제7회 변호사시험 노동법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문은 영업직 사원의 성과급(보수규정에 근거해 정기적으로 지급되는 실적급으로서 임금성 인정)과 현물 중식(임의적·복리후생적 급여로서 임금성 부정)의 평균임금 산입 여부(근기법 제2조)와, 정당한 파업기간 및 그 임금의 평균임금 산정 제외(근기법 시행령 제2조)를 다룬다. 제2문은 산별 단체협약에 대한 지역적 구속력 결정(노조법 제36조)의 효력이 독자적 단체협약을 가진 A노동조합 조합원에게는 미치지 않는다는 점과, 찬반투표를 거치지 않아 정당성을 상실한 전격적 파업을 주도한 조합 간부의 민사(불법행위 손해배상, 민법 제750조)·형사(위력 업무방해죄, 형법 제314조)·징계 책임을 논한다.

〈제1문〉 1. 성과급·중식의 평균임금 산입 여부50점

쟁점 1평균임금의 의의5점

근거 법리평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). (근로기준법 제2조)

사안의 적용甲의 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되므로, 성과급과 현물 중식이 평균임금의 기초가 되는 '임금'에 해당하는지를 먼저 판단하여야 한다.

소결평균임금의 기초가 되는 임금에 성과급·중식이 포함되는지가 문제된다.

쟁점 2임금의 개념 — 근로의 대가성5점

근거 법리임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금·봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제5호). (근로기준법 제2조)

사안의 적용어떤 금품이 임금에 해당하려면 근로의 대가로서 사용자에게 지급의무가 지워져 있고 계속적·정기적으로 지급되어야 한다.

소결임금은 근로의 대가로 사용자에게 지급의무가 있는 계속적·정기적 금품이다.

쟁점 3성과급(실적급)의 임금성 — 판단기준5점

근거 법리근로자의 실적에 따라 지급되는 성과급이라도, 그 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있고 일정 비율로 계속적·정기적으로 지급되는 경우에는 근로의 대가인 임금에 해당한다. (근로기준법 제2조)

사안의 적용보수규정 제33조는 영업직 사원의 월 급여를 기본급과 성과급으로 구성한다고 규정하고, 성과급을 차량 1대당 순이익의 10%로 정하여 판매실적에 비례해 매월 지급하도록 정하고 있다.

소결보수규정에 근거한 성과급은 사용자에게 지급의무가 있는 급여항목이다.

쟁점 4성과급의 계속성·정기성5점

근거 법리성과급의 액수가 실적에 따라 변동하더라도, 지급기준이 규정으로 정하여져 있고 매월의 급여산정기간마다 정기적으로 지급된다면 임금성이 인정된다. (근로기준법 제2조)

사안의 적용이 사건 성과급은 매월 급여산정기간 동안 판매대수에 비례하여 정기적으로 지급되고 그 지급률(순이익 10%)도 규정으로 확정되어 있으므로, 액수의 변동에도 불구하고 계속적·정기적으로 지급되는 임금에 해당한다.

소결성과급은 규정에 따라 정기적으로 지급되는 임금으로서 평균임금에 산입된다.

쟁점 5성과급의 평균임금 산입 — 소결5점

근거 법리임금에 해당하는 성과급은 평균임금 산정의 기초인 임금총액에 포함된다(근로기준법 제2조). (근로기준법 제2조)

사안의 적용성과급은 근로의 대가인 임금이므로, A회사가 이를 평균임금에서 제외한 것은 위법하다.

소결성과급을 평균임금에서 제외한 것은 위법하다.

쟁점 6현물급여(중식)의 임금성 — 판단기준5점

근거 법리사용자가 근로자에게 지급하는 현물급여도, 그것이 근로의 대가로서 사용자에게 지급의무가 지워져 있고 계속적·정기적으로 지급되는 경우에는 임금에 해당한다. (근로기준법 제2조)

사안의 적용보수규정 제34조는 회사가 영업직 사원에게 근무일 1일당 5,000원 상당의 중식을 '제공할 수 있다'고 규정하고, 중식을 먹지 않는 사원에게 별도의 중식비를 지급하지 않는다고 정하고 있다.

소결중식 제공이 임금인지는 지급의무성과 대가성으로 판단한다.

쟁점 7중식의 복리후생적 성격 — 임금성 부정5점

근거 법리근로의 대가가 아니라 근로자의 복리후생을 위하여 은혜적·실비변상적으로 제공되는 급식 등은 임금에 해당하지 아니한다. (근로기준법 제2조)

사안의 적용이 사건 중식은 '제공할 수 있다'는 임의적 문언으로 규정되어 사용자에게 확정적 지급의무가 있다고 보기 어렵고, 구내식당에서 현물로만 제공되며 먹지 않아도 그에 갈음한 금전이 지급되지 않으므로, 근로의 대가가 아닌 복리후생적 급여에 해당한다.

소결중식은 임의적·복리후생적 현물급여로서 임금에 해당하지 않는다.

쟁점 8중식의 평균임금 산입 — 소결5점

근거 법리근로의 대가성이 없는 복리후생적 급여는 평균임금 산정의 기초임금에 포함되지 아니한다(근로기준법 제2조). (근로기준법 제2조)

사안의 적용중식은 임금에 해당하지 않으므로, A회사가 중식 상당액 5,000원을 평균임금에서 제외한 것은 적법하다.

소결중식 상당액을 평균임금에서 제외한 것은 적법하다.

쟁점 9퇴직금 산정의 기초 — 평균임금5점

근거 법리사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다(근로자퇴직급여 보장법 제8조). (근로자퇴직급여 보장법 제8조)

사안의 적용퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되므로, 임금인 성과급을 제외하면 평균임금이 부당하게 낮아져 퇴직금이 과소 산정된다.

소결임금인 성과급을 제외하면 퇴직금이 과소 산정되어 위법하다.

쟁점 10결론 — A회사 조치의 적법성5점

근거 법리임금인 항목은 평균임금에 산입하고 임금이 아닌 항목은 제외하여야 한다(근로기준법 제2조). (근로기준법 제2조)

사안의 적용A회사가 임금인 성과급을 평균임금에서 제외한 것은 위법하나, 복리후생적 급여인 중식을 제외한 것은 적법하다. 따라서 A회사의 조치는 성과급 제외 부분에 한하여 위법하다.

소결성과급 제외는 위법, 중식 제외는 적법하다.

〈제1문〉 2. 파업기간·임금의 평균임금 산정30점

쟁점 11평균임금 산정에서 제외되는 기간5점

근거 법리쟁의행위 기간 등 일정한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하고, 그 기간 중에 지급된 임금도 임금총액에서 제외한다(근로기준법 시행령 제2조). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용甲은 정당한 파업에 참여하였으므로, 그 파업기간과 그 기간 중의 임금이 평균임금 산정에서 제외되어야 하는지가 문제된다.

소결쟁의행위 기간은 평균임금 산정기간에서 제외된다.

쟁점 12제외의 취지 — 통상적 생활임금 보장5점

근거 법리평균임금 제도는 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하기 위한 것이므로, 임금이 지급되지 않거나 평소보다 적은 특수한 기간은 산정에서 제외하여 평균임금이 부당하게 낮아지는 것을 방지한다. (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용파업기간은 무노동 무임금 원칙상 임금이 지급되지 않거나 적은 기간이므로, 이를 산정에 포함하면 평균임금이 통상적 생활임금보다 낮아진다.

소결파업기간 산입은 평균임금을 부당하게 낮추므로 제외하여야 한다.

쟁점 13적법한 쟁의행위 기간의 제외 — 강행성5점

근거 법리근로기준법 시행령 제2조에 따른 평균임금 산정기간 제외는 근로자 보호를 위한 강행규정으로, 적법한 쟁의행위 기간은 당연히 제외되어야 한다. (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용甲이 참여한 파업은 정당한 쟁의행위이므로, 그 기간과 그 기간 중의 임금은 시행령 제2조에 따라 평균임금 산정에서 당연히 제외되어야 한다.

소결정당한 파업기간은 강행규정상 평균임금 산정에서 제외되어야 한다.

쟁점 14A회사 산정방식의 위법성5점

근거 법리제외하여야 할 기간을 산입하여 평균임금을 산정하면 그 산정은 위법하다(근로기준법 시행령 제2조). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용A회사가 정당한 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정한 것은, 제외하여야 할 기간을 산입한 것으로서 위법하다.

소결파업기간을 산입한 A회사의 평균임금 산정은 위법하다.

쟁점 15산정방법 — 제외 후 재산정5점

근거 법리쟁의행위 기간을 제외한 나머지 기간의 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 평균임금을 산정한다(근로기준법 시행령 제2조). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용A회사는 파업기간과 그 임금을 제외한 나머지 기간을 기준으로 평균임금을 재산정하여야 한다.

소결파업기간을 제외하고 나머지 기간을 기준으로 재산정하여야 한다.

쟁점 16결론 — 산정방식의 적법성5점

근거 법리쟁의행위 기간은 평균임금 산정에서 제외되어야 한다(근로기준법 시행령 제2조). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용A회사가 정당한 파업기간과 그 임금을 포함하여 평균임금을 산정한 방식은 위법하므로, 파업기간을 제외하여 재산정하여야 한다.

소결A회사의 평균임금 산정방식은 위법하다.

〈제2문〉 1. 지역적 구속력 결정의 A노조에 대한 효력30점

쟁점 17지역적 구속력 제도의 의의 — 노조법 제36조5점

근거 법리하나의 지역에서 종업하는 동종 근로자 3분의 2 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 행정관청이 그 단체협약의 당사자 쌍방 또는 일방의 신청에 의하거나 직권으로 노동위원회 의결을 얻어 그 지역의 다른 동종 근로자와 사용자에게도 당해 단체협약을 적용한다는 결정을 할 수 있다(노동조합 및 노동관계조정법 제36조). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용B지역 행정관청이 산별 단체협약에 관하여 지역적 구속력 결정을 한 경우, 그 효력이 별도의 단체협약을 가진 A노동조합에도 미치는지가 문제된다.

소결지역적 구속력 결정의 효력이 A노조에 미치는지가 쟁점이다.

쟁점 18적용요건 — 3분의 2 이상의 동종 근로자5점

근거 법리지역적 구속력은 하나의 지역에서 종업하는 동종 근로자의 3분의 2 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받을 것을 요건으로 한다(노조법 제36조). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용B지역 전체 택시기사 1,000명 중 산별노조 지부 조합원은 700명으로 70%에 해당하여 3분의 2(약 667명) 이상의 요건을 충족하므로, 형식적으로 지역적 구속력 결정의 요건은 갖추어졌다.

소결산별 협약은 동종 근로자 3분의 2 이상이 적용받아 형식적 요건을 충족한다.

쟁점 19효력이 미치는 '다른 동종 근로자'의 범위5점

근거 법리지역적 구속력 결정의 효력은 그 지역의 '다른 동종 근로자와 사용자'에게 미치나, 이는 단체협약의 적용을 받지 않는 미조직 근로자 등을 보호하기 위한 것이다. (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용지역적 구속력 제도의 취지는 미조직 근로자의 근로조건을 보호하려는 데 있으므로, 이미 자신의 노동조합을 통하여 독자적인 단체협약을 체결하여 적용받고 있는 근로자에게까지 그 효력을 확장할 것인지가 문제된다.

소결지역적 구속력은 본래 미조직 근로자 보호를 위한 제도이다.

쟁점 20단체교섭권·협약자치의 존중5점

근거 법리이미 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 별도의 단체협약을 체결한 노동조합과 그 조합원에 대하여는, 다른 단체협약을 강제로 적용하는 것이 단결권·단체교섭권 및 협약자치를 침해할 수 있어 신중하여야 한다. (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용A노동조합은 독자적 교섭으로 2017.2.1. 10% 임금인상의 단체협약을 체결하여 적용받고 있으므로, 그 조합원에게 산별 협약(5% 인상)을 강제 적용하는 것은 A노조의 단체교섭권과 협약자치를 침해한다.

소결독자적 협약을 가진 A노조에 산별 협약을 강제하면 단체교섭권을 침해한다.

쟁점 21A노조 조합원에 대한 효력 부정5점

근거 법리지역적 구속력 결정의 효력은 독자적 단체협약을 체결·적용받는 다른 노동조합의 조합원에게는 미치지 아니한다고 봄이 제도의 취지에 부합한다. (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용A노동조합과 그 조합원은 자신들의 단체협약을 가지고 있으므로, 미조직 근로자 보호를 위한 지역적 구속력 결정의 효력이 이들에게는 미치지 않는다.

소결독자적 협약을 가진 A노조 조합원에게는 지역적 구속력의 효력이 미치지 않는다.

쟁점 22결론 — A노조에 대한 효력 부정5점

근거 법리지역적 구속력 결정은 독자적 단체협약을 가진 노동조합의 조합원에게는 효력이 미치지 않는다(노조법 제36조). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용따라서 A노동조합과 그 조합원에게는 지역적 구속력 결정의 효력이 미치지 아니하므로, A회사는 이를 근거로 2017.2.1. 단체협약의 이행을 거부할 수 없다.

소결지역적 구속력 결정의 효력은 A노조에 미치지 않는다.

〈제2문〉 2. 위법파업 주도 조합 간부의 법적 책임50점

쟁점 23쟁의행위의 정당성 요건5점

근거 법리쟁의행위는 주체·목적·절차·수단이 모두 정당하여야 하며, 노동조합은 쟁의행위 개시 전 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 과반수 찬성으로 결정하여야 한다(노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항). (노동조합 및 노동관계조정법 제41조)

사안의 적용A노동조합의 파업은 찬반투표를 거치지 아니하여 절차적 정당성을 상실하였으므로, 그 파업을 적극 지시·주도한 조합 간부의 책임을 검토하여야 한다.

소결찬반투표 결여로 절차적 정당성을 상실한 파업의 책임이 문제된다.

쟁점 24찬반투표 결여와 정당성 상실5점

근거 법리조합원의 찬반투표를 거치지 아니한 쟁의행위는 절차적 요건을 갖추지 못하여 정당성을 상실한다(노조법 제41조 제1항). (노동조합 및 노동관계조정법 제41조)

사안의 적용A노동조합은 파업찬반투표를 거치지 않았으므로 그 파업은 정당성을 상실하였고, 이를 적극 지시·주도한 간부는 위법한 쟁의행위를 주도한 것이 된다.

소결찬반투표를 거치지 않은 파업을 주도한 간부는 위법행위를 한 것이다.

쟁점 25민사책임 — 채무불이행·불법행위5점

근거 법리정당성을 상실한 쟁의행위로 사용자에게 손해를 입힌 경우, 이를 지시·주도한 조합 간부는 불법행위에 의한 손해배상책임을 진다(민법 제750조). (민법 제750조)

사안의 적용조합 간부가 위법한 파업을 적극 지시·주도하여 A회사에 막대한 영업손실을 야기하였으므로, 간부는 그 손해에 대하여 불법행위책임을 진다.

소결위법파업을 주도한 간부는 영업손실에 대한 불법행위 손해배상책임을 진다.

쟁점 26손해배상책임의 범위 — 인과관계5점

근거 법리조합 간부가 배상하여야 할 손해는 위법한 쟁의행위와 상당인과관계 있는 손해에 한한다(민법 제750조·제763조). (민법 제750조)

사안의 적용간부는 위법파업으로 통상 발생할 수 있는, 상당인과관계 있는 영업손실에 대하여 배상책임을 부담하며, 노동조합과 공동불법행위책임을 질 수 있다.

소결간부는 파업과 상당인과관계 있는 손해에 대하여 배상책임을 진다.

쟁점 27형사책임 — 업무방해죄의 성립 여부5점

근거 법리위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 업무방해죄로 처벌되나(형법 제314조), 쟁의행위가 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해를 초래하는 등 사용자의 사업계속에 관한 자유의사를 제압할 정도에 이른 경우에 한하여 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다. (형법 제314조)

사안의 적용A노동조합은 사전통지 없이 갑자기 파업을 개시하여 A회사가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어졌고 막대한 영업손실을 초래하였으므로, 이를 주도한 간부에게는 위력에 의한 업무방해죄가 성립할 수 있다.

소결전격적·예측불가능한 파업을 주도한 간부에게는 업무방해죄가 성립할 수 있다.

쟁점 28업무방해죄의 주체 — 주도 간부5점

근거 법리위법한 쟁의행위를 기획·지시·주도한 조합 간부는 업무방해죄의 정범 또는 공범으로서 형사책임을 진다(형법 제314조). (형법 제314조)

사안의 적용조합 간부는 위법한 파업을 적극적으로 지시·주도한 자이므로, 업무방해죄의 죄책을 면하기 어렵다.

소결파업을 적극 지시·주도한 간부는 업무방해죄의 죄책을 진다.

쟁점 29노조법상 책임 — 조합활동의 한계 일탈5점

근거 법리정당성을 상실한 쟁의행위는 노조법 제4조(정당행위)의 보호를 받지 못하므로, 형법상 위법성이 조각되지 아니한다. (노동조합 및 노동관계조정법 제37조)

사안의 적용이 파업은 절차적 정당성을 상실하여 노조법 제4조·제37조의 정당한 쟁의행위가 아니므로, 주도 간부의 행위는 형법상 정당행위로서 위법성이 조각되지 않는다.

소결정당성을 상실한 파업이므로 정당행위에 의한 위법성 조각이 인정되지 않는다.

쟁점 30징계책임 — 근로계약상 책임5점

근거 법리위법한 쟁의행위를 주도한 근로자는 취업규칙·단체협약상 징계사유에 해당하여 사용자로부터 징계를 받을 수 있다. (노동조합 및 노동관계조정법 제37조)

사안의 적용조합 간부는 위법파업 주도를 이유로 A회사로부터 해고 등 징계처분을 받을 수 있으며, 이는 부당노동행위에 해당하지 않는다.

소결위법파업 주도 간부는 징계책임도 부담할 수 있다.

쟁점 31책임의 경합 — 민사·형사·징계5점

근거 법리위법한 쟁의행위를 주도한 간부는 손해배상책임(민사), 업무방해죄(형사), 징계책임을 각각 별개로 부담하며 이들은 병존할 수 있다. (민법 제750조)

사안의 적용조합 간부는 동일한 위법파업 주도행위에 대하여 불법행위 손해배상책임, 업무방해죄의 형사책임, 그리고 근로계약상 징계책임을 모두 부담할 수 있다.

소결민사·형사·징계 책임이 병존하여 인정될 수 있다.

쟁점 32결론 — 간부의 법적 책임5점

근거 법리위법한 쟁의행위를 주도한 조합 간부는 민사상 손해배상책임과 형사상 업무방해죄의 책임을 진다(민법 제750조, 형법 제314조). (형법 제314조)

사안의 적용찬반투표 결여로 정당성을 상실한 파업을 적극 지시·주도한 조합 간부는, A회사에 대한 불법행위 손해배상책임과 위력에 의한 업무방해죄의 형사책임을 부담하며, 징계책임도 면하기 어렵다.

소결주도 간부는 손해배상·업무방해죄·징계의 법적 책임을 진다.

근거 법령·판례

근로기준법 제2조 근로기준법 시행령 제2조 근로자퇴직급여 보장법 제8조 노동조합 및 노동관계조정법 제36조 노동조합 및 노동관계조정법 제37조 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 형법 제314조 민법 제750조 2011다23149 2018다231536 2009도8917 2002다63275

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