제7회 변호사시험 공법 사례형 금답안

법리. 조례는 별도의 집행행위 없이 그 자체로 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우에 한하여 헌법소원의 대상이 된다(직접성).

포섭. 다동초등학교를 [별표 1]에서 삭제한 A도 학교설치조례는 별도의 집행행위 없이 그 시행으로 곧바로 학교가 폐지되어 재학생 丁의 취학·통학조건이 변경되므로 직접성이 인정된다.

결론. 학교설치조례는 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하므로 헌법소원의 대상이 된다.

법리. 헌법소원은 공권력 작용에 의하여 자기의 기본권이 직접 침해된 자만이 청구할 수 있다(자기관련성).

포섭. 학부모 丙은 자녀의 교육에 관한 부모로서의 권리에 관하여 자기관련성이 인정되고, 학생 丁은 직접 취학하는 당사자로서 자기관련성이 인정된다.

결론. 丙·丁 모두 자기관련성이 인정된다.

법리. 헌법소원은 청구기간을 준수하여야 하고, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 이를 모두 거친 후에 청구하여야 한다(보충성).

포섭. 조례 공포(2016.12.31.) 후 청구기간 내인 2017.1.10. 청구하였고, 조례에 대하여는 달리 구제절차가 없어 보충성도 충족된다.

결론. 청구기간·보충성 등 일반적 적법요건도 모두 충족된다.

법리. 직접성·자기관련성·현재성·청구기간·보충성을 모두 갖추면 헌법소원심판청구는 적법하다.

포섭. 丙·丁의 청구는 직접성·자기관련성·청구기간·보충성을 모두 갖추었다.

결론. 丙·丁의 헌법소원심판청구는 적법요건을 갖추어 적법하다.

법리. 학생은 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를, 부모는 자녀의 교육에 관한 권리를 가진다.

포섭. 학교 폐지로 丁은 인근 학교로 통학하여야 하는 불편을 겪고 丙의 자녀교육에 관한 권리가 제약되므로, 교육받을 권리와 부모의 교육권이 제한된다.

결론. 학교 폐지는 丁의 교육받을 권리와 丙의 부모 교육권을 제한한다.

법리. 학교의 설치·폐지는 입법·행정의 광범위한 형성재량에 속하므로, 그 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지를 심사한다.

포섭. 학교의 설치·폐지는 광범위한 형성재량에 속하므로 과잉금지원칙 위반 여부로 기본권 침해를 심사한다.

결론. 심사기준은 과잉금지원칙이다.

법리. 기본권 제한은 정당한 목적을 위하여 적합한 수단으로 행하여져야 한다.

포섭. 인구절벽과 교육의 효율성 제고라는 목적은 정당하고, 소규모학교 통·폐합은 그에 적합한 수단이다.

결론. 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

법리. 기본권 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하고 제한으로 달성되는 공익과 침해되는 사익이 균형을 이루어야 한다.

포섭. 인근 학교로의 통학이 가능하고 교육받을 권리의 본질적 내용까지 침해되는 것은 아니므로 침해의 최소성과 법익균형성도 인정될 여지가 크다. 다만 통학거리·안전 등 대체수단의 미비가 있다면 과잉금지 위반이 문제될 수 있다.

결론. 침해의 최소성·법익균형성도 대체로 인정된다.

법리. 과잉금지원칙의 각 요소를 충족하면 기본권 침해는 부정된다.

포섭. 교육받을 권리·부모의 교육권 제한은 인정되나 과잉금지원칙 위반으로 보기 어렵다.

결론. 丙·丁의 기본권 침해는 부정될 가능성이 크다.

법리. 권한쟁의심판은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간의 권한의 존부·범위에 관한 다툼을 대상으로 하고, 청구인은 당사자능력을 가진 헌법상·법률상 독립한 기관이어야 한다.

포섭. 교육감 甲은 시·도의 교육·학예사무의 집행기관으로서 그 사무에 관하여 시·도를 대표하나, 교육·학예사무는 결국 지방자치단체인 A도의 사무에 속한다.

결론. 권한쟁의의 대상·당사자능력이 문제된다.

법리. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의는 별개의 권한주체 사이의 다툼이어야 하고, 동일 지방자치단체 내부기관 사이의 다툼은 권한쟁의의 대상이 되지 아니한다.

포섭. 교육감과 도지사가 동일한 A도라는 지방자치단체의 기관에 불과하다면 지방자치단체 상호간의 권한쟁의로 보기 어려워 당사자적격이 부정될 수 있다.

결론. 동일 지방자치단체의 기관 간 다툼이면 당사자적격이 부정된다.

법리. 당사자적격이 부정되면 권한쟁의심판청구는 부적법하다.

포섭. 교육감과 도지사가 동일 지방자치단체의 기관에 해당하면 당사자적격이 부정된다.

결론. 교육감의 권한쟁의심판청구는 부적법할 수 있다.

법리. 지방자치단체의 사무는 자치사무와 기관위임사무로 구분되며, 그 성격은 관련 법령의 규정형식·취지, 전국적 통일성의 필요, 경비부담 등을 종합하여 판단한다.

포섭. 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지는 그에 관한 법령의 규정형식과 취지, 전국적 통일처리의 필요 등을 종합하여 판단한다.

결론. 사무의 성격은 법령의 규정형식·취지 등을 종합하여 판단한다.

법리. 조례로 규율할 수 있는 것은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무이고, 학교의 설치·이전·폐지에 관한 사무는 교육감의 관장사무로서 시·도의 교육·학예 자치사무에 해당한다.

포섭. 지방교육자치법 제20조 제5호는 학교의 설치·이전·폐지 사무를 교육감 관장사무로, 제2조는 교육·학예사무를 시·도의 사무로 정하므로, 학교폐지사무는 자치사무로서 조례의 제정대상이 된다. 교육부장관 戊의 기관위임사무 주장은 받아들이기 어렵다.

결론. 학교폐지사무는 자치사무로서 조례의 제정대상이 된다.

법리. 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되면 주무부장관(교육사무의 경우 교육부장관)은 교육감에게 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의결된 사항이 여전히 법령에 위반되면 대법원에 제소하고 집행정지를 신청할 수 있다.

포섭. 교육부장관 戊는 지방교육자치법 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법상 재의요구지시·제소권을 행사할 수 있어, 甲에게 재의요구를 지시하고 재의결로 조례가 확정되면 대법원에 조례안재의결 무효확인의 소를 제기할 수 있다.

결론. 교육부장관은 재의요구지시 및 대법원 제소권을 가진다.

법리. 직접 제소를 위하여는 재의요구·재의결 등 법정 절차요건이 충족되어야 한다.

포섭. 사안에서는 이미 조례가 공포되고 재의요구 기간이 도과하였으므로, 직접 제소 요건의 충족 여부를 별도로 검토하여야 한다.

결론. 재의요구 기간 도과 시 직접 제소요건 충족 여부를 검토하여야 한다.

법리. 항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사를 말한다.

포섭. 처분성은 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사인지에 따라 판단한다.

결론. 처분성의 판단기준은 권리·의무에 대한 직접적 영향이다.

법리. 세무조사와 같은 권력적 사실행위도 그것이 납세자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분성이 인정되며, 위법한 재조사는 그 자체로 처분성이 인정된다.

포섭. 세무조사로서의 재조사는 납세자에게 협력의무를 부과하고 거부 시 과태료가 부과되는 권력적 사실행위이며, 위법한 재조사는 영업의 자유·법적 안정성을 침해하므로 처분성이 인정된다.

결론. 위법한 재조사는 처분성이 인정된다.

법리. 처분성이 인정되면 취소소송의 대상적격이 있다.

포섭. 재조사는 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다.

결론. 甲의 취소소송은 대상적격이 인정된다.

법리. 취소소송 인용판결이 확정되면 처분의 위법성에 기판력이 발생하나, 국가배상의 위법성 개념과 항고소송의 위법성 개념이 동일한지에 관하여 일원설·이원설·상대적 위법성설이 대립한다.

포섭. 취소판결로 재조사의 위법이 확정되었더라도 국가배상의 위법성과 항고소송의 위법성이 동일한지에 관하여 견해가 대립한다.

결론. 두 위법성 개념의 동일성에 관하여 학설이 대립한다.

법리. 행위위법설(일원설)에 의하면 취소판결의 기판력이 국가배상소송의 위법성 판단에 미쳐 위법성이 인정된다.

포섭. 일원설에 의하면 취소판결의 기판력이 국가배상소송에 미쳐 재조사의 위법성이 그대로 인정된다.

결론. 일원설에 의하면 위법성이 인정된다.

법리. 상대적 위법성설·이원설에 의하면 항고소송의 위법과 국가배상의 위법이 반드시 일치하지 않으므로 별도로 직무상 주의의무 위반과 고의·과실을 검토하여야 하고, 판례도 취소판결의 위법이 곧바로 국가배상의 위법을 의미하는 것은 아니라고 본다.

포섭. 상대적 위법성설·이원설 및 판례에 의하면 취소판결의 위법이 곧 국가배상의 위법은 아니므로, 공무원의 고의·과실 등 직무상 주의의무 위반을 별도로 검토하여야 한다.

결론. 별도로 고의·과실을 검토하여야 배상책임이 인정된다.

법리. 법률에 대한 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가지며, 위헌으로 결정된 법률은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.

포섭. 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호에 대한 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가져 결정일부터 효력을 상실한다.

결론. 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가진다.

법리. 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 동종사건(병행사건), 위헌결정 후 제소된 일반사건 중 일정한 경우에는 소급효가 인정되며, 특히 위헌결정의 계기가 된 당해사건에는 소급효가 미친다.

포섭. 甲의 취소소송은 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 당해사건에 준하는 병행사건에 해당하므로 위헌결정의 소급효가 미친다.

결론. 甲의 사건에는 위헌결정의 소급효가 미친다.

법리. 소급효가 미치는 사건에서는 당사자가 위헌결정의 효력을 원용할 수 있다.

포섭. 甲은 자신의 취소소송에서 위헌결정의 효력을 원용하여 재조사의 근거가 소멸하였음을 주장할 수 있다.

결론. 甲은 위헌결정의 소급효를 원용하여 그 효력을 주장할 수 있다.

법리. 재조사는 법정사유가 있는 경우에만 예외적으로 허용되며, 위법하게 수집된 자료나 혐의를 인정하기에 부족한 자료에 기한 재조사는 세무조사권의 남용으로서 위법하다.

포섭. 관할 세무서장의 재조사는 위헌결정으로 근거조항이 효력을 상실하였고, 직원 제보자료의 적법성·혐의 인정의 충분성에 의문이 있어 세무조사권 남용에 해당할 수 있다.

결론. 재조사는 세무조사권 남용으로서 위법하다.

법리. 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 과세처분은 그 절차적 위법으로 인하여 위법하게 된다.

포섭. 위법한 재조사를 통하여 수집된 자료에 기초한 2017.1.10.자 증액경정 조세부과처분은 그 기초가 된 조사절차의 위법으로 인하여 위법하다.

결론. 위법한 재조사에 기한 조세부과처분은 위법하다.

법리. 근거조항 실효와 조사절차 위법이 결합되면 그에 기한 부과처분은 위법하다.

포섭. 위헌결정에 따른 근거조항 실효와 재조사의 절차적 위법으로 인하여 부과처분은 위법하다.

결론. 2017.1.10.자 조세부과처분은 위법하다.

법리. 위헌결정으로 근거조항이 효력을 상실하여 조세부과처분이 당연무효가 되는 경우, 납세자는 이미 납부한 세액의 환급을 구할 수 있다.

포섭. 丙에 대한 조세부과처분은 위헌결정(2017.12.29.)으로 근거조항이 실효되어 당연무효가 될 수 있다.

결론. 위헌결정으로 부과처분이 당연무효가 될 수 있다.

법리. 처분이 무효인 경우 납세자는 그 무효확인소송을 제기할 수 있고, 제소기간이 도과하여 취소소송이 불가능한 경우 무효확인을 거쳐 환급을 구한다.

포섭. 丙은 위헌결정으로 부과처분이 무효임을 전제로 조세부과처분 무효확인소송을 제기할 수 있다.

결론. 丙은 조세부과처분 무효확인소송을 제기할 수 있다.

법리. 부과처분이 무효이면 그에 따라 납부한 세액은 법률상 원인 없는 이득이므로, 납세자는 부당이득반환청구(과오납금 환급청구)로 이를 돌려받을 수 있다.

포섭. 丙은 부과처분의 무효를 전제로 이미 납부한 세액에 대하여 부당이득반환청구(과오납금 환급청구)를 제기할 수 있다.

결론. 丙은 과오납금 부당이득반환청구로 납부세액을 환급받을 수 있다.

법리. 무효확인소송 또는 부당이득반환청구를 통하여 납부세액의 환급을 구할 수 있다.

포섭. 丙은 무효확인소송 또는 과오납금 부당이득반환청구를 선택하여 환급을 구할 수 있다.

결론. 丙은 무효확인소송 또는 부당이득반환청구로 납부세액 환급을 구할 수 있다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제7회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제7회 변호사시험 공법 사례형(제1문 학교폐지조례·헌법소원·권한쟁의·자치사무, 제2문 세무재조사 처분성·위헌결정 소급효·국가배상·과오납금 환급)의 리더 풀이 예시. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 학교폐지조례에 대한 헌법소원은 그 조례가 집행행위를 매개하지 아니하고 직접 기본권을 침해하는 경우에 한하여 적법하다(2009두23617). 둘째, 교육감의 권한쟁의심판청구의 적법성과 권한쟁의 당사자의 범위는 한정적·열거적이 아니라 예시적이며(96헌라2), 학교폐지사무가 자치사무인지를 판단한다. 셋째, 세무재조사의 처분성과 취소소송 대상적격, 세무조사대상 선정사유 없는 위법한 재조사에 기한 조세부과처분의 적법성(2012두911)을 검토한다. 넷째, 위헌결정의 당해사건 소급효, 취소판결 확정과 국가배상에서의 위법성 인정, 과오납금 환급을 위한 부당이득반환·무효확인 소송을 차례로 판단한다. 결론적으로 조례 헌법소원·권한쟁의의 적법요건과 세무조사·위헌결정 소급효의 법률관계가 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 설문1 — 헌법소원 적법성(30점) 〔배점 30점〕

1. 조례에 대한 헌법소원의 대상적격 — 직접성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 조례는 별도의 집행행위 없이 그 자체로 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우에 한하여 헌법소원의 대상이 된다(직접성). 나. 사안의 적용 — 다동초등학교를 [별표 1]에서 삭제한 A도 학교설치조례는 별도의 집행행위 없이 그 시행으로 곧바로 학교가 폐지되어 재학생 丁의 취학·통학조건이 변경되므로 직접성이 인정된다. 다. 결론 — 학교설치조례는 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하므로 헌법소원의 대상이 된다.

2. 학부모 丙·학생 丁의 자기관련성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법소원은 공권력 작용에 의하여 자기의 기본권이 직접 침해된 자만이 청구할 수 있다(자기관련성). 나. 사안의 적용 — 학부모 丙은 자녀의 교육에 관한 부모로서의 권리에 관하여 자기관련성이 인정되고, 학생 丁은 직접 취학하는 당사자로서 자기관련성이 인정된다. 다. 결론 — 丙·丁 모두 자기관련성이 인정된다.

3. 청구기간·보충성 등 일반적 적법요건 (근거: 헌법재판소법 제69조 제1항) 가. 법리 — 헌법소원은 청구기간을 준수하여야 하고, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 이를 모두 거친 후에 청구하여야 한다(보충성). 나. 사안의 적용 — 조례 공포(2016.12.31.) 후 청구기간 내인 2017.1.10. 청구하였고, 조례에 대하여는 달리 구제절차가 없어 보충성도 충족된다. 다. 결론 — 청구기간·보충성 등 일반적 적법요건도 모두 충족된다.

4. 제1문 설문1 소결 — 청구의 적법성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 직접성·자기관련성·현재성·청구기간·보충성을 모두 갖추면 헌법소원심판청구는 적법하다. 나. 사안의 적용 — 丙·丁의 청구는 직접성·자기관련성·청구기간·보충성을 모두 갖추었다. 다. 결론 — 丙·丁의 헌법소원심판청구는 적법요건을 갖추어 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617 판결 판시요지: 조례에 대한 헌법소원은 그 조례가 별도의 집행행위를 매개하지 아니하고 직접 기본권을 침해하는 경우에 한하여 적법하다.

■ 제1문 설문2 — 기본권 침해(35점) 〔배점 35점〕

1. 제한되는 기본권 — 교육받을 권리·부모의 교육권 (근거: 헌법 제31조 제1항) 가. 법리 — 학생은 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를, 부모는 자녀의 교육에 관한 권리를 가진다. 나. 사안의 적용 — 학교 폐지로 丁은 인근 학교로 통학하여야 하는 불편을 겪고 丙의 자녀교육에 관한 권리가 제약되므로, 교육받을 권리와 부모의 교육권이 제한된다. 다. 결론 — 학교 폐지는 丁의 교육받을 권리와 丙의 부모 교육권을 제한한다.

2. 심사기준 — 형성재량과 과잉금지원칙 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 학교의 설치·폐지는 입법·행정의 광범위한 형성재량에 속하므로, 그 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지를 심사한다. 나. 사안의 적용 — 학교의 설치·폐지는 광범위한 형성재량에 속하므로 과잉금지원칙 위반 여부로 기본권 침해를 심사한다. 다. 결론 — 심사기준은 과잉금지원칙이다.

3. 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한은 정당한 목적을 위하여 적합한 수단으로 행하여져야 한다. 나. 사안의 적용 — 인구절벽과 교육의 효율성 제고라는 목적은 정당하고, 소규모학교 통·폐합은 그에 적합한 수단이다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

4. 침해의 최소성·법익균형성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하고 제한으로 달성되는 공익과 침해되는 사익이 균형을 이루어야 한다. 나. 사안의 적용 — 인근 학교로의 통학이 가능하고 교육받을 권리의 본질적 내용까지 침해되는 것은 아니므로 침해의 최소성과 법익균형성도 인정될 여지가 크다. 다만 통학거리·안전 등 대체수단의 미비가 있다면 과잉금지 위반이 문제될 수 있다. 다. 결론 — 침해의 최소성·법익균형성도 대체로 인정된다.

5. 제1문 설문2 소결 — 기본권 침해 여부 (근거: 헌법 제31조 제1항, 제37조 제2항) 가. 법리 — 과잉금지원칙의 각 요소를 충족하면 기본권 침해는 부정된다. 나. 사안의 적용 — 교육받을 권리·부모의 교육권 제한은 인정되나 과잉금지원칙 위반으로 보기 어렵다. 다. 결론 — 丙·丁의 기본권 침해는 부정될 가능성이 크다.

■ 제1문 설문3 — 권한쟁의 적법성(15점) 〔배점 15점〕

1. 권한쟁의심판의 대상과 당사자능력 (근거: 헌법재판소법 제61조, 제62조) 가. 법리 — 권한쟁의심판은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간의 권한의 존부·범위에 관한 다툼을 대상으로 하고, 청구인은 당사자능력을 가진 헌법상·법률상 독립한 기관이어야 한다. 나. 사안의 적용 — 교육감 甲은 시·도의 교육·학예사무의 집행기관으로서 그 사무에 관하여 시·도를 대표하나, 교육·학예사무는 결국 지방자치단체인 A도의 사무에 속한다. 다. 결론 — 권한쟁의의 대상·당사자능력이 문제된다.

2. 동일 지방자치단체 내부기관 간 다툼과 당사자적격 (근거: 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호) 가. 법리 — 지방자치단체 상호간의 권한쟁의는 별개의 권한주체 사이의 다툼이어야 하고, 동일 지방자치단체 내부기관 사이의 다툼은 권한쟁의의 대상이 되지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 교육감과 도지사가 동일한 A도라는 지방자치단체의 기관에 불과하다면 지방자치단체 상호간의 권한쟁의로 보기 어려워 당사자적격이 부정될 수 있다. 다. 결론 — 동일 지방자치단체의 기관 간 다툼이면 당사자적격이 부정된다.

3. 제1문 설문3 소결 — 청구의 적법성 (근거: 헌법재판소법 제61조) 가. 법리 — 당사자적격이 부정되면 권한쟁의심판청구는 부적법하다. 나. 사안의 적용 — 교육감과 도지사가 동일 지방자치단체의 기관에 해당하면 당사자적격이 부정된다. 다. 결론 — 교육감의 권한쟁의심판청구는 부적법할 수 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 선고 96헌라2 판결 판시요지: 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 국가기관 상호간 권한쟁의심판의 당사자로 국회·정부·법원·중앙선거관리위원회를 규정한 것은 한정적·열거적 조항이 아니라 예시적 조항으로 해석함이 헌법에 합치하므로, 그 밖에 헌법에 의하여 권한을 부여받은 국가기관(국회의원·국회의장 등)도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.

■ 제1문 설문4 — 학교폐지사무 성격(10점) 〔배점 10점〕

1. 자치사무와 기관위임사무의 구별기준 (근거: 지방자치법 제13조) 가. 법리 — 지방자치단체의 사무는 자치사무와 기관위임사무로 구분되며, 그 성격은 관련 법령의 규정형식·취지, 전국적 통일성의 필요, 경비부담 등을 종합하여 판단한다. 나. 사안의 적용 — 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지는 그에 관한 법령의 규정형식과 취지, 전국적 통일처리의 필요 등을 종합하여 판단한다. 다. 결론 — 사무의 성격은 법령의 규정형식·취지 등을 종합하여 판단한다.

2. 학교폐지사무의 자치사무성과 조례제정 대상성 (근거: 지방교육자치에 관한 법률 제2조, 제20조 제5호) 가. 법리 — 조례로 규율할 수 있는 것은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무이고, 학교의 설치·이전·폐지에 관한 사무는 교육감의 관장사무로서 시·도의 교육·학예 자치사무에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 지방교육자치법 제20조 제5호는 학교의 설치·이전·폐지 사무를 교육감 관장사무로, 제2조는 교육·학예사무를 시·도의 사무로 정하므로, 학교폐지사무는 자치사무로서 조례의 제정대상이 된다. 교육부장관 戊의 기관위임사무 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 결론 — 학교폐지사무는 자치사무로서 조례의 제정대상이 된다.

■ 제1문 설문4 — 지자법상 쟁송수단(10점) 〔배점 10점〕

1. 재의요구지시와 대법원 제소권 (근거: 지방자치법 제192조, 지방교육자치에 관한 법률 제3조) 가. 법리 — 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되면 주무부장관(교육사무의 경우 교육부장관)은 교육감에게 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의결된 사항이 여전히 법령에 위반되면 대법원에 제소하고 집행정지를 신청할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 교육부장관 戊는 지방교육자치법 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법상 재의요구지시·제소권을 행사할 수 있어, 甲에게 재의요구를 지시하고 재의결로 조례가 확정되면 대법원에 조례안재의결 무효확인의 소를 제기할 수 있다. 다. 결론 — 교육부장관은 재의요구지시 및 대법원 제소권을 가진다.

2. 제소요건 충족 여부 검토 (근거: 지방자치법 제192조) 가. 법리 — 직접 제소를 위하여는 재의요구·재의결 등 법정 절차요건이 충족되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 사안에서는 이미 조례가 공포되고 재의요구 기간이 도과하였으므로, 직접 제소 요건의 충족 여부를 별도로 검토하여야 한다. 다. 결론 — 재의요구 기간 도과 시 직접 제소요건 충족 여부를 검토하여야 한다.

■ 제2문 설문1 — 재조사 대상적격(15점) 〔배점 15점〕

1. 항고소송의 대상인 처분의 개념 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사를 말한다. 나. 사안의 적용 — 처분성은 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사인지에 따라 판단한다. 다. 결론 — 처분성의 판단기준은 권리·의무에 대한 직접적 영향이다.

2. 권력적 사실행위인 세무조사(재조사)의 처분성 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 세무조사와 같은 권력적 사실행위도 그것이 납세자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분성이 인정되며, 위법한 재조사는 그 자체로 처분성이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 세무조사로서의 재조사는 납세자에게 협력의무를 부과하고 거부 시 과태료가 부과되는 권력적 사실행위이며, 위법한 재조사는 영업의 자유·법적 안정성을 침해하므로 처분성이 인정된다. 다. 결론 — 위법한 재조사는 처분성이 인정된다.

3. 제2문 설문1 소결 — 대상적격 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 처분성이 인정되면 취소소송의 대상적격이 있다. 나. 사안의 적용 — 재조사는 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다. 다. 결론 — 甲의 취소소송은 대상적격이 인정된다.

■ 제2문 설문2 — 국가배상 위법성(20점) 〔배점 20점〕

1. 취소판결의 기판력과 국가배상 위법성의 관계 — 학설대립 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 취소소송 인용판결이 확정되면 처분의 위법성에 기판력이 발생하나, 국가배상의 위법성 개념과 항고소송의 위법성 개념이 동일한지에 관하여 일원설·이원설·상대적 위법성설이 대립한다. 나. 사안의 적용 — 취소판결로 재조사의 위법이 확정되었더라도 국가배상의 위법성과 항고소송의 위법성이 동일한지에 관하여 견해가 대립한다. 다. 결론 — 두 위법성 개념의 동일성에 관하여 학설이 대립한다.

2. 행위위법설(일원설)에 따른 위법성 인정 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 행위위법설(일원설)에 의하면 취소판결의 기판력이 국가배상소송의 위법성 판단에 미쳐 위법성이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 일원설에 의하면 취소판결의 기판력이 국가배상소송에 미쳐 재조사의 위법성이 그대로 인정된다. 다. 결론 — 일원설에 의하면 위법성이 인정된다.

3. 상대적 위법성설·이원설과 고의·과실 요건 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 상대적 위법성설·이원설에 의하면 항고소송의 위법과 국가배상의 위법이 반드시 일치하지 않으므로 별도로 직무상 주의의무 위반과 고의·과실을 검토하여야 하고, 판례도 취소판결의 위법이 곧바로 국가배상의 위법을 의미하는 것은 아니라고 본다. 나. 사안의 적용 — 상대적 위법성설·이원설 및 판례에 의하면 취소판결의 위법이 곧 국가배상의 위법은 아니므로, 공무원의 고의·과실 등 직무상 주의의무 위반을 별도로 검토하여야 한다. 다. 결론 — 별도로 고의·과실을 검토하여야 배상책임이 인정된다.

■ 제2문 설문3 — 위헌결정 효력(20점) 〔배점 20점〕

1. 위헌결정의 원칙적 장래효 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 법률에 대한 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가지며, 위헌으로 결정된 법률은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 나. 사안의 적용 — 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호에 대한 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가져 결정일부터 효력을 상실한다. 다. 결론 — 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가진다.

2. 당해사건·병행사건에 대한 소급효 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 동종사건(병행사건), 위헌결정 후 제소된 일반사건 중 일정한 경우에는 소급효가 인정되며, 특히 위헌결정의 계기가 된 당해사건에는 소급효가 미친다. 나. 사안의 적용 — 甲의 취소소송은 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 당해사건에 준하는 병행사건에 해당하므로 위헌결정의 소급효가 미친다. 다. 결론 — 甲의 사건에는 위헌결정의 소급효가 미친다.

3. 제2문 설문3 소결 — 효력 원용 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 소급효가 미치는 사건에서는 당사자가 위헌결정의 효력을 원용할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 자신의 취소소송에서 위헌결정의 효력을 원용하여 재조사의 근거가 소멸하였음을 주장할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 위헌결정의 소급효를 원용하여 그 효력을 주장할 수 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2012헌바22 결정 판시요지: 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하며, 형벌조항의 경우 소급하여 효력을 상실한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두911 판결 판시요지: 구 국세기본법 제81조의5가 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 이에 기하여 한 과세처분은 적법절차원칙을 어기고 위 규정 및 제81조의3 제1항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 위법하다.

■ 제2문 설문4 — 조세부과처분 적법성(20점) 〔배점 20점〕

1. 재조사의 예외적 허용과 세무조사권 남용금지 (근거: 국세기본법 제81조의4 제2항) 가. 법리 — 재조사는 법정사유가 있는 경우에만 예외적으로 허용되며, 위법하게 수집된 자료나 혐의를 인정하기에 부족한 자료에 기한 재조사는 세무조사권의 남용으로서 위법하다. 나. 사안의 적용 — 관할 세무서장의 재조사는 위헌결정으로 근거조항이 효력을 상실하였고, 직원 제보자료의 적법성·혐의 인정의 충분성에 의문이 있어 세무조사권 남용에 해당할 수 있다. 다. 결론 — 재조사는 세무조사권 남용으로서 위법하다.

2. 위법한 재조사에 기한 과세처분의 위법 (근거: 국세기본법 제81조의4) 가. 법리 — 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 과세처분은 그 절차적 위법으로 인하여 위법하게 된다. 나. 사안의 적용 — 위법한 재조사를 통하여 수집된 자료에 기초한 2017.1.10.자 증액경정 조세부과처분은 그 기초가 된 조사절차의 위법으로 인하여 위법하다. 다. 결론 — 위법한 재조사에 기한 조세부과처분은 위법하다.

3. 제2문 설문4 소결 (근거: 국세기본법 제81조의4 제2항) 가. 법리 — 근거조항 실효와 조사절차 위법이 결합되면 그에 기한 부과처분은 위법하다. 나. 사안의 적용 — 위헌결정에 따른 근거조항 실효와 재조사의 절차적 위법으로 인하여 부과처분은 위법하다. 다. 결론 — 2017.1.10.자 조세부과처분은 위법하다.

■ 제2문 설문5 — 환급 소송(25점) 〔배점 25점〕

1. 위헌결정에 따른 부과처분의 당연무효 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 위헌결정으로 근거조항이 효력을 상실하여 조세부과처분이 당연무효가 되는 경우, 납세자는 이미 납부한 세액의 환급을 구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 조세부과처분은 위헌결정(2017.12.29.)으로 근거조항이 실효되어 당연무효가 될 수 있다. 다. 결론 — 위헌결정으로 부과처분이 당연무효가 될 수 있다.

2. 조세부과처분 무효확인소송 (근거: 행정소송법 제4조 제2호) 가. 법리 — 처분이 무효인 경우 납세자는 그 무효확인소송을 제기할 수 있고, 제소기간이 도과하여 취소소송이 불가능한 경우 무효확인을 거쳐 환급을 구한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 위헌결정으로 부과처분이 무효임을 전제로 조세부과처분 무효확인소송을 제기할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 조세부과처분 무효확인소송을 제기할 수 있다.

3. 과오납금 부당이득반환청구 (근거: 국세기본법 제51조, 민법 제741조) 가. 법리 — 부과처분이 무효이면 그에 따라 납부한 세액은 법률상 원인 없는 이득이므로, 납세자는 부당이득반환청구(과오납금 환급청구)로 이를 돌려받을 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙은 부과처분의 무효를 전제로 이미 납부한 세액에 대하여 부당이득반환청구(과오납금 환급청구)를 제기할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 과오납금 부당이득반환청구로 납부세액을 환급받을 수 있다.

4. 제2문 설문5 소결 — 환급 방법 (근거: 행정소송법 제4조, 민법 제741조) 가. 법리 — 무효확인소송 또는 부당이득반환청구를 통하여 납부세액의 환급을 구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙은 무효확인소송 또는 과오납금 부당이득반환청구를 선택하여 환급을 구할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 무효확인소송 또는 부당이득반환청구로 납부세액 환급을 구할 수 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.