제7회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제7회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 초등학교를 폐지하는 'A도 학교설치 조례' 개정(다동초등학교 삭제)을 둘러싸고, ① 학부모 丙과 학생 丁이 조례를 직접 다투는 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법성 — 대상성·자기관련성·직접성·현재성(효력발생 전 청구)·보충성(처분적 조례와 항고소송)·청구기간(30점), ② 학교폐지로 인한 丁의 교육을 받을 권리와 丙의 자녀교육권·학교선택권 침해 여부 — 학교교육 영역의 국가 형성권, 법률유보, 과잉금지(35점), ③ 교육감 甲이 소속 지방자치단체인 A도를 상대로 한 권한쟁의심판의 적법성 — 교육감과 소속 지방자치단체 사이의 내부 분쟁(15점), ④ 학교폐지사무의 법적 성격(자치사무와 기관위임사무의 구별, 10점)과 교육부장관 戊의 지방자치법상 쟁송수단(재의요구지시·대법원 직접 제소, 10점)을 묻는다.
제7회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 법무법인 甲·乙·丙에 대한 같은 세목·같은 과세기간의 재조사와 그에 따른 증액경정처분을 소재로 한다. 1.은 세무조사(재조사)결정·실시의 처분성(15점), 2.는 취소판결 확정 후 국가배상소송에서의 위법성 판단(기판력과 객관적 정당성 상실, 20점), 3.은 乙의 제청신청으로 나온 위헌결정의 효력을 병행사건 당사자 甲이 주장할 수 있는지(소급효의 범위·제한, 20점), 4.는 금지된 재조사에 기초한 부과처분의 적법성(재조사 예외사유의 엄격해석과 중대한 절차적 하자, 20점), 5.는 위헌결정 후 丙이 납부세액을 돌려받기 위한 소송(하자의 정도, 부당이득반환 민사소송, 전치를 거친 취소소송과 관련청구 병합, 무효확인소송, 25점)을 묻는다.

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2018년도 시행 제7회 변호사시험

공 법

〈제 1 문〉

A도 교육청 교육감 甲은 교육의 경제적 효율성을 제고하고 인구절벽이라는 시대상황을 정책에 반영하기 위하여^10·12, ① 전체 재학생수가 10명 미만인 초등학교의 경우 인근 학교와의 적극적인 통·폐합을 추진하고, ② 전체 재학생수가 3명 미만인 경우에는 해당 학교를 폐지하기 위한 작업을 준비하였다¹⁰. 또한 A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다^{1·3·5·8·9·20}. 이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다^4·6·19·20.

한편 A도 도지사 乙은 도내 교육 행정의 최종적 권한은 지방자치단체인 A도가 보유하는 것이고, 위 조례가 현재로서는 시기상조임을 지적하며 문제를 제기하였다²⁰. 위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다^14·15·16. 이에 교육감 甲은 A도의 감사계획 통보는 甲의 학교폐지에 관한 권한을 침해하였다고 주장하면서, 2017. 2. 28. 헌법재판소에 A도를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다^14·15·16.

다른 한편 A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은 2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다^{1·2·4·5·6·7·11·12·13}.

1.丙과 丁이 청구한 헌법소원심판의 적법성에 대하여 판단하시오⁶. (30점)

2.丙과 丁의 기본권 침해 여부에 대하여 검토하시오^7·8·13. (35점)

3.교육감 甲의 권한쟁의심판청구의 적법성에 대하여 판단하시오¹⁶. (15점)

4.교육부장관 戊는 위 학교폐지사무는 조례의 제정대상이 아니라고 주장한다¹⁷.

(1) 학교폐지사무의 법적 성격을 검토하시오¹⁸. (10점)

(2) 위 조례에 대한 戊의 지방자치법상 쟁송수단을 설명하시오¹⁹. (10점)

[참조조문]

※ 아래의 법령은 가상의 것임을 전제로 한다.

｢지방교육자치에 관한 법률｣

제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 한다)의 사무로 한다^9·18.

제3조(｢지방자치법｣과의 관계) 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 ｢지방자치법｣의 관련 규정을 준용한다. 이 경우 “지방자치단체의 장”또는 “시·도지사”는 “교육감”으로, “지방자치단체의 사무”는 “지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무”로, “자치사무”는 “교육·학예에 관한 자치사무”로, “행정안전부장관”·“주무부장관” 및 “중앙행정기관의 장”은 “교육부장관”으로 본다¹⁹.

제18조(교육감) ① 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다¹⁴.

② 교육감은 교육·학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다.

제19조(국가행정사무의 위임) 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육·학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다¹⁷. 다만, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

제20조(관장사무) 교육감은 교육·학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.

1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항

2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항

3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항

4. 교육규칙의 제정에 관한 사항

5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항^9·15·18

6. 교육과정의 운영에 관한 사항

｢초·중등교육법시행령｣

제15조(취학아동명부의 작성 등) ① 읍·면·동의 장은 매년 10월 1일 현재 그 관내에 거주하는 자로서 그 해 1월 1일부터 12월 31일까지 연령이 만 6세에 달하는 자를 조사하여 그 해 10월 31일까지 취학아동명부를 작성하여야 한다³. 이 경우 제3항에 따라 만 6세가 되는 날이 속하는 해에 입학연기를 신청하여 취학아동명부에서 제외된 자는 포함하여야 한다.

② 취학아동의 조사 및 명부작성에 관하여 필요한 사항은 교육감이 정한다³.

개정된 ｢A도 학교설치 조례｣

제2조 ① A도 내 도립초등학교는 [별표 1]과 같이 설치한다.

[별표 1]의 내용

A도 내 도립초등학교

(개정 전)		(개정 후)
A도 B군		A도 B군
1. 가동 초등학교 2. 나동 초등학교 3. 다동 초등학교		1. 가동 초등학교 2. 나동 초등학교 3. (삭제)¹¹

※ 별도의 부칙은 없음⁴

〈제 2 문〉

법무법인 甲, 乙 및 丙은 2015. 3. 3. 정기세무조사의 대상이 되어 2014 사업연도의 법인세 신고 및 납부내역에 대한 세무조사를 받았다³². 정기세무조사는 매년 무작위로 대상자를 추출하여 조사하는 것으로 세무조사로 인한 부담을 덜어주기 위하여 동일한 과세기간에 대해서는 원칙적으로 재조사를 금지하고 있다. 그러나 관할 세무서장은 甲, 乙 및 丙의 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사 결정 및 이에 따른 통지 후 2016. 5. 20. 재조사를 실시하면서^{21·22·23·32}, 재조사 이유에 대해 과거 위 각 법인에서 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었기 때문이라고 밝혔다^{26·27·30·33}. 관할 세무서장은 재조사 결과 甲, 乙 및 丙의 법인세 탈루사실이 인정된다고 보아 甲과 乙에 대해서는 2017. 1. 10., 丙에 대해서는 2017. 11. 3. 증액경정된 조세부과처분을 각각 발령하였다^{34·36·37·39}. 한편, 甲, 乙 및 丙은 세무조사로서의 재조사에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다^23·29·31.

1.甲의 취소소송의 대상적격은 인정되는가?²¹ (15점)

2.甲은 연이은 세무조사로 인하여 법무법인으로서의 이미지가 실추되었다고 생각하고 국가배상청구소송을 제기하고자 한다^24·27. 위 1.에 의한 취소소송에서 甲의 소송상 청구가 인용되어 그 판결이 확정된 것을 전제로 할 때 국가배상청구소송에서의 위법성 인정 여부를 설명하시오^24·25·26. (20점)

3.위 乙의 취소소송 계속 중, 乙은 재조사의 법적 근거인 ｢국세기본법｣ 제81조의4 제2항 제1호가 ‘조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우’라고만 규정하여²⁹, 위법하게 수집된 자료 또는 명백히 혐의를 인정하기 부족한 자료가 있는 경우에도 재조사를 허용하는 것은 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다. 이에 헌법재판소는 2017. 12. 29. 동 조항에 대하여 위헌결정을 내렸다^27·28·35. 甲은 위 헌법재판소의 위헌결정의 효력을 자신의 취소소송에서 주장할 수 있는가?^28·29·31 (20점)

4.위 재조사에 근거하여 발령된 甲에 대한 2017. 1. 10.자 조세부과처분은 적법한가? (단, 하자승계 논의는 제외함)^34·35 (20점)

5.丙은 위 조세부과처분에 따라 부과금액을 납부하였다^37·38·39. 丙이 재조사의 근거 조항에 대한 헌법재판소의 2017. 12. 29. 위헌결정 이후 이미 납부한 금액을 돌려받기 위하여 제기할 수 있는 소송에 관하여 논하시오^36·38·40. (단, 제소시점은 2018. 1. 4.로 하며^36·39·40, 국가배상청구소송과 헌법소송은 제외함) (25점)

[참조조문]

※ 아래의 법령은 가상의 것임을 전제로 하며, 헌법재판소에서 해당 조항의 위헌 여부에 대하여 판단한 바 없다.

｢국세기본법｣

제81조의4(세무조사권 남용 금지)

① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.

② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다³².

1. 조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우^30·33

2. ∼ 6. <생략>

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

제81조의7(세무조사의 통지와 연기신청)

② 사전통지를 받은 납세자가 천재지변이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 조사를 받기 곤란한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 세무관서의 장에게 조사를 연기해 줄 것을 신청할 수 있다.

제81조의17(납세자의 협력의무) 납세자는 세무공무원의 적법한 질문·조사, 제출명령에 대하여 성실하게 협력하여야 한다²².

｢조세범 처벌법｣

제17조(명령사항위반 등에 대한 과태료 부과) 관할 세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2,000만원 이하의 과태료를 부과한다.

1. ∼ 4. <생략>

5. ｢소득세법｣·｢법인세법｣ 등 세법의 질문·조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대하여 거짓으로 진술을 하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자²²

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.30점

쟁점 1청구유형과 심판대상 — 조례에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원, 변호사강제5점

문제 지문

“A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은 2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 법원의 재판을 제외하고 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정한다. 조례는 지방자치단체가 자치입법권에 근거하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이므로, 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 한편 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(헌법재판소법 제25조 제3항). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용丙과 丁이 다투는 대상은 A도 의회가 2016. 12. 20. 의결하고 2016. 12. 31. 공포된 'A도 학교설치 조례' 개정조례 중 [별표 1]에서 '다동초등학교'란을 삭제한 부분이다. 이는 지방의회의 의결을 거쳐 공포된 자치입법으로서 공권력의 행사에 해당하고, 법원의 재판이 아니므로 제68조 제1항 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 丙·丁은 계속 중인 재판에서 위헌제청신청을 하였다가 기각된 자가 아니므로 제2항이 아닌 제1항의 권리구제형 헌법소원을 청구한 것이다. 문제에는 대리인 선임 여부가 나타나 있지 않으므로, 만약 변호사를 대리인으로 선임하지 않았다면 보정명령을 받아 선임하여야 하고 그렇지 않으면 부적법해진다(가정적 판단). 이하 직접·현재·자기관련성, 보충성, 청구기간을 차례로 본다.

소결이 사건 개정조례는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사이고, 청구유형은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이다(변호사강제는 별도 확인 필요).

쟁점 2청구인능력과 자기관련성 — 학생 丁과 학부모 丙5점

문제 지문

“A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법소원은 '기본권을 침해받은 자'가 청구하므로 청구인은 기본권의 주체여야 하고, 침해되는 기본권은 청구인 자신의 것이어야 한다(자기관련성). 헌법재판소는 '부모의 자녀에 대한 교육권'은 헌법에 명문 규정은 없지만 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권으로서, 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가진다고 하였고, 과외교습금지에 의하여 제한되는 기본권으로 '배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권'과 '자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권'을 함께 들었다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용丁은 다동초등학교에 재학 중인 아동으로 보이는데(문제는 '다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁'이라고 하고 통학조건의 변화를 주장한다고 할 뿐 丁의 재학 사실을 직접 적고 있지는 않으므로 이는 추론이다), 丁은 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리의 주체이다. 미성년자도 기본권 주체성이 인정되므로 청구인능력이 있고, 다만 소송행위는 법정대리인 丙이 대리하는 것으로 보아야 한다. 이 사건 조례로 丁이 다니던 학교가 폐지되어 통학할 학교가 바뀌는 것은 丁 자신의 교육을 받을 권리에 관한 법적 지위의 변동이다. 丙이 주장하는 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해는 학부모로서 자신의 기본권인 자녀교육권(학교선택권 포함)의 제한으로 구성할 수 있으므로, 丁의 권리를 대신 주장하는 것이 아니라 자기 고유의 기본권 침해를 주장하는 것이다. 따라서 둘 다 단순한 간접적·사실적 이해관계인이 아니다.

소결丁은 교육을 받을 권리의 주체로서, 丙은 자녀교육권의 주체로서 각각 청구인능력과 자기관련성이 인정된다.

쟁점 3직접성 — 학교폐지 조례가 집행행위 없이 기본권을 제한하는지5점

문제 지문

“A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“① 읍·면·동의 장은 매년 10월 1일 현재 그 관내에 거주하는 자로서 그 해 1월 1일부터 12월 31일까지 연령이 만 6세에 달하는 자를 조사하여 그 해 10월 31일까지 취학아동명부를 작성하여야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“② 취학아동의 조사 및 명부작성에 관하여 필요한 사항은 교육감이 정한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리조례가 헌법소원의 대상이 되려면 조례 자체로 인하여 직접 기본권을 침해받아야 한다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 대법원은 공립초등학교 분교의 폐지는 지방의회가 이를 폐지하는 내용의 개정조례를 의결하고 교육감이 이를 공포하여 그 효력이 발생함으로써 완결되고, 그 조례 공포 후 교육감이 하는 분교장의 폐쇄, 직원에 대한 인사이동 및 급식학교의 변경지정 등 일련의 행위는 분교의 폐지에 따르는 사후적인 사무처리에 불과하다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). 또 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우에는 그 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용이 사건 개정조례는 [별표 1]에서 '다동초등학교'란을 삭제하는 것만으로 다동초등학교를 폐지하는 효과를 낳는다. 위 95누7994 판결은 항고소송의 대상(폐교처분의 존부)에 관한 판시이지 헌법소원의 직접성에 관한 판시는 아니지만, '학교의 폐지는 조례의 공포·효력발생으로 완결되고 그 뒤의 교육감 조치는 사후적 사무처리'라는 판시 취지에 비추어 보면, 학교폐지라는 법적 효과를 낳는 별도의 집행행위가 예정되어 있지 않다고 추론할 수 있다. 교육감 甲이 장차 학생 배치 등 후속조치를 하더라도 이는 이미 조례로 확정된 폐지를 실행하는 사무처리일 뿐 丁의 재학 학교를 없애는 법적 효과를 새로 발생시키는 집행행위가 아니다. 문제의 초·중등교육법시행령(가상) 제15조는 읍·면·동의 장이 취학아동명부를 작성하고 그 조사·작성에 필요한 사항은 교육감이 정하도록 하므로, 이러한 취학관리 절차가 조례를 집행하는 별도의 집행행위라는 반론이 있을 수 있다. 그러나 취학아동명부는 그 해에 만 6세가 되는 아동을 대상으로 학교의 존폐와 무관하게 매년 작성하는 일반적 취학관리 사무여서 이미 다동초등학교에 재학 중인 丁의 법적 지위와는 직접 관계가 없고, 다동초등학교의 폐지라는 법적 효과는 조례의 시행으로 이미 발생하므로, 위 조항은 직접성을 부정할 사유가 되지 않는다.

소결이 사건 개정조례는 별도의 집행행위 없이 다동초등학교를 폐지하므로 직접성이 인정된다.

쟁점 4현재성 — 효력발생 전(2017. 1. 10.) 청구의 적법 여부5점

문제 지문

“이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“※ 별도의 부칙은 없음”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 침해는 현재 발생하고 있어야 하나, 헌법재판소는 청구인들의 권리침해의 우려가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 미래에 대한 것에 불과하고 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되지도 않는 경우에는 현재성이 인정되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2003헌마422 결정). 위 판시는 '침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되는지'를 기준으로 삼고 있으므로, 반대로 장래의 침해가 확실히 예측되는 경우에는 현재성을 인정할 수 있다고 해석된다(판시의 반대해석). 한편 시험 당시 지방자치법 제26조 제8항은 '조례와 규칙은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 지나면 효력을 발생한다'고 정하였다. (지방자치법 제26조 제8항)

사안의 적용이 사건 개정조례는 2016. 12. 31. 공포되었고 별도의 부칙이 없으므로, 지방자치법 제26조 제8항에 따라 공포한 날부터 20일이 지난 때에 효력이 발생한다(2017. 1. 20.경). 丙·丁은 그 전인 2017. 1. 10. 청구하였으므로 청구 시점에는 아직 학교폐지의 효력이 발생하지 않았다. 그러나 조례는 이미 의결·공포되어 내용이 확정되었고, 재의요구도 없었으며, 시행일이 도래하면 다른 조치 없이 다동초등학교가 폐지되는 것이 확실하다. 따라서 丁의 학교가 폐지되는 침해는 단순한 잠재적 우려가 아니라 틀림없이 발생할 것으로 현재 확실히 예측되는 경우에 해당한다. 아울러 헌법재판소 결정 시점에는 이미 조례가 시행되어 침해가 현실화되었을 것이다.

소결효력발생 전 청구이지만 침해가 확실히 예측되므로 현재성이 인정된다.

쟁점 5보충성 — 처분적 조례에 대한 항고소송 가능성과 보충성 원칙의 예외6점

문제 지문

“A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은 2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구하도록 한다. 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제되는 경우에는 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차가 존재하지 아니하므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 그런데 대법원은 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 교육에 관한 조례의 무효확인소송은 시·도 교육감을 피고로 하여야 한다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). 한편 헌법재판소는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없을 때에는 예외적으로 제68조 제1항 단서의 전심절차 이행요건이 배제된다고 한다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용이 사건 개정조례는 다동초등학교를 폐지하는 개별·구체적 효과를 가지므로 위 95누8003 판결의 법리에 따르면 처분적 조례로서 교육감 甲을 피고로 한 무효확인소송(항고소송)의 대상이 될 여지가 있고, 그렇다면 보충성 원칙상 행정소송을 먼저 거쳐야 한다는 반론이 가능하다. 그러나 ① 조례는 원칙적으로 일반·추상적 법규범이어서 어떤 조례가 처분성을 갖는지는 개별 사안에서 법원이 판단하기 전까지 일반 국민으로서는 확실히 알기 어렵고, ② 헌법재판소는 조례 자체로 직접 기본권을 침해받은 자는 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다고 하여 왔으므로(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정), 丙·丁에게 항고소송이 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수 있다. 이는 88헌마22 결정의 예외 법리를 이 사안에 적용한 필자의 판단이다. 반대로 처분적 조례인 이상 항고소송이 명백히 허용되므로 보충성에 반한다는 견해도 가능하나, 그 경우에도 학부모 丙의 자녀교육권 침해를 항고소송에서 다툴 원고적격이 인정될지 불분명하다는 점이 예외 인정의 근거가 된다.

소결처분적 조례로 항고소송이 가능할 여지가 있으나, 구제절차 허용 여부가 객관적으로 불확실하므로 보충성의 예외가 인정되어 바로 헌법소원을 청구할 수 있다.

쟁점 6청구기간·권리보호이익 및 설문 1의 결론4점

문제 지문

“이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙과 丁이 청구한 헌법소원심판의 적법성에 대하여 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 경우에는 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항, 시험 당시 조문). 또 헌법소원은 주관적 권리구제절차이므로 심판 당시 권리보호이익이 있어야 한다. (헌법재판소법 제69조 제1항)

사안의 적용이 사건 개정조례는 2016. 12. 31. 공포되었고 그 효력발생일은 2017. 1. 20.경이다. 丙·丁은 2017. 1. 10. 청구하였으므로, 공포일을 기준으로 하든 효력발생일(기본권 침해 사유가 실제로 발생하는 날)을 기준으로 하든 '안 날부터 90일', '있은 날부터 1년'을 넘지 않았다. 보충성 예외를 인정하여 다른 구제절차를 거치지 않았으므로 단서의 30일 기간은 문제되지 않는다. 다동초등학교가 폐지되면 丁의 재학 학교가 없어지는 불이익이 계속되므로 조례의 위헌 확인으로 이를 회복할 이익(권리보호이익)도 있다.

소결청구기간을 준수하였고 권리보호이익도 있다. 따라서 변호사 대리 요건을 갖춘다는 전제에서 丙과 丁의 헌법소원심판청구는 적법하다.

제1문 2.35점

쟁점 7제한되는 기본권 — 丁의 교육을 받을 권리, 丙의 자녀교육권·학교선택권5점

문제 지문

“A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙과 丁의 기본권 침해 여부에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제31조 제1항은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하고, 같은 조 제2항·제3항은 초등교육의 의무교육과 그 무상을 정한다. 헌법재판소는 '부모의 자녀에 대한 교육권'이 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이라고 하였고(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정), 거주지를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 교육법시행령 규정이 '학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권'의 본질적 내용을 침해하거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 학부모의 학교선택권을 기본권으로 다루었다(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 91헌마204 결정). (대한민국헌법 제31조 제1항)

사안의 적용丁은 다동초등학교에서 의무교육인 초등교육을 받고 있었는데, 학교 폐지로 다른 학교로 옮겨 통학하여야 하므로 통학조건이 변화하는 불이익을 입는다. 이는 이미 형성된 교육여건을 국가가 축소하는 것이어서 교육을 받을 권리의 제한이 문제된다. 丙은 자녀를 어느 학교에서 교육시킬지에 관한 학교선택권과 자녀교육권이 제한된다. 丙·丁이 주장하는 '통학조건의 변화'는 거주이전의 자유 등을 제한하는 것이 아니라 교육 영역의 기본권 문제이므로, 교육을 받을 권리와 부모의 자녀교육권을 중심으로 심사한다.

소결丁의 교육을 받을 권리(헌법 제31조 제1항), 丙의 자녀교육권·학교선택권(헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항)이 제한된다.

쟁점 8심사기준 — 학교교육 영역에서 국가의 형성권과 완화된 비례심사5점

문제 지문

“A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙과 丁의 기본권 침해 여부에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제31조 제6항은 학교교육을 포함한 교육제도와 그 운영 등에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하여, 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. 헌법재판소는 학교교육에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받으며, 학교교육에 관한 한 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가진다고 하였다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). 또 헌법 제31조 제6항의 취지는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침을 최소한 국회가 법률로 규정하라는 것이고, 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형성적 의미의 법률만으로 정하여야 하는 것은 아니다(헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌가27 결정). (대한민국헌법 제31조 제6항)

사안의 적용학교의 설치·폐지와 통폐합은 공교육 제도를 어떻게 배치·운영할지에 관한 문제로서 학교 밖의 사교육 영역이 아니라 '학교교육' 영역에 속한다. 따라서 국가(여기서는 교육·학예 사무를 처리하는 A도)의 교육제도 형성권이 넓게 인정되고, 부모의 교육권은 학교교육 영역에서는 국가의 교육권한과 함께 자녀 교육을 담당하는 지위에 그친다. 그러므로 비례원칙을 적용하되 입법자의 형성의 여지를 존중하는 완화된 심사가 타당하다. 다만 초등교육은 헌법 제31조 제2항·제3항이 직접 의무교육으로 정하고 있으므로, 폐지로 인하여 초등교육을 받는 것 자체가 사실상 불가능해지는 정도라면 엄격하게 보아야 한다(필자의 판단).

소결학교폐지는 학교교육 영역의 제도 형성 문제로서 국가의 폭넓은 형성권이 인정되므로, 완화된 비례심사에 의한다.

쟁점 9형식적 정당성 — 조례에 의한 학교폐지와 법률유보5점

문제 지문

“A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 한다)의 사무로 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치법 제22조(시험 당시)는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 정한다. 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 대법원은 공립초등학교는 공공시설로서 그 설치·폐지에 관하여는 다른 법령에 규정이 없는 경우 지방자치단체인 시·도가 제정하는 조례의 형식으로 정하여야 하고, 그러한 학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결된다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). (지방자치법 제22조)

사안의 적용문제의 지방교육자치에 관한 법률(가상) 제2조는 교육·학예에 관한 사무를 시·도의 사무로 하고, 제20조 제5호는 학교의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 정하며, 지방자치법 제9조 제2항 제5호도 교육에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 예시한다. 따라서 학교의 폐지는 A도의 사무로서 조례로 정할 수 있는 사항이다. 학교폐지가 학생·학부모의 권리를 제한하는 측면이 있어 법률의 위임이 필요하다고 보더라도, 위 법률 규정들이 학교의 설치·폐지를 시·도의 사무로 정하고 있는 이상 조례에 대한 포괄적 위임으로 충분하다. 위 95누7994 판결도 공립초등학교의 폐지를 조례로 정하여야 한다고 보았다. 의결·공포 절차의 하자도 문제에 나타나 있지 않다.

소결이 사건 개정조례는 법령의 범위 안에서 제정되어 법률유보원칙에 위반되지 않는다.

쟁점 10목적의 정당성과 수단의 적합성5점

문제 지문

“A도 교육청 교육감 甲은 교육의 경제적 효율성을 제고하고 인구절벽이라는 시대상황을 정책에 반영하기 위하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“① 전체 재학생수가 10명 미만인 초등학교의 경우 인근 학교와의 적극적인 통·폐합을 추진하고, ② 전체 재학생수가 3명 미만인 경우에는 해당 학교를 폐지하기 위한 작업을 준비하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 제한은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 할 수 있고(헌법 제37조 제2항), 그 제한은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다. 학교교육의 영역에서도 국가가 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수하여야 한다는 것이 헌법재판소의 입장이다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용교육감 甲과 A도는 교육의 경제적 효율성 제고와 인구절벽이라는 학령인구 감소 상황에 대응하기 위하여 소규모 학교를 통폐합·폐지하려 한다. 학생 수가 극히 적은 학교를 유지하면 교원·시설 등 교육재정이 비효율적으로 쓰이고, 또래집단과의 교류나 정상적인 학급 편성이 어려워 교육의 질이 낮아질 수 있으므로, 적정규모 학교를 육성하려는 목적은 공공복리로서 정당하다. 학교를 인근 학교와 통합하는 것은 위 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.

소결목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

쟁점 11침해의 최소성5점

문제 지문

“1. 가동 초등학교 2. 나동 초등학교 3. (삭제)”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리침해의 최소성은 입법목적 달성에 똑같이 효과적인 수단 가운데 기본권을 덜 제한하는 수단을 선택하였는지를 묻는다. 학교교육 영역에서는 국가의 교육제도 형성권이 넓으므로(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정), 국가가 선택한 수단이 명백히 불필요하거나 대안에 비하여 현저히 과도한지를 중심으로 본다. 헌법재판소는 거주지를 기준으로 학교 입학을 제한하는 제도에 관하여 획일적인 제도의 운용에 따른 문제점을 해소하기 위한 여러 가지 보완책이 상당히 마련되어 있다는 점을 들어 학부모의 학교선택권을 과도하게 제한하지 않는다고 보았다(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 91헌마204 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용이 사건 조례는 다동초등학교를 폐지하되 같은 B군 안에 가동·나동초등학교를 존치한다. 따라서 丁은 초등교육을 받을 기회 자체를 잃는 것이 아니라 인근 학교로 옮겨 교육을 계속 받을 수 있다. 분교 전환·복식학급 유지 등 덜 침해적인 대안을 생각할 수 있으나, 이는 소규모 학교의 비효율과 교육여건 문제를 그대로 남기므로 목적 달성에 똑같이 효과적인 수단이라고 보기 어렵다. 다만 문제에는 통학버스 등 통학지원 조치가 나타나 있지 않다. 만약 통학거리가 현저히 늘어나는데도 통학 지원 등 아무런 보완책이 없어 저학년 아동이 사실상 통학할 수 없게 된다면, 초등 의무교육의 실효성이 문제되어 최소성 위반이 될 수 있다(가정적 판단).

소결인근 학교에서 교육을 계속 받을 수 있는 이상, 통학 보완책이 전혀 없는 극단적 경우가 아니라면 침해의 최소성에 반하지 않는다.

쟁점 12법익의 균형성 — 유사 사안(분교 폐지 조례) 판례와의 비교5점

문제 지문

“A도 교육청 교육감 甲은 교육의 경제적 효율성을 제고하고 인구절벽이라는 시대상황을 정책에 반영하기 위하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 경기도 가평군 ○○초등학교 △△분교의 폐지로 인한 교육조건 및 통학조건의 변화, 학교의 적정규모, 폐교로 인하여 지역사회에 미치는 영향 등의 제반 사정을 검토한 후, 분교의 아동들이 본교에서 교육을 받음으로써 발생하는 긍정적인 교육효과를 고려한다면 분교의 폐지로 인한 통학조건이 다소 악화되는 등의 부정적인 효과는 그다지 크다고 할 수 없으므로, 분교 통폐합에 관한 조례가 재량권의 범위를 일탈한 것이라거나 분교 학생들의 교육을 받을 권리 또는 의무교육을 받을 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). (대한민국헌법 제31조 제1항)

사안의 적용위 판결은 행정소송에서 분교 폐지 조례의 위법 여부를 판단한 사례이므로 이 사안에 그대로 적용되는 판시가 아니고, 이하는 그 판단 요소를 이 사안에 옮겨 적용한 필자의 추론이다. 이 사안에서 丙·丁이 입는 불이익은 통학조건의 변화(통학거리·시간의 증가)로서 사실상의 불편에 가깝고, 丁은 인근 학교에서 같은 초등교육을 받을 수 있다. 반면 소규모 학교 통폐합으로 얻는 공익은 교육재정의 효율화, 적정규모 학교에서의 정상적 교육과정 운영과 또래 교류 등 교육의 질 향상으로서 학생 본인에게도 돌아가는 이익이다. 따라서 통학조건의 일부 악화라는 불이익이 위 공익보다 크다고 보기 어렵다.

소결법익의 균형성도 인정된다.

쟁점 13丙의 자녀교육권·학교선택권 침해 여부 및 설문 2의 결론5점

문제 지문

“A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙과 丁의 기본권 침해 여부에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하나, 학교교육에 관한 한 국가는 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하고, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). 거주지를 기준으로 한 학교 배정 제한은 학부모의 학교선택권의 본질적 내용을 침해하거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 않는다(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 91헌마204 결정). (대한민국헌법 제36조 제1항)

사안의 적용학교의 설치·폐지는 학교교육 영역의 문제로서 국가의 교육권한이 부모의 교육권과 병존하는 영역이다. 91헌마204 결정은 거주지 기준 입학 제한에 관한 것이어서 학교 폐지와 사안이 다르지만, 공교육 제도의 배치·운영으로 학부모가 원하는 학교를 고를 수 없게 되는 제한을 학교선택권의 과도한 제한으로 보지 않았다는 점에서 이 사안에 참고가 된다(판시의 유추). 丙은 다동초등학교 대신 인근 학교에 자녀를 보내야 하는 제한을 받지만, 자녀의 교육을 어떻게 형성할지에 관한 丙의 결정 자체를 금지하는 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 목적의 정당성과 비례성이 인정된다. 평등권 측면에서도 다동초등학교 학생과 존치되는 학교 학생의 차별은 학교 규모 등 교육정책상의 기준에 따른 것이라면 합리적 차별로 볼 수 있다(다동초등학교의 재학생 수는 문제에 나타나 있지 않다).

소결이 사건 개정조례는 丁의 교육을 받을 권리와 丙의 자녀교육권·학교선택권을 제한하지만 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로, 丙과 丁의 기본권을 침해하지 않는다. 다만 통학 보완책이 전혀 없어 초등교육을 사실상 받을 수 없게 되는 경우라면 결론이 달라질 수 있다.

제1문 3.15점

쟁점 14권한쟁의심판의 종류와 당사자능력 — 교육감과 소속 지방자치단체 사이의 분쟁6점

문제 지문

“위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“교육감 甲은 A도의 감사계획 통보는 甲의 학교폐지에 관한 권한을 침해하였다고 주장하면서, 2017. 2. 28. 헌법재판소에 A도를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제18조(교육감) ① 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제61조 제1항은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의를 규정하고, 헌법재판소법 제62조 제2항(시험 당시)은 권한쟁의가 지방교육자치에 관한 법률 제2조에 따른 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것인 경우에는 교육감이 제1항 제2호(국가기관과 지방자치단체 간) 및 제3호(지방자치단체 상호간)의 당사자가 된다고 정한다. 헌법재판소는 국가기관 상호간의 권한쟁의에 관한 제62조 제1항 제1호는 예시적 조항으로 해석하였으나(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정), 지방자치단체 '상호간'이란 '서로 상이한 권리주체간'을 의미하고, 지방교육자치에 관한 법률은 교육감을 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 '집행기관'으로 규정하고 있으므로 교육감과 해당 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판은 서로 상이한 권리주체간의 권한쟁의심판청구로 볼 수 없으며, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하는 제62조 제1항 제3호를 예시적으로 해석할 필요성 및 법적 근거가 없으므로, 시·도의 교육·학예에 관한 집행기관인 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련된 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니한다고 판시하였다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌라1 결정). 같은 취지로 지방의회 의원과 지방의회 의장 간의 내부적 분쟁도 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속하지 않는다고 하였다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11 결정). (헌법재판소법 제62조 제2항)

사안의 적용청구인 甲은 A도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관인 교육감이고(문제의 지방교육자치에 관한 법률 제18조 제1항), 피청구인은 A도이다. 甲이 제62조 제2항에 따라 당사자가 될 수 있는 경우는 교육·학예 사무에 관하여 A도가 국가기관 또는 '다른' 지방자치단체와 다투는 경우이지, 자신이 속한 A도 자체를 상대로 다투는 경우가 아니다. 이 사건은 A도의 집행기관인 교육감 甲과 A도(그 집행기관인 도지사 乙의 감사계획 통보) 사이의 다툼으로서, 동일한 권리주체 내부의 기관 간 분쟁에 불과하다. 사실관계(도지사의 교육청 감사계획 통보에 대하여 교육감이 소속 도를 상대로 청구)도 2014헌라1 결정의 사안과 구조가 같다.

소결교육감 甲과 A도 사이의 분쟁은 지방자치단체 내부의 분쟁으로서 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 유형에 속하지 않으므로, 甲은 이 사건에서 당사자능력이 없다.

쟁점 15청구인적격 — 권한침해의 가능성(학교폐지 권한의 귀속)5점

문제 지문

“A도의 감사계획 통보는 甲의 학교폐지에 관한 권한을 침해하였다고 주장하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리권한쟁의심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 대법원은 공립초등학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결되는 것이며, 지방교육자치에 관한 법률에서 조례안의 작성 및 학교의 설치·폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 규정하고 있더라도 그 규정을 시·도 교육감이 학교의 설치·폐지에 관한 결정 자체를 할 권한이 있는 것이라고 볼 수 없다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). (헌법재판소법 제61조 제2항)

사안의 적용甲은 A도의 감사계획 통보가 '甲의 학교폐지에 관한 권한'을 침해하였다고 주장한다. 그러나 위 판시에 따르면 학교 폐지에 관한 결정 권한은 조례를 의결하는 지방의회에 있고, 문제의 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제5호가 학교의 폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 정하고 있더라도 이는 조례안 작성·제출, 조례 공포 후 사후적 사무처리 등 집행 권한을 뜻할 뿐이다. 더구나 乙의 행위는 업무 추진 실태에 대한 감사실시계획의 '통보'에 그치므로, 그 자체로 甲의 법적 권한을 박탈하거나 행사를 방해하는 법적 효과가 있는지도 의문이다. 설령 당사자능력을 인정하더라도 甲이 주장하는 권한이 침해될 가능성은 인정하기 어렵다(가정적 판단).

소결가정적으로 보더라도 학교폐지 결정권은 교육감의 권한이 아니므로 권한침해의 가능성이 인정되기 어렵다.

쟁점 16청구기간 및 설문 3의 결론4점

문제 지문

“위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2017. 2. 28. 헌법재판소에 A도를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“교육감 甲의 권한쟁의심판청구의 적법성에 대하여 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(헌법재판소법 제63조, 시험 당시 조문). (헌법재판소법 제63조 제1항)

사안의 적용乙은 2017. 1. 8. 감사실시계획을 통보하였고 甲은 2017. 2. 28. 청구하였다. 통보일에 이를 알았다고 보더라도 51일째에 청구하였으므로 60일·180일의 청구기간은 준수하였다. 그러나 청구기간을 지켰더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건은 교육감과 소속 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁으로서 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 않는다.

소결甲의 권한쟁의심판청구는 청구기간은 준수하였으나 당사자능력이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌라1 결정).

제1문 4.(1)10점

쟁점 17자치사무와 기관위임사무의 구별기준 및 조례제정 범위5점

문제 지문

“교육부장관 戊는 위 학교폐지사무는 조례의 제정대상이 아니라고 주장한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“제19조(국가행정사무의 위임) 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육·학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한정되고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단할 때 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결). (지방자치법 제9조 제1항)

사안의 적용교육부장관 戊는 학교폐지사무가 조례의 제정대상이 아니라고 주장하는데, 이는 학교폐지사무가 국가사무로서 교육감에게 위임된 기관위임사무라는 주장으로 이해된다. 문제의 지방교육자치에 관한 법률(가상) 제19조는 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 교육·학예 사무를 교육감에게 위임하도록 하므로, 학교폐지사무가 이러한 국가위임사무인지, 아니면 같은 법 제2조의 시·도 사무(자치사무)인지를 위 기준에 따라 판단하여야 한다.

소결학교폐지사무의 성격은 법령의 규정 형식·취지를 우선으로 하여 전국적 통일처리의 필요, 경비부담과 최종 책임귀속 주체를 함께 고려하여 판단한다.

쟁점 18학교폐지사무의 법적 성격 — 시·도의 자치사무5점

문제 지문

“학교폐지사무의 법적 성격을 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 한다)의 사무로 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 공립초등학교는 공공시설로서 그 설치·폐지에 관하여는 다른 법령에 규정이 없는 경우 지방자치단체인 시·도가 제정하는 조례의 형식으로 정하여야 하고, 그러한 학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결된다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). 또 교육부장관이 정한 기본적인 교육과정 외의 교육내용에 관한 결정은 전국적으로 통일하여 규율되어야 할 사무가 아니라 각 지역과 학교의 실정에 맞는 규율이 허용되는 사무로서, 지방자치법 제9조 제2항 제5호가 지방자치단체의 사무로 예시한 교육에 관한 사무에 속한다고 하였다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결). (지방자치법 제9조 제2항)

사안의 적용① 규정 형식과 취지: 문제의 지방교육자치에 관한 법률 제2조는 교육·학예에 관한 사무를 '시·도의 사무'로 하고, 제20조 제5호는 학교의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 규정하며, 지방자치법 제9조 제2항 제5호는 교육에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 예시한다. 학교폐지사무를 국가가 위임한다는 규정(제19조에 해당하는 개별 위임규정)은 보이지 않는다. ② 사무의 성질: 어느 초등학교를 존치·폐지할지는 지역의 학령인구, 통학 여건, 지역사회 사정에 따라 달라지는 문제로서 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 사무가 아니다. ③ 위 95누7994 판결도 공립초등학교의 폐지를 시·도의 조례로 정할 사항으로 보았다. 2013추98 판결은 인권교육 편성에 관한 판단이어서 학교폐지와 사안이 다르나, 지역 실정에 맞는 규율이 허용되는 교육 사무를 자치사무로 본 판단 기준은 이 사안에도 같이 적용할 수 있다(판시의 유추). 경비부담 주체에 관하여는 문제에 사실이 없으나, 학교 설치·운영 경비를 시·도 교육비특별회계가 부담한다면 자치사무라는 결론을 뒷받침한다(가정적 판단).

소결학교폐지사무는 A도의 교육·학예에 관한 자치사무이므로 조례의 제정대상이 되고, 戊의 주장은 타당하지 않다.

제1문 4.(2)10점

쟁점 19지방의회 의결에 대한 재의요구지시와 재의결에 대한 대법원 제소5점

문제 지문

“이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 “지방자치단체의 장”또는 “시·도지사”는 “교육감”으로, “지방자치단체의 사무”는 “지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무”로, “자치사무”는 “교육·학예에 관한 자치사무”로, “행정안전부장관”·“주무부장관” 및 “중앙행정기관의 장”은 “교육부장관”으로 본다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“위 조례에 대한 戊의 지방자치법상 쟁송수단을 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치법 제172조(시험 당시) 제1항은 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대하여는 주무부장관이 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다고 정한다. 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 지방자치단체의 장은 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있고(제3항), 주무부장관은 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하면 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다(제4항 내지 제6항). 문제의 지방교육자치에 관한 법률 제3조는 교육·학예 사무에 관하여 지방자치법을 준용하면서 '지방자치단체의 장'을 '교육감'으로, '주무부장관'을 '교육부장관'으로 보도록 한다. (지방자치법 제172조 제1항)

사안의 적용戊는 교육부장관으로서 A도 의회의 학교설치 조례 개정 의결이 법령에 위반된다고 판단하면, 교육감 甲에게 재의를 요구하도록 지시할 수 있다. 다만 이 수단은 甲이 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 재의를 요구할 수 있을 때에만 의미가 있다. 이 사건 조례는 이미 2016. 12. 31. 공포되었고 어떠한 재의요구도 없었으므로, 재의요구→재의결→제소(제1항 내지 제6항)의 통상 경로는 사용할 수 없다. 또 지방자치법 제169조의 시정명령·취소는 '지방자치단체의 장의 명령이나 처분'을 대상으로 하므로 지방의회가 의결한 조례 자체를 다투는 수단이 되지 못한다.

소결재의요구가 없었고 조례가 이미 공포되었으므로 재의요구지시와 재의결에 대한 제소(제172조 제1항 내지 제6항)는 이 사안에서 활용할 수 없다.

쟁점 20공포된 조례에 대한 교육부장관의 대법원 직접 제소(제172조 제7항)와 그 한계5점

문제 지문

“이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 조례가 현재로서는 시기상조임을 지적하며 문제를 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치법 제172조 제7항(시험 당시)은 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관으로부터 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의요구지시를 받기 전에 그 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관은 제1항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다고 정한다. 대법원은 교육감이 교육부장관의 재의요구 요청을 거부하여 조례안이 공포된 경우 교육부장관이 조례안의 법령 위반 여부에 관하여 대법원에 직접 제소할 수 있다고 하였고(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016추5018 판결), 주무부장관이 제172조 제7항에 따라 직접 제소한 조례안의결 무효확인소송의 심리대상은 주무부장관이 재의요구 요청에서 이의사항으로 지적한 것에 한정된다고 하였다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결). (지방자치법 제172조 제7항)

사안의 적용이 사건은 조례안이 재의요구지시 없이 공포된 경우이므로, 戊는 제172조 제7항 괄호 부분에 따라 '법령 위반'을 이유로 재의요구지시를 한 뒤(이미 공포된 경우에도 재의요구지시를 받기 전에 공포한 경우에 포함된다) 甲이 재의를 요구하지 않으면 A도 의회를 피고로 대법원에 조례안의결 무효확인의 소를 직접 제기하고 집행정지결정을 신청할 수 있다. 이때 소송의 심리대상은 재의요구지시에서 지적한 이의사항(학교폐지사무가 조례 제정대상이 아니라는 점)에 한정된다. 다만 ① 제7항은 '법령 위반'만을 사유로 하므로 도지사 乙이 지적한 '시기상조'와 같은 공익 판단은 제소 사유가 되지 않고, ② 제소는 제1항의 기간(甲이 의결사항을 이송받은 날부터 20일)이 지난 날부터 7일 이내에 하여야 한다. 문제에는 이송일이 나타나 있지 않으나, 의장은 의결된 날부터 5일 이내에 이송하여야 하므로(지방자치법 제26조 제1항) 2016. 12. 20. 의결된 이 사건 조례안은 늦어도 2016. 12. 25.까지 이송되었다고 보면, 직접 제소는 늦어도 2017. 1. 21.경(그날은 토요일이므로 기간 말일 연장을 적용하면 2017. 1. 23.)까지 하여야 한다. 그 기간이 지났다면 지방자치법상 쟁송수단은 더 이상 없다. 나아가 본안에서도 설문 4.(1)에서 본 바와 같이 학교폐지사무는 자치사무로서 조례의 제정대상이므로 戊의 청구는 이유 없어 기각될 것이다.

소결戊는 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 따라 준용되는 지방자치법 제172조 제7항에 의하여 재의요구지시 후 대법원에 직접 제소하고 집행정지결정을 신청할 수 있으나, 제소기간의 제한을 받고, 학교폐지사무가 자치사무인 이상 청구는 기각될 것이다.

제2문 1.15점

쟁점 21항고소송의 대상인 '처분'의 개념과 판단기준5점

문제 지문

“관할 세무서장은 甲, 乙 및 丙의 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사 결정 및 이에 따른 통지 후 2016. 5. 20. 재조사를 실시하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 취소소송의 대상적격은 인정되는가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 대상은 '처분등', 곧 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조). 처분의 개념에 관하여 실체법상 개념설(일원설)과 쟁송법상 개념설(이원설)이 대립하나, 판례는 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 되는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 행정처분이 '행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위'라는 점을 염두에 두고 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다고 한다 (대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용관할 세무서장은 국세기본법상 세무조사권을 가진 행정청으로서 甲이라는 특정인에 대하여 같은 세목·같은 과세기간에 대한 재조사를 결정·통지하고 이를 실시하였다. 따라서 재조사는 특정 납세자에 대한 구체적 사실에 관한 법집행의 성격을 가지며, 남는 문제는 그것이 甲의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사인지이다.

소결재조사는 행정청이 특정인에게 하는 구체적 법집행이므로, 처분성은 권리·의무에 대한 직접적 영향 여부로 판단한다.

쟁점 22세무조사결정(재조사결정)의 처분성5점

문제 지문

“관할 세무서장은 甲, 乙 및 丙의 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사 결정 및 이에 따른 통지 후 2016. 5. 20. 재조사를 실시하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제81조의17(납세자의 협력의무) 납세자는 세무공무원의 적법한 질문·조사, 제출명령에 대하여 성실하게 협력하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“5. ｢소득세법｣·｢법인세법｣ 등 세법의 질문·조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대하여 거짓으로 진술을 하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 세무조사결정이 있으면 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 필요한 최소한의 범위에서 행하여져야 하고 특히 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해하고 자의적 세무조사의 위험이 있어 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 개개의 과태료 처분이나 조사 종료 후의 과세처분만 다투게 하기보다 세무조사결정을 다투게 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 들어, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다고 한다 (대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결). (국세기본법 제81조의4 제2항)

사안의 적용관할 세무서장은 甲에 대하여 재조사 결정을 하고 이를 통지하였다. 이 결정으로 甲은 세무공무원의 적법한 질문·조사·제출명령에 성실하게 협력할 의무를 지고(국세기본법 제81조의17, 문제의 참조조문), 질문에 거짓으로 진술하거나 직무집행을 거부·기피하면 과태료 제재를 받는다(조세범 처벌법 제17조 제5호, 문제의 참조조문). 사전통지를 받은 납세자에게 연기신청 제도가 마련되어 있다는 점(국세기본법 제81조의7 제2항)도 조사결정·통지가 상대방의 법적 지위에 영향을 주는 단계임을 보여 준다. 더구나 이 사건은 원칙적으로 금지되는 같은 세목·같은 과세기간에 대한 재조사로서, 위 판례가 특히 사전 통제의 필요성을 강조한 유형에 정확히 해당한다.

소결甲에 대한 재조사 결정은 수인의무를 발생시키는 공권력 행사로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.

쟁점 23재조사 실시 자체 — 계속적 성격의 권력적 사실행위5점

문제 지문

“재조사 결정 및 이에 따른 통지 후 2016. 5. 20. 재조사를 실시하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲, 乙 및 丙은 세무조사로서의 재조사에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리질문·검사 등 조사행위 그 자체는 사실행위이지만, 행정청이 우월적 지위에서 상대방에게 일방적으로 수인을 강제하고 그 효과가 일정 기간 계속되는 공권력적 사실행위는 처분에 해당할 수 있다. 판례는 교도소장이 수형자를 '접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자'로 지정한 행위가 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 공권력적 사실행위의 성격을 갖고, 효과가 일회적이 아니라 장기간 지속되며 수인을 강제하는 성격을 가진다는 이유로 처분에 해당한다고 본 원심을 수긍하였다 (대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용위 판결(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결)은 수형자 접견 제한에 관한 사안이므로, 이를 세무조사에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 그 판단 요소를 차용한 추론이다. 재조사는 세무조사로서 통상 질문·검사 등이 일정 기간 이루어지는 것으로(문제는 2016. 5. 20. 재조사를 실시하였다고만 한다), 甲은 협력의무와 과태료 제재(조세범 처벌법 제17조 제5호) 아래 이를 수인할 수밖에 없다. 따라서 재조사 실시행위도 수인의무를 수반하는 계속적 권력적 사실행위로서 처분성을 인정할 여지가 크고, 결정·통지와 실시를 하나의 '세무조사로서의 재조사'로 파악하여 그 취소를 구하는 甲의 소는 대상적격을 갖춘다. 다만 문제에 조사기간이 언제 끝났는지는 나타나 있지 않으므로, 만약 조사가 종료되었다면 대상적격과 별개로 협의의 소의 이익이 문제될 수 있다(설문은 대상적격만 묻는다).

소결甲의 취소소송은 세무조사결정(재조사결정) 및 그에 따른 재조사를 대상으로 하는 것으로서 대상적격이 인정된다.

제2문 2.20점

쟁점 24국가배상책임의 요건과 '법령 위반'의 의미5점

문제 지문

“甲은 연이은 세무조사로 인하여 법무법인으로서의 이미지가 실추되었다고 생각하고 국가배상청구소송을 제기하고자 한다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 1.에 의한 취소소송에서 甲의 소송상 청구가 인용되어 그 판결이 확정된 것을 전제로 할 때 국가배상청구소송에서의 위법성 인정 여부를 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리국가배상법 제2조 제1항에 따라 국가는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때 배상책임을 진다. 요건은 ① 공무원 ② 직무집행 ③ 고의·과실 ④ 법령 위반 ⑤ 손해와 인과관계이다. 판례는 '법령 위반'이란 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 한다 (대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용관할 세무서장 및 소속 세무공무원은 국가공무원으로서 세무조사라는 직무를 집행하였으므로 ①②는 문제되지 않는다. 쟁점은 재조사가 확정된 취소판결로 위법함이 확정되었다는 사정이 국가배상법상 '법령 위반'을 곧바로 충족시키는지, 그리고 고의·과실을 어떻게 볼 것인지이다.

소결재조사가 국가배상법상 위법한지는 '객관적 정당성 결여'라는 기준으로 판단한다.

쟁점 25취소판결의 기판력이 국가배상소송에 미치는지 — 학설5점

문제 지문

“위 1.에 의한 취소소송에서 甲의 소송상 청구가 인용되어 그 판결이 확정된 것을 전제로 할 때 국가배상청구소송에서의 위법성 인정 여부를 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보면, 인용판결이 확정되면 '처분이 위법하다'는 판단에 기판력이 생긴다. 국가배상소송에 대한 영향에 관하여 ① 항고소송의 위법과 국가배상의 위법을 같은 개념(협의의 행위위법)으로 보아 기판력이 미친다는 기판력 긍정설, ② 국가배상의 위법을 피침해이익·침해행위의 태양 등을 종합한 넓은 개념(상대적 위법성) 또는 결과불법으로 보아 기판력이 미치지 않는다는 기판력 부정설, ③ 인용판결의 기판력은 미치나 기각판결의 기판력은 미치지 않는다는 제한적 긍정설이 대립한다. (행정소송법 제30조 제1항)

사안의 적용甲의 취소소송은 인용되어 확정되었으므로, 기판력 긍정설에 따르면 국가배상소송의 수소법원은 재조사가 위법하다는 판단에 구속되어 위법성 요건이 충족된다. 기판력 부정설에 따르면 법원은 국가배상법의 독자적 기준에 따라 위법성을 다시 판단한다. 국가배상의 위법을 넓게 보는 판례의 태도(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결)에 비추면, 인용판결이 있는 이 사안에서는 어느 견해에 의하더라도 '법령 위반'이 인정될 가능성이 높다.

소결인용판결이 확정된 경우 법령 위반(위법성) 요건은 사실상 충족되며, 학설의 차이는 고의·과실 판단에서 드러난다.

쟁점 26판례 — 취소판결만으로 곧바로 불법행위가 되지는 않는다(객관적 정당성 상실)5점

문제 지문

“위 1.에 의한 취소소송에서 甲의 소송상 청구가 인용되어 그 판결이 확정된 것을 전제로 할 때 국가배상청구소송에서의 위법성 인정 여부를 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“재조사 이유에 대해 과거 위 각 법인에서 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었기 때문이라고 밝혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상책임의 요건을 충족한다고 하며, 객관적 정당성 상실 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무·정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지에 의하여 판단한다 (대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결; 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용판례에 따르면 甲의 승소 확정판결은 재조사의 위법성을 확정하지만, 그것만으로 국가배상책임이 성립하지는 않고, 세무공무원이 보통 일반의 공무원을 기준으로 객관적 주의의무를 결하여 재조사가 객관적 정당성을 상실하였는지를 따로 심리한다. 고려 요소로는 ① 피침해이익이 법무법인의 영업의 자유·신용이라는 점, ② 원칙적으로 금지된 같은 세목·같은 과세기간에 대한 재조사라는 점, ③ 재조사의 계기가 전 직원의 제보라는 점, ④ 甲 측이 재조사 발동에 관여한 사정이 문제에 나타나 있지 않다는 점 등이 있다.

소결취소판결의 확정만으로 국가배상책임이 바로 인정되지는 않고, 객관적 정당성 상실 여부를 따로 판단하여야 한다.

쟁점 27사안의 포섭 — 취소 사유에 따른 위법성·과실 판단5점

문제 지문

“재조사 이유에 대해 과거 위 각 법인에서 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었기 때문이라고 밝혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 헌법재판소는 2017. 12. 29. 동 조항에 대하여 위헌결정을 내렸다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 연이은 세무조사로 인하여 법무법인으로서의 이미지가 실추되었다고 생각하고 국가배상청구소송을 제기하고자 한다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 형벌에 관한 법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였더라도 위헌 선언 전 그 법령에 기초하여 수사·공소제기·유죄판결이 이루어졌다는 사정만으로 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위가 된다고 볼 수는 없다고 하였다 (대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결). 다만 이 판결은 출제 후 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결로 그 견해에 배치되는 범위에서 변경되었다. 위 전원합의체 판결은 공무원의 직무행위가 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 하면서, 위헌·무효임이 명백한 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은 전체적으로 보아 객관적 주의의무를 소홀히 하여 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 보았다. (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용① 만약 甲의 취소판결이 '제보 자료가 재조사 요건을 충족하지 못하였다'는 사유, 곧 법률이 정한 요건을 갖추지 못한 채 원칙적으로 금지된 재조사를 강행하였다는 사유에 기한 것이라면, 재조사 금지의 취지가 납세자의 영업의 자유 보호에 있는 점에서 세무공무원은 보통 일반의 공무원에게 요구되는 주의의무를 다하지 않은 것으로서 재조사는 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있다. ② 반면 만약 취소의 사유가 재조사 근거조항에 대한 2017. 12. 29. 위헌결정뿐이라면, 세무공무원은 당시 유효하던 법률에 따라 직무를 수행한 것이다. 위 판결(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결)은 형벌법규와 수사·재판 직무에 관한 것이므로 이를 세무조사에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이고, 출제 당시에는 이 논리에 따라 고의·과실을 인정하기 어렵다고 볼 수 있었다. 그러나 위 판결은 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결로 변경되었으므로, 현행 판례에 따르면 '당시 유효한 법률에 따랐다'는 사정만으로 결론을 내릴 수 없고, 재조사라는 직무행위가 전체적으로 객관적 정당성을 상실하였는지를 종합하여 판단하여야 한다. 위 전원합의체 판결은 위헌·무효임이 명백한 긴급조치 제9호에 관한 것인데, 이 사안의 근거조항은 위헌결정 전까지 그 위헌성이 객관적으로 명백하였다고 보기 어렵고(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조), 세무공무원은 그 조항의 문언에 따라 제보 자료를 근거로 재조사를 하였다. 따라서 종합 판단에 의하더라도 재조사가 객관적 정당성을 상실하였다고 보기 어려워 국가배상책임이 부정될 가능성이 크다(필자의 판단). ③ 甲이 법무법인으로서의 이미지가 실추되었다고 생각하는 부분은 비재산적 손해(위자료)의 문제이므로 위법성과 별도로 손해 및 상당인과관계가 증명되어야 한다.

소결甲의 확정 인용판결로 재조사의 위법성 자체는 인정되나, 판례에 따르면 국가배상책임은 재조사가 객관적 정당성을 상실하였는지에 따라 결정된다. 요건 흠결을 이유로 한 취소라면 이를 긍정할 수 있고, 근거조항의 위헌만을 이유로 한 취소라면, 현행 판례(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결)에 따라 직무행위 전체의 객관적 정당성 상실 여부를 종합 판단하더라도 위헌결정 전 근거조항의 위헌성이 명백하지 않았던 이상 객관적 정당성 상실이 부정될 가능성이 크다.

제2문 3.20점

쟁점 28위헌결정의 효력 — 장래효 원칙과 예외적 소급효5점

문제 지문

“이에 헌법재판소는 2017. 12. 29. 동 조항에 대하여 위헌결정을 내렸다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 위 헌법재판소의 위헌결정의 효력을 자신의 취소소송에서 주장할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제2항). 형벌에 관한 법률조항만 소급하여 효력을 상실한다(같은 조 제3항). 헌법재판소는 비형벌법규의 장래효 원칙은 법적 안정성·신뢰보호에 의하여 정당화되지만, 구체적 규범통제의 실효성 보장을 위하여 ① 위헌제청의 계기를 부여한 당해 사건, ② 위헌결정 전 동종의 위헌제청 또는 제청신청을 한 사건, ③ 따로 위헌제청신청을 하지 않았지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에는 소급효를 인정하여야 하고, 나아가 권리구제의 구체적 타당성 요청이 현저하고 법적 안정성을 해칠 우려가 없는 경우에도 소급효를 인정할 수 있다고 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). (헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용국세기본법 제81조의4 제2항 제1호는 재조사 요건을 정한 조항으로서 형벌조항이 아니므로, 2017. 12. 29. 위헌결정으로 원칙적으로 결정일부터 효력을 상실한다. 따라서 2016. 5. 20. 실시된 재조사에 이 위헌결정의 효력이 미치려면 예외적 소급효가 인정되어야 한다.

소결근거조항은 원칙적으로 2017. 12. 29.부터 장래를 향하여 효력을 잃으므로, 甲이 위헌결정을 주장하려면 소급효가 미치는 사건에 해당하여야 한다.

쟁점 29소급효가 미치는 사건의 범위 — 당해·동종·병행·일반사건5점

문제 지문

“위 乙의 취소소송 계속 중, 乙은 재조사의 법적 근거인 ｢국세기본법｣ 제81조의4 제2항 제1호가 ‘조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우’라고만 규정하여”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲, 乙 및 丙은 세무조사로서의 재조사에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 헌법재판소의 위헌결정의 효력을 자신의 취소소송에서 주장할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 위헌결정의 효력이 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 동종의 위헌 여부에 관하여 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 제청신청을 한 경우의 당해 사건, 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 하여 헌법재판소보다 소급효의 범위를 넓게 본다 (대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결; 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결). (헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용위헌제청을 신청한 사람은 乙이므로 乙의 취소소송이 당해 사건이다. 甲은 위헌제청신청을 하지 않았으나, 재조사에 대한 취소소송을 제소기간 내에 제기하였고, 위헌결정일인 2017. 12. 29. 당시 그 소송이 법원에 계속 중이었던 것으로 본다(계속 중이라는 점은 문제에 명시되어 있지 않으나, 설문 3.이 '자신의 취소소송에서' 주장할 수 있는지를 묻고 설문 2.가 甲의 승소 확정을 전제로 하고, 설문 3.은 그 확정 전 단계에서의 주장 가부를 묻는 것으로 본다). 따라서 甲의 소송은 헌법재판소 결정례가 말하는 '병행사건'에 해당한다.

소결甲의 취소소송은 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 병행사건으로서 헌법재판소와 대법원 어느 쪽 기준에 의하더라도 소급효가 미치는 범위에 들어간다.

쟁점 30재판의 전제성 — 근거조항이 甲 사건에 적용되는지5점

문제 지문

“재조사 이유에 대해 과거 위 각 법인에서 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었기 때문이라고 밝혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1. 조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리병행사건으로 소급효가 미치려면 위헌으로 결정된 법률조항이 그 사건 '재판의 전제'가 되어야 한다. 재판의 전제성이란 ① 구체적 사건이 법원에 계속 중이고 ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며 ③ 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하고, 다른 내용의 재판에는 주문이 달라지는 경우뿐 아니라 재판의 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). (헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용甲의 취소소송은 재조사의 위법성을 다투는 것이고, 관할 세무서장은 재조사 이유로 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었다는 점, 곧 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호의 사유를 내세웠다. 따라서 위 조항은 재조사의 직접 근거로서 甲 사건에 적용되고, 그 효력이 소급하여 상실되면 재조사는 법률상 근거를 잃어 위법하게 되므로 재판의 결론이 달라진다.

소결근거조항은 甲의 취소소송에서 재판의 전제가 되므로 위헌결정의 소급효가 甲 사건에 미친다.

쟁점 31소급효 제한 법리의 적용 여부와 결론5점

문제 지문

“甲, 乙 및 丙은 세무조사로서의 재조사에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 헌법재판소의 위헌결정의 효력을 자신의 취소소송에서 주장할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 위헌결정의 효력이 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 다른 법리에 의하여 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있다고 하면서 (대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결), 위헌결정 이후 제소된 일반사건에서 권리구제라는 구체적 타당성 요청보다 종래 법령에 의하여 형성된 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월한 경우에 소급효를 제한하였다 (대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결). (헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용위 소급효 제한 판례는 위헌결정 이후 제소된 일반사건이나 이미 완결된 법률관계에 관한 것이다. 甲 사건은 위헌결정 당시 이미 계속 중이던 병행사건이고, 재조사의 위법을 다투는 甲의 권리구제 요청에 비하여 재조사에 관하여 형성된 보호가치 있는 제3자의 신뢰나 법적 안정성의 요청이 현저히 우월하다고 볼 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 甲 사건에서 소급효를 제한할 사유는 없다. 재조사 당시 근거조항이 유효하였다는 사정, 곧 처분의 위법성 판단 기준시는 처분시라는 점은 소급효가 인정되는 이상 장애가 되지 않는다.

소결甲은 자신의 취소소송에서 2017. 12. 29. 위헌결정의 효력을 주장할 수 있고, 법원은 재조사가 소급하여 효력을 잃은 법률조항에 근거한 것으로 보아야 한다.

제2문 4.20점

쟁점 32재조사 금지 원칙과 예외사유의 엄격해석5점

문제 지문

“법무법인 甲, 乙 및 丙은 2015. 3. 3. 정기세무조사의 대상이 되어 2014 사업연도의 법인세 신고 및 납부내역에 대한 세무조사를 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“관할 세무서장은 甲, 乙 및 丙의 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사 결정 및 이에 따른 통지 후 2016. 5. 20. 재조사를 실시하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리세무공무원은 법정 예외사유가 없으면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다(국세기본법 제81조의4 제2항). 판례는 같은 세목 및 과세기간에 대한 거듭된 세무조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성 등을 심각하게 침해하고 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있다고 하고, 당초 조사와 내용이 중첩되지 않더라도 같은 세목·같은 과세기간에 대한 세무조사는 원칙적으로 금지되는 재조사라고 한다 (대법원 2015. 2. 26. 선고 2014두12062 판결). 또한 세무조사의 적법요건으로서 객관적 필요성·최소성·권한남용 금지를 정한 같은 조 제1항은 그 자체로 구체적인 법규적 효력을 가진다 (대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). (국세기본법 제81조의4 제2항)

사안의 적용관할 세무서장은 2015. 3. 3. 정기세무조사로 甲의 2014 사업연도 법인세를 조사한 뒤 2016. 5. 20. 같은 세목·같은 과세기간에 대하여 다시 조사하였으므로, 이는 국세기본법 제81조의4 제2항이 원칙적으로 금지하는 재조사에 해당한다. 따라서 재조사는 같은 항 각 호의 예외사유가 있는 경우에만 적법하다.

소결甲에 대한 2016. 5. 20. 조사는 금지되는 재조사에 해당하므로, 예외사유가 엄격하게 인정되어야 적법하다.

쟁점 33'조세탈루의 혐의' 자료 — 제보 자료의 객관성·합리성5점

문제 지문

“1. 조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“재조사 이유에 대해 과거 위 각 법인에서 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었기 때문이라고 밝혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 재조사가 예외적으로 허용되는 '조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'란 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우로 엄격히 제한되어야 하므로, 객관성과 합리성이 뒷받침되지 않는 한 탈세제보가 구체적이라는 사정만으로는 여기에 해당한다고 보기 어렵다고 한다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결). (국세기본법 제81조의4 제2항 제1호)

사안의 적용문제의 참조조문은 '조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우'라고 하여 위 판례가 해석한 조문('명백한 자료')보다 문언이 넓다. 그러나 재조사 금지의 취지가 같으므로 같은 엄격해석이 요구된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 관할 세무서장은 과거 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었다고 밝혔으나, 이는 세무서장의 주장이고 그 자료가 탈루사실을 확인할 상당한 개연성을 객관성·합리성 있게 뒷받침하는지는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 제보가 그 직원들이 위법하게 반출한 자료에 기초하였거나 탈루사실을 확인할 상당한 개연성을 뒷받침하지 못한다면 제1호의 사유는 인정되지 않는다. 나아가 설문 3.의 위헌결정의 소급효가 미치는 경우에는 제1호 자체가 소급하여 효력을 잃으므로 재조사는 법률상 근거가 없게 된다.

소결제보로 확보하였다는 자료가 객관성·합리성을 갖추지 못하였다면 재조사는 예외사유를 충족하지 못하여 위법하고, 어느 경우든 위헌결정의 소급효가 미치는 범위에서는 근거조항 자체가 없어 위법하다.

쟁점 34위법한 재조사에 기초한 과세처분의 위법성5점

문제 지문

“관할 세무서장은 재조사 결과 甲, 乙 및 丙의 법인세 탈루사실이 인정된다고 보아 甲과 乙에 대해서는 2017. 1. 10., 丙에 대해서는 2017. 11. 3. 증액경정된 조세부과처분을 각각 발령하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 재조사에 근거하여 발령된 甲에 대한 2017. 1. 10.자 조세부과처분은 적법한가? (단, 하자승계 논의는 제외함)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 중복세무조사금지 원칙을 위반한 때에는 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재한다고 보아, 금지되는 재조사에 기하여 과세처분을 하는 것은 단순히 당초 과세처분의 오류를 경정하는 경우에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법하고, 과세관청이 그 재조사로 얻은 과세자료를 과세처분의 근거로 삼지 않았다거나 이를 배제하고서도 동일한 과세처분이 가능한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 한다 (대법원 2017. 12. 13. 선고 2016두55421 판결). 같은 세목·같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초한 부가가치세부과처분이 위법하다고 한 원심을 수긍한 예도 있다 (대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결). (국세기본법 제81조의4 제2항)

사안의 적용甲에 대한 2017. 1. 10.자 증액경정처분은 위 재조사 결과 탈루사실이 인정된다고 보아 발령되었다. 앞서 본 바와 같이 재조사가 예외사유 없이 이루어진 금지된 재조사라면, 위 처분은 단순한 오류 경정에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법하고, 과세관청이 재조사 외의 자료로도 같은 처분을 할 수 있었다는 주장으로 위법성이 치유되지 않는다. 설문은 하자승계 논의를 제외하므로, 여기서는 재조사의 위법을 과세처분 자체의 절차적 하자로 보는 판례의 구성에 따른다.

소결甲에 대한 조세부과처분은 위법한 재조사에 기초한 것으로서 중대한 절차적 하자가 있어 위법하다.

쟁점 35근거조항 위헌결정과 甲에 대한 부과처분의 하자의 정도5점

문제 지문

“위 재조사에 근거하여 발령된 甲에 대한 2017. 1. 10.자 조세부과처분은 적법한가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 헌법재판소는 2017. 12. 29. 동 조항에 대하여 위헌결정을 내렸다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 처분 후에 근거법률이 위헌으로 결정되면 결과적으로 처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있게 되나, 위헌결정 전에는 법률의 위헌성이 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니고, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 한다 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결). (헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용甲에 대한 부과처분은 위헌결정(2017. 12. 29.) 전인 2017. 1. 10.에 발령되었다. 문제에는 甲이 이 부과처분에 대하여 불복하였다는 사정이 없으므로, 만약 甲이 불복기간 안에 다투지 않아 처분이 확정되었다면 위헌결정의 소급효는 이 부과처분에 미치지 않는다. 그러나 이는 처분의 하자를 쟁송으로 다툴 수 있는지의 문제이고, 처분이 위법하다는 평가 자체(설문 4.의 '적법성')를 바꾸지는 않는다. 위법의 근거는 위헌결정과 별개로 이미 존재하는 재조사 금지 원칙 위반이다.

소결甲에 대한 2017. 1. 10.자 부과처분은 금지된 재조사에 기초한 것으로서 위법하다(하자는 원칙적으로 취소사유). 다만 불가쟁력이 생겼다면 위헌결정을 이유로 그 효력을 다툴 수는 없다.

제2문 5.25점

쟁점 36丙의 부과처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지5점

문제 지문

“丙에 대해서는 2017. 11. 3. 증액경정된 조세부과처분을 각각 발령하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 재조사의 근거 조항에 대한 헌법재판소의 2017. 12. 29. 위헌결정 이후 이미 납부한 금액을 돌려받기 위하여 제기할 수 있는 소송에 관하여 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“제소시점은 2018. 1. 4.로 하며”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 근거법률의 위헌을 이유로 제소된 일반사건에도 미친다 (대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결). 다만 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않고 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결), 법적 안정성·신뢰보호를 위하여 불가피한 경우 소급효가 제한될 수 있다 (대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결). (헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용丙에 대한 부과처분은 2017. 11. 3. 발령되었고 제소시점은 2018. 1. 4.이다. 처분 발령일부터 62일이 지났을 뿐이어서 국세기본법상 심판청구기간(처분이 있음을 안 날부터 90일, 국세기본법 제68조 제1항)이나 행정소송법상 제소기간(제20조 제1항)이 지나지 않았으므로 처분에 불가쟁력이 발생하지 않았다. 따라서 위헌결정 후 제기하는 丙의 소송은 '위헌결정 이후 제소된 일반사건'으로서 소급효가 미치고, 이미 납부가 끝났다는 사정만으로 소급효를 제한하여야 할 법적 안정성의 요청이 현저히 우월하다고 보기도 어렵다. 한편 丙도 재조사 자체에 대한 취소소송을 제소기간 내에 제기하였으므로, 그 소송이 위헌결정 당시 계속 중이었다면(문제에 명시되어 있지 않다) 병행사건이기도 하다.

소결丙에 대한 부과처분에는 위헌결정의 소급효가 미친다. 그 결과 부과처분은 근거 없는 재조사에 기초한 것으로서 위법하게 된다.

쟁점 37하자의 정도 — 취소사유인가 당연무효인가5점

문제 지문

“丙에 대해서는 2017. 11. 3. 증액경정된 조세부과처분을 각각 발령하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 위 조세부과처분에 따라 부과금액을 납부하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리위헌결정 전에 근거법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니고, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 되는 것도 아니며, 근거법률이 위헌이라는 이유로 무효확인의 소가 제기된 경우 법원은 다른 특별한 사정이 없는 한 무효확인청구를 기각하여야 한다 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결). 헌법재판소는 처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중이고 그 목적 달성을 위한 후행처분이 아직 이루어지지 않은 경우처럼 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않고 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우에는 예외적으로 당연무효사유로 볼 수 있다고 한다 (헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바23 결정). (헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용丙의 부과처분은 위헌결정 전인 2017. 11. 3. 발령되었으므로, 근거조항의 위헌은 대법원 판례에 따르면 취소사유에 그친다. 丙은 이미 세금을 납부하여 처분의 집행이 끝났으므로, 헌법재판소가 예외로 든 '후행처분이 아직 이루어지지 않은 경우'에도 해당하지 않는다. 금지된 재조사에 기초하였다는 절차적 하자 역시 중대하기는 하나 '조세탈루의 혐의' 자료의 충분성은 사실관계를 따져 보아야 알 수 있으므로 외관상 명백하다고 단정하기 어렵다.

소결丙에 대한 부과처분의 하자는 원칙적으로 취소사유이고 당연무효로 보기는 어렵다. 이 판단이 아래 소송유형의 선택을 좌우한다.

쟁점 38민사소송으로 하는 부당이득반환청구(과오납금 반환)5점

문제 지문

“丙은 위 조세부과처분에 따라 부과금액을 납부하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“丙이 재조사의 근거 조항에 대한 헌법재판소의 2017. 12. 29. 위헌결정 이후 이미 납부한 금액을 돌려받기 위하여 제기할 수 있는 소송에 관하여 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리조세부과처분이 당연무효임을 전제로 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다 (대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결). 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위해서는 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 하자가 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(공정력) (대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). (국세기본법 제51조 제1항)

사안의 적용丙은 국가를 상대로 납부세액 상당의 부당이득반환청구를 민사소송으로 제기할 수 있고(국세기본법 제51조 제1항의 국세환급금 결정과 별개), 민사법원은 선결문제로 부과처분의 효력을 심사할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 처분의 하자는 취소사유에 그치므로, 처분이 취소되지 않은 상태에서 민사법원은 그 효력을 부정할 수 없고 丙의 청구는 기각된다.

소결부당이득반환 민사소송 단독으로는 丙이 납부액을 돌려받을 수 없다. 먼저 부과처분의 효력을 소멸시켜야 한다.

쟁점 39부과처분 취소소송 — 필요적 전치·제소기간과 부당이득반환청구의 병합5점

문제 지문

“丙에 대해서는 2017. 11. 3. 증액경정된 조세부과처분을 각각 발령하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제소시점은 2018. 1. 4.로 하며”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“丙은 위 조세부과처분에 따라 부과금액을 납부하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리국세기본법 제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문 등에도 불구하고 국세기본법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없고(국세기본법 제56조 제2항), 심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에(제68조 제1항), 행정소송은 그 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(제56조 제3항). 다만 판례는 전심절차를 밟지 않은 채 부과처분 취소소송을 제기하였더라도 소송 계속 중 심사청구 및 심판청구를 하여 결정을 받았다면 사실심 변론종결 당시에는 전치요건 흠결의 하자가 치유된다고 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누29 판결). 취소소송에는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환청구를 관련청구로 병합할 수 있고(행정소송법 제10조 제2항), 판례는 여기에 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되며 그 청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결로 처분이 취소되면 충분하고 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 한다 (대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결). (국세기본법 제56조 제2항)

사안의 적용丙에게 가장 실효적인 수단은 부과처분 취소소송이다. 2018. 1. 4.은 처분일부터 90일이 지나지 않았으므로 丙은 먼저 조세심판원에 심판청구(또는 국세청장에게 심사청구)를 하고, 그 결정 통지를 받은 날부터 90일 이내에 관할 세무서장을 피고로 취소소송을 제기하는 것이 원칙이다. 전심을 거치지 않고 2018. 1. 4. 곧바로 취소소송을 제기하면 제소 당시에는 국세기본법 제56조 제2항의 전치요건을 갖추지 못한 것이 된다. 그러나 2018. 1. 4.은 丙이 처분의 통지를 받은 날(2017. 11. 3.로 본다)부터 90일의 심판청구기간(국세기본법 제68조 제1항)이 아직 남아 있는 때이므로, 丙이 그 기간 안에 심판청구(또는 심사청구)를 하고 사실심 변론종결 전까지 결정을 받으면 위 86누29 판결에 따라 전치요건 흠결은 치유되어 2018. 1. 4. 제기한 취소소송도 적법하게 된다. 따라서 2018. 1. 4. 취소소송을 제기하고 여기에 부당이득반환청구를 병합하는 방법도 가능하다. 적법하게 제기된 취소소송에서는 위헌결정의 소급효로 처분의 위법이 인정되어 취소판결을 받을 수 있고, 여기에 국가를 상대로 한 부당이득반환청구를 관련청구로 병합하면 취소판결의 확정을 기다리지 않고 같은 절차에서 반환을 명받을 수 있다(피고 외의 자를 상대로 한 병합, 행정소송법 제10조 제2항). 아울러 丙의 재조사 취소소송이 아직 계속 중이라면 丙은 그 소송에 부과처분 취소청구를 관련청구로 병합하는 방법도 고려할 수 있으나, 이 경우에도 전치 요건은 따로 갖추어야 한다.

소결丙은 심판청구 등 전심절차를 거친 뒤 부과처분 취소소송을 제기하고 여기에 부당이득반환청구를 병합하는 것이 원칙이다. 2018. 1. 4. 곧바로 취소소송을 제기하더라도 남은 심판청구기간 안에 심판청구(또는 심사청구)를 하여 사실심 변론종결 전까지 결정을 받으면 전치요건 흠결이 치유되므로(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누29 판결), 그 소에 부당이득반환청구를 병합하는 방법도 가능하다.

쟁점 40부과처분 무효확인소송의 가부와 실익5점

문제 지문

“丙이 재조사의 근거 조항에 대한 헌법재판소의 2017. 12. 29. 위헌결정 이후 이미 납부한 금액을 돌려받기 위하여 제기할 수 있는 소송에 관하여 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“제소시점은 2018. 1. 4.로 하며”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리무효확인소송은 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제35조). 판례는 행정소송법에 무효확인소송의 보충성을 규정한 명문 규정이 없고 무효확인판결 자체로 실효성이 확보되는 점(제38조 제1항에 의한 제30조 준용) 등을 들어, 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있으면 무효확인을 구할 법률상 이익이 있고, 이와 별도로 처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등 직접적인 구제수단이 있는지를 따질 필요가 없다고 한다 (대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결). (행정소송법 제35조)

사안의 적용丙은 부과처분의 상대방이므로 부당이득반환청구라는 직접적 구제수단이 있더라도 무효확인소송을 제기할 원고적격과 확인의 이익이 있다. 무효확인소송에는 전치주의(행정소송법 제18조)와 제소기간(제20조)이 준용되지 않으므로(제38조 제1항) 2018. 1. 4. 곧바로 제기할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 근거법률의 위헌을 이유로 한 처분의 하자는 원칙적으로 취소사유이므로, 법원은 무효확인청구를 기각할 가능성이 크다 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결). 따라서 丙이 무효확인소송을 제기하더라도 취소소송의 요건(전치·제소기간)을 갖추어 취소를 구하는 취지를 예비적으로 함께 주장하는 것이 안전하다.

소결丙은 2018. 1. 4. 무효확인소송을 제기할 수는 있으나 승소 가능성이 낮다. 결국 전치요건을 갖춘(소송 계속 중 전심절차를 마친 경우를 포함한다) 부과처분 취소소송과 부당이득반환청구의 병합이 丙이 납부액을 돌려받는 현실적인 방법이다. 한편 국세환급금 결정이나 그 신청에 대한 환급거부결정은 항고소송의 대상인 처분이 아니어서 이를 다투는 항고소송은 허용되지 않으므로(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결), 납부액의 반환은 부과처분의 취소(또는 무효)를 전제로 한 부당이득반환청구로 구하여야 한다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제7회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제7회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 초등학교를 폐지하는 'A도 학교설치 조례' 개정(다동초등학교 삭제)을 둘러싸고, ① 학부모 丙과 학생 丁이 조례를 직접 다투는 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법성 — 대상성·자기관련성·직접성·현재성(효력발생 전 청구)·보충성(처분적 조례와 항고소송)·청구기간(30점), ② 학교폐지로 인한 丁의 교육을 받을 권리와 丙의 자녀교육권·학교선택권 침해 여부 — 학교교육 영역의 국가 형성권, 법률유보, 과잉금지(35점), ③ 교육감 甲이 소속 지방자치단체인 A도를 상대로 한 권한쟁의심판의 적법성 — 교육감과 소속 지방자치단체 사이의 내부 분쟁(15점), ④ 학교폐지사무의 법적 성격(자치사무와 기관위임사무의 구별, 10점)과 교육부장관 戊의 지방자치법상 쟁송수단(재의요구지시·대법원 직접 제소, 10점)을 묻는다. 제7회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 법무법인 甲·乙·丙에 대한 같은 세목·같은 과세기간의 재조사와 그에 따른 증액경정처분을 소재로 한다. 1.은 세무조사(재조사)결정·실시의 처분성(15점), 2.는 취소판결 확정 후 국가배상소송에서의 위법성 판단(기판력과 객관적 정당성 상실, 20점), 3.은 乙의 제청신청으로 나온 위헌결정의 효력을 병행사건 당사자 甲이 주장할 수 있는지(소급효의 범위·제한, 20점), 4.는 금지된 재조사에 기초한 부과처분의 적법성(재조사 예외사유의 엄격해석과 중대한 절차적 하자, 20점), 5.는 위헌결정 후 丙이 납부세액을 돌려받기 위한 소송(하자의 정도, 부당이득반환 민사소송, 전치를 거친 취소소송과 관련청구 병합, 무효확인소송, 25점)을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 30점〕

1. 청구유형과 심판대상 — 조례에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원, 변호사강제 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 법원의 재판을 제외하고 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정한다. 조례는 지방자치단체가 자치입법권에 근거하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이므로, 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 한편 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(헌법재판소법 제25조 제3항). 나. 사안의 적용 — 丙과 丁이 다투는 대상은 A도 의회가 2016. 12. 20. 의결하고 2016. 12. 31. 공포된 'A도 학교설치 조례' 개정조례 중 [별표 1]에서 '다동초등학교'란을 삭제한 부분이다. 이는 지방의회의 의결을 거쳐 공포된 자치입법으로서 공권력의 행사에 해당하고, 법원의 재판이 아니므로 제68조 제1항 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 丙·丁은 계속 중인 재판에서 위헌제청신청을 하였다가 기각된 자가 아니므로 제2항이 아닌 제1항의 권리구제형 헌법소원을 청구한 것이다. 문제에는 대리인 선임 여부가 나타나 있지 않으므로, 만약 변호사를 대리인으로 선임하지 않았다면 보정명령을 받아 선임하여야 하고 그렇지 않으면 부적법해진다(가정적 판단). 이하 직접·현재·자기관련성, 보충성, 청구기간을 차례로 본다. 다. 결론 — 이 사건 개정조례는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사이고, 청구유형은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이다(변호사강제는 별도 확인 필요).

2. 청구인능력과 자기관련성 — 학생 丁과 학부모 丙 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법소원은 '기본권을 침해받은 자'가 청구하므로 청구인은 기본권의 주체여야 하고, 침해되는 기본권은 청구인 자신의 것이어야 한다(자기관련성). 헌법재판소는 '부모의 자녀에 대한 교육권'은 헌법에 명문 규정은 없지만 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권으로서, 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가진다고 하였고, 과외교습금지에 의하여 제한되는 기본권으로 '배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권'과 '자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권'을 함께 들었다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). 나. 사안의 적용 — 丁은 다동초등학교에 재학 중인 아동으로 보이는데(문제는 '다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁'이라고 하고 통학조건의 변화를 주장한다고 할 뿐 丁의 재학 사실을 직접 적고 있지는 않으므로 이는 추론이다), 丁은 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리의 주체이다. 미성년자도 기본권 주체성이 인정되므로 청구인능력이 있고, 다만 소송행위는 법정대리인 丙이 대리하는 것으로 보아야 한다. 이 사건 조례로 丁이 다니던 학교가 폐지되어 통학할 학교가 바뀌는 것은 丁 자신의 교육을 받을 권리에 관한 법적 지위의 변동이다. 丙이 주장하는 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해는 학부모로서 자신의 기본권인 자녀교육권(학교선택권 포함)의 제한으로 구성할 수 있으므로, 丁의 권리를 대신 주장하는 것이 아니라 자기 고유의 기본권 침해를 주장하는 것이다. 따라서 둘 다 단순한 간접적·사실적 이해관계인이 아니다. 다. 결론 — 丁은 교육을 받을 권리의 주체로서, 丙은 자녀교육권의 주체로서 각각 청구인능력과 자기관련성이 인정된다.

3. 직접성 — 학교폐지 조례가 집행행위 없이 기본권을 제한하는지 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 조례가 헌법소원의 대상이 되려면 조례 자체로 인하여 직접 기본권을 침해받아야 한다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 대법원은 공립초등학교 분교의 폐지는 지방의회가 이를 폐지하는 내용의 개정조례를 의결하고 교육감이 이를 공포하여 그 효력이 발생함으로써 완결되고, 그 조례 공포 후 교육감이 하는 분교장의 폐쇄, 직원에 대한 인사이동 및 급식학교의 변경지정 등 일련의 행위는 분교의 폐지에 따르는 사후적인 사무처리에 불과하다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). 또 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우에는 그 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 개정조례는 [별표 1]에서 '다동초등학교'란을 삭제하는 것만으로 다동초등학교를 폐지하는 효과를 낳는다. 위 95누7994 판결은 항고소송의 대상(폐교처분의 존부)에 관한 판시이지 헌법소원의 직접성에 관한 판시는 아니지만, '학교의 폐지는 조례의 공포·효력발생으로 완결되고 그 뒤의 교육감 조치는 사후적 사무처리'라는 판시 취지에 비추어 보면, 학교폐지라는 법적 효과를 낳는 별도의 집행행위가 예정되어 있지 않다고 추론할 수 있다. 교육감 甲이 장차 학생 배치 등 후속조치를 하더라도 이는 이미 조례로 확정된 폐지를 실행하는 사무처리일 뿐 丁의 재학 학교를 없애는 법적 효과를 새로 발생시키는 집행행위가 아니다. 문제의 초·중등교육법시행령(가상) 제15조는 읍·면·동의 장이 취학아동명부를 작성하고 그 조사·작성에 필요한 사항은 교육감이 정하도록 하므로, 이러한 취학관리 절차가 조례를 집행하는 별도의 집행행위라는 반론이 있을 수 있다. 그러나 취학아동명부는 그 해에 만 6세가 되는 아동을 대상으로 학교의 존폐와 무관하게 매년 작성하는 일반적 취학관리 사무여서 이미 다동초등학교에 재학 중인 丁의 법적 지위와는 직접 관계가 없고, 다동초등학교의 폐지라는 법적 효과는 조례의 시행으로 이미 발생하므로, 위 조항은 직접성을 부정할 사유가 되지 않는다. 다. 결론 — 이 사건 개정조례는 별도의 집행행위 없이 다동초등학교를 폐지하므로 직접성이 인정된다.

4. 현재성 — 효력발생 전(2017. 1. 10.) 청구의 적법 여부 (근거: 지방자치법 제26조 제8항) 가. 법리 — 기본권 침해는 현재 발생하고 있어야 하나, 헌법재판소는 청구인들의 권리침해의 우려가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 미래에 대한 것에 불과하고 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되지도 않는 경우에는 현재성이 인정되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2003헌마422 결정). 위 판시는 '침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되는지'를 기준으로 삼고 있으므로, 반대로 장래의 침해가 확실히 예측되는 경우에는 현재성을 인정할 수 있다고 해석된다(판시의 반대해석). 한편 시험 당시 지방자치법 제26조 제8항은 '조례와 규칙은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 지나면 효력을 발생한다'고 정하였다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 개정조례는 2016. 12. 31. 공포되었고 별도의 부칙이 없으므로, 지방자치법 제26조 제8항에 따라 공포한 날부터 20일이 지난 때에 효력이 발생한다(2017. 1. 20.경). 丙·丁은 그 전인 2017. 1. 10. 청구하였으므로 청구 시점에는 아직 학교폐지의 효력이 발생하지 않았다. 그러나 조례는 이미 의결·공포되어 내용이 확정되었고, 재의요구도 없었으며, 시행일이 도래하면 다른 조치 없이 다동초등학교가 폐지되는 것이 확실하다. 따라서 丁의 학교가 폐지되는 침해는 단순한 잠재적 우려가 아니라 틀림없이 발생할 것으로 현재 확실히 예측되는 경우에 해당한다. 아울러 헌법재판소 결정 시점에는 이미 조례가 시행되어 침해가 현실화되었을 것이다. 다. 결론 — 효력발생 전 청구이지만 침해가 확실히 예측되므로 현재성이 인정된다.

5. 보충성 — 처분적 조례에 대한 항고소송 가능성과 보충성 원칙의 예외 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구하도록 한다. 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제되는 경우에는 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차가 존재하지 아니하므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 그런데 대법원은 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 교육에 관한 조례의 무효확인소송은 시·도 교육감을 피고로 하여야 한다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). 한편 헌법재판소는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없을 때에는 예외적으로 제68조 제1항 단서의 전심절차 이행요건이 배제된다고 한다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 개정조례는 다동초등학교를 폐지하는 개별·구체적 효과를 가지므로 위 95누8003 판결의 법리에 따르면 처분적 조례로서 교육감 甲을 피고로 한 무효확인소송(항고소송)의 대상이 될 여지가 있고, 그렇다면 보충성 원칙상 행정소송을 먼저 거쳐야 한다는 반론이 가능하다. 그러나 ① 조례는 원칙적으로 일반·추상적 법규범이어서 어떤 조례가 처분성을 갖는지는 개별 사안에서 법원이 판단하기 전까지 일반 국민으로서는 확실히 알기 어렵고, ② 헌법재판소는 조례 자체로 직접 기본권을 침해받은 자는 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다고 하여 왔으므로(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정), 丙·丁에게 항고소송이 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수 있다. 이는 88헌마22 결정의 예외 법리를 이 사안에 적용한 필자의 판단이다. 반대로 처분적 조례인 이상 항고소송이 명백히 허용되므로 보충성에 반한다는 견해도 가능하나, 그 경우에도 학부모 丙의 자녀교육권 침해를 항고소송에서 다툴 원고적격이 인정될지 불분명하다는 점이 예외 인정의 근거가 된다. 다. 결론 — 처분적 조례로 항고소송이 가능할 여지가 있으나, 구제절차 허용 여부가 객관적으로 불확실하므로 보충성의 예외가 인정되어 바로 헌법소원을 청구할 수 있다.

6. 청구기간·권리보호이익 및 설문 1의 결론 (근거: 헌법재판소법 제69조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 경우에는 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항, 시험 당시 조문). 또 헌법소원은 주관적 권리구제절차이므로 심판 당시 권리보호이익이 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 개정조례는 2016. 12. 31. 공포되었고 그 효력발생일은 2017. 1. 20.경이다. 丙·丁은 2017. 1. 10. 청구하였으므로, 공포일을 기준으로 하든 효력발생일(기본권 침해 사유가 실제로 발생하는 날)을 기준으로 하든 '안 날부터 90일', '있은 날부터 1년'을 넘지 않았다. 보충성 예외를 인정하여 다른 구제절차를 거치지 않았으므로 단서의 30일 기간은 문제되지 않는다. 다동초등학교가 폐지되면 丁의 재학 학교가 없어지는 불이익이 계속되므로 조례의 위헌 확인으로 이를 회복할 이익(권리보호이익)도 있다. 다. 결론 — 청구기간을 준수하였고 권리보호이익도 있다. 따라서 변호사 대리 요건을 갖춘다는 전제에서 丙과 丁의 헌법소원심판청구는 적법하다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 판시요지: 1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도3. 담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부 【결정요지】 1. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정 판시요지: 1. 부모의 자녀교육권2. 교육에 대한 국가의 책임3. 부모의 자녀교육권과 국가의 교육책임과의 관계4. 법 제3조에 의하여 제한되는 기본권5. 기본권 제한의 한계로서의 비례의 원칙6. 입법목적의 정당성과 수단의 적합성7. 수단의 최소침해성8. 법익의 균형성 【결정요지】 1. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결 판시요지: [1] 공립초등학교의 설치ㆍ폐지에 관한 권한의 소재(지방의회) 및 그 방법(조례)과 효력발생시기(공포) [2] 학교폐지 조례 공포 후 교육감이 한 분교장의 폐쇄, 직원의 인사이동, 급식학교의 변경 등 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) [3] 경기도의회가 초등학교 △△분교를 폐교하기로 한 조례가 재량권의 범위를 일탈하거나 교육을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [4] 도서벽지교육진흥법의 입법취지 및 그 법률에 의하여 도시벽지학교로 지정된 학교는 지방의회가 폐지할 수 없게 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제19조, 제35조 제1항 제1호, 제135조 제1항, 제… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 판시요지: [1] 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 경우 및 그 경우 조례무효확인 소송의 피고적격(지방자치단체의 장) [2] 교육에 관한 조례 무효확인소송에 있어서 피고적격(교육감) 【판결요지】 [1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시한 권한이 없는 지방의회가 아니라, 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2003헌마422 결정 판시요지: 3. 청구인들은 이 사건 명령·규칙상의 공무원으로 특별채용되기 위하여 준비나 지원을 한 사실이 없으므로, 이로 인한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 미래에 대한 것에 불과하고, 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되지도 않으므로 기본권침해의 현재성이 인정되지 않는다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정 판시요지: 1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域)) 【결정요지】 1. 가. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)ㆍ규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)ㆍ규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정 판시요지: 1. 헌법소원(憲法訴願)에 있어서 보충성(補充性)의 원칙(原則)의 예외사유(例外事由)2. 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 있어서 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단(判斷)의 범위(範圍)3. 군수관리(郡守管理)의 임야조사서(林野調査書), 토지조사부(土地調査簿)에 대한 청구인(請求人)의 열람(閱覽)·복사(複寫) 신청(申請)에 불응(不應)한 부작위(不作爲)의 기본권침해(基本權侵害) 여부(與否) 【결정요지】 1. 헌법소원심판청구인(憲法訴願審判請求人)이 그의 불이익(不利益)으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차(前審節次)를 밟지 않은 경우 또는 전심절차(前審節次)로 권리(權利)가 구제(救濟)될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차(權利救濟節次)가 허용(許容)되는지의 여부(與否)가 객관적(客觀的)으로 불확실(不確實)…

■ 제1문 2. 〔배점 35점〕

1. 제한되는 기본권 — 丁의 교육을 받을 권리, 丙의 자녀교육권·학교선택권 (근거: 대한민국헌법 제31조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제31조 제1항은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하고, 같은 조 제2항·제3항은 초등교육의 의무교육과 그 무상을 정한다. 헌법재판소는 '부모의 자녀에 대한 교육권'이 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이라고 하였고(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정), 거주지를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 교육법시행령 규정이 '학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권'의 본질적 내용을 침해하거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 학부모의 학교선택권을 기본권으로 다루었다(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 91헌마204 결정). 나. 사안의 적용 — 丁은 다동초등학교에서 의무교육인 초등교육을 받고 있었는데, 학교 폐지로 다른 학교로 옮겨 통학하여야 하므로 통학조건이 변화하는 불이익을 입는다. 이는 이미 형성된 교육여건을 국가가 축소하는 것이어서 교육을 받을 권리의 제한이 문제된다. 丙은 자녀를 어느 학교에서 교육시킬지에 관한 학교선택권과 자녀교육권이 제한된다. 丙·丁이 주장하는 '통학조건의 변화'는 거주이전의 자유 등을 제한하는 것이 아니라 교육 영역의 기본권 문제이므로, 교육을 받을 권리와 부모의 자녀교육권을 중심으로 심사한다. 다. 결론 — 丁의 교육을 받을 권리(헌법 제31조 제1항), 丙의 자녀교육권·학교선택권(헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항)이 제한된다.

2. 심사기준 — 학교교육 영역에서 국가의 형성권과 완화된 비례심사 (근거: 대한민국헌법 제31조 제6항) 가. 법리 — 헌법 제31조 제6항은 학교교육을 포함한 교육제도와 그 운영 등에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하여, 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. 헌법재판소는 학교교육에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받으며, 학교교육에 관한 한 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가진다고 하였다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). 또 헌법 제31조 제6항의 취지는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침을 최소한 국회가 법률로 규정하라는 것이고, 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형성적 의미의 법률만으로 정하여야 하는 것은 아니다(헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌가27 결정). 나. 사안의 적용 — 학교의 설치·폐지와 통폐합은 공교육 제도를 어떻게 배치·운영할지에 관한 문제로서 학교 밖의 사교육 영역이 아니라 '학교교육' 영역에 속한다. 따라서 국가(여기서는 교육·학예 사무를 처리하는 A도)의 교육제도 형성권이 넓게 인정되고, 부모의 교육권은 학교교육 영역에서는 국가의 교육권한과 함께 자녀 교육을 담당하는 지위에 그친다. 그러므로 비례원칙을 적용하되 입법자의 형성의 여지를 존중하는 완화된 심사가 타당하다. 다만 초등교육은 헌법 제31조 제2항·제3항이 직접 의무교육으로 정하고 있으므로, 폐지로 인하여 초등교육을 받는 것 자체가 사실상 불가능해지는 정도라면 엄격하게 보아야 한다(필자의 판단). 다. 결론 — 학교폐지는 학교교육 영역의 제도 형성 문제로서 국가의 폭넓은 형성권이 인정되므로, 완화된 비례심사에 의한다.

3. 형식적 정당성 — 조례에 의한 학교폐지와 법률유보 (근거: 지방자치법 제22조) 가. 법리 — 지방자치법 제22조(시험 당시)는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 정한다. 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 대법원은 공립초등학교는 공공시설로서 그 설치·폐지에 관하여는 다른 법령에 규정이 없는 경우 지방자치단체인 시·도가 제정하는 조례의 형식으로 정하여야 하고, 그러한 학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결된다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). 나. 사안의 적용 — 문제의 지방교육자치에 관한 법률(가상) 제2조는 교육·학예에 관한 사무를 시·도의 사무로 하고, 제20조 제5호는 학교의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 정하며, 지방자치법 제9조 제2항 제5호도 교육에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 예시한다. 따라서 학교의 폐지는 A도의 사무로서 조례로 정할 수 있는 사항이다. 학교폐지가 학생·학부모의 권리를 제한하는 측면이 있어 법률의 위임이 필요하다고 보더라도, 위 법률 규정들이 학교의 설치·폐지를 시·도의 사무로 정하고 있는 이상 조례에 대한 포괄적 위임으로 충분하다. 위 95누7994 판결도 공립초등학교의 폐지를 조례로 정하여야 한다고 보았다. 의결·공포 절차의 하자도 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 이 사건 개정조례는 법령의 범위 안에서 제정되어 법률유보원칙에 위반되지 않는다.

4. 목적의 정당성과 수단의 적합성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 할 수 있고(헌법 제37조 제2항), 그 제한은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다. 학교교육의 영역에서도 국가가 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수하여야 한다는 것이 헌법재판소의 입장이다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). 나. 사안의 적용 — 교육감 甲과 A도는 교육의 경제적 효율성 제고와 인구절벽이라는 학령인구 감소 상황에 대응하기 위하여 소규모 학교를 통폐합·폐지하려 한다. 학생 수가 극히 적은 학교를 유지하면 교원·시설 등 교육재정이 비효율적으로 쓰이고, 또래집단과의 교류나 정상적인 학급 편성이 어려워 교육의 질이 낮아질 수 있으므로, 적정규모 학교를 육성하려는 목적은 공공복리로서 정당하다. 학교를 인근 학교와 통합하는 것은 위 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

5. 침해의 최소성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 침해의 최소성은 입법목적 달성에 똑같이 효과적인 수단 가운데 기본권을 덜 제한하는 수단을 선택하였는지를 묻는다. 학교교육 영역에서는 국가의 교육제도 형성권이 넓으므로(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정), 국가가 선택한 수단이 명백히 불필요하거나 대안에 비하여 현저히 과도한지를 중심으로 본다. 헌법재판소는 거주지를 기준으로 학교 입학을 제한하는 제도에 관하여 획일적인 제도의 운용에 따른 문제점을 해소하기 위한 여러 가지 보완책이 상당히 마련되어 있다는 점을 들어 학부모의 학교선택권을 과도하게 제한하지 않는다고 보았다(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 91헌마204 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조례는 다동초등학교를 폐지하되 같은 B군 안에 가동·나동초등학교를 존치한다. 따라서 丁은 초등교육을 받을 기회 자체를 잃는 것이 아니라 인근 학교로 옮겨 교육을 계속 받을 수 있다. 분교 전환·복식학급 유지 등 덜 침해적인 대안을 생각할 수 있으나, 이는 소규모 학교의 비효율과 교육여건 문제를 그대로 남기므로 목적 달성에 똑같이 효과적인 수단이라고 보기 어렵다. 다만 문제에는 통학버스 등 통학지원 조치가 나타나 있지 않다. 만약 통학거리가 현저히 늘어나는데도 통학 지원 등 아무런 보완책이 없어 저학년 아동이 사실상 통학할 수 없게 된다면, 초등 의무교육의 실효성이 문제되어 최소성 위반이 될 수 있다(가정적 판단). 다. 결론 — 인근 학교에서 교육을 계속 받을 수 있는 이상, 통학 보완책이 전혀 없는 극단적 경우가 아니라면 침해의 최소성에 반하지 않는다.

6. 법익의 균형성 — 유사 사안(분교 폐지 조례) 판례와의 비교 (근거: 대한민국헌법 제31조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 경기도 가평군 ○○초등학교 △△분교의 폐지로 인한 교육조건 및 통학조건의 변화, 학교의 적정규모, 폐교로 인하여 지역사회에 미치는 영향 등의 제반 사정을 검토한 후, 분교의 아동들이 본교에서 교육을 받음으로써 발생하는 긍정적인 교육효과를 고려한다면 분교의 폐지로 인한 통학조건이 다소 악화되는 등의 부정적인 효과는 그다지 크다고 할 수 없으므로, 분교 통폐합에 관한 조례가 재량권의 범위를 일탈한 것이라거나 분교 학생들의 교육을 받을 권리 또는 의무교육을 받을 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 행정소송에서 분교 폐지 조례의 위법 여부를 판단한 사례이므로 이 사안에 그대로 적용되는 판시가 아니고, 이하는 그 판단 요소를 이 사안에 옮겨 적용한 필자의 추론이다. 이 사안에서 丙·丁이 입는 불이익은 통학조건의 변화(통학거리·시간의 증가)로서 사실상의 불편에 가깝고, 丁은 인근 학교에서 같은 초등교육을 받을 수 있다. 반면 소규모 학교 통폐합으로 얻는 공익은 교육재정의 효율화, 적정규모 학교에서의 정상적 교육과정 운영과 또래 교류 등 교육의 질 향상으로서 학생 본인에게도 돌아가는 이익이다. 따라서 통학조건의 일부 악화라는 불이익이 위 공익보다 크다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 법익의 균형성도 인정된다.

7. 丙의 자녀교육권·학교선택권 침해 여부 및 설문 2의 결론 (근거: 대한민국헌법 제36조 제1항) 가. 법리 — 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하나, 학교교육에 관한 한 국가는 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하고, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). 거주지를 기준으로 한 학교 배정 제한은 학부모의 학교선택권의 본질적 내용을 침해하거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 않는다(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 91헌마204 결정). 나. 사안의 적용 — 학교의 설치·폐지는 학교교육 영역의 문제로서 국가의 교육권한이 부모의 교육권과 병존하는 영역이다. 91헌마204 결정은 거주지 기준 입학 제한에 관한 것이어서 학교 폐지와 사안이 다르지만, 공교육 제도의 배치·운영으로 학부모가 원하는 학교를 고를 수 없게 되는 제한을 학교선택권의 과도한 제한으로 보지 않았다는 점에서 이 사안에 참고가 된다(판시의 유추). 丙은 다동초등학교 대신 인근 학교에 자녀를 보내야 하는 제한을 받지만, 자녀의 교육을 어떻게 형성할지에 관한 丙의 결정 자체를 금지하는 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 목적의 정당성과 비례성이 인정된다. 평등권 측면에서도 다동초등학교 학생과 존치되는 학교 학생의 차별은 학교 규모 등 교육정책상의 기준에 따른 것이라면 합리적 차별로 볼 수 있다(다동초등학교의 재학생 수는 문제에 나타나 있지 않다). 다. 결론 — 이 사건 개정조례는 丁의 교육을 받을 권리와 丙의 자녀교육권·학교선택권을 제한하지만 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로, 丙과 丁의 기본권을 침해하지 않는다. 다만 통학 보완책이 전혀 없어 초등교육을 사실상 받을 수 없게 되는 경우라면 결론이 달라질 수 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정 판시요지: 1. 부모의 자녀교육권2. 교육에 대한 국가의 책임3. 부모의 자녀교육권과 국가의 교육책임과의 관계4. 법 제3조에 의하여 제한되는 기본권5. 기본권 제한의 한계로서의 비례의 원칙6. 입법목적의 정당성과 수단의 적합성7. 수단의 최소침해성8. 법익의 균형성 【결정요지】 1. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 91헌마204 결정 판시요지: 거주지(居住地)를 기준으로 중·고등학교 입학을 제한하는 것이 헌법에 위반되는지 여부 【결정요지】 거주지(居住地)를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 교육법시행령(敎育法施行令) 제71조 및 제112조의6 등의 규정은 과열된 입시경쟁으로 말미암아 발생하는 부작용을 방지한다고 하는 입법목적을 달성하기 위한 방안의 하나이고, 도시와 농어촌에 있는 중·고등학교의 교육여건의 차이가 심하지 않으며, 획일적인 제도의 운용에 따른 문제점을 해소하기 위한 여러 가지 보완책이 위 시행령(施行令)에 상당히 마련되어 있어서 그 입법수단은 정당하므로, 위 규정은 학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권(學校選擇權)의 본질적 내용을 침해하였거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 아니한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌가27 결정 판시요지: 1. 중등교육(中等敎育)에 대한 헌법상(憲法上)의 권리성(權利性)2. 중학교(中學校) 의무교육(義務敎育)의 단계적(段階的) 실시(實施)와 실질적(實質的) 평등(平等)의 원칙(原則)3. 헌법(憲法) 제31조 제6항의 헌법상(憲法上)의 의의(意義)4. 헌법(憲法) 제31조 제2항이 정하는 “법률”의 의미(意味)5. 중학교(中學校) 의무교육(義務敎育)의 단계적(段階的) 실시(實施)의 대통령령(大統領令)에의 위임(委任)과 헌법(憲法)제75조가 정하는 포괄위임금지원칙(包括委任禁止原則) 【결정요지】 1. 헌법상(憲法上) 초등교육(初等敎育)에 대한 의무교육(義務敎育)과는 달리 중등교육(中等敎育)의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육(義務敎育)으로 실시할 것인가는 입법자(立法者)의 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 판시요지: 1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도3. 담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부 【결정요지】 1. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 … ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결 판시요지: [1] 공립초등학교의 설치ㆍ폐지에 관한 권한의 소재(지방의회) 및 그 방법(조례)과 효력발생시기(공포) [2] 학교폐지 조례 공포 후 교육감이 한 분교장의 폐쇄, 직원의 인사이동, 급식학교의 변경 등 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) [3] 경기도의회가 초등학교 △△분교를 폐교하기로 한 조례가 재량권의 범위를 일탈하거나 교육을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [4] 도서벽지교육진흥법의 입법취지 및 그 법률에 의하여 도시벽지학교로 지정된 학교는 지방의회가 폐지할 수 없게 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제19조, 제35조 제1항 제1호, 제135조 제1항, 제…

■ 제1문 3. 〔배점 15점〕

1. 권한쟁의심판의 종류와 당사자능력 — 교육감과 소속 지방자치단체 사이의 분쟁 (근거: 헌법재판소법 제62조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제61조 제1항은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의를 규정하고, 헌법재판소법 제62조 제2항(시험 당시)은 권한쟁의가 지방교육자치에 관한 법률 제2조에 따른 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것인 경우에는 교육감이 제1항 제2호(국가기관과 지방자치단체 간) 및 제3호(지방자치단체 상호간)의 당사자가 된다고 정한다. 헌법재판소는 국가기관 상호간의 권한쟁의에 관한 제62조 제1항 제1호는 예시적 조항으로 해석하였으나(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정), 지방자치단체 '상호간'이란 '서로 상이한 권리주체간'을 의미하고, 지방교육자치에 관한 법률은 교육감을 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 '집행기관'으로 규정하고 있으므로 교육감과 해당 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판은 서로 상이한 권리주체간의 권한쟁의심판청구로 볼 수 없으며, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하는 제62조 제1항 제3호를 예시적으로 해석할 필요성 및 법적 근거가 없으므로, 시·도의 교육·학예에 관한 집행기관인 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련된 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니한다고 판시하였다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌라1 결정). 같은 취지로 지방의회 의원과 지방의회 의장 간의 내부적 분쟁도 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속하지 않는다고 하였다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11 결정). 나. 사안의 적용 — 청구인 甲은 A도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관인 교육감이고(문제의 지방교육자치에 관한 법률 제18조 제1항), 피청구인은 A도이다. 甲이 제62조 제2항에 따라 당사자가 될 수 있는 경우는 교육·학예 사무에 관하여 A도가 국가기관 또는 '다른' 지방자치단체와 다투는 경우이지, 자신이 속한 A도 자체를 상대로 다투는 경우가 아니다. 이 사건은 A도의 집행기관인 교육감 甲과 A도(그 집행기관인 도지사 乙의 감사계획 통보) 사이의 다툼으로서, 동일한 권리주체 내부의 기관 간 분쟁에 불과하다. 사실관계(도지사의 교육청 감사계획 통보에 대하여 교육감이 소속 도를 상대로 청구)도 2014헌라1 결정의 사안과 구조가 같다. 다. 결론 — 교육감 甲과 A도 사이의 분쟁은 지방자치단체 내부의 분쟁으로서 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 유형에 속하지 않으므로, 甲은 이 사건에서 당사자능력이 없다.

2. 청구인적격 — 권한침해의 가능성(학교폐지 권한의 귀속) (근거: 헌법재판소법 제61조 제2항) 가. 법리 — 권한쟁의심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 대법원은 공립초등학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결되는 것이며, 지방교육자치에 관한 법률에서 조례안의 작성 및 학교의 설치·폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 규정하고 있더라도 그 규정을 시·도 교육감이 학교의 설치·폐지에 관한 결정 자체를 할 권한이 있는 것이라고 볼 수 없다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A도의 감사계획 통보가 '甲의 학교폐지에 관한 권한'을 침해하였다고 주장한다. 그러나 위 판시에 따르면 학교 폐지에 관한 결정 권한은 조례를 의결하는 지방의회에 있고, 문제의 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제5호가 학교의 폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 정하고 있더라도 이는 조례안 작성·제출, 조례 공포 후 사후적 사무처리 등 집행 권한을 뜻할 뿐이다. 더구나 乙의 행위는 업무 추진 실태에 대한 감사실시계획의 '통보'에 그치므로, 그 자체로 甲의 법적 권한을 박탈하거나 행사를 방해하는 법적 효과가 있는지도 의문이다. 설령 당사자능력을 인정하더라도 甲이 주장하는 권한이 침해될 가능성은 인정하기 어렵다(가정적 판단). 다. 결론 — 가정적으로 보더라도 학교폐지 결정권은 교육감의 권한이 아니므로 권한침해의 가능성이 인정되기 어렵다.

3. 청구기간 및 설문 3의 결론 (근거: 헌법재판소법 제63조 제1항) 가. 법리 — 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(헌법재판소법 제63조, 시험 당시 조문). 나. 사안의 적용 — 乙은 2017. 1. 8. 감사실시계획을 통보하였고 甲은 2017. 2. 28. 청구하였다. 통보일에 이를 알았다고 보더라도 51일째에 청구하였으므로 60일·180일의 청구기간은 준수하였다. 그러나 청구기간을 지켰더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건은 교육감과 소속 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁으로서 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 않는다. 다. 결론 — 甲의 권한쟁의심판청구는 청구기간은 준수하였으나 당사자능력이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌라1 결정).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정 판시요지: 1. 國會議員과 國會議長이 權限爭議審判의 當事者가 될 수 있는지 여부(적극)2. 野黨議員들에게 開議日時를 通知하지 않음으로써 出席의 기회를 박탈한 채 本會議를 개의, 法律案을 可決處理한 경우 야당의원들의 法律案審議·表決權의 침해 여부(적극)3. 위와 같은 法律案可決宣布行爲의 違憲 여부(인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각된 예) 【결정요지】 1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.나. 憲法 제111조 제1항 제4호… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌라1 결정 판시요지: 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극) 【결정요지】 헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 지방자치단체 ‘상호간’의 권한쟁의심판에서 말하는 ‘상호간’이란 ‘서로 상이한 권리주체간’을 의미한다. 그런데 ‘지방교육자치에 관한 법률’은 교육감을 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 ‘집행기관’으로 규정하고 있으므로, 교육감과 해당 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판은 ‘서로 상이한 권리주체간’의 권한쟁의심판청구로 볼 수 없다.나아가 헌법은 ‘국가기관’과는 달리 ‘지방자치단체’의 경우에는 그 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있으며(헌법 제117조 제2항), 지방자치법은 지방자치단체의 종류를 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11 결정 판시요지: 지방의회 의원과 지방의회 의장 사이의 내부적 분쟁과 관련한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극) 【결정요지】 헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를 ① 특별시ㆍ광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시ㆍ광역시 또는 도와 시ㆍ군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있는바, 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은 헌법 및 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결 판시요지: [1] 공립초등학교의 설치ㆍ폐지에 관한 권한의 소재(지방의회) 및 그 방법(조례)과 효력발생시기(공포) [2] 학교폐지 조례 공포 후 교육감이 한 분교장의 폐쇄, 직원의 인사이동, 급식학교의 변경 등 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) [3] 경기도의회가 초등학교 △△분교를 폐교하기로 한 조례가 재량권의 범위를 일탈하거나 교육을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [4] 도서벽지교육진흥법의 입법취지 및 그 법률에 의하여 도시벽지학교로 지정된 학교는 지방의회가 폐지할 수 없게 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제19조, 제35조 제1항 제1호, 제135조 제1항, 제…

■ 제1문 4.(1) 〔배점 10점〕

1. 자치사무와 기관위임사무의 구별기준 및 조례제정 범위 (근거: 지방자치법 제9조 제1항) 가. 법리 — 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한정되고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단할 때 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결). 나. 사안의 적용 — 교육부장관 戊는 학교폐지사무가 조례의 제정대상이 아니라고 주장하는데, 이는 학교폐지사무가 국가사무로서 교육감에게 위임된 기관위임사무라는 주장으로 이해된다. 문제의 지방교육자치에 관한 법률(가상) 제19조는 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 교육·학예 사무를 교육감에게 위임하도록 하므로, 학교폐지사무가 이러한 국가위임사무인지, 아니면 같은 법 제2조의 시·도 사무(자치사무)인지를 위 기준에 따라 판단하여야 한다. 다. 결론 — 학교폐지사무의 성격은 법령의 규정 형식·취지를 우선으로 하여 전국적 통일처리의 필요, 경비부담과 최종 책임귀속 주체를 함께 고려하여 판단한다.

2. 학교폐지사무의 법적 성격 — 시·도의 자치사무 (근거: 지방자치법 제9조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 공립초등학교는 공공시설로서 그 설치·폐지에 관하여는 다른 법령에 규정이 없는 경우 지방자치단체인 시·도가 제정하는 조례의 형식으로 정하여야 하고, 그러한 학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결된다고 판시하였다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결). 또 교육부장관이 정한 기본적인 교육과정 외의 교육내용에 관한 결정은 전국적으로 통일하여 규율되어야 할 사무가 아니라 각 지역과 학교의 실정에 맞는 규율이 허용되는 사무로서, 지방자치법 제9조 제2항 제5호가 지방자치단체의 사무로 예시한 교육에 관한 사무에 속한다고 하였다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결). 나. 사안의 적용 — ① 규정 형식과 취지: 문제의 지방교육자치에 관한 법률 제2조는 교육·학예에 관한 사무를 '시·도의 사무'로 하고, 제20조 제5호는 학교의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 규정하며, 지방자치법 제9조 제2항 제5호는 교육에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 예시한다. 학교폐지사무를 국가가 위임한다는 규정(제19조에 해당하는 개별 위임규정)은 보이지 않는다. ② 사무의 성질: 어느 초등학교를 존치·폐지할지는 지역의 학령인구, 통학 여건, 지역사회 사정에 따라 달라지는 문제로서 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 사무가 아니다. ③ 위 95누7994 판결도 공립초등학교의 폐지를 시·도의 조례로 정할 사항으로 보았다. 2013추98 판결은 인권교육 편성에 관한 판단이어서 학교폐지와 사안이 다르나, 지역 실정에 맞는 규율이 허용되는 교육 사무를 자치사무로 본 판단 기준은 이 사안에도 같이 적용할 수 있다(판시의 유추). 경비부담 주체에 관하여는 문제에 사실이 없으나, 학교 설치·운영 경비를 시·도 교육비특별회계가 부담한다면 자치사무라는 결론을 뒷받침한다(가정적 판단). 다. 결론 — 학교폐지사무는 A도의 교육·학예에 관한 자치사무이므로 조례의 제정대상이 되고, 戊의 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결 판시요지: [1] 지방의회에 의하여 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명하면 행정안전부장관이 재의요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소와 집행정지결정을 신청할 수 있도록 한 지방자치법 제172조 제8항의 규정 취지 [2] 지방자치단체가 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 판단하는 기준 [3] 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항을 정한 조례의 효력(무효) / 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우, 지방자치단체가 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결 판시요지: [1] 공립초등학교의 설치ㆍ폐지에 관한 권한의 소재(지방의회) 및 그 방법(조례)과 효력발생시기(공포) [2] 학교폐지 조례 공포 후 교육감이 한 분교장의 폐쇄, 직원의 인사이동, 급식학교의 변경 등 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) [3] 경기도의회가 초등학교 △△분교를 폐교하기로 한 조례가 재량권의 범위를 일탈하거나 교육을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [4] 도서벽지교육진흥법의 입법취지 및 그 법률에 의하여 도시벽지학교로 지정된 학교는 지방의회가 폐지할 수 없게 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제19조, 제35조 제1항 제1호, 제135조 제1항, 제… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결 판시요지: [1] 학기당 2시간 정도의 인권교육의 편성·실시가 지방자치법 제9조 제2항 제5호에서 지방자치단체의 사무로 예시한 교육에 관한 사무로서 초등학교·중학교·고등학교 등의 운영·지도에 관한 사무에 속하는지 여부(적극) [2] 교육부장관이 관할 교육감에게, 甲 지방의회가 의결한 학생인권조례안에 대하여 재의요구를 하도록 요청하였으나 교육감이 이를 거절하고 학생인권조례를 공포하자, 조례안 의결에 대한 효력 배제를 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 조례안이 국민의 기본권이나 주민의 권리 제한에서 요구되는 법률유보원칙에 위배된다고 할 수 없고, 내용이 법령의 규정과 모순·저촉되어 법률우위원칙에 어긋난다고 볼 수 없다고 한 사례 [3] 조례안재의결 무효확인소송에서 심리대상의 범위 및 이러한 법리는 주무부장관이 지방자치법 …

■ 제1문 4.(2) 〔배점 10점〕

1. 지방의회 의결에 대한 재의요구지시와 재의결에 대한 대법원 제소 (근거: 지방자치법 제172조 제1항) 가. 법리 — 지방자치법 제172조(시험 당시) 제1항은 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대하여는 주무부장관이 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다고 정한다. 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 지방자치단체의 장은 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있고(제3항), 주무부장관은 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하면 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다(제4항 내지 제6항). 문제의 지방교육자치에 관한 법률 제3조는 교육·학예 사무에 관하여 지방자치법을 준용하면서 '지방자치단체의 장'을 '교육감'으로, '주무부장관'을 '교육부장관'으로 보도록 한다. 나. 사안의 적용 — 戊는 교육부장관으로서 A도 의회의 학교설치 조례 개정 의결이 법령에 위반된다고 판단하면, 교육감 甲에게 재의를 요구하도록 지시할 수 있다. 다만 이 수단은 甲이 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 재의를 요구할 수 있을 때에만 의미가 있다. 이 사건 조례는 이미 2016. 12. 31. 공포되었고 어떠한 재의요구도 없었으므로, 재의요구→재의결→제소(제1항 내지 제6항)의 통상 경로는 사용할 수 없다. 또 지방자치법 제169조의 시정명령·취소는 '지방자치단체의 장의 명령이나 처분'을 대상으로 하므로 지방의회가 의결한 조례 자체를 다투는 수단이 되지 못한다. 다. 결론 — 재의요구가 없었고 조례가 이미 공포되었으므로 재의요구지시와 재의결에 대한 제소(제172조 제1항 내지 제6항)는 이 사안에서 활용할 수 없다.

2. 공포된 조례에 대한 교육부장관의 대법원 직접 제소(제172조 제7항)와 그 한계 (근거: 지방자치법 제172조 제7항) 가. 법리 — 지방자치법 제172조 제7항(시험 당시)은 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관으로부터 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의요구지시를 받기 전에 그 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관은 제1항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다고 정한다. 대법원은 교육감이 교육부장관의 재의요구 요청을 거부하여 조례안이 공포된 경우 교육부장관이 조례안의 법령 위반 여부에 관하여 대법원에 직접 제소할 수 있다고 하였고(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016추5018 판결), 주무부장관이 제172조 제7항에 따라 직접 제소한 조례안의결 무효확인소송의 심리대상은 주무부장관이 재의요구 요청에서 이의사항으로 지적한 것에 한정된다고 하였다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건은 조례안이 재의요구지시 없이 공포된 경우이므로, 戊는 제172조 제7항 괄호 부분에 따라 '법령 위반'을 이유로 재의요구지시를 한 뒤(이미 공포된 경우에도 재의요구지시를 받기 전에 공포한 경우에 포함된다) 甲이 재의를 요구하지 않으면 A도 의회를 피고로 대법원에 조례안의결 무효확인의 소를 직접 제기하고 집행정지결정을 신청할 수 있다. 이때 소송의 심리대상은 재의요구지시에서 지적한 이의사항(학교폐지사무가 조례 제정대상이 아니라는 점)에 한정된다. 다만 ① 제7항은 '법령 위반'만을 사유로 하므로 도지사 乙이 지적한 '시기상조'와 같은 공익 판단은 제소 사유가 되지 않고, ② 제소는 제1항의 기간(甲이 의결사항을 이송받은 날부터 20일)이 지난 날부터 7일 이내에 하여야 한다. 문제에는 이송일이 나타나 있지 않으나, 의장은 의결된 날부터 5일 이내에 이송하여야 하므로(지방자치법 제26조 제1항) 2016. 12. 20. 의결된 이 사건 조례안은 늦어도 2016. 12. 25.까지 이송되었다고 보면, 직접 제소는 늦어도 2017. 1. 21.경(그날은 토요일이므로 기간 말일 연장을 적용하면 2017. 1. 23.)까지 하여야 한다. 그 기간이 지났다면 지방자치법상 쟁송수단은 더 이상 없다. 나아가 본안에서도 설문 4.(1)에서 본 바와 같이 학교폐지사무는 자치사무로서 조례의 제정대상이므로 戊의 청구는 이유 없어 기각될 것이다. 다. 결론 — 戊는 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 따라 준용되는 지방자치법 제172조 제7항에 의하여 재의요구지시 후 대법원에 직접 제소하고 집행정지결정을 신청할 수 있으나, 제소기간의 제한을 받고, 학교폐지사무가 자치사무인 이상 청구는 기각될 것이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016추5018 판결 판시요지: [1] 교육감이 교육부장관의 재의요구 요청을 거부하여 조례안이 공포된 경우, 교육부장관이 조례안의 법령 위반 여부에 관하여 대법원에 직접 제소할 수 있는지 여부(적극) [2] 지방자치단체가 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 판단하는 방법 [3] 교원의 지위에 관한 사항에 관한 사무가 국가사무인지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결 판시요지: [1] 학기당 2시간 정도의 인권교육의 편성·실시가 지방자치법 제9조 제2항 제5호에서 지방자치단체의 사무로 예시한 교육에 관한 사무로서 초등학교·중학교·고등학교 등의 운영·지도에 관한 사무에 속하는지 여부(적극) [2] 교육부장관이 관할 교육감에게, 甲 지방의회가 의결한 학생인권조례안에 대하여 재의요구를 하도록 요청하였으나 교육감이 이를 거절하고 학생인권조례를 공포하자, 조례안 의결에 대한 효력 배제를 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 조례안이 국민의 기본권이나 주민의 권리 제한에서 요구되는 법률유보원칙에 위배된다고 할 수 없고, 내용이 법령의 규정과 모순·저촉되어 법률우위원칙에 어긋난다고 볼 수 없다고 한 사례 [3] 조례안재의결 무효확인소송에서 심리대상의 범위 및 이러한 법리는 주무부장관이 지방자치법 …

■ 제2문 1. 〔배점 15점〕

1. 항고소송의 대상인 '처분'의 개념과 판단기준 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 취소소송의 대상은 '처분등', 곧 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조). 처분의 개념에 관하여 실체법상 개념설(일원설)과 쟁송법상 개념설(이원설)이 대립하나, 판례는 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 되는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 행정처분이 '행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위'라는 점을 염두에 두고 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다고 한다 (대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결). 나. 사안의 적용 — 관할 세무서장은 국세기본법상 세무조사권을 가진 행정청으로서 甲이라는 특정인에 대하여 같은 세목·같은 과세기간에 대한 재조사를 결정·통지하고 이를 실시하였다. 따라서 재조사는 특정 납세자에 대한 구체적 사실에 관한 법집행의 성격을 가지며, 남는 문제는 그것이 甲의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사인지이다. 다. 결론 — 재조사는 행정청이 특정인에게 하는 구체적 법집행이므로, 처분성은 권리·의무에 대한 직접적 영향 여부로 판단한다.

2. 세무조사결정(재조사결정)의 처분성 (근거: 국세기본법 제81조의4 제2항) 가. 법리 — 판례는 세무조사결정이 있으면 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 필요한 최소한의 범위에서 행하여져야 하고 특히 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해하고 자의적 세무조사의 위험이 있어 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 개개의 과태료 처분이나 조사 종료 후의 과세처분만 다투게 하기보다 세무조사결정을 다투게 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 들어, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다고 한다 (대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결). 나. 사안의 적용 — 관할 세무서장은 甲에 대하여 재조사 결정을 하고 이를 통지하였다. 이 결정으로 甲은 세무공무원의 적법한 질문·조사·제출명령에 성실하게 협력할 의무를 지고(국세기본법 제81조의17, 문제의 참조조문), 질문에 거짓으로 진술하거나 직무집행을 거부·기피하면 과태료 제재를 받는다(조세범 처벌법 제17조 제5호, 문제의 참조조문). 사전통지를 받은 납세자에게 연기신청 제도가 마련되어 있다는 점(국세기본법 제81조의7 제2항)도 조사결정·통지가 상대방의 법적 지위에 영향을 주는 단계임을 보여 준다. 더구나 이 사건은 원칙적으로 금지되는 같은 세목·같은 과세기간에 대한 재조사로서, 위 판례가 특히 사전 통제의 필요성을 강조한 유형에 정확히 해당한다. 다. 결론 — 甲에 대한 재조사 결정은 수인의무를 발생시키는 공권력 행사로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.

3. 재조사 실시 자체 — 계속적 성격의 권력적 사실행위 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 질문·검사 등 조사행위 그 자체는 사실행위이지만, 행정청이 우월적 지위에서 상대방에게 일방적으로 수인을 강제하고 그 효과가 일정 기간 계속되는 공권력적 사실행위는 처분에 해당할 수 있다. 판례는 교도소장이 수형자를 '접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자'로 지정한 행위가 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 공권력적 사실행위의 성격을 갖고, 효과가 일회적이 아니라 장기간 지속되며 수인을 강제하는 성격을 가진다는 이유로 처분에 해당한다고 본 원심을 수긍하였다 (대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결)은 수형자 접견 제한에 관한 사안이므로, 이를 세무조사에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 그 판단 요소를 차용한 추론이다. 재조사는 세무조사로서 통상 질문·검사 등이 일정 기간 이루어지는 것으로(문제는 2016. 5. 20. 재조사를 실시하였다고만 한다), 甲은 협력의무와 과태료 제재(조세범 처벌법 제17조 제5호) 아래 이를 수인할 수밖에 없다. 따라서 재조사 실시행위도 수인의무를 수반하는 계속적 권력적 사실행위로서 처분성을 인정할 여지가 크고, 결정·통지와 실시를 하나의 '세무조사로서의 재조사'로 파악하여 그 취소를 구하는 甲의 소는 대상적격을 갖춘다. 다만 문제에 조사기간이 언제 끝났는지는 나타나 있지 않으므로, 만약 조사가 종료되었다면 대상적격과 별개로 협의의 소의 이익이 문제될 수 있다(설문은 대상적격만 묻는다). 다. 결론 — 甲의 취소소송은 세무조사결정(재조사결정) 및 그에 따른 재조사를 대상으로 하는 것으로서 대상적격이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결 판시요지: [1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지를 결정하는 기준 [2] 세무조사결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. [2] 부과처분을 위한 과세관청의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결 판시요지: 교도소장이 수형자 甲을 ‘접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자’로 지정한 사안에서, 위 지정행위는 수형자의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 가져오는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다고 본 원심판단을 정당한 것으로 수긍한 사례

■ 제2문 2. 〔배점 20점〕

1. 국가배상책임의 요건과 '법령 위반'의 의미 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 국가배상법 제2조 제1항에 따라 국가는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때 배상책임을 진다. 요건은 ① 공무원 ② 직무집행 ③ 고의·과실 ④ 법령 위반 ⑤ 손해와 인과관계이다. 판례는 '법령 위반'이란 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 한다 (대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결). 나. 사안의 적용 — 관할 세무서장 및 소속 세무공무원은 국가공무원으로서 세무조사라는 직무를 집행하였으므로 ①②는 문제되지 않는다. 쟁점은 재조사가 확정된 취소판결로 위법함이 확정되었다는 사정이 국가배상법상 '법령 위반'을 곧바로 충족시키는지, 그리고 고의·과실을 어떻게 볼 것인지이다. 다. 결론 — 재조사가 국가배상법상 위법한지는 '객관적 정당성 결여'라는 기준으로 판단한다.

2. 취소판결의 기판력이 국가배상소송에 미치는지 — 학설 (근거: 행정소송법 제30조 제1항) 가. 법리 — 취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보면, 인용판결이 확정되면 '처분이 위법하다'는 판단에 기판력이 생긴다. 국가배상소송에 대한 영향에 관하여 ① 항고소송의 위법과 국가배상의 위법을 같은 개념(협의의 행위위법)으로 보아 기판력이 미친다는 기판력 긍정설, ② 국가배상의 위법을 피침해이익·침해행위의 태양 등을 종합한 넓은 개념(상대적 위법성) 또는 결과불법으로 보아 기판력이 미치지 않는다는 기판력 부정설, ③ 인용판결의 기판력은 미치나 기각판결의 기판력은 미치지 않는다는 제한적 긍정설이 대립한다. 나. 사안의 적용 — 甲의 취소소송은 인용되어 확정되었으므로, 기판력 긍정설에 따르면 국가배상소송의 수소법원은 재조사가 위법하다는 판단에 구속되어 위법성 요건이 충족된다. 기판력 부정설에 따르면 법원은 국가배상법의 독자적 기준에 따라 위법성을 다시 판단한다. 국가배상의 위법을 넓게 보는 판례의 태도(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결)에 비추면, 인용판결이 있는 이 사안에서는 어느 견해에 의하더라도 '법령 위반'이 인정될 가능성이 높다. 다. 결론 — 인용판결이 확정된 경우 법령 위반(위법성) 요건은 사실상 충족되며, 학설의 차이는 고의·과실 판단에서 드러난다.

3. 판례 — 취소판결만으로 곧바로 불법행위가 되지는 않는다(객관적 정당성 상실) (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 판례는 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상책임의 요건을 충족한다고 하며, 객관적 정당성 상실 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무·정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지에 의하여 판단한다 (대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결; 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결). 나. 사안의 적용 — 판례에 따르면 甲의 승소 확정판결은 재조사의 위법성을 확정하지만, 그것만으로 국가배상책임이 성립하지는 않고, 세무공무원이 보통 일반의 공무원을 기준으로 객관적 주의의무를 결하여 재조사가 객관적 정당성을 상실하였는지를 따로 심리한다. 고려 요소로는 ① 피침해이익이 법무법인의 영업의 자유·신용이라는 점, ② 원칙적으로 금지된 같은 세목·같은 과세기간에 대한 재조사라는 점, ③ 재조사의 계기가 전 직원의 제보라는 점, ④ 甲 측이 재조사 발동에 관여한 사정이 문제에 나타나 있지 않다는 점 등이 있다. 다. 결론 — 취소판결의 확정만으로 국가배상책임이 바로 인정되지는 않고, 객관적 정당성 상실 여부를 따로 판단하여야 한다.

4. 사안의 포섭 — 취소 사유에 따른 위법성·과실 판단 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 판례는 형벌에 관한 법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였더라도 위헌 선언 전 그 법령에 기초하여 수사·공소제기·유죄판결이 이루어졌다는 사정만으로 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위가 된다고 볼 수는 없다고 하였다 (대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결). 다만 이 판결은 출제 후 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결로 그 견해에 배치되는 범위에서 변경되었다. 위 전원합의체 판결은 공무원의 직무행위가 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 하면서, 위헌·무효임이 명백한 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은 전체적으로 보아 객관적 주의의무를 소홀히 하여 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 보았다. 나. 사안의 적용 — ① 만약 甲의 취소판결이 '제보 자료가 재조사 요건을 충족하지 못하였다'는 사유, 곧 법률이 정한 요건을 갖추지 못한 채 원칙적으로 금지된 재조사를 강행하였다는 사유에 기한 것이라면, 재조사 금지의 취지가 납세자의 영업의 자유 보호에 있는 점에서 세무공무원은 보통 일반의 공무원에게 요구되는 주의의무를 다하지 않은 것으로서 재조사는 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있다. ② 반면 만약 취소의 사유가 재조사 근거조항에 대한 2017. 12. 29. 위헌결정뿐이라면, 세무공무원은 당시 유효하던 법률에 따라 직무를 수행한 것이다. 위 판결(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결)은 형벌법규와 수사·재판 직무에 관한 것이므로 이를 세무조사에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이고, 출제 당시에는 이 논리에 따라 고의·과실을 인정하기 어렵다고 볼 수 있었다. 그러나 위 판결은 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결로 변경되었으므로, 현행 판례에 따르면 '당시 유효한 법률에 따랐다'는 사정만으로 결론을 내릴 수 없고, 재조사라는 직무행위가 전체적으로 객관적 정당성을 상실하였는지를 종합하여 판단하여야 한다. 위 전원합의체 판결은 위헌·무효임이 명백한 긴급조치 제9호에 관한 것인데, 이 사안의 근거조항은 위헌결정 전까지 그 위헌성이 객관적으로 명백하였다고 보기 어렵고(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조), 세무공무원은 그 조항의 문언에 따라 제보 자료를 근거로 재조사를 하였다. 따라서 종합 판단에 의하더라도 재조사가 객관적 정당성을 상실하였다고 보기 어려워 국가배상책임이 부정될 가능성이 크다(필자의 판단). ③ 甲이 법무법인으로서의 이미지가 실추되었다고 생각하는 부분은 비재산적 손해(위자료)의 문제이므로 위법성과 별도로 손해 및 상당인과관계가 증명되어야 한다. 다. 결론 — 甲의 확정 인용판결로 재조사의 위법성 자체는 인정되나, 판례에 따르면 국가배상책임은 재조사가 객관적 정당성을 상실하였는지에 따라 결정된다. 요건 흠결을 이유로 한 취소라면 이를 긍정할 수 있고, 근거조항의 위헌만을 이유로 한 취소라면, 현행 판례(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결)에 따라 직무행위 전체의 객관적 정당성 상실 여부를 종합 판단하더라도 위헌결정 전 근거조항의 위헌성이 명백하지 않았던 이상 객관적 정당성 상실이 부정될 가능성이 크다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결 판시요지: [1] 국가배상책임에 있어 ‘법령 위반’의 의미 [2] 수사과정에서 여자 경찰관이 실시한 여성 피의자에 대한 신체검사가 그 방식 등에 비추어 피의자에게 큰 수치심을 느끼게 하였을 것으로 보이는 등 피의자의 신체의 자유를 침해하였다고 본 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 판시요지: 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결 판시요지: [1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립요건과 그 판단 기준 [2] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우 직무상 의무의 내용 및 의무 위반과 손해발생 간 상당인과관계 유무 판단 기준 [3] 지방자치단체장의 甲에 대한 건축허가신청 반려처분이 확정판결에 의하여 취소되었음에도 담당공무원들이 판결 취지에 따른 재처분을 지체하고, 그 후 건축허가를 하면서 위법한 내용의 부관을 부가한 다음 부관의 이행을 요구하면서 甲이 한 착공신고의 수리를 지체한 사안에서, 위 행정처분은 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위와 같은 불법행위와 甲이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 판시요지: [1] 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 위헌 선언 전 위 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었다는 사정만으로 국가의 손해배상책임이 발생하는지 여부(소극) [2] 구 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(긴급조치 제9호)에 의하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위가 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하는지 여부(소극) 및 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대하여 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우, 피고인이나 상속인이 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’에 따른 형사보상을 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 수사기관이 …

■ 제2문 3. 〔배점 20점〕

1. 위헌결정의 효력 — 장래효 원칙과 예외적 소급효 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제2항). 형벌에 관한 법률조항만 소급하여 효력을 상실한다(같은 조 제3항). 헌법재판소는 비형벌법규의 장래효 원칙은 법적 안정성·신뢰보호에 의하여 정당화되지만, 구체적 규범통제의 실효성 보장을 위하여 ① 위헌제청의 계기를 부여한 당해 사건, ② 위헌결정 전 동종의 위헌제청 또는 제청신청을 한 사건, ③ 따로 위헌제청신청을 하지 않았지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에는 소급효를 인정하여야 하고, 나아가 권리구제의 구체적 타당성 요청이 현저하고 법적 안정성을 해칠 우려가 없는 경우에도 소급효를 인정할 수 있다고 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 나. 사안의 적용 — 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호는 재조사 요건을 정한 조항으로서 형벌조항이 아니므로, 2017. 12. 29. 위헌결정으로 원칙적으로 결정일부터 효력을 상실한다. 따라서 2016. 5. 20. 실시된 재조사에 이 위헌결정의 효력이 미치려면 예외적 소급효가 인정되어야 한다. 다. 결론 — 근거조항은 원칙적으로 2017. 12. 29.부터 장래를 향하여 효력을 잃으므로, 甲이 위헌결정을 주장하려면 소급효가 미치는 사건에 해당하여야 한다.

2. 소급효가 미치는 사건의 범위 — 당해·동종·병행·일반사건 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 위헌결정의 효력이 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 동종의 위헌 여부에 관하여 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 제청신청을 한 경우의 당해 사건, 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 하여 헌법재판소보다 소급효의 범위를 넓게 본다 (대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결; 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결). 나. 사안의 적용 — 위헌제청을 신청한 사람은 乙이므로 乙의 취소소송이 당해 사건이다. 甲은 위헌제청신청을 하지 않았으나, 재조사에 대한 취소소송을 제소기간 내에 제기하였고, 위헌결정일인 2017. 12. 29. 당시 그 소송이 법원에 계속 중이었던 것으로 본다(계속 중이라는 점은 문제에 명시되어 있지 않으나, 설문 3.이 '자신의 취소소송에서' 주장할 수 있는지를 묻고 설문 2.가 甲의 승소 확정을 전제로 하고, 설문 3.은 그 확정 전 단계에서의 주장 가부를 묻는 것으로 본다). 따라서 甲의 소송은 헌법재판소 결정례가 말하는 '병행사건'에 해당한다. 다. 결론 — 甲의 취소소송은 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 병행사건으로서 헌법재판소와 대법원 어느 쪽 기준에 의하더라도 소급효가 미치는 범위에 들어간다.

3. 재판의 전제성 — 근거조항이 甲 사건에 적용되는지 (근거: 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 병행사건으로 소급효가 미치려면 위헌으로 결정된 법률조항이 그 사건 '재판의 전제'가 되어야 한다. 재판의 전제성이란 ① 구체적 사건이 법원에 계속 중이고 ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며 ③ 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하고, 다른 내용의 재판에는 주문이 달라지는 경우뿐 아니라 재판의 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 나. 사안의 적용 — 甲의 취소소송은 재조사의 위법성을 다투는 것이고, 관할 세무서장은 재조사 이유로 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었다는 점, 곧 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호의 사유를 내세웠다. 따라서 위 조항은 재조사의 직접 근거로서 甲 사건에 적용되고, 그 효력이 소급하여 상실되면 재조사는 법률상 근거를 잃어 위법하게 되므로 재판의 결론이 달라진다. 다. 결론 — 근거조항은 甲의 취소소송에서 재판의 전제가 되므로 위헌결정의 소급효가 甲 사건에 미친다.

4. 소급효 제한 법리의 적용 여부와 결론 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 위헌결정의 효력이 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 다른 법리에 의하여 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있다고 하면서 (대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결), 위헌결정 이후 제소된 일반사건에서 권리구제라는 구체적 타당성 요청보다 종래 법령에 의하여 형성된 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월한 경우에 소급효를 제한하였다 (대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결). 나. 사안의 적용 — 위 소급효 제한 판례는 위헌결정 이후 제소된 일반사건이나 이미 완결된 법률관계에 관한 것이다. 甲 사건은 위헌결정 당시 이미 계속 중이던 병행사건이고, 재조사의 위법을 다투는 甲의 권리구제 요청에 비하여 재조사에 관하여 형성된 보호가치 있는 제3자의 신뢰나 법적 안정성의 요청이 현저히 우월하다고 볼 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 甲 사건에서 소급효를 제한할 사유는 없다. 재조사 당시 근거조항이 유효하였다는 사정, 곧 처분의 위법성 판단 기준시는 처분시라는 점은 소급효가 인정되는 이상 장애가 되지 않는다. 다. 결론 — 甲은 자신의 취소소송에서 2017. 12. 29. 위헌결정의 효력을 주장할 수 있고, 법원은 재조사가 소급하여 효력을 잃은 법률조항에 근거한 것으로 보아야 한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 판시요지: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부 【결정요지】 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 판시요지: 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결 판시요지: 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 법원이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항을 적용하지는 않더라도 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 판시요지: [1] 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 제한되는 경우 [2] 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법…

■ 제2문 4. 〔배점 20점〕

1. 재조사 금지 원칙과 예외사유의 엄격해석 (근거: 국세기본법 제81조의4 제2항) 가. 법리 — 세무공무원은 법정 예외사유가 없으면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다(국세기본법 제81조의4 제2항). 판례는 같은 세목 및 과세기간에 대한 거듭된 세무조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성 등을 심각하게 침해하고 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있다고 하고, 당초 조사와 내용이 중첩되지 않더라도 같은 세목·같은 과세기간에 대한 세무조사는 원칙적으로 금지되는 재조사라고 한다 (대법원 2015. 2. 26. 선고 2014두12062 판결). 또한 세무조사의 적법요건으로서 객관적 필요성·최소성·권한남용 금지를 정한 같은 조 제1항은 그 자체로 구체적인 법규적 효력을 가진다 (대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 나. 사안의 적용 — 관할 세무서장은 2015. 3. 3. 정기세무조사로 甲의 2014 사업연도 법인세를 조사한 뒤 2016. 5. 20. 같은 세목·같은 과세기간에 대하여 다시 조사하였으므로, 이는 국세기본법 제81조의4 제2항이 원칙적으로 금지하는 재조사에 해당한다. 따라서 재조사는 같은 항 각 호의 예외사유가 있는 경우에만 적법하다. 다. 결론 — 甲에 대한 2016. 5. 20. 조사는 금지되는 재조사에 해당하므로, 예외사유가 엄격하게 인정되어야 적법하다.

2. '조세탈루의 혐의' 자료 — 제보 자료의 객관성·합리성 (근거: 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호) 가. 법리 — 판례는 재조사가 예외적으로 허용되는 '조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'란 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우로 엄격히 제한되어야 하므로, 객관성과 합리성이 뒷받침되지 않는 한 탈세제보가 구체적이라는 사정만으로는 여기에 해당한다고 보기 어렵다고 한다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결). 나. 사안의 적용 — 문제의 참조조문은 '조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우'라고 하여 위 판례가 해석한 조문('명백한 자료')보다 문언이 넓다. 그러나 재조사 금지의 취지가 같으므로 같은 엄격해석이 요구된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 관할 세무서장은 과거 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었다고 밝혔으나, 이는 세무서장의 주장이고 그 자료가 탈루사실을 확인할 상당한 개연성을 객관성·합리성 있게 뒷받침하는지는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 제보가 그 직원들이 위법하게 반출한 자료에 기초하였거나 탈루사실을 확인할 상당한 개연성을 뒷받침하지 못한다면 제1호의 사유는 인정되지 않는다. 나아가 설문 3.의 위헌결정의 소급효가 미치는 경우에는 제1호 자체가 소급하여 효력을 잃으므로 재조사는 법률상 근거가 없게 된다. 다. 결론 — 제보로 확보하였다는 자료가 객관성·합리성을 갖추지 못하였다면 재조사는 예외사유를 충족하지 못하여 위법하고, 어느 경우든 위헌결정의 소급효가 미치는 범위에서는 근거조항 자체가 없어 위법하다.

3. 위법한 재조사에 기초한 과세처분의 위법성 (근거: 국세기본법 제81조의4 제2항) 가. 법리 — 판례는 중복세무조사금지 원칙을 위반한 때에는 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재한다고 보아, 금지되는 재조사에 기하여 과세처분을 하는 것은 단순히 당초 과세처분의 오류를 경정하는 경우에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법하고, 과세관청이 그 재조사로 얻은 과세자료를 과세처분의 근거로 삼지 않았다거나 이를 배제하고서도 동일한 과세처분이 가능한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 한다 (대법원 2017. 12. 13. 선고 2016두55421 판결). 같은 세목·같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초한 부가가치세부과처분이 위법하다고 한 원심을 수긍한 예도 있다 (대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 2017. 1. 10.자 증액경정처분은 위 재조사 결과 탈루사실이 인정된다고 보아 발령되었다. 앞서 본 바와 같이 재조사가 예외사유 없이 이루어진 금지된 재조사라면, 위 처분은 단순한 오류 경정에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법하고, 과세관청이 재조사 외의 자료로도 같은 처분을 할 수 있었다는 주장으로 위법성이 치유되지 않는다. 설문은 하자승계 논의를 제외하므로, 여기서는 재조사의 위법을 과세처분 자체의 절차적 하자로 보는 판례의 구성에 따른다. 다. 결론 — 甲에 대한 조세부과처분은 위법한 재조사에 기초한 것으로서 중대한 절차적 하자가 있어 위법하다.

4. 근거조항 위헌결정과 甲에 대한 부과처분의 하자의 정도 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 판례는 처분 후에 근거법률이 위헌으로 결정되면 결과적으로 처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있게 되나, 위헌결정 전에는 법률의 위헌성이 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니고, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 한다 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 부과처분은 위헌결정(2017. 12. 29.) 전인 2017. 1. 10.에 발령되었다. 문제에는 甲이 이 부과처분에 대하여 불복하였다는 사정이 없으므로, 만약 甲이 불복기간 안에 다투지 않아 처분이 확정되었다면 위헌결정의 소급효는 이 부과처분에 미치지 않는다. 그러나 이는 처분의 하자를 쟁송으로 다툴 수 있는지의 문제이고, 처분이 위법하다는 평가 자체(설문 4.의 '적법성')를 바꾸지는 않는다. 위법의 근거는 위헌결정과 별개로 이미 존재하는 재조사 금지 원칙 위반이다. 다. 결론 — 甲에 대한 2017. 1. 10.자 부과처분은 금지된 재조사에 기초한 것으로서 위법하다(하자는 원칙적으로 취소사유). 다만 불가쟁력이 생겼다면 위헌결정을 이유로 그 효력을 다툴 수는 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014두12062 판결 판시요지: 어느 세목의 특정 과세기간의 특정 항목에 대하여 세무조사를 한 경우, 다시 그 세목의 같은 과세기간에 대하여 세무조사를 하는 것이 구 국세기본법 제81조의4 제2항에서 금지하는 재조사에 해당하는지 여부(적극) 및 당초 세무조사를 한 특정 항목을 제외한 다른 항목에 대하여만 다시 세무조사를 함으로써 세무조사의 내용이 중첩되지 아니한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 당초 세무조사를 한 항목을 제외한 나머지 항목에 대하여 다시 세무조사를 하는 것이 재조사에 해당하지 아니하는 경우 【판결요지】 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다) 제81조의4 제2항, 제81조의7 제1항, 제81조의9 제1항, 제81조의11의 문언과 체계, 같은 세목 … ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결 판시요지: 이 조항은 세무조사의 적법 요건으로 객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지 등을 규정하고 있는데, 이는 법치국가원리를 조세절차법의 영역에서도 관철하기 위한 것으로서 그 자체로서 구체적인 법규적 효력을 가진다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결 판시요지: [1] 구 국세기본법 제81조의3에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’의 의미 및 객관성과 합리성이 뒷받침되지 않는 한 탈세제보가 구체적이라는 사정만으로 위 규정에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 구 법인세법 시행령 제94조의2 제1항 제1호에서 규정한 ‘대표자’의 의미 【판결요지】 [1] 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 … ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016두55421 판결 판시요지: 구 국세기본법 제81조의4 제2항에 따라 금지되는 재조사에 기하여 과세처분을 하는 것이 그 자체로 위법한지 여부(원칙적 적극) 및 이는 과세관청이 그러한 재조사로 얻은 과세자료를 과세처분의 근거로 삼지 않았다거나 이를 배제하고서도 동일한 과세처분이 가능한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서만 행하여져야 하고, 더욱이 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지할 필요가 있다. 같은 취지에서 국세기본법은 재조사가 예외적으로 허용되는 경우를… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결 판시요지: 납세자에 대한 부가가치세부과처분이, 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이어서 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 판시요지: 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다. 다. 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 …

■ 제2문 5. 〔배점 25점〕

1. 丙의 부과처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 근거법률의 위헌을 이유로 제소된 일반사건에도 미친다 (대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결). 다만 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않고 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결), 법적 안정성·신뢰보호를 위하여 불가피한 경우 소급효가 제한될 수 있다 (대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결). 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 부과처분은 2017. 11. 3. 발령되었고 제소시점은 2018. 1. 4.이다. 처분 발령일부터 62일이 지났을 뿐이어서 국세기본법상 심판청구기간(처분이 있음을 안 날부터 90일, 국세기본법 제68조 제1항)이나 행정소송법상 제소기간(제20조 제1항)이 지나지 않았으므로 처분에 불가쟁력이 발생하지 않았다. 따라서 위헌결정 후 제기하는 丙의 소송은 '위헌결정 이후 제소된 일반사건'으로서 소급효가 미치고, 이미 납부가 끝났다는 사정만으로 소급효를 제한하여야 할 법적 안정성의 요청이 현저히 우월하다고 보기도 어렵다. 한편 丙도 재조사 자체에 대한 취소소송을 제소기간 내에 제기하였으므로, 그 소송이 위헌결정 당시 계속 중이었다면(문제에 명시되어 있지 않다) 병행사건이기도 하다. 다. 결론 — 丙에 대한 부과처분에는 위헌결정의 소급효가 미친다. 그 결과 부과처분은 근거 없는 재조사에 기초한 것으로서 위법하게 된다.

2. 하자의 정도 — 취소사유인가 당연무효인가 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 위헌결정 전에 근거법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니고, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 되는 것도 아니며, 근거법률이 위헌이라는 이유로 무효확인의 소가 제기된 경우 법원은 다른 특별한 사정이 없는 한 무효확인청구를 기각하여야 한다 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결). 헌법재판소는 처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중이고 그 목적 달성을 위한 후행처분이 아직 이루어지지 않은 경우처럼 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않고 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우에는 예외적으로 당연무효사유로 볼 수 있다고 한다 (헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바23 결정). 나. 사안의 적용 — 丙의 부과처분은 위헌결정 전인 2017. 11. 3. 발령되었으므로, 근거조항의 위헌은 대법원 판례에 따르면 취소사유에 그친다. 丙은 이미 세금을 납부하여 처분의 집행이 끝났으므로, 헌법재판소가 예외로 든 '후행처분이 아직 이루어지지 않은 경우'에도 해당하지 않는다. 금지된 재조사에 기초하였다는 절차적 하자 역시 중대하기는 하나 '조세탈루의 혐의' 자료의 충분성은 사실관계를 따져 보아야 알 수 있으므로 외관상 명백하다고 단정하기 어렵다. 다. 결론 — 丙에 대한 부과처분의 하자는 원칙적으로 취소사유이고 당연무효로 보기는 어렵다. 이 판단이 아래 소송유형의 선택을 좌우한다.

3. 민사소송으로 하는 부당이득반환청구(과오납금 반환) (근거: 국세기본법 제51조 제1항) 가. 법리 — 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다 (대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결). 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위해서는 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 하자가 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(공정력) (대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 국가를 상대로 납부세액 상당의 부당이득반환청구를 민사소송으로 제기할 수 있고(국세기본법 제51조 제1항의 국세환급금 결정과 별개), 민사법원은 선결문제로 부과처분의 효력을 심사할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 처분의 하자는 취소사유에 그치므로, 처분이 취소되지 않은 상태에서 민사법원은 그 효력을 부정할 수 없고 丙의 청구는 기각된다. 다. 결론 — 부당이득반환 민사소송 단독으로는 丙이 납부액을 돌려받을 수 없다. 먼저 부과처분의 효력을 소멸시켜야 한다.

4. 부과처분 취소소송 — 필요적 전치·제소기간과 부당이득반환청구의 병합 (근거: 국세기본법 제56조 제2항) 가. 법리 — 국세기본법 제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문 등에도 불구하고 국세기본법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없고(국세기본법 제56조 제2항), 심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에(제68조 제1항), 행정소송은 그 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(제56조 제3항). 다만 판례는 전심절차를 밟지 않은 채 부과처분 취소소송을 제기하였더라도 소송 계속 중 심사청구 및 심판청구를 하여 결정을 받았다면 사실심 변론종결 당시에는 전치요건 흠결의 하자가 치유된다고 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누29 판결). 취소소송에는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환청구를 관련청구로 병합할 수 있고(행정소송법 제10조 제2항), 판례는 여기에 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되며 그 청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결로 처분이 취소되면 충분하고 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 한다 (대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결). 나. 사안의 적용 — 丙에게 가장 실효적인 수단은 부과처분 취소소송이다. 2018. 1. 4.은 처분일부터 90일이 지나지 않았으므로 丙은 먼저 조세심판원에 심판청구(또는 국세청장에게 심사청구)를 하고, 그 결정 통지를 받은 날부터 90일 이내에 관할 세무서장을 피고로 취소소송을 제기하는 것이 원칙이다. 전심을 거치지 않고 2018. 1. 4. 곧바로 취소소송을 제기하면 제소 당시에는 국세기본법 제56조 제2항의 전치요건을 갖추지 못한 것이 된다. 그러나 2018. 1. 4.은 丙이 처분의 통지를 받은 날(2017. 11. 3.로 본다)부터 90일의 심판청구기간(국세기본법 제68조 제1항)이 아직 남아 있는 때이므로, 丙이 그 기간 안에 심판청구(또는 심사청구)를 하고 사실심 변론종결 전까지 결정을 받으면 위 86누29 판결에 따라 전치요건 흠결은 치유되어 2018. 1. 4. 제기한 취소소송도 적법하게 된다. 따라서 2018. 1. 4. 취소소송을 제기하고 여기에 부당이득반환청구를 병합하는 방법도 가능하다. 적법하게 제기된 취소소송에서는 위헌결정의 소급효로 처분의 위법이 인정되어 취소판결을 받을 수 있고, 여기에 국가를 상대로 한 부당이득반환청구를 관련청구로 병합하면 취소판결의 확정을 기다리지 않고 같은 절차에서 반환을 명받을 수 있다(피고 외의 자를 상대로 한 병합, 행정소송법 제10조 제2항). 아울러 丙의 재조사 취소소송이 아직 계속 중이라면 丙은 그 소송에 부과처분 취소청구를 관련청구로 병합하는 방법도 고려할 수 있으나, 이 경우에도 전치 요건은 따로 갖추어야 한다. 다. 결론 — 丙은 심판청구 등 전심절차를 거친 뒤 부과처분 취소소송을 제기하고 여기에 부당이득반환청구를 병합하는 것이 원칙이다. 2018. 1. 4. 곧바로 취소소송을 제기하더라도 남은 심판청구기간 안에 심판청구(또는 심사청구)를 하여 사실심 변론종결 전까지 결정을 받으면 전치요건 흠결이 치유되므로(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누29 판결), 그 소에 부당이득반환청구를 병합하는 방법도 가능하다.

5. 부과처분 무효확인소송의 가부와 실익 (근거: 행정소송법 제35조) 가. 법리 — 무효확인소송은 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제35조). 판례는 행정소송법에 무효확인소송의 보충성을 규정한 명문 규정이 없고 무효확인판결 자체로 실효성이 확보되는 점(제38조 제1항에 의한 제30조 준용) 등을 들어, 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있으면 무효확인을 구할 법률상 이익이 있고, 이와 별도로 처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등 직접적인 구제수단이 있는지를 따질 필요가 없다고 한다 (대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 부과처분의 상대방이므로 부당이득반환청구라는 직접적 구제수단이 있더라도 무효확인소송을 제기할 원고적격과 확인의 이익이 있다. 무효확인소송에는 전치주의(행정소송법 제18조)와 제소기간(제20조)이 준용되지 않으므로(제38조 제1항) 2018. 1. 4. 곧바로 제기할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 근거법률의 위헌을 이유로 한 처분의 하자는 원칙적으로 취소사유이므로, 법원은 무효확인청구를 기각할 가능성이 크다 (대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결). 따라서 丙이 무효확인소송을 제기하더라도 취소소송의 요건(전치·제소기간)을 갖추어 취소를 구하는 취지를 예비적으로 함께 주장하는 것이 안전하다. 다. 결론 — 丙은 2018. 1. 4. 무효확인소송을 제기할 수는 있으나 승소 가능성이 낮다. 결국 전치요건을 갖춘(소송 계속 중 전심절차를 마친 경우를 포함한다) 부과처분 취소소송과 부당이득반환청구의 병합이 丙이 납부액을 돌려받는 현실적인 방법이다. 한편 국세환급금 결정이나 그 신청에 대한 환급거부결정은 항고소송의 대상인 처분이 아니어서 이를 다투는 항고소송은 허용되지 않으므로(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결), 납부액의 반환은 부과처분의 취소(또는 무효)를 전제로 한 부당이득반환청구로 구하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 판시요지: 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 판시요지: 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다. 다. 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 … ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결 판시요지: 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 법원이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항을 적용하지는 않더라도 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바23 결정 판시요지: 1. 불가쟁력(不可爭力)이 발생한 행정처분(行政處分)에 대하여 그 근거법규(根據法規)가 위헌(違憲)임을 이유로 무효확인(無效確認)의 소(訴)를 제기한 경우 위 근거법규(根據法規)의 위헌(違憲)여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되는지 여부2. 구(舊) 국세기본법(國稅基本法)(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 단서 중 "으로부터 1년"이라는 부분의 위헌(違憲)여부3. 위헌(違憲)인 법률규정(法律規定)을 헌법재판소(憲法裁判所)에서 위헌(違憲)으로 선고하기 이전에 합헌적(合憲的)으로 개정(改正)하면서 개정법률(改正法律)의 시행일(施行日) 이전은 구법(舊法)을 적용한다는 부칙규정을 둔 경우 헌법재판소(憲法裁判所)에서 구(舊) 법률규정(法律規定)을 위헌(違憲)으로 선고할 때… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결 판시요지: 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 판시요지: 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결 판시요지: 행정소송법 제10조는 처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송을 관련 청구로 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 조항을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져보아야 하는지 여부(소극) [2] 타행위자인 사업시행자가 구 하수도법 제32조 제2항에 따라 타행위로 인한 공공하수도공사 비용을 부담한 경우, 이와 별도로 같은 법 제32조 제4항에 정한 원인자부담금을 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서상의 ‘하수량’의 의미 【판결요지】 [1] 행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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