 ㉠ 법령이 일의적·명백하여 집행기관이 심사·재량의 여지 없이 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우, 또는 ㉡ 집행행위를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있더라도 권리구제의 기대가능성이 없어 불필요한 우회절차를 강요하는 데 지나지 않는 경우에는 예외적으로 직접성이 인정될 수 있다. 그런데 형벌조항을 위반하여 '기소된' 경우에는, 그 형벌조항이 법률이면 재판과정에서 위헌법률심판제청신청(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항)을, 명령·규칙이면 헌법 제107조 제2항에 따른 위헌·위법 심사를 구할 수 있어 '구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없는 경우'에 해당하지 않는다. 따라서 기소되었음을 이유로 형벌조항에 예외적 직접성을 인정할 수 있다는 ⑤는 판례의 결론과 정반대로서 옳지 않다(헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403).
① 옳다. 직접성 요건의 불비는 적법요건의 흠결로서 사후에 치유될 수 없으며, 직접성이 없는 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하된다.
② 옳다. 법령에 근거한 집행행위가 재량행위인 경우 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 재량권 행사에 의하여 비로소 현실화되므로, 법령 자체에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2013헌마403).
③ 옳다. 형벌조항의 경우 국민에게 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌 부과의 위험을 감수한 뒤에야 비로소 위헌성을 다툴 수 있도록 요구할 수는 없으므로, 위반하기 전이라면 직접성 인정 여부를 별도로 살핀다(헌재 2013헌마403).
④ 옳다. 벌칙·과태료 조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 벌칙·과태료 조항과 별도로 규정되어 있는 경우, 벌칙·과태료 조항 자체의 법정형·행정질서벌이 체계정당성에 어긋나거나 과다하다는 등 그 자체의 위헌을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2013헌마403).
⑤ 옳지 않다(정답). 형벌조항을 위반하여 기소된 경우에는 재판과정에서 위헌법률심판제청신청(법률) 또는 헌법 제107조 제2항에 따른 위헌·위법심사(명령·규칙)를 구할 수 있어 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 기소되었음을 이유로 형벌조항에 예외적 직접성을 인정할 수 있다는 설명은 판례(헌법재판소 2013헌마403 결정)와 정반대로 옳지 않다.
따라서 정답은 ⑤이다.
적법절차원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① 근거. 적법절차원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ①이다. 헌법재판소는 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 구 형사소송법 제101조 제3항이 헌법상 '영장주의 및 적법절차원칙'에 모두 위배된다고 판단하였다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌가36, 위헌). 위 조항은 구속의 계속 여부에 관한 판단을 사법권 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의에 어긋나고, 법원의 구속집행정지결정을 검사의 즉시항고로 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이어서 적법절차원칙에도 위배된다는 것이다. 따라서 '적법절차원칙에는 위배되지만 영장주의에 위배되는 것은 아니다'라고 한 ①은 영장주의 위반을 부정한 점에서 판례와 달라 옳지 않다.
① 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 위 형사소송법 조항이 적법절차원칙뿐만 아니라 '영장주의'에도 위배된다고 보았다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌가36). 영장주의 위반을 부정한 ①의 후단은 판례와 정반대이다.
② 옳다. 심급제도에 대한 입법재량의 범위, 범죄인인도심사의 법적 성격, 범죄인 인도법의 심사절차 규정 등을 종합하면, 범죄인인도심사를 서울고등법원의 단심제로 정한 것은 적법절차원칙에서 요구되는 합리성과 정당성을 결여하였다고 볼 수 없다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바95).
③ 옳다. 상당한 의무이행기한을 부여하지 아니한 대집행계고처분은, 그 후 대집행영장으로 대집행의 시기를 늦추었다 하더라도 대집행의 적법절차에 위배한 위법한 처분이다(대법원 1990. 9. 14. 90누2048).
④ 옳다. 건축법상 공사중지명령에 대하여 사전통지·의견제출의 기회를 줄 경우 상대방이 많은 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정만으로는, 그 처분이 '성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 사전통지·의견청취 없이 한 처분은 위법하다(대법원 2004. 5. 28. 2004두1254).
⑤ 옳다. 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 대하여는 영장주의가 적용될 여지가 없으나, 적법절차원칙은 준수되어야 한다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190).
따라서 정답은 ①이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2011헌가36 결정 판시요지: 가.법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의 및 적법절차원칙에 위배되는지 여부(적극)나.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
탄핵제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ 근거. 탄핵제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ④이다. 헌법재판소법 제53조 제1항의 '탄핵심판청구가 이유 있는 경우'란 '파면을 정당화할 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때'를 의미한다. 그러나 이러한 위반의 '중대성'은 탄핵심판청구를 인용하여 피청구인을 파면할 것인지를 가리는 '본안 판단'의 기준일 뿐, 탄핵심판청구가 적법한지를 가리는 '적법요건'이 아니다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1). 따라서 대통령에 대한 탄핵심판청구가 '중대한' 헌법·법률 위배를 이유로 하는 경우에만 적법요건을 갖춘다고 한 ④는 본안의 문제를 적법요건의 문제로 오인한 것으로 옳지 않다. 한편 ①②⑤는 2016헌나1, ③은 2004헌나1의 판시와 일치한다.
① 옳다. 국회의 의사자율권 등에 비추어, 국회가 탄핵소추사유에 대하여 별도의 조사를 하지 않은 채 탄핵소추안을 의결하였다고 하여 그 의결이 헌법이나 법률을 위반한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1).
② 옳다. 탄핵소추안을 소추사유별로 나누어 발의할지 여러 사유를 하나의 안으로 발의할지는 발의 의원들의 자유로운 의사에 달린 것이므로, 여러 위배사실 중 한 가지만으로도 파면결정을 받을 수 있다고 판단되면 그 한 가지 사유만으로 발의할 수 있다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1).
③ 옳다. 헌법 제65조 제1항의 '헌법'에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성·확립된 불문헌법도 포함되고, '법률'에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).
④ 옳지 않다(정답). 헌법이나 법률 위배의 '중대성'은 파면 여부를 가리는 본안 판단의 기준일 뿐 적법요건이 아니다. 중대한 위배를 이유로 하는 경우에만 적법요건을 갖춘다는 설명은 본안의 문제를 적법요건의 문제로 오인한 것으로 옳지 않다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1).
⑤ 옳다. 여러 탄핵사유가 포함된 하나의 탄핵소추안이 수정 없이 본회의에 상정된 경우, 국회의장은 '표결할 안건의 제목을 선포'할 권한만 있을 뿐, 직권으로 개개 소추사유를 분리하여 여러 개의 탄핵소추안으로 만들어 각각 표결에 부칠 수는 없다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1).
따라서 정답은 ④이다.
甲은 개발제한구역 내에서 레미콘시설에 대한 설치허가를 신청하였고, 이에 대해 관할 행정청 乙은 허가를 하면서 기한의 제한에 관한 규정이 없음에도 허가기간을 5년으로 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ 근거. 부관(기한) 사례에 관한 설명 중 옳은 것은 ④이다. 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 원칙적으로 국민에게 그 변경을 구할 신청권이 인정되지 않으므로, 그 변경신청에 대한 행정청의 거부행위는 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(대법원 2007. 4. 26. 2005두11104). 따라서 ④가 옳다. 한편 개발제한구역 내 레미콘시설 설치허가는 재량행위이고 그에 부관(기한)을 붙이는 것이 허용되므로 ①은 옳지 않고, 이때의 '5년의 기한'은 허가 자체의 존속기간(종기)이 아니라 그 허가조건의 존속기간(갱신기간)으로 보아야 한다(대법원 2004. 3. 25. 2003두12837).
① 옳지 않다. 개발제한구역 내 레미콘시설 설치허가는 재량행위이고 그에 기한 등 부관을 붙이는 것이 허용되므로, 기한의 제한에 관한 법령상 근거가 없더라도 5년의 기한이 법령상 근거가 없어 당연무효인 부관이라고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 2003두12837).
② 옳지 않다. 행정청이 처분에 앞서 상대방과 협의하여 협약의 형식으로 부관의 내용을 미리 정한 다음 처분을 하면서 이를 부가하였더라도, 그 처분은 여전히 행정처분이고 부관도 행정행위의 부관일 뿐, 처분성을 상실하고 공법상 계약이 되는 것은 아니다(대법원 2009. 2. 12. 2005다65500 참조).
③ 옳지 않다. 부관 중 부담을 제외한 기한·조건 등은 행정행위의 불가분적 요소여서 그 자체만을 독립하여 쟁송의 대상으로 삼을 수 없다. 따라서 기한이 부당하게 짧다는 이유로 다투려면 기한만의 취소를 구할 것이 아니라 부관부 행정행위 전체의 취소를 구하거나 행정청에 부관 변경을 신청한 뒤 그 거부를 다투어야 한다(대법원 1991. 12. 13. 90누8503 등 확립된 판례).
④ 옳다(정답). 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 원칙적으로 국민에게 그 변경을 구할 신청권이 인정되지 않으므로, 부관의 변경신청을 거부한 행위는 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(대법원 2007. 4. 26. 2005두11104).
⑤ 옳지 않다. 행정처분의 적법 여부는 원칙적으로 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하므로, 허가 이후 근거법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 되었더라도 처분 당시 적법하게 붙인 부관이 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.
따라서 정답은 ④이다.
다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있음에도 불구하고 ｢행정소송법｣상 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 사유에 해당하는 것을 모두 고른 것은? ㄱ.동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때 ㄴ.처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 ㄷ.법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 ㄹ.서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때 ㅁ.행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때 ㅂ.처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
정답 ⑤ 근거. 다른 법률에 행정심판 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정(필요적 전치)이 있어도, '행정심판을 제기함이 없이' 취소소송을 제기할 수 있는 사유는 행정소송법 제18조 제3항의 4가지이다. 즉,
① 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때(제1호=ㄱ),
② 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때(제2호=ㄹ),
③ 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때(제3호=ㅁ),
④ 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때(제4호=ㅂ)이다. 반면 ㄴ(중대한 손해 예방의 긴급한 필요)과 ㄷ(행정심판기관이 의결·재결을 하지 못할 사유)은 제18조 제2항 제2호·제3호로서, '행정심판은 제기하되 그 재결을 거치지 아니하고' 취소소송을 제기할 수 있는 사유일 뿐, 행정심판 제기 자체를 면제하는 사유가 아니다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ·ㅂ이고 정답은 ⑤이다.
행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② 근거. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ②이다. 대법원은 하나의 납세고지서로 여러 종류의 가산세를 함께 부과하면서 그 종류와 세액의 산출근거를 구분하여 밝히지 않고 합계세액만을 기재한 부과처분은, 가산세 납세고지에도 적용되는 국세징수법 등의 강행규정에 위반되어 위법하다고 판단하였다(대법원 2012. 10. 18. 2010두12347 전원합의체). 가산세는 행정상 제재로서 적법절차의 원칙이 더 강하게 관철되어야 하므로, 종래의 합계세액만 기재하던 관행이 적법절차원칙에 반하여 위법한 이상 이를 정당한 행정관습법으로 통용시킬 수 없다. 따라서 그 관행이 행정관습법으로 통용될 수 있다고 한 ②는 옳지 않다.
① 옳다. 법원조직법 제7조 제1항은 종전 대법원 의견의 변경을 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 과반수로 결정하도록 하고 있고, 소액사건심판법 제3조 제2호는 '대법원의 해석·적용에 관한 의견에 상반되는 판단을 한 때'를 상고이유로 규정하고 있다.
② 옳지 않다(정답). 여러 종류의 가산세를 함께 부과하면서 그 종류와 산출근거를 구분하지 않고 합계세액만 기재한 관행은 적법절차원칙에 반하여 위법하므로, 법률에 특별한 규정이 없더라도 그 관행이 행정관습법으로 통용될 수는 없다(대법원 2012. 10. 18. 2010두12347 전원합의체).
③ 옳다. 국민이 가지는 모든 기대나 신뢰가 권리로서 보호되는 것은 아니고, 신뢰보호 여부는 기존 제도를 신뢰한 자의 보호 필요성과 새로운 제도를 통해 달성하려는 공익을 비교형량하여 판단하여야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 등).
④ 옳다. 파면처분에 중대·명백한 흠이 있음을 알면서도 퇴직금 등을 수령한 후 5년이 지나 비위사실의 공소시효가 완성된 뒤에야 비로소 그 흠을 내세워 징계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙(실효의 원칙)에 반하여 허용되지 않는다(대법원 1989. 12. 12. 88누8869).
⑤ 옳다. 신뢰보호의 원칙을 성립시키는 공적 견해표명은 명시적·묵시적으로 가능하나, 비과세 관행에 관한 묵시적 표시가 있다고 하려면 단순한 과세 누락과는 달리 과세관청이 상당기간 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원 2003. 9. 5. 2001두403).
따라서 정답은 ②이다.
행정상의 절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 ｢행정절차법｣상의 사전통지를 하지 않았고 의견제출의 기회도 부여하지 않았다면 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하다. ㄴ.｢건축법｣에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하여 건축허가의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이다. ㄷ.일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다. ㄹ.｢행정절차법｣상 청문은 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있으며, 당사자 또는 이해관계인은 청문의 공개를 신청할 수 없다. ㅁ.｢행정절차법｣상 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 ｢행정절차법｣의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 ｢행정절차법｣의 적용이 배제된다.
정답 ④ 근거. 행정상의 절차에 관한 설명 중 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이고, 정답은 ④이다. ● ㄱ(옳다): 행정청이 침해적 처분을 하면서 행정절차법상 사전통지를 하지 않고 의견제출 기회도 주지 않았다면, 사전통지·의견청취를 하지 않아도 되는 예외(제21조 제4항, 제22조 제4항)에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 2000두3337). ● ㄴ(옳지 않다): 건축법상 인·허가의제 제도의 취지는 창구를 단일화하고 절차를 간소화하여 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 '일체의 심사를 배제'하려는 것이 아니다(대법원 2011. 1. 20. 2010두14954 전원합의체). ● ㄷ(옳다): 당사자가 근거규정을 명시하여 신청한 인·허가 등의 거부처분에서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였다면, 근거 및 이유를 구체적 조항·내용까지 명시하지 않았더라도 그로써 처분이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2002. 5. 17. 2000두8912). ● ㄹ(옳지 않다): 행정절차법 제30조는 '청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있다'고 규정하므로, 당사자는 청문의 공개를 신청할 수 있다. ● ㅁ(옳다): 행정절차법은 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 적용을 배제하는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분 또는 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 한 처분의 경우에만 그 적용이 배제된다(대법원 2007. 9. 21. 2006두20631).
① 옳지 않다. ㄴ(인·허가의제가 일체의 심사를 배제한다)은 위 ㄴ 분석과 같이 옳지 않으므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ 조합은 정답이 아니다.
② 옳지 않다. ㄴ이 옳지 않으므로 ㄱ·ㄴ·ㅁ 조합은 정답이 아니다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이다.
③ 옳지 않다. ㄹ(당사자는 청문 공개를 신청할 수 없다)은 행정절차법 제30조에 반하여 옳지 않으므로 ㄱ·ㄷ·ㄹ 조합은 정답이 아니다.
④ 옳다(정답). ㄱ(사전통지·의견청취 결여 처분 위법), ㄷ(이유제시 정도 완화), ㅁ(공무원 인사처분 전부 적용배제 아님)이 모두 옳다.
⑤ 옳지 않다. ㄴ·ㄹ이 모두 옳지 않으므로 ㄴ·ㄷ·ㄹ 조합은 정답이 아니다.
행정소송과 헌법소송에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.중앙선거관리위원회가 甲정당이 법정시·도당수 요건을 구비하지 못하게 되었다는 이유로 ｢정당법｣ 제44조 제1항 제1호에 따라 정당등록을 취소한 경우 법정 요건의 불비로 위 규정에 의하여 곧바로 등록취소의 효력이 생기는 것이고 중앙선거관리위원회의 등록취소는 사실행위에 불과하여 처분성이 인정되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 甲정당의 행정소송 제기는 부적법하다. ㄴ.기혼자인 변호사 乙이 다른 여성과 사실혼 관계를 지속하여 변호사로서 품위를 손상하였다는 이유로 대한변호사협회 징계위원회로부터 징계결정을 받자 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 하였으나 기각되었고, 대법원도 乙의 재항고를 기각하는 결정을 하였더라도, 이는 법원의 판결이 있는 경우가 아니므로, 위 징계결정의 취소를 구하는 乙의 헌법소원심판청구는 적법하다. ㄷ.丙이 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 그 청구를 기각한 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우 당해 과세처분만의 취소를 구하는 丙의 헌법소원심판청구는 법원의 확정판결의 기판력으로 인하여 부적법하다. ㄹ.수형자 丁이 교도관의 면회제한조치에 대하여 국가인권위원회에 시정을 구하는 진정을 제기하였다가 기각결정을 받은 경우 그 기각결정의 행정처분성을 인정하기 어려우므로, 丁이 이를 행정심판과 행정소송으로 다투지 아니하고 곧바로 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 하였더라도 丁의 헌법소원심판청구는 적법하다.
정답 ⑤ 근거. 행정소송과 헌법소송에 관한 옳고 그름의 올바른 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이고, 정답은 ⑤이다. ● ㄱ(×): 중앙선거관리위원회의 정당등록취소는 법정 요건 불비로 곧바로 효력이 생기는 사실행위가 아니라, 정당의 법적 지위를 박탈하는 항고소송의 대상이 되는 처분이다. 따라서 그 취소를 구하는 정당의 행정소송이 부적법하다고 본 ㄱ은 옳지 않다. ● ㄴ(×): 변호사징계에 관하여 대한변호사협회 징계위원회의 결정에 이의신청하여 법무부 변호사징계위원회가 이를 기각하고 대법원도 재항고를 기각하였다면, 그 대법원의 재항고기각결정은 '법원의 재판'에 해당한다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 원칙적으로 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있고, 재판이 취소되지 않는 한 그 대상이 된 징계결정도 헌법소원의 대상이 되지 않으므로(재판소원 금지의 우회 방지), 징계결정 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 부적법하다. 따라서 적법하다고 본 ㄴ은 옳지 않다. ● ㄷ(○): 과세처분의 취소를 구하는 행정소송에서 청구기각판결이 확정되어 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 그 확정판결이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되어 취소되지 않는 이상 그 기판력으로 인하여 당해 과세처분은 헌법소원의 대상이 되지 않으므로, 과세처분만의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마265). ● ㄹ(×): 국가인권위원회의 진정 각하·기각결정은 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 따라서 이를 행정심판·행정소송으로 다투지 아니하고 곧바로 제기한 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214 등). 처분성을 부정하면서 헌법소원이 적법하다고 본 ㄹ은 옳지 않다.
① 옳지 않다. ㄱ(정당등록취소가 처분이 아니라는 부분)이 옳지 않고 ㄹ도 옳지 않으므로 ㄱ(○)·ㄹ(○) 조합은 정답이 아니다.
② 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄹ을 모두 옳다고 본 조합은 정답이 아니다. 옳은 것은 ㄷ뿐이다.
③ 옳지 않다. ㄱ을 옳다고 본 조합은 정답이 아니다. 정당등록취소는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
④ 옳지 않다. ㄴ을 옳다고 본 조합은 정답이 아니다. 대법원의 재항고기각결정은 재판이므로 그 대상인 징계결정에 대한 헌법소원은 부적법하다.
⑤ 옳다(정답). ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)의 조합이 옳다.
A지역에서 토지 등을 소유한 자들은 ｢도시 및 주거환경정비법｣에 따라 주택재개발사업을 시행하기 위해 조합설립추진위원회를 구성하여 관할 행정청으로부터 승인을 받았다. 조합설립추진위원회는 이 법에 따라 조합설립결의를 거쳐 주택재개발조합(이하 ‘조합’이라 함)의 설립인가를 받았다. 이후 조합은 조합총회결의를 거쳐 관리처분계획을 수립하였고, 행정청이 이를 인가·고시하였다. 한편, 이 사건 정비구역 내에 토지를 소유한 甲은 조합설립추진위원회 구성에 동의하지 않았다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② 근거. 주택재개발조합 설립·관리처분 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ②이다. 조합설립추진위원회 구성승인처분과 조합설립인가처분은 서로 독립하여 별개의 법적 효과를 목적으로 하는 처분이다. 조합설립인가처분은 추진위원회 구성보다 더 엄격한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 정관 확정·임원 선출 등 단체결성행위를 통해 성립한 조합에 대하여 행하는 것이므로, 추진위원회 구성승인처분에 하자가 있다 하여 특별한 사정이 없는 한 곧바로 조합설립인가처분이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2014. 2. 13. 2011두21652). 따라서 두 처분이 '동일한 법적 효과를 목적으로' 하여 하자가 승계된다는 ②는 옳지 않다.
① 옳다. 정비구역 내 토지를 소유하고도 추진위원회 구성에 동의하지 않은 甲은 구성승인처분의 직접 상대방에 준하는 지위에서 법률상 이익을 가지므로, 조합설립추진위원회 구성승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.
② 옳지 않다(정답). 추진위원회 구성승인처분과 조합설립인가처분은 별개의 법적 효과를 목적으로 하는 독립한 처분이므로, 구성승인처분의 하자만을 들어 특별한 사정 없이 조합설립인가처분이 위법하게 된다고 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 2011두21652).
③ 옳다. 조합설립인가처분은 단순한 보충행위에 그치지 않고, 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다(대법원 2009. 10. 15. 2009다10638).
④ 옳다. 조합설립인가처분이 행해진 후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 민사상 결의 무효확인을 구할 것이 아니라, 인가행정청을 상대로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송으로 다투어야 한다(대법원 2009. 10. 15. 2009다10638).
⑤ 옳다. 관리처분계획에 대하여 인가·고시가 있은 후에는 총회결의의 하자를 이유로 민사상 결의 효력을 다툴 것이 아니라, 조합을 상대로 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다(대법원 2009. 9. 17. 2007다2428 전원합의체).
따라서 정답은 ②이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011두21652 판결 판시요지: [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항에서 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 동의를 얻도록 한 취지 [2] 甲 주택재개발정비사업조합이 관할 구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 및 인가처분에 대하여 乙 등이 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항 제4호, 제5호에 정한 사항을 통지하지 않았다는 이유 등으로 무효 확인을 청구한 사안에서, 사업시행자가 관리처분계획의 수립을 위한 총회 개최 이전에 조합원들에게 위 제4호 및 제5호에서 정한 사항을 통지해야 하는 것은 아니라고 한 사례 • 대법원 2009다10638 판결 판시요지: [1] 행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립 인가처분의 법적 성격 및 조합설립 인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 그 결의만을 대상으로 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극) [2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 민사소송으로 그 결의의 무효 등 확인을 구한 사안에서, 그 소는 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하고, 이송 후 관할법원의 허가를 얻어 조합설립 인가처분에 대한 항고소송으로 변경될 수 있어 관할법원인 행정법원으로 이송함이 마땅하다고 한 사례 [3] 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송의 법적 성질(=행정소송법상 당사자소송) 및 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시가 있은 후에 총회결의의 하자를 이유로 그 결의 부분만을 따로 떼어내어 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극) • 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 판결 판시요지: [1] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송의 법적 성질(=행정소송법상 당사자소송) [2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시가 있은 후에, 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극) [3] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 행정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례 [4] 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획에 대하여 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소가 관할을 위반하여 민사소송으로 제기된 후에 관할 행정청의 인가·고시가 있었다는 사정만으로 그 소가 이송된 후 부적법 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려워, 위 소는 관할법원인 행정법원으로 이송함이 상당하다고 한 사례
행정권한의 행사에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① 근거. 행정권한의 행사에 관한 설명 중 옳은 것은 ①이다. 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제16조는 위탁기관(민간위탁을 한 행정기관의 장)이 민간위탁사무의 처리 결과에 대하여 매년 1회 이상 감사를 하여야 하고, 그 감사 결과 사무처리가 위법·부당하다고 인정될 때에는 적절한 시정조치를 할 수 있으며 관계 임직원의 문책을 요구할 수 있다고 규정한다. 민간위탁이란 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말하고(같은 규정 제2조 제3호), 위탁기관은 민간수탁기관에 대하여 그 사무처리에 관하여 필요한 지휘·감독을 할 수 있다(제14조). 위 제16조의 정기 감사 및 시정조치·문책요구 권한은 이러한 감독권을 구체화한 것으로서, 위탁기관에게 부여된 사후 통제수단에 해당한다. 따라서 ①이 옳다.
① 옳다(정답). 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제16조에 따라 민간위탁을 한 행정기관의 장은 사무처리 결과에 대하여 감사를 하여야 하고, 위법·부당한 사항이 있으면 적절한 조치를 취할 수 있으며 관계 임직원의 문책을 요구할 수 있다.
② 옳지 않다. 정부조직법 제6조 제1항과 이에 기한 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조는 행정권한 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 된다(대법원 1990. 6. 26. 88누12158 등).
③ 옳지 않다. 국가사무가 시·도지사에게 기관위임된 경우, 시·도지사가 이를 구청장 등에게 재위임하려면 시·도 조례가 아니라 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조에 따라 위임기관의 승인을 받아 '규칙'으로 정하는 바에 따라야 한다(대법원 1995. 7. 11. 94누4615 전원합의체).
④ 옳지 않다. 폐기물처리시설 입지선정위원회의 구성방법·절차가 주민대표나 그 추천 전문가의 참여 없이 이루어지는 등 위법한 경우에는, 그 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분도 위법하게 된다(대법원 2007. 4. 12. 2006두20150).
⑤ 옳지 않다. 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과한 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자가 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다 하더라도, 그 처분이 권한 없는 자에 의한 무효의 처분이라고 볼 수는 없다(대법원 1998. 2. 27. 97누1105).
따라서 정답은 ①이다.
甲은 A시에 거주할 목적으로 주민등록 전입신고를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ 근거. 정답은 ④. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 현행 주민등록법은 주민등록번호 유출로 인한 피해를 막기 위한 변경절차를 두고 있을 뿐 아니라, 그러한 명문 규정이 없던 시기에도 판례는 피해자의 의사와 무관하게 주민등록번호가 불법 유출된 경우에는 조리상 주민등록번호의 변경을 요구할 신청권이 인정된다고 보아, 관할 행정청의 변경신청 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 판시하였다(대법원 2017. 6. 15. 2013두2945). 따라서 '변경 신청권이 인정되지 않으므로 거부처분이 아니다'라고 한 ④는 옳지 않다. 나머지 ①②③⑤는 모두 옳다.
① 옳다. 주민감사청구는 19세 이상으로서 해당 지방자치단체에 주민등록이 되어 있는 주민 등이 일정 수 이상의 연서로 청구할 수 있는바(지방자치법상 주민감사청구 제도), 전입신고가 수리되어 A시에 주민등록이 된 甲은 청구권자 자격을 갖추게 된다.
② 옳다. 주민등록전입신고 수리 여부 심사는 전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로서 거주할 목적으로 그 거주지를 옮기는지 여부만을 대상으로 하므로, 실제 거주지와 신고서상 거주지가 다르면 수리를 거부할 수 있으나, 전입으로 인한 지역 발전 저해 등 무허가 건축물 단속이나 주거생활과 무관한 사정을 이유로는 거부할 수 없다(대법원 2009. 6. 18. 2008두10997 전원합의체).
③ 옳다. 부동산 투기나 이주대책 요구 등 다른 목적을 가지고 있다는 사정은 주민등록전입신고 수리 여부를 심사하는 단계에서 고려대상이 될 수 없다(대법원 2009. 6. 18. 2008두10997 전원합의체).
④ 옳지 않다. 피해자의 의사와 무관하게 주민등록번호가 유출된 경우에는 조리상 주민등록번호의 변경을 요구할 신청권이 인정되고, 관할 행정청의 주민등록번호 변경신청 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2017. 6. 15. 2013두2945). 변경 신청권이 인정되지 않는다는 전제가 잘못되었다.
⑤ 옳다. 거부처분 등 처분에 이의가 있는 당사자는 민원 처리에 관한 법률에 따라 처분을 받은 날부터 소정의 기간 내에 문서로 이의신청을 할 수 있고, 이의신청 여부와 관계없이 행정심판법에 따른 행정심판 또는 행정소송법에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결 판시요지: [1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 [2] 甲 등이 인터넷 포털사이트 등의 개인정보 유출사고로 자신들의 주민등록번호 등 개인정보가 불법 유출되자 이를 이유로 관할 구청장에게 주민등록번호를 변경해 줄 것을 신청하였으나 구청장이 ‘주민등록번호가 불법 유출된 경우 주민등록법상 변경이 허용되지 않는다’는 이유로 주민등록번호 변경을 거부하는 취지의 통지를 한 사안에서, 피해자의 의사와 무관하게 주민등록번호가 유출된 경우에는 조리상 주민등록번호의 변경을 요구할 신청권을 인정함이 타당하고, 구청장의 주민등록번호 변경신청 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 • 대법원 2008두10997 판결 판시요지: [1] 시장·군수 또는 구청장의 주민등록전입신고 수리 여부에 관한 심사의 범위와 대상 [2] 무허가 건축물을 실제 생활의 근거지로 삼아 10년 이상 거주해 온 사람의 주민등록전입신고를 거부한 사안에서, 투기나 이주대책 요구 등을 방지할 목적으로 주민등록전입신고를 거부하는 것은 주민등록법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 허용될 수 없다고 한 사례
개정 법령의 적용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.행정처분은 신청 후 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다. ㄴ.개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없다. ㄷ.개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 여지가 있다. ㄹ.구 ｢유료도로법｣에 따라 통행료를 징수할 수 없게 된 도로라 하더라도 신법에 따른 유료도로의 요건을 갖추었다면 그 시행 이후 그 도로를 통행하는 차량에 대하여 통행료를 부과하여도 헌법상 소급입법에 의한 재산권 침해금지 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ). 개정 법령의 적용에 관한 확립된 법리로서, 네 지문 모두 대법원 2015. 10. 15. 2013두2013 판결(양재∼판교 구간 통행료 사건)의 판시에 그대로 부합한다. ● ㄱ(옳음): 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다. ● ㄴ(옳음): 개정 법령이 기존의 사실·법률관계를 적용대상으로 하면서 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하더라도, 그 사실·법률관계가 개정 법령 시행 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면(부진정소급) 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없다. ● ㄷ(옳음): 다만 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령 적용에 관한 공익상 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는 신뢰보호를 위하여 그 적용이 제한될 여지가 있다. ● ㄹ(옳음): 구 유료도로법에 따라 통행료를 징수할 수 없게 된 도로라도 신법에 따른 유료도로의 요건을 갖추었다면, 그 시행 이후 그 도로를 통행하는 차량에 통행료를 부과하여도 헌법상 소급입법에 의한 재산권 침해금지 원칙에 반하지 않는다(대법원 2015. 10. 15. 2013두2013).
① ㄱ·ㄴ만 포함하고 ㄷ·ㄹ을 누락하여 틀린 조합이다.
② ㄱ·ㄷ만 포함하고 ㄴ·ㄹ을 누락하여 틀린 조합이다.
③ ㄱ·ㄴ·ㄷ만 포함하고 ㄹ을 누락하여 틀린 조합이다.
④ ㄴ·ㄷ·ㄹ만 포함하고 ㄱ을 누락하여 틀린 조합이다.
⑤ 옳다. ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳다. 네 지문은 모두 대법원 2015. 10. 15. 2013두2013 판결이 설시한 개정 법령 적용의 원칙(처분시 법령 적용), 부진정소급입법과 소급입법 금지의 한계, 신뢰보호에 따른 적용 제한, 그리고 유료도로법상 통행료 부과의 적법성 법리에 그대로 부합한다.
甲은 2016. 3. 8. ｢학교보건법｣(현행 ｢교육환경보호에 관한 법률｣)에 따라 지정된 학교환경위생정화구역(현행 ‘교육환경보호구역’) 내에서 위 법이 금지하는 당구장업을 하기 위해 금지행위 및 금지시설의 해제를 신청하였다. 관할 행정청은 ｢학교보건법｣상 학교환경위생정화위원회(현행 ‘지역교육환경보호위원회’)의 심의를 거치지 아니하고, 2016. 3. 15. ‘학생의 안전보호’를 이유로 해제신청을 거부하는 결정을 하였고 이 결정이 2016. 3. 16. 甲에게 도달하였다. 관할 행정청은 처분을 하면서 甲에게 행정심판 청구기간을 고지하지 아니하였다. 甲은 거부처분에 대해 행정심판을 제기하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자라도, 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역 내에서는 같은 법에 의한 별도 요건(금지행위·시설의 해제)을 충족하지 아니하고는 적법한 신고를 할 수 없다(대법원 1991. 7. 12. 90누8350). 두 법률은 입법목적·규정사항·적용범위를 달리하여 체육시설법이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계가 아니기 때문이다. 즉 양 법률은 일반법·특별법의 관계에 있지 아니하므로 어느 한쪽의 요건을 갖추었다는 사정만으로 다른 법률의 요건 충족이 면제되지 않고, 두 법률이 정한 요건을 모두 갖추어야 비로소 적법한 영업이 가능하다. 따라서 '별도 요건을 충족하지 아니하고도 적법한 신고를 할 수 있다'는 ⑤는 옳지 않다.
① 옳다. 학교환경위생정화구역 내에서의 금지행위 및 금지시설의 해제신청에 대하여 이를 인용하거나 거부하는 처분은 그 신청 대상이 관계 법령에 정한 객관적 기준에 부합하는지 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 재량행위에 속한다(대법원 2007. 3. 15. 2006두15806 참조).
② 옳다. 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 것은 정화구역 내 해제 여부 결정의 신중성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, 그 심의를 누락한 채 내려진 거부처분의 흠은 효력에 영향을 주지 않거나 경미한 정도라고 볼 수 없어, 특별한 사정이 없는 한 거부처분을 위법하게 하는 취소사유에 해당한다(대법원 2007. 3. 15. 2006두15806).
③ 옳다. 관할 행정청이 처분을 하면서 행정심판 청구기간을 고지하지 아니하였으므로, 행정심판법 제27조 제6항에 따라 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다. 2016. 3. 16. 처분이 도달한 때부터 2016. 7. 20.까지는 180일이 도과하지 않았으므로 그 취소심판 청구는 적법하다.
④ 옳다. 행정청은 행정심판·취소소송 단계에서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있으므로, '학생의 안전보호'와 '학생의 보건·위생보호' 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되면 처분사유의 변경이 허용된다.
⑤ 옳지 않다. 체육시설법에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자라 할지라도, 학교보건법상 학교환경위생정화구역 내에서는 같은 법에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하고는 적법한 신고를 할 수 없다(대법원 1991. 7. 12. 90누8350). 정화구역 내 당구장 설치 규제는 합리성이 있어 유효하다.
甲은 공유수면에 주차장 부지 조성을 목적으로, 관할 시장으로부터 허가 기간을 3년으로 하는 공유수면 점용·사용허가를 받아 이를 매립하여 주차장 부지를 조성하였다. 이후 甲이 기간만료 전에 연장신청을 하였으나, 관할 시장은 아무런 응답을 하지 않다가 기간만료 후에 甲에 대해 공유수면 점용·사용허가 기간이 만료되었음을 이유로 원상회복명령을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 원상회복명령이 쟁송제기기간의 경과로 확정되면 더 이상 그 효력을 다툴 수 없는 불가쟁력(확정력)이 발생할 뿐이고, 행정처분에는 확정판결에 인정되는 기판력과 같은 효력이 없다(대법원 1993. 4. 13. 92누17181 참조). 따라서 처분이 확정된 이후라도 당사자나 법원이 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단에 기속되어 모순되는 주장·판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 기판력은 확정'판결'에만 인정되는 효력이므로, ⑤는 처분의 불가쟁력에 기판력과 같은 구속력이 있다고 본 점에서 옳지 않다.
① 옳다. 공유수면 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면을 배타적으로 이용할 수 있는 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분(강학상 특허, 설권적 처분)이다.
② 옳다. 허가에 붙은 기간이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가조건의 존속기간이 아니라 허가 자체의 존속기간으로 볼 수 없으므로, 그 기간이 만료되었다고 하여 허가가 당연히 실효되는 것은 아니고 허가조건의 개정을 고려할 사유에 불과하다.
③ 옳다. 공유수면 점용·사용허가로 인하여 인접한 토지를 적정하게 이용할 수 없게 되는 등의 피해를 받을 우려가 있는 인접 토지 소유자 등은, 그 허가의 근거 법규가 보호하는 법률상 이익이 침해될 우려가 있는 자로서 그 허가처분의 취소소송 또는 무효등확인소송을 제기할 원고적격이 인정된다.
④ 옳다. 처분에 불가쟁력이 발생하여 상대방이 더 이상 다툴 수 없게 되었더라도, 처분청은 그 처분에 하자가 있음을 이유로 직권으로 이를 취소·철회하여 효력을 소멸시킬 수 있다. 불가쟁력은 상대방의 쟁송수단을 제한할 뿐 행정청의 직권취소·철회 권한을 배제하지 않는다.
⑤ 옳지 않다. 원상회복명령이 쟁송제기기간 경과로 확정되어 불가쟁력이 생기더라도, 행정처분에는 확정판결과 같은 기판력이 없으므로(대법원 1993. 4. 13. 92누17181 참조) 당사자나 법원이 그 기초가 된 사실관계나 법률적 판단에 기속되어 모순된 주장·판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 92누17181 판결 판시요지: 가. 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 확정된 경우 확정력의 의미 나. 종전의 산업재해요양보상급여취소처분이 불복기간의 경과로 확정된 후 다시 요양급여청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 그것이 거부된 경우 새로운 거부처분으로서 위법 여부를 소구할 수 있는지 여부(적극)
甲은 행정청 乙이 지출한 업무추진비의 예산집행내역과 지출증빙서 등에 관하여 乙에게 정보공개청구를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② 근거. 정답은 ②. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 공개청구된 지출증빙서에 행사참석자를 식별할 수 있는 개인정보가 일부 기재되어 있더라도, 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 구별되고 이를 분리할 수 있는 경우에는 그 개인정보 부분을 제외한 나머지 정보를 공개하는 부분공개를 하여야 하는 것이지, 공개청구된 정보 전부에 대하여 비공개결정을 하여야 하는 것은 아니다(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조, 대법원 2003. 3. 11. 2001두6425). 이는 정보공개법이 비공개대상정보와 공개대상정보가 혼재된 경우 양자를 분리할 수 있는 때에는 공개가 가능한 부분만을 떼어 공개하도록 정한 이른바 부분공개의무를 규정한 취지에 따른 것이다. 따라서 전부 비공개결정을 하여야 한다는 ②는 옳지 않다.
① 옳다. 정보공개를 청구하는 자가 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 청구한 경우, 공개청구를 받은 공공기관은 그 공개방법을 선택할 재량권이 없으므로(대법원 2003. 12. 12. 2003두8050), 공개대상 정보의 양이 너무 많아 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 등의 사정이 없는 한 임의로 열람의 방식으로 공개할 수 없다.
② 옳지 않다. 지출증빙서에 개인정보가 일부 기재되어 있는 경우에는, 비공개대상에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있는 한 그 부분을 제외하고 나머지를 공개하는 부분공개를 하여야 하고(정보공개법 제14조, 대법원 2003. 3. 11. 2001두6425), 청구된 정보 전부에 대하여 비공개결정을 하여야 하는 것이 아니다.
③ 옳다. 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대한 증명책임은 공개청구자에게 있으나, 그 정보가 폐기되는 등으로 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다(대법원 2004. 12. 9. 2003두12707).
④ 옳다. 정보공개법상 이의신청은 임의적 불복절차이므로, 이의신청이 각하·기각된 경우 청구인은 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있고, 이의신청을 거치지 아니하고 곧바로 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수도 있다.
⑤ 옳다. 정보공개거부처분취소심판의 인용재결에도 불구하고 처분청이 정보공개를 하지 아니하는 경우, 청구인은 행정심판법 제50조의2에 따라 위원회에 간접강제를 신청할 수 있다.
｢국가배상법｣ 제5조의 배상책임에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① 근거. 정답은 ①. 옳은 것을 고르는 문제이다. 국가배상법 제5조의 '공공의 영조물'이란 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 및 물적 설비 등을 말하고, 국가 또는 지방자치단체가 소유권·임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다(대법원 1995. 1. 24. 94다45302, 1981. 7. 7. 80다2478 참조). 여기서 '공공의 영조물'은 강학상 공물에 해당하는 것으로서 도로·하천과 같은 자연공물인지 인공공물인지를 가리지 아니하며, 국가 등이 반드시 법령상 권원에 기하여 관리할 것을 요하지 않고 사실상의 지배·관리를 하고 있는 것이면 족하다. 따라서 ①이 옳다.
① 옳다. '공공의 영조물'은 특정 공공의 목적에 공여된 유체물·물적 설비를 말하며, 권원에 기한 관리뿐 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다(대법원 1995. 1. 24. 94다45302).
② 옳지 않다. 고등학교 3학년 학생이 교사의 단속을 피해 흡연하기 위하여 학생들이 출입할 수 없는 3층 건물 난간을 넘어 들어가다가 실족하여 사망한 경우, 그 건물에는 통상 갖추어야 할 안전성을 결한 설치·보존상의 하자가 있다고 볼 수 없다(대법원 1997. 5. 16. 96다54102).
③ 옳지 않다. 공항에서 발생하는 소음 등으로 인한 피해는 일반적인 도로의 설치·관리상 하자 판단방법이 그대로 적용되는 것이 아니라, 그 피해가 사회통념상 수인한도를 넘는지 여부를 기준으로 영조물의 설치·관리상 하자(이른바 기능적 하자)를 판단한다(대법원 2005. 1. 27. 2003다49566). '수인한도를 넘는지 여부를 불문하고' 책임이 인정된다는 부분이 틀렸다.
④ 옳지 않다. 도로의 설치 후 제3자의 행위로 통행상 안전에 결함이 생긴 경우, 도로 보존상의 하자 유무는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 사정만으로 곧바로 인정되는 것이 아니라 도로의 점유·관리자가 그 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는 관리 가능성이 있었는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 4. 22. 97다3194). '관리 가능성과 무관하게' 하자에 해당한다는 부분이 틀렸다.
⑤ 옳지 않다. 국가배상법 제5조의 영조물에 해당하려면 행정주체가 특정 공공의 목적에 공용하기로 하는 공용개시행위가 있어야 하므로, 도로의 노선인정 공고 기타 공용개시가 없는 한 사실상 도로로 사용되고 있었다는 사정만으로는 영조물의 설치·관리상 하자로 인한 제5조의 배상책임이 인정되지 않는다(대법원 1981. 7. 7. 80다2478 참조).
｢행정소송법｣상 항고소송의 대상에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.자동차운전면허대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 운전면허행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 불과하고, 그 등재행위로 인하여 당해 운전면허 취득자에게 새로이 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 것은 아니므로, 소관청의 운전면허대장 등재행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다. ㄴ.지목은 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. ㄷ.토지대장은 부동산등기부의 기초자료로서 토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 토지 소유권의 구체적 내용과 범위에 영향을 미치게 되므로, 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. ㄹ.건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 소관청이 건축물대장상의 용도변경신청을 거부한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ○·ㄴ○·ㄷ×·ㄹ○). 각종 공부(公簿)에의 기재·변경 행위의 처분성에 관한 판례의 결론을 묻는 문제이다. ● ㄱ(○): 자동차운전면허대장 등재행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료에 불과하여 권리의 발생·변동·상실을 가져오지 않으므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(대법원 1991. 9. 24. 91누1400). ● ㄴ(○): 지목변경신청 반려행위는 토지소유자의 권리관계에 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 22. 2003두9015 전원합의체). ● ㄷ(×): 토지대장상 소유자명의변경신청 거부행위는 소유권의 득실변경을 가져오는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(대법원 2012. 1. 12. 2010두12354). 따라서 ㄷ은 '처분에 해당한다'고 한 점에서 옳지 않다(×). ● ㄹ(○): 건축물대장 용도변경신청 거부행위는 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2009. 1. 30. 2007두7277).
① ㄱ·ㄴ·ㄹ을 모두 ×로 본 점에서 틀린 조합이다(ㄱ·ㄴ·ㄹ은 ○).
② ㄱ을 ×로 본 점에서 틀린 조합이다(ㄱ은 ○).
③ ㄴ·ㄹ을 ×로 본 점에서 틀린 조합이다(ㄴ·ㄹ은 ○).
④ 옳다. ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 조합이다. 운전면허대장 등재(비처분), 지목변경신청 반려(처분), 토지대장 소유자명의변경신청 거부(비처분), 건축물대장 용도변경신청 거부(처분)라는 위 ㄱ~ㄹ 분석의 결론에 부합한다.
⑤ ㄷ을 ○로 본 점에서 틀린 조합이다(ㄷ은 ×, 토지대장 소유자명의변경신청 거부는 비처분).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 91누1400 판결 판시요지: 자동차운전면허대장상의 등재행위가 행정처분인지 여부(소극) 및 운전경력증명서에 한 등재의 말소를 구하는 소의 적부(소극) • 대법원 2003두9015 판결 판시요지: 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2010두12354 판결 판시요지: 행정청이 토지대장의 소유자명의변경신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) • 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결 판시요지: 행정청이 건축물대장의 용도변경신청을 거부한 행위가 행정처분에 해당하는지 여부(적극)
한국수력원자력 주식회사(이하 ‘한수원’ 이라 함)는 A시 관내에 원자력발전소 1·2호기를 건설하려는 계획을 갖고 있다. 관할 A시장은 ｢주민투표법｣ 제8조 제1항에 기한 산업통상자원부장관의 요구에 따라 원자력발전소 건설문제를 주민투표에 부쳐, 투표권자 과반수의 찬성표가 나왔다. 한수원은 산업통상자원부장관으로부터 ｢전원개발촉진법｣에 의한 전원개발사업계획승인을 받은 후 ｢원자력안전법｣ 제10조 제3항에 따라 원자력안전위원회로부터 원자로 및 관계시설의 건설부지에 대해 사전공사를 실시하기 위해 부지사전승인을 받았다. 한수원은 기초공사 후 우선 제1호기 원자로의 건설허가를 신청하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ 근거. 정답은 ③. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 이 사안의 주민투표는 산업통상자원부장관(중앙행정기관의 장)의 요구에 따라 실시된 주민투표법 제8조의 '국가정책에 관한 주민투표'이다. 그런데 같은 법 제8조 제4항은 국가정책에 관한 주민투표에 대하여는 제24조 제1항·제5항·제6항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, '지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표결과 확정된 내용대로 행정·재정상 필요한 조치를 하여야 한다'는 제24조 제5항의 구속적 효력은 이 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 ③은 옳지 않다(헌법재판소 2008. 12. 26. 2005헌마1158 참조 — 국가정책 주민투표는 자문적 성격). 나머지 ①②④⑤는 모두 옳다(대법원 1998. 9. 4. 97누19588).
① 옳다. 부지사전승인처분은 원자로 및 관계시설 건설허가의 사전적 부분허가의 성격을 가지므로, 건설허가기준에 관한 사항은 건설허가의 기준이 됨은 물론 부지사전승인의 기준이 된다(대법원 1998. 9. 4. 97누19588).
② 옳다. 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 가지는 독립한 행정처분이다(대법원 1998. 9. 4. 97누19588).
③ 옳지 않다. 이 사안은 주민투표법 제8조의 국가정책에 관한 주민투표이고, 같은 법 제8조 제4항이 제24조 제5항(결과대로 행정·재정상 필요한 조치 의무)의 적용을 배제하고 있으므로, 지방자치단체의 장 및 지방의회가 주민투표결과 확정된 내용대로 필요한 조치를 하여야 할 구속을 받는 것은 아니다.
④ 옳다. 방사성물질 등에 의하여 직접적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들에게는 생명·신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대법원 1998. 9. 4. 97누19588).
⑤ 옳다. 부지사전승인처분은 그 후 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하므로, 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 다투면 되고 선행 부지사전승인처분의 취소를 구할 소의 이익은 없다(대법원 1998. 9. 4. 97누19588).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 97누19588 판결 판시요지: [1] 구 원자력법 제12조 제2호, 제3호 소정의 원자로 및 관계 시설의 허가기준이 같은 법 제11조 제3항에 근거한 부지사전승인처분의 기준이 되는지 여부(적극) [2] 원자로 시설부지 인근 주민들에게 방사성물질 등에 의한 생명·신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극) [3] 환경영향평가대상지역 안의 원자로 시설부지 인근 주민들이 방사성물질 이외의 원인에 의한 환경침해를 받지 아니하고 생활할 수 있는 이익이 직접적·구체적 이익인지 여부(적극) 및 위 주민들에게 이를 이유로 원자로시설부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극) [4] 원자력법 제11조 제3항 소정의 부지사전승인제도의 취지 및 이에 터잡은 건설허가처분이 있는 경우, 선행의 부지사전승인처분의 취소를 구할 소의 이익 유무(소극) • 헌법재판소 2005헌마1158 결정 판시요지: 1. 주민투표권이 헌법이 보장하는 참정권에 포함되는지 여부(소극)2. 행정처분에 대한 헌법소원의 보충성 요건 판단3. ‘중·저준위 방사성 폐기물 처분시설의 유치지역 지원에 대한 특별법’(이하 ‘특별법’이라 한다)에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구가 청구인들의 기본권 침해가능성 내지 자기관련성이 있는지 여부(소극)
행정벌에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.과태료는 행정형벌이 아닌 행정질서벌이므로 ｢질서위반행위규제법｣은 행위자의 고의 또는 과실이 없더라도 과태료를 부과하도록 하고 있다. ㄴ.법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과한다. ㄷ.양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다. ㄹ.지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 ｢도로법｣ 규정을 위반한 경우 지방자치단체는 ｢도로법｣ 상의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. ㅁ.과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있는데도 그 후에 형사처벌을 하면 일사부재리의 원칙에 위반된다. ㅂ.｢여객자동차 운수사업법｣ 에서 정하는 과태료처분이나 감차처분 등은 형벌이 아니므로 같은 법이 정하고 있는 처분대상인 위반행위를 유추해석하거나 확대해석하는 것이 가능하다.
정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ·ㄷ·ㄹ). 행정벌(행정형벌·행정질서벌)의 기본 법리를 묻는 문제이다. ● ㄱ(×): 질서위반행위규제법 제7조는 '고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다'고 규정하므로, 고의·과실이 없어도 과태료를 부과한다는 ㄱ은 틀렸다. ● ㄴ(○): 질서위반행위규제법 제11조 제2항에 따라 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과한다. ● ㄷ(○): 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 선임감독상 과실로 인하여 처벌되는 것이므로, 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다(대법원 1987. 11. 10. 87도1213, 2006. 2. 24. 2005도7673). ● ㄹ(○): 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 규정을 위반한 경우, 그 지방자치단체는 도로법상 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005. 11. 10. 2004도2657). ● ㅁ(×): 과태료처분을 받아 납부한 후 다시 형사처벌을 하더라도 일사부재리의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 1989. 6. 13. 88도1983). ● ㅂ(×): 여객자동차 운수사업법상 과태료처분이나 감차처분 등도 위반자에 대한 처벌·제재이므로, 처분대상인 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니 된다(대법원 2007. 3. 30. 2004두7665).
① ㄱ을 포함하나 ㄱ은 틀리고(고의·과실 없으면 과태료 불부과), ㄷ·ㄹ을 누락하여 틀린 조합이다.
② 옳다. ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳다. 질서위반행위규제법상 법인 과태료 부과(ㄴ), 양벌규정상 영업주의 독립적 처벌(ㄷ), 자치사무 수행 중 위반한 지방자치단체의 양벌규정 적용(ㄹ)이라는 확립된 법리에 부합한다.
③ ㅂ을 포함하나 ㅂ은 틀리고(유추·확대해석 금지), ㄴ을 누락하여 틀린 조합이다.
④ ㄱ을 포함하나 ㄱ은 틀려(고의·과실 없으면 과태료 불부과) 옳지 않은 조합이다.
⑤ ㅁ을 포함하나 ㅁ은 틀려(과태료 후 형사처벌은 일사부재리 위반 아님) 옳지 않은 조합이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 87도1213 판결 판시요지: 가.미성년자보호법 제4조 제2항의 영업자에 영업주의 고용인도 포함되는지 여부 나. 종업원의 동법 위반죄의 구성요건상 자격흠결과 양벌규정에 의한 영업주의 범죄성립 여부 다. 타인이 고용한 종업원의 위법행위로 인한 영업주의 양벌규정에 의한 범죄성립여부 라. 종업원의 위법행위의 동기가 영업주의 책임에 영향을 미치는지 여부 • 대법원 2005도7673 판결 판시요지: [1] 양벌규정에 의한 영업주의 처벌에 있어서 종업원의 범죄성립이나 처벌을 요하는지 여부(소극) [2] 여행사 종업원이 여행사 홈페이지에 사진을 게시할 당시 사진의 저작권자가 누구인지 몰랐다 하더라도 타인의 저작물을 영리를 위하여 임의로 게시한다는 인식이 있었으므로 저작권 침해행위에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 • 대법원 2004도2657 판결 판시요지: [1] 지방자치단체가 도로법 제86조의 양벌규정의 적용대상이 되는 법인에 해당하는지 여부(한정 적극) [2] 지방자치단체 소속 공무원이 압축트럭 청소차를 운전하여 고속도로를 운행하던 중 제한축중을 초과 적재 운행함으로써 도로관리청의 차량운행제한을 위반한 사안에서, 해당 지방자치단체가 도로법 제86조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 된다고 한 사례 • 대법원 88도1983 판결 판시요지: 가. 제1심판결을 직권으로 파기자판하면서 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않은 항소심판결의 적부(적극) 나. 내용에 있어서 불이익하게 변경되었으나 선고한 형이 제1심 보다 경한 경우 불이익변경금지 원칙에의 위배 여부(소극) 다. 과태료처분후의 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부(소극) • 대법원 2004두7665 판결 판시요지: [1] 여객자동차 운수사업법상 과태료 처분이나 감차처분 등의 처벌 또는 제재를 가하는 대상인 위반행위의 해석 방법 [2] 여객자동차 운수사업법상 운송사업자가 운수종사자로부터 전액을 납부받은 운송수입금의 배분에 관하여 노사간의 자율적인 협의로 결정할 수 있는지 여부(적극) [3] 택시운송사업자가 운수종사자로부터 운송수입금 전액을 납부받은 다음 기준금액을 초과하는 금액에서 주유비를 정산한 나머지 금액을 운수종사자에게 지급하고, 납부받은 운송수입금이 기준금액에 미달하면 월정액급여에서 미납금을 공제하는 행위가 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항의 규정에 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
국가배상제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.공무원증 및 재직증명서 발급 업무를 담당하는 공무원이 다른 공무원의 공무원증을 위조한 행위는 그 실질이 직무행위에 속하지 아니하므로 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 소정의 직무집행에 해당하지 아니한다. ㄴ.어떠한 행정처분이 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다면 이로써 당해 행정처분은 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다. ㄷ.헌법재판소는 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 단서를, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 판단하였다. ㄹ.대법원은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 그 불법행위와 관련하여 공동불법행위책임을 지는 일반국민은 자신의 귀책부분을 초과하는 부분까지도 손해배상의무를 부담하며, 이를 전부 배상한 경우 다른 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였다.
정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ×·ㄴ×·ㄷ○·ㄹ×). 국가배상제도의 주요 쟁점을 묻는 문제이다. ● ㄱ(×): 공무원증 등 발급업무를 담당하는 공무원이 다른 공무원의 공무원증을 위조한 행위는 실질적으로는 직무행위에 속하지 아니하더라도 외관상 직무집행관련성이 인정되므로, 국가배상법 제2조 제1항 소정의 직무집행에 해당한다(대법원 2005. 1. 14. 2004다26805). 따라서 직무집행에 해당하지 아니한다는 ㄱ은 틀렸다. ● ㄴ(×): 어떠한 행정처분이 항고소송에서 위법한 것으로 취소되었다는 사정만으로 곧바로 그 처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다(대법원 2000. 5. 12. 99다70600). ● ㄷ(○): 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 단서를, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 다른 군인에게 공상을 입혀 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 판단하였다(헌법재판소 1994. 12. 29. 93헌바21). ● ㄹ(×): 그러나 대법원은 헌법재판소와 달리, 민간인은 피해 군인 등에 대하여 자신의 귀책부분에 한하여 손해배상의무를 부담할 뿐 귀책부분을 넘어서까지 배상할 의무가 없고, 설령 귀책부분을 넘어 배상하였더라도 국가 등에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 판단하였다(대법원 2001. 2. 15. 96다42420 전원합의체). 따라서 ㄹ은 틀렸다.
① ㄱ을 ○, ㄹ을 ○로 본 점에서 틀린 조합이다(ㄱ·ㄹ은 ×).
② ㄱ·ㄴ을 ○로 본 점에서 틀린 조합이다(ㄱ·ㄴ은 ×).
③ 옳다. ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)의 조합이다. 공무원증 위조도 외관상 직무집행에 해당하고(ㄱ×), 처분 취소만으로 불법행위가 성립하는 것은 아니며(ㄴ×), 구상권 불허 해석은 위헌이지만(ㄷ○), 대법원은 민간인이 귀책부분을 초과하여 배상할 의무가 없고 국가에 구상권도 행사할 수 없다고 본다(ㄹ×).
④ ㄴ을 ○, ㄹ을 ○로 보고 ㄷ을 ×로 본 점에서 틀린 조합이다.
⑤ ㄹ을 ○로 본 점에서 틀린 조합이다(ㄹ은 ×).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004다26805 판결 판시요지: [1] 국가배상법 제2조 제1항에 정한 '직무를 집행함에 당하여'의 의미 [2] 인사업무담당 공무원이 다른 공무원의 공무원증 등을 위조한 행위에 대하여 실질적으로는 직무행위에 속하지 아니한다 할지라도 외관상으로 국가배상법 제2조 제1항의 직무집행관련성을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례 [3] 과실상계 사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극) • 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 판시요지: [1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준 [2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례 [3] 군수 또는 그 보조 공무원이 구 농지확대개발촉진법 제61조 제2항, 같은법시행령 제1항에 의하여 농수산부장관으로부터 도지사를 거쳐 군수에게 재위임된 국가사무인 개간허가 및 그 취소사무의 처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가한 경우, 국가배상책임의 귀속 주체 • 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌바21 결정 판시요지: 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 군인(軍人)에 관련되는 부분의 위헌 여부 • 대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 판결 판시요지: 민간인과 직무집행중인 군인 등의 공동불법행위로 인하여 직무집행중인 다른 군인 등이 피해를 입은 경우, 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의 범위 및 민간인이 피해 군인 등에게 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우 국가 등에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
｢행정소송법｣상 취소소송의 심리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 당사자에게 석명 또는 직권에 의한 심리·판단을 하지 아니하는 것은 허용될 수 없다. ㄴ.행정소송의 경우 직권심리주의에 따라 변론주의가 완화되므로 행정의 적법성 보장과 국민의 권리보호를 위하여 당사자가 주장하지 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법이라도 이를 시사하고 그 제출을 권유하는 것이 민사소송과 달리 허용된다. ㄷ.항고소송의 경우 피고가 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증을 하였다면 이와 상반되는 주장과 입증의 책임은 원고에게 돌아간다. ㄹ.항고소송에서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법이라도 이전의 주장과 전혀 별개의 것이 아닌 한 이를 소송절차에서 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다.
정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ·ㄷ·ㄹ)이다. 행정소송은 직권심리(행정소송법 제26조)가 가미되어 있으나 여전히 변론주의를 기본구조로 하므로, 석명권 행사의 한계와 입증책임 분배가 문제 된다. ● ㄱ(○): 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관하여 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 석명 또는 직권에 의한 심리·판단을 하지 아니하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결의 석명권 행사의 내용·한계 법리). ● ㄴ(×): 행정소송도 변론주의를 기본구조로 하므로, 당사자가 주장하지 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 것은 변론주의에 위배되어 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이고, 이는 민사소송과 달리 허용되는 것이 아니다(98두2768). 직권심리주의가 가미되어 변론주의가 완화된다는 이유로 이를 허용된다고 본 점에서 틀렸다. ● ㄷ(○): 항고소송에서는 그 특성상 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 적법사유의 입증책임이 있으나, 피고가 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증을 하였다면 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 주장·입증의 책임은 원고에게 돌아간다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결). ● ㄹ(○): 항고소송에서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법이라도 종전 주장과 전혀 별개의 것이 아닌 한 이를 소송절차에서 주장할 수 있고, 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96누754 판결).
① 옳은 ㄷ을 빠뜨린 조합이어서 정답이 될 수 없다(ㄷ도 옳은 지문이다).
② ㄴ을 ○로 보고 ㄱ·ㄹ을 빠뜨린 조합이다(ㄴ은 ×).
③ ㄴ을 ○로 보고 ㄷ을 빠뜨린 조합이다(ㄴ은 ×, ㄷ은 ○).
④ 옳다. ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)의 조합이다. 합리적 의심이 있으면 석명·직권심리를 하여야 하고(ㄱ○), 그러나 주장하지 않은 요건사실·공격방어방법의 제출을 권유함은 변론주의 위배로 허용되지 않으며(ㄴ×), 피고의 일응 입증 후 상반 입증책임은 원고에게 전환되고(ㄷ○), 전심 미주장 공격방어방법도 별개가 아닌 한 소송에서 주장·심리될 수 있다(ㄹ○).
⑤ ㄴ을 ○로 보고 ㄱ을 빠뜨린 조합이다(ㄴ은 ×, ㄱ은 ○).
｢행정소송법｣상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② 근거. 행정처분의 효력정지·집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이 원칙이나, 집행정지는 집행부정지원칙의 예외로서 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 '적법'한 것이어야 한다는 점을 집행정지의 요건에 '포함시켜야 한다'(대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정 [1]). 즉 본안청구의 적법성은 집행정지의 적극적 요건은 아니지만, 본안청구가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 집행정지를 명할 수 없다는 의미에서 집행정지의 소극적 요건 내지 전제로 작용한다. ②는 이를 '포함시켜서는 아니 된다'고 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
① 옳다. 집행정지는 본안소송의 계속을 요건으로 하는 일시적 응급처분이므로, 집행정지결정 후 본안소송이 취하되어 소송계속이 소멸하면 집행정지결정은 당연히 효력을 잃고 별도의 취소조치가 필요하지 않다(대법원 2007. 6. 28.자 2005무75 결정).
② 옳지 않다(정답). 99부3 결정은 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 점을 집행정지의 요건에 '포함시켜야 한다'고 보았다. 이를 '포함시켜서는 아니 된다'고 한 점에서 틀렸다.
③ 옳다. '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요'가 있는지는 처분의 성질·태양·내용, 상대방이 입을 손해의 성질·내용·정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정).
④ 옳다. 소극적 요건인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'에서 공공복리는 그 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적 공익을 말하고, 그 우려가 있다는 점은 피신청인인 행정청이 주장·소명하여야 한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정).
⑤ 옳다. 집행정지는 본안 승소가능성을 전제로 한 제도이므로, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 집행정지를 명할 수 없다(대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정 등).
따라서 정답은 ②이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 99부3 판결 판시요지: [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 집행정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 점이 집행정지의 요건인지 여부(적극) [2] 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의의 [3] 한국전력공사가 정부투자기관회계규정에 의하여 행한 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분의 법적 성질(=사법상 통지행위) • 대법원 2005무75 판결 판시요지: 행정사건 본안소송의 취하가 집행정지결정에 미치는 영향 • 대법원 2011. 4. 21. 선고 2010무111 판결 판시요지: [1] 항고소송 대상이 되는 처분의 의미 [2] 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 등은 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 계획일 뿐 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서, 행정처분에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 행정소송법 제23조 제2항의 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 및 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지의 판단 기준 [4] 국토해양부 등에서 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 ‘한강 살리기 사업’ 구간 인근에 거주하는 주민들이 각 공구별 사업실시계획승인처분에 대한 효력정지를 신청한 사안에서, 토지 소유권 수용 등으로 인한 손해는 행정소송법 제23조 제2항의 효력정지 요건인 금전으로 보상할 수 없거나 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유·무형 손해에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [5] 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대 … • 대법원 2004무6 판결 판시요지: [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 점이 효력정지나 집행정지의 요건인지 여부(적극) [2]행정소송법 제23조 제2항이 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미 및 '처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부에 관한 판단 기준 [3]행정소송법 제23조 제3항에 규정된 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미 및 그에 대한 주장·소명책임의 소재(=행정청).
지방자치에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ 근거. 지방자치법 제172조 제4항·제6항은 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 '주무부장관이나 시·도지사'를 규정하나, 이는 시·도에 대하여는 주무부장관을, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사를 각 의미한다(대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결). 따라서 시·군 및 자치구 의회의 조례안 재의결이 법령에 위반됨에도 시장·군수·구청장이 소를 제기하지 아니한 경우 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 자는 '시·도지사'뿐이고, 주무부장관은 제소할 수 없다. ③은 주무부장관도 제소할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다.
① 옳다. 시·도지사는 시·군·자치구의 자치사무에 관한 지방자치단체장의 명령·처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시정을 명하고(지방자치법 제169조 제1항), 이를 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다(같은 조 제2항). 위법한 승진처분에 대하여도 같다.
② 옳다. 지방의회의원에게 유급 보좌 인력을 두는 것은 의원의 신분·지위 및 처우에 관한 현행 법령상 제도에 중대한 변경을 초래하는 것으로서 개별 지방의회에서 정할 사항이 아니라 국회의 법률로 규정하여야 할 입법사항이다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012추84 판결).
③ 옳지 않다(정답). 시·군 및 자치구 의회의 조례안 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 자는 시·도지사뿐이고, 주무부장관에게는 그 권한이 없다(대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결). 주무부장관도 제소할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.
④ 옳다. 지방자치단체의 자치사무라도 당해 지방자치단체에 내부적인 효과만을 발생시키는 것이 아니라 그 사무로 인하여 다른 지방자치단체나 그 주민의 보호할 만한 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에는 지방자치법 제148조에서 정한 분쟁조정 대상 사무가 될 수 있다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2012추121 판결 [1]).
⑤ 옳다. 분쟁조정결정의 위법은 그 후속의 직무이행명령(지방자치법 제148조 제7항, 제170조)에 대한 소송에서 다투어야 하고, 이행명령과 별도로 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 않는다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2012추121 판결 취지).
따라서 정답은 ③이다.