제7회 변호사시험 노동법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 영업직 사원의 성과급(판매 영업활동이라는 근로의 대가로서 보수규정에 따라 매월 지급되어 지급의무가 있는 실적급으로서 임금성 인정, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결)과 현물 중식(임의적·복리후생적 급여로서 임금성이 부정되어 제외되고, 임금성이 인정되더라도 통화 외의 것으로 지급된 임금은 고용노동부장관이 정하는 것에 한하여 임금총액에 산입됨, 근기법 시행령 제2조 제2항, 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000다29370 판결·대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결)의 평균임금 산입 여부(근기법 제2조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항)와, 정당한 파업기간 및 그 임금의 평균임금 산정 제외(근기법 시행령 제2조)를 다룬다.

제2문

제2문은 산별 단체협약에 대한 지역적 구속력 결정(노조법 제36조)의 효력이 교섭권한을 위임하거나 협약체결에 관여하지 않고 독자적 단체협약을 체결해 유효하게 존속시키고 있는 A노동조합과 그 조합원에게는 미치지 않는다는 점과, 찬반투표를 거치지 않아 정당성을 상실한 전격적 파업을 주도한 조합 간부의 민사(노조법 제3조의 민사면책이 미치지 않아 노동조합의 책임과 병존하는 간부 개인의 불법행위 손해배상, 민법 제750조 — 2025. 9. 9. 개정 노조법 제3조 제3항이 적용되면 근로자별 책임비율로 제한)·형사(위력 업무방해죄, 형법 제314조와 노조법 제41조 제1항 위반죄, 같은 법 제91조)·징계(근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유와 징계양정의 상당성 필요) 책임을 논한다.

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2018년도 시행 제7회 변호사시험

노 동 법

쪽

〈제 1 문〉

A회사는 외제승용차를 수입·판매하는 회사이고, 아래와 같은 ‘보수규정’에 따라 영업직 근로자들에게 보수를 지급하여 왔다². A회사에는 영업직 근로자를 조합원으로 하는 A노동조합(기업별 노동조합)이 조직되어 있다. A노동조합의 조합원인 근로자 甲은 A회사의 영업직 사원으로 입사하여 약 10년간 근무하여 오다가 개인적 사정을 이유로 2017. 11. 30.자로 사직하였다⁹.

【보수규정】

제33조(영업직 사원의 급여) ① 영업직 사원의 월 급여는 정액의 기본급과 영업실적에 따라 지급되는 성과급으로 구성한다³.

② 기본급은 사원의 근속연수에 따라 차등 지급하며 지급액은 <별표1>의 내용에 따른다.

③ 성과급은 매월 급여산정기간 동안 사원이 판매한 자동차의 수에 비례하여 지급한다^3·4.

④ 전항의 성과급 액수는 차량 1대를 판매할 경우 발생하는 순이익의 10%로 한다^3·4.

제34조(중식) ① 회사는 영업직 사원에게 근무일 1일에 대하여 5,000원 상당의 중식을 제공할 수 있다^6·7.

② 전항의 중식은 구내식당에서 제공하며, 중식을 먹지 않는 사원에게 별도의 중식비를 지급하지 아니한다^6·7·8.

1.A회사는 甲의 퇴직금을 산정·지급하면서 ‘보수규정’ 제33조의 성과급과 제34조의 중식에 상응하는 금액(5,000원)을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하였다^{1·2·5·8·9·10}. 이러한 A회사의 행위는 적법한가?^1·5·10 (50점)

2.甲은 A노동조합이 2017. 10. 1.부터 같은 해 10. 31.까지 실시한 정당한 파업에 참여하였고^11·12·13, A회사는 甲의 퇴직금을 계산할 때 위 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정하였다^{11·12·14·15·16}. 이러한 A회사의 평균임금 산정 방식은 적법한가?^14·16 (30점)

〈제 2 문〉

A회사는 B지역에서 택시운수업을 하는 회사이고, 동 회사에는 A노동조합(기업별 노동조합)이 조직되어 있다. A노동조합에는 A회사 택시기사 전체 200명 중 100명이 조합원으로 가입되어 있고 2017. 2. 1. A회사와 10% 임금인상을 내용으로 하는 단체협약을 체결하였다^19·20·21. 한편, A회사를 제외한 B지역의 대다수 택시회사는 B지역 택시사업조합에 가입하고 동 조합에 단체교섭권을 위임하였으며²⁰, 동 조합은 전국 택시산별노조 B지역 지부와 산별교섭을 하여 2017. 4. 1. 5% 임금인상을 내용으로 하는 단체협약을 체결하였다^20·21. 전국 택시산별노조 B지역 지부에는 B지역 전체 택시기사 1,000명 중 700명이 조합원으로 가입되어 있다¹⁸. 이에 B지역 행정관청은 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제36조에 따라 지역적 구속력 결정·공고를 하였다¹⁷.

A회사는 B지역 행정관청의 지역적 구속력 결정·공고에 따라 A노동조합에 2017. 4. 1. 체결된 단체협약을 적용할 것을 주장하면서, 2017. 2. 1. 체결한 단체협약의 이행을 거부하였다^19·22. A노동조합은 A회사에 2017. 2. 1. 체결한 단체협약의 이행을 요구하면서 회사에 출근하지 아니한 채 택시 운행을 거부하는 파업에 돌입하였는데²⁶ 이 과정에서 파업찬반투표를 거치지 아니하여 파업의 정당성을 상실하였다^{23·24·29·30·33}. A노동조합은 A회사에 사전통지하지 않은 채 갑자기 파업을 개시하였고^27·28, A회사는 파업으로 인하여 막대한 영업손실을 입었다^25·26·27.

1.A노동조합에 B지역 행정관청의 지역적 구속력 결정의 효력이 미치는가?^17·22 (30점)

2.A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?^{23·24·25·28·29·30·31·32·33} (50점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1. 성과급·중식의 평균임금 산입 여부50점

쟁점 1평균임금의 의의5점

문제 지문

“A회사는 甲의 퇴직금을 산정·지급하면서 ‘보수규정’ 제33조의 성과급과 제34조의 중식에 상응하는 금액(5,000원)을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이러한 A회사의 행위는 적법한가?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). (근로기준법 제2조)

사안의 적용甲의 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되므로, 성과급과 현물 중식이 평균임금의 기초가 되는 '임금'에 해당하는지를 먼저 판단하여야 한다.

소결평균임금의 기초가 되는 임금에 성과급·중식이 포함되는지가 문제된다.

쟁점 2임금의 개념 — 근로의 대가성5점

문제 지문

“아래와 같은 ‘보수규정’에 따라 영업직 근로자들에게 보수를 지급하여 왔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 甲의 퇴직금을 산정·지급하면서 ‘보수규정’ 제33조의 성과급과 제34조의 중식에 상응하는 금액(5,000원)을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금·봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제5호). 판례는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약·취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 것이 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되며, 근로의 대상인지는 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하고, 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 금품은 근로의 대상으로 볼 수 없다고 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결). (근로기준법 제2조)

사안의 적용어떤 금품이 임금에 해당하려면 근로의 대가로서 사용자에게 지급의무가 지워져 있고 계속적·정기적으로 지급되어야 하며, 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적 또는 밀접한 관련이 있어야 한다.

소결임금은 근로제공과 직접적·밀접하게 관련하여 사용자에게 지급의무가 있는 계속적·정기적 금품이다.

쟁점 3성과급(실적급)의 임금성 — 판단기준5점

문제 지문

“① 영업직 사원의 월 급여는 정액의 기본급과 영업실적에 따라 지급되는 성과급으로 구성한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

“④ 전항의 성과급 액수는 차량 1대를 판매할 경우 발생하는 순이익의 10%로 한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

“③ 성과급은 매월 급여산정기간 동안 사원이 판매한 자동차의 수에 비례하여 지급한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

근거 법리근로자의 실적에 따라 지급되는 성과급이라도, 그 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있고 일정 비율로 계속적·정기적으로 지급되는 경우에는 근로의 대가인 임금에 해당한다. 판례도 자동차 판매회사가 영업사원들에게 매월 판매수량에 따른 일정 비율의 인센티브(성과급)를 지급한 사안에서, 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 회사에 제공하는 근로의 일부이므로 인센티브는 근로의 대가로 지급되는 것이고, 매월 정기적·계속적으로 지급되며, 지급기준에 맞는 실적을 달성하면 회사는 그 지급을 거절할 수 없다는 점 등을 들어 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 보았다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결). (근로기준법 제2조)

사안의 적용보수규정 제33조는 영업직 사원의 월 급여를 기본급과 성과급으로 구성한다고 규정하고, 성과급을 차량 1대당 순이익의 10%로 정하여 판매실적에 비례해 매월 지급하도록 정하고 있다. 영업직 사원의 자동차 판매 영업활동은 A회사에 제공하는 근로 그 자체이므로 성과급의 지급의무는 근로제공과 직접 관련하여 발생하고, 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 좌우되는 것이 아니다. 또 사원이 자동차를 판매하면 A회사는 규정에 따른 성과급의 지급을 거절할 수 없다.

소결보수규정에 근거한 성과급은 판매 영업활동이라는 근로의 대가로서 사용자에게 지급의무가 있는 급여항목이다.

쟁점 4성과급의 계속성·정기성5점

문제 지문

“③ 성과급은 매월 급여산정기간 동안 사원이 판매한 자동차의 수에 비례하여 지급한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

“④ 전항의 성과급 액수는 차량 1대를 판매할 경우 발생하는 순이익의 10%로 한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

근거 법리성과급의 액수가 실적에 따라 변동하더라도, 지급기준이 규정으로 정하여져 있고 매월의 급여산정기간마다 정기적으로 지급된다면 임금성이 인정된다. (근로기준법 제2조)

사안의 적용이 사건 성과급은 매월 급여산정기간 동안 판매대수에 비례하여 정기적으로 지급되고 그 지급률(순이익 10%)도 규정으로 확정되어 있으므로, 액수의 변동에도 불구하고 계속적·정기적으로 지급되는 임금에 해당한다. 판례는 인센티브만으로 급여를 받기로 한 근로자는 근로를 제공하고도 임금이 없게 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리를 지적하였는데(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결), 이 논거를 원용하면 이 사건에서도 실적에 따라 액수가 달라진다는 이유로 임금성을 부정할 경우 영업직 사원은 월 급여 중 성과급 부분에 관하여 근로를 제공하고도 그 대가인 임금이 없는 것이 되고 퇴직금도 그만큼 받지 못하는 불합리한 결과가 된다.

소결성과급은 규정에 따라 정기적으로 지급되는 임금으로서 평균임금에 산입된다.

쟁점 5성과급의 평균임금 산입 — 소결5점

문제 지문

“A회사는 甲의 퇴직금을 산정·지급하면서 ‘보수규정’ 제33조의 성과급과 제34조의 중식에 상응하는 금액(5,000원)을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이러한 A회사의 행위는 적법한가?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임금에 해당하는 성과급은 평균임금 산정의 기초인 임금총액에 포함된다(근로기준법 제2조 제1항 제6호, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결). (근로기준법 제2조)

사안의 적용성과급은 근로의 대가인 임금이므로, A회사가 이를 평균임금에서 제외한 것은 위법하다.

소결성과급을 평균임금에서 제외한 것은 위법하다.

쟁점 6현물급여(중식)의 임금성 — 판단기준5점

문제 지문

“① 회사는 영업직 사원에게 근무일 1일에 대하여 5,000원 상당의 중식을 제공할 수 있다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

“② 전항의 중식은 구내식당에서 제공하며, 중식을 먹지 않는 사원에게 별도의 중식비를 지급하지 아니한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

근거 법리사용자가 근로자에게 지급하는 현물급여도, 그것이 근로의 대가로서 사용자에게 지급의무가 지워져 있고 계속적·정기적으로 지급되는 경우에는 임금에 해당한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결). 다만 평균임금 산정의 기초인 임금총액을 계산할 때에는 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니하되, 고용노동부장관이 정하는 것은 포함한다(근로기준법 시행령 제2조 제2항). 따라서 현물급여는 ①임금에 해당하는지, ②임금이라면 위 단서에 따라 임금총액에 산입되는 것인지를 차례로 검토하여야 한다. (근로기준법 제2조)

사안의 적용보수규정 제34조는 회사가 영업직 사원에게 근무일 1일당 5,000원 상당의 중식을 '제공할 수 있다'고 규정하고, 중식을 먹지 않는 사원에게 별도의 중식비를 지급하지 않는다고 정하고 있다. 중식은 통화가 아닌 현물로 제공되는 급여이므로 위 두 단계의 검토가 필요하다.

소결중식 상당액의 산입 여부는 임금성(지급의무성·대가성)과 시행령 제2조 제2항의 현물 임금 산입 범위에 따라 판단한다.

쟁점 7중식의 복리후생적 성격 — 임금성 부정5점

문제 지문

“① 회사는 영업직 사원에게 근무일 1일에 대하여 5,000원 상당의 중식을 제공할 수 있다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

“② 전항의 중식은 구내식당에서 제공하며, 중식을 먹지 않는 사원에게 별도의 중식비를 지급하지 아니한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

근거 법리근로의 대가가 아니라 근로자의 복리후생을 위하여 은혜적·실비변상적으로 제공되는 급식 등은 임금에 해당하지 아니한다. 판례도 단체협약에서 식사 제공이 순수 복지후생적인 것이라고 명시하고, 식권은 식사를 하지 아니한 경우 다른 물품이나 현금으로 대체하여 청구할 수 없도록 한 사안에서, 실제 근무를 한 근로자들에 한하여 현물로 제공한 식사는 근로자의 복지후생을 위하여 제공된 것으로서 근로의 대가인 임금이라고 보기 어렵다고 하여, 그 가액을 평균임금에 포함한 원심에 법리오해가 있다고 하였다(대법원 2002. 7. 23. 선고 2000다29370 판결). 또 식사를 하지 않는 근로자에게 식비에 상응하는 현금이나 다른 물품을 지급하였다거나 지급할 의무가 있다고 인정할 증거가 없는 현물 중식대는 근로자의 후생복지를 위한 것으로서 평균임금에 포함되지 않는다고 본 원심을 수긍하였다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결). (근로기준법 제2조)

사안의 적용이 사건 보수규정에는 판례 사안과 달리 중식이 복리후생적이라는 명시는 없다. 그러나 중식은 '제공할 수 있다'는 임의적 문언으로 규정되어 사용자에게 확정적 지급의무가 있다고 보기 어렵고, 구내식당에서 현물로만 제공되며 먹지 않아도 그에 갈음한 금전이 지급되지 않는다는 점에서 판례 사안과 본질적으로 같으므로, 근로의 대가가 아닌 복리후생적 급여에 해당한다.

소결중식은 임의적·복리후생적 현물급여로서 임금에 해당하지 않는다.

쟁점 8중식의 평균임금 산입 — 소결5점

문제 지문

“② 전항의 중식은 구내식당에서 제공하며, 중식을 먹지 않는 사원에게 별도의 중식비를 지급하지 아니한다”제1문 · 보수규정 · 원문에서 보기

“A회사는 甲의 퇴직금을 산정·지급하면서 ‘보수규정’ 제33조의 성과급과 제34조의 중식에 상응하는 금액(5,000원)을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리근로의 대가성이 없는 복리후생적 급여는 평균임금 산정의 기초인 임금총액에 포함되지 아니한다(근로기준법 제2조 제1항 제5호·제6호). 임금에 해당하는 현물급여라도 통화 외의 것으로 지급된 임금은 원칙적으로 임금총액에서 제외되고, 고용노동부장관이 정하는 것만 포함된다(근로기준법 시행령 제2조 제2항). 판례는 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약·취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 금품은 명칭 여하를 불문하고 임금총액에 포함되고, 비록 현물로 지급되었더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 평균임금에 포함된다고 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결). 위 판례와 시행령 제2조 제2항 단서를 함께 보면, 현물급여는 근로의 대가성이 인정되어야 비로소 단서에 따른 산입 여부가 문제된다. (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용이 사건 중식은 앞서 본 바와 같이 '제공할 수 있다'는 임의적 문언에 따라 구내식당에서 현물로만 제공되고 먹지 않아도 그에 갈음한 금전이 지급되지 않는 복리후생적 급여로서 근로의 대가인 임금에 해당하지 않으므로, 시행령 제2조 제2항 단서의 해당 여부를 따질 것 없이 평균임금 산정의 임금총액에 산입되지 않는다. 설령 운용 실태상 중식이 근무일마다 확정적으로 제공되어 근로의 대가로 인정되더라도, 이는 통화 외의 것으로 지급된 임금이므로 시행령 제2조 제2항 본문에 따라 원칙적으로 임금총액에서 제외되고, 고용노동부장관이 정하는 현물급여에 해당하는 경우에 한하여 산입된다. 보수규정(취업규칙)에 근거하여 제공되는 중식이 그 범위에 해당하면 산입될 수 있으나, 설문에는 중식의 임금성을 인정할 사정이 나타나 있지 않다. 따라서 A회사가 중식 상당액 5,000원을 평균임금에서 제외한 것은 적법하다.

소결중식은 임금성이 부정되는 복리후생적 급여이므로 그 상당액을 평균임금에서 제외한 것은 적법하다(임금성이 인정되더라도 통화 외의 것으로 지급된 임금은 고용노동부장관이 정하는 것에 한하여 산입된다).

쟁점 9퇴직금 산정의 기초 — 평균임금5점

문제 지문

“약 10년간 근무하여 오다가 개인적 사정을 이유로 2017. 11. 30.자로 사직하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 甲의 퇴직금을 산정·지급하면서 ‘보수규정’ 제33조의 성과급과 제34조의 중식에 상응하는 금액(5,000원)을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항). (근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항)

사안의 적용퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 기준으로 산정되므로, 임금인 성과급을 제외하면 평균임금이 부당하게 낮아져 퇴직금이 과소 산정된다.

소결임금인 성과급을 제외하면 퇴직금이 과소 산정되어 위법하다.

쟁점 10결론 — A회사 조치의 적법성5점

문제 지문

“A회사는 甲의 퇴직금을 산정·지급하면서 ‘보수규정’ 제33조의 성과급과 제34조의 중식에 상응하는 금액(5,000원)을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이러한 A회사의 행위는 적법한가?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임금인 항목은 평균임금에 산입하고 임금이 아닌 항목은 제외하여야 한다(근로기준법 제2조). (근로기준법 제2조)

사안의 적용A회사가 임금인 성과급을 평균임금에서 제외한 것은 위법하나, 복리후생적 급여인 중식을 제외한 것은 적법하다. 따라서 A회사의 조치는 성과급 제외 부분에 한하여 위법하다.

소결성과급 제외는 위법, 중식 제외는 적법하다.

〈제1문〉 2. 파업기간·임금의 평균임금 산정30점

쟁점 11평균임금 산정에서 제외되는 기간5점

문제 지문

“甲은 A노동조합이 2017. 10. 1.부터 같은 해 10. 31.까지 실시한 정당한 파업에 참여하였고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A회사는 甲의 퇴직금을 계산할 때 위 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리쟁의행위 기간 등 일정한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하고, 그 기간 중에 지급된 임금도 임금총액에서 제외한다(근로기준법 시행령 제2조). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용甲은 정당한 파업에 참여하였으므로, 그 파업기간과 그 기간 중의 임금이 평균임금 산정에서 제외되어야 하는지가 문제된다.

소결쟁의행위 기간은 평균임금 산정기간에서 제외된다.

쟁점 12제외의 취지 — 통상적 생활임금 보장5점

문제 지문

“甲은 A노동조합이 2017. 10. 1.부터 같은 해 10. 31.까지 실시한 정당한 파업에 참여하였고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A회사는 甲의 퇴직금을 계산할 때 위 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리평균임금 제도는 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하기 위한 것이므로, 임금이 지급되지 않거나 평소보다 적은 특수한 기간은 산정에서 제외하여 평균임금이 부당하게 낮아지는 것을 방지한다. (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용파업기간은 무노동 무임금 원칙상 임금이 지급되지 않거나 적은 기간이므로, 이를 산정에 포함하면 평균임금이 통상적 생활임금보다 낮아진다.

소결파업기간 산입은 평균임금을 부당하게 낮추므로 제외하여야 한다.

쟁점 13적법한 쟁의행위 기간의 제외 — 제6호의 의미5점

문제 지문

“甲은 A노동조합이 2017. 10. 1.부터 같은 해 10. 31.까지 실시한 정당한 파업에 참여하였고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리근로자의 정당한 권리행사 등으로 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 배려한 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지에 비추어, 그 제6호의 '노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간'이란 헌법과 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 보장되는 적법한 쟁의행위로서의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간만을 의미한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결). 이 판결은 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 개정 전) 제2조 제1항 제6호에 관한 것이나, 현행 제6호도 같은 내용이어서 그 법리가 그대로 적용된다. (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용甲이 참여한 2017. 10. 1.부터 10. 31.까지의 파업은 정당한 쟁의행위로서 시행령 제2조 제1항 제6호의 쟁의행위기간에 해당하므로, 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 빼야 한다.

소결정당한 파업기간과 그 기간 중의 임금은 제6호에 따라 평균임금 산정에서 제외되어야 한다.

쟁점 14A회사 산정방식의 위법성5점

문제 지문

“A회사는 甲의 퇴직금을 계산할 때 위 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이러한 A회사의 평균임금 산정 방식은 적법한가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제외하여야 할 기간을 산입하여 평균임금을 산정하면 그 산정은 위법하다(근로기준법 시행령 제2조). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용A회사가 정당한 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정한 것은, 제외하여야 할 기간을 산입한 것으로서 위법하다.

소결파업기간을 산입한 A회사의 평균임금 산정은 위법하다.

쟁점 15산정방법 — 제외 후 재산정5점

문제 지문

“A회사는 甲의 퇴직금을 계산할 때 위 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리쟁의행위 기간을 제외한 나머지 기간의 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 평균임금을 산정한다(근로기준법 시행령 제2조 제1항). 이렇게 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(근로기준법 제2조 제2항). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용A회사는 파업기간과 그 임금을 제외한 나머지 기간을 기준으로 평균임금을 재산정하여야 하고, 재산정한 금액이 甲의 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다(설문에는 그 비교에 필요한 금액이 나타나 있지 않다).

소결파업기간을 제외하고 나머지 기간을 기준으로 재산정하되, 그 금액이 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 한다.

쟁점 16결론 — 산정방식의 적법성5점

문제 지문

“A회사는 甲의 퇴직금을 계산할 때 위 파업기간과 그 기간 중의 임금을 포함하여 평균임금을 산정하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이러한 A회사의 평균임금 산정 방식은 적법한가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리쟁의행위 기간은 평균임금 산정에서 제외되어야 한다(근로기준법 시행령 제2조). (근로기준법 시행령 제2조)

사안의 적용A회사가 정당한 파업기간과 그 임금을 포함하여 평균임금을 산정한 방식은 위법하므로, 파업기간을 제외하여 재산정하여야 한다.

소결A회사의 평균임금 산정방식은 위법하다.

〈제2문〉 1. 지역적 구속력 결정의 A노조에 대한 효력30점

쟁점 17지역적 구속력 제도의 의의 — 노조법 제36조5점

문제 지문

“이에 B지역 행정관청은 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제36조에 따라 지역적 구속력 결정·공고를 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합에 B지역 행정관청의 지역적 구속력 결정의 효력이 미치는가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리하나의 지역에서 종업하는 동종 근로자 3분의 2 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 행정관청이 그 단체협약의 당사자 쌍방 또는 일방의 신청에 의하거나 직권으로 노동위원회 의결을 얻어 그 지역의 다른 동종 근로자와 사용자에게도 당해 단체협약을 적용한다는 결정을 할 수 있다(노동조합 및 노동관계조정법 제36조). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용B지역 행정관청이 산별 단체협약에 관하여 지역적 구속력 결정을 한 경우, 그 효력이 별도의 단체협약을 가진 A노동조합에도 미치는지가 문제된다.

소결지역적 구속력 결정의 효력이 A노조에 미치는지가 쟁점이다.

쟁점 18적용요건 — 3분의 2 이상의 동종 근로자5점

문제 지문

“전국 택시산별노조 B지역 지부에는 B지역 전체 택시기사 1,000명 중 700명이 조합원으로 가입되어 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지역적 구속력은 하나의 지역에서 종업하는 동종 근로자의 3분의 2 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받을 것을 요건으로 한다(노조법 제36조). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용B지역 전체 택시기사 1,000명 중 산별노조 지부 조합원은 700명으로 70%에 해당하여 3분의 2(약 667명) 이상의 요건을 충족하므로, 형식적으로 지역적 구속력 결정의 요건은 갖추어졌다.

소결산별 협약은 동종 근로자 3분의 2 이상이 적용받아 형식적 요건을 충족한다.

쟁점 19효력이 미치는 '다른 동종 근로자'의 범위5점

문제 지문

“A노동조합에는 A회사 택시기사 전체 200명 중 100명이 조합원으로 가입되어 있고 2017. 2. 1. A회사와 10% 임금인상을 내용으로 하는 단체협약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 B지역 행정관청의 지역적 구속력 결정·공고에 따라 A노동조합에 2017. 4. 1. 체결된 단체협약을 적용할 것을 주장하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지역적 구속력 결정의 효력은 그 지역의 '다른 동종 근로자와 사용자'에게 미치나, 이는 단체협약의 적용을 받지 않는 미조직 근로자 등을 보호하기 위한 것이다. (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용지역적 구속력 제도의 취지는 미조직 근로자의 근로조건을 보호하려는 데 있으므로, 이미 자신의 노동조합을 통하여 독자적인 단체협약을 체결하여 적용받고 있는 근로자에게까지 그 효력을 확장할 것인지가 문제된다.

소결지역적 구속력은 본래 미조직 근로자 보호를 위한 제도이다.

쟁점 20단체교섭권·협약자치의 존중5점

문제 지문

“한편, A회사를 제외한 B지역의 대다수 택시회사는 B지역 택시사업조합에 가입하고 동 조합에 단체교섭권을 위임하였으며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 조합은 전국 택시산별노조 B지역 지부와 산별교섭을 하여 2017. 4. 1. 5% 임금인상을 내용으로 하는 단체협약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합에는 A회사 택시기사 전체 200명 중 100명이 조합원으로 가입되어 있고 2017. 2. 1. A회사와 10% 임금인상을 내용으로 하는 단체협약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제33조 제1항이 근로자의 단결권뿐 아니라 단체교섭권과 단체행동권을 보장하고 있으므로, 지역적 구속력 제도의 목적을 어떠한 것으로 파악하건 적어도 교섭권한을 위임하거나 협약체결에 관여하지 아니한 협약 외의 노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 이미 별도의 단체협약을 체결한 경우에는 그 협약이 유효하게 존속하고 있는 한 지역적 구속력 결정의 효력은 그 노동조합이나 그 구성원인 근로자에게는 미치지 않는다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92도2247 판결). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용A회사는 B지역 택시사업조합에 가입하지 아니하여 사업조합에 단체교섭권을 위임한 바 없고, A노동조합도 전국 택시산별노조 B지역 지부와 사업조합 사이의 산별교섭과 2017. 4. 1. 협약체결에 관여하지 아니하였다. A노동조합은 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 2017. 2. 1. 10% 임금인상의 단체협약을 체결하였고, 이 협약은 지역적 구속력 결정 당시 유효하게 존속하고 있다. 따라서 A노동조합은 판례가 정한 요건을 모두 갖춘 협약 외의 노동조합에 해당한다.

소결A노조는 교섭권 위임이나 협약체결 관여 없이 독자적 협약을 체결하여 유효하게 존속시키고 있는 협약 외의 노동조합이다.

쟁점 21A노조 조합원에 대한 효력 부정5점

문제 지문

“A노동조합에는 A회사 택시기사 전체 200명 중 100명이 조합원으로 가입되어 있고 2017. 2. 1. A회사와 10% 임금인상을 내용으로 하는 단체협약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 조합은 전국 택시산별노조 B지역 지부와 산별교섭을 하여 2017. 4. 1. 5% 임금인상을 내용으로 하는 단체협약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리협약 외의 노동조합이 별도로 체결하여 적용받고 있는 단체협약이 유효하게 존속하는 한 지역적 구속력 결정의 효력은 그 노동조합과 조합원에게 미치지 아니하고, 그 협약의 갱신체결이나 보다 나은 근로조건을 얻기 위한 단체교섭이나 단체행동을 하는 것 자체를 금지하거나 제한할 수도 없다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92도2247 판결). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용A노동조합의 2017. 2. 1. 단체협약은 유효하게 존속하고 있으므로, 산별 단체협약(5% 인상)에 관한 지역적 구속력 결정의 효력은 A노동조합과 그 조합원에게 미치지 않는다.

소결독자적 협약을 가진 A노조 조합원에게는 지역적 구속력의 효력이 미치지 않는다.

쟁점 22결론 — A노조에 대한 효력 부정5점

문제 지문

“A회사는 B지역 행정관청의 지역적 구속력 결정·공고에 따라 A노동조합에 2017. 4. 1. 체결된 단체협약을 적용할 것을 주장하면서, 2017. 2. 1. 체결한 단체협약의 이행을 거부하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합에 B지역 행정관청의 지역적 구속력 결정의 효력이 미치는가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리지역적 구속력 결정은 독자적 단체협약을 가진 노동조합의 조합원에게는 효력이 미치지 않는다(노조법 제36조). (노동조합 및 노동관계조정법 제36조)

사안의 적용따라서 A노동조합과 그 조합원에게는 지역적 구속력 결정의 효력이 미치지 아니하므로, A회사는 이를 근거로 2017.2.1. 단체협약의 이행을 거부할 수 없다.

소결지역적 구속력 결정의 효력은 A노조에 미치지 않는다.

〈제2문〉 2. 위법파업 주도 조합 간부의 법적 책임50점

쟁점 23쟁의행위의 정당성 요건5점

문제 지문

“이 과정에서 파업찬반투표를 거치지 아니하여 파업의 정당성을 상실하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리쟁의행위는 주체·목적·절차·수단이 모두 정당하여야 하며, 노동조합은 쟁의행위 개시 전 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 과반수 찬성으로 결정하여야 한다(노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항). (노동조합 및 노동관계조정법 제41조)

사안의 적용A노동조합의 파업은 찬반투표를 거치지 아니하여 절차적 정당성을 상실하였으므로, 그 파업을 적극 지시·주도한 조합 간부의 책임을 검토하여야 한다.

소결찬반투표 결여로 절차적 정당성을 상실한 파업의 책임이 문제된다.

쟁점 24찬반투표 결여와 정당성 상실5점

문제 지문

“이 과정에서 파업찬반투표를 거치지 아니하여 파업의 정당성을 상실하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노조법 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모하고 쟁의행위 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위한 규정이므로, 이 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결). (노동조합 및 노동관계조정법 제41조)

사안의 적용A노동조합은 파업찬반투표를 거치지 않았고 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정도 보이지 않으므로 그 파업은 정당성을 상실하였고, 이를 적극 지시·주도한 간부는 위법한 쟁의행위를 주도한 것이 된다.

소결찬반투표를 거치지 않은 파업을 주도한 간부는 위법행위를 한 것이다.

쟁점 25민사책임 — 노동조합과 주도 간부의 불법행위책임5점

문제 지문

“A회사는 파업으로 인하여 막대한 영업손실을 입었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리출제 당시 노조법 제3조는 사용자가 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 손해를 입은 경우 노동조합 또는 근로자에게 그 배상을 청구할 수 없다고 정하였으나, 이 민사면책은 정당한 쟁의행위에만 미친다. 따라서 정당성이 없는 쟁의행위는 불법행위를 구성하므로 사용자는 노동조합이나 근로자에게 그 손해배상을 청구할 수 있다. 노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획·지시·지도하는 등으로 주도한 경우 그 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위이므로 노동조합은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 손해배상책임을 지고, 한편 간부들의 행위는 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니므로 불법쟁의행위를 주도한 간부 개인도 책임을 진다(민법 제750조, 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결). (민법 제750조)

사안의 적용A노동조합의 파업은 찬반투표를 거치지 않아 정당성을 상실하였으므로 노조법 제3조의 민사면책을 받지 못한다. 조합 간부가 이 파업을 적극 지시·주도한 행위는 A노동조합의 집행기관으로서의 행위이자 간부 개인의 행위이다. 따라서 A노동조합은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여, 주도한 간부 개인은 민법 제750조에 의하여 A회사가 입은 막대한 영업손실을 배상할 책임을 지며, 두 책임은 병존한다.

소결위법파업을 주도한 간부는 A노동조합의 책임과 별도로 영업손실에 대한 불법행위 손해배상책임을 진다.

쟁점 26손해배상책임의 범위 — 인과관계5점

문제 지문

“회사에 출근하지 아니한 채 택시 운행을 거부하는 파업에 돌입하였는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 파업으로 인하여 막대한 영업손실을 입었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리불법쟁의행위로 인하여 노동조합이나 근로자가 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해이고, 불법쟁의행위로 의료업무를 수행하는 사용자가 그 영업상의 손실에 해당하는 진료수입의 감소로 입은 손해는 일실이익으로서 불법쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해이고, 그 일실이익은 감소한 수입에서 그 수입을 얻기 위하여 소요되는 제 비용을 공제하는 방법으로 산정할 수 있다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결). (민법 제750조)

사안의 적용간부는 위법파업과 상당인과관계 있는 A회사의 영업손실, 즉 택시 운행 거부로 감소한 운송수입에서 그 수입을 얻기 위하여 소요되는 제 비용을 공제한 일실이익에 대하여 배상책임을 부담하며, 이 책임은 A노동조합의 배상책임과 병존한다. 한편 2025. 9. 9. 개정된 노조법 제3조 제3항은 법원이 쟁의행위 등으로 인한 손해배상책임을 근로자에게 인정하는 경우 노동조합에서의 지위와 역할, 손해 발생에 대한 관여의 정도, 임금 수준과 손해배상 청구금액 등에 따라 근로자별로 책임비율을 정하도록 하고, 제4항은 배상의무자의 감면청구를 허용한다. 이 규정이 적용되는 사건이라면 간부는 영업손실 전부가 아니라 법원이 정한 책임비율의 범위에서 배상책임을 지게 된다. 다만 개정 규정이 그 시행 전의 쟁의행위로 인한 손해에도 적용되는지는 부칙의 적용례에 따르므로, 출제 당시 법에 따르면 위와 같이 상당인과관계 있는 손해 전부에 대하여 책임을 진다.

소결간부는 파업과 상당인과관계 있는 손해에 대하여 배상책임을 진다(현행 노조법 제3조 제3항이 적용되면 근로자별 책임비율의 범위로 제한된다).

쟁점 27형사책임 — 업무방해죄의 성립 여부5점

문제 지문

“A노동조합은 A회사에 사전통지하지 않은 채 갑자기 파업을 개시하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 파업으로 인하여 막대한 영업손실을 입었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 업무방해죄로 처벌된다(형법 제314조 제1항). 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다(대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결). (형법 제314조)

사안의 적용A노동조합은 사전통지 없이 갑자기 파업을 개시하여 A회사가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어졌고 막대한 영업손실을 초래하였으므로, 이를 주도한 간부에게는 위력에 의한 업무방해죄가 성립할 수 있다.

소결전격적·예측불가능한 파업을 주도한 간부에게는 업무방해죄가 성립할 수 있다.

쟁점 28업무방해죄의 주체 — 주도 간부3점

문제 지문

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A노동조합은 A회사에 사전통지하지 않은 채 갑자기 파업을 개시하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위법한 쟁의행위를 기획·지시·주도한 조합 간부는 업무방해죄의 정범 또는 공범으로서 형사책임을 진다(형법 제314조). (형법 제314조)

사안의 적용조합 간부는 위법한 파업을 적극적으로 지시·주도한 자이므로, 업무방해죄의 죄책을 면하기 어렵다.

소결파업을 적극 지시·주도한 간부는 업무방해죄의 죄책을 진다.

쟁점 29노조법상 책임 — 조합활동의 한계 일탈5점

문제 지문

“이 과정에서 파업찬반투표를 거치지 아니하여 파업의 정당성을 상실하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리정당성을 상실한 쟁의행위는 노조법 제4조(정당행위)의 보호를 받지 못하므로, 형법상 위법성이 조각되지 아니한다. (노동조합 및 노동관계조정법 제4조)

사안의 적용이 파업은 절차적 정당성을 상실하여 노조법 제4조·제37조의 정당한 쟁의행위가 아니므로, 주도 간부의 행위는 형법상 정당행위로서 위법성이 조각되지 않는다.

소결정당성을 상실한 파업이므로 정당행위에 의한 위법성 조각이 인정되지 않는다.

쟁점 30형사책임 — 노조법 제91조 위반죄와 죄수4점

문제 지문

“이 과정에서 파업찬반투표를 거치지 아니하여 파업의 정당성을 상실하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없고(노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항), 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제91조). 2021. 1. 5. 개정으로 교섭대표노동조합이 결정된 경우의 투표 대상과 종사근로자인 조합원 기준이 추가되었으나, 교섭창구 단일화가 문제된 사정이 없는 이 사안의 결론에는 영향이 없다. (노동조합 및 노동관계조정법 제91조)

사안의 적용조합 간부는 찬반투표를 거치지 아니한 파업을 적극적으로 지시·주도하여 쟁의행위를 행하였으므로, 업무방해죄와 별도로 노조법 제41조 제1항 위반죄(제91조)의 죄책을 진다. 두 죄는 찬반투표 없이 파업을 개시·주도한 하나의 행위로 실현되었으나 보호법익을 달리하므로 상상적 경합(형법 제40조) 관계에 있다고 봄이 타당하다.

소결주도 간부는 노조법 제91조 위반죄의 죄책도 지고, 이는 업무방해죄와 상상적 경합 관계에 있다.

쟁점 31징계책임 — 근로계약상 책임5점

문제 지문

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리위법한 쟁의행위를 주도한 근로자는 취업규칙·단체협약상 징계사유에 해당하여 사용자로부터 징계를 받을 수 있다. 다만 사용자는 정당한 이유 없이 해고, 정직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하므로(근로기준법 제23조 제1항), 징계사유가 인정되더라도 징계양정이 상당하여야 한다. (근로기준법 제23조)

사안의 적용조합 간부의 위법파업 주도는 징계사유가 될 수 있다. 그러나 해고 등 구체적인 징계처분이 정당한지는 파업의 경위와 목적, 간부의 지위와 역할, 손해의 정도 등에 비추어 징계양정이 상당한지에 따라 판단하여야 한다. 또 정당한 징계사유가 있더라도 사용자가 실제로는 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 준 것으로 인정되면 부당노동행위(노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제1호)가 될 수 있다.

소결위법파업 주도 간부는 징계책임을 질 수 있으나, 그 징계는 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유와 징계양정의 상당성을 갖추어야 한다.

쟁점 32책임의 경합 — 민사·형사·징계3점

문제 지문

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리위법한 쟁의행위를 주도한 간부는 손해배상책임(민사), 업무방해죄·노조법 제91조 위반죄(형사), 징계책임을 각각 별개로 부담하며 이들은 병존할 수 있다. (민법 제750조)

사안의 적용조합 간부는 동일한 위법파업 주도행위에 대하여 불법행위 손해배상책임, 업무방해죄·노조법 제91조 위반죄의 형사책임, 그리고 징계양정이 상당한 범위에서 근로계약상 징계책임을 부담할 수 있다.

소결민사·형사·징계 책임이 병존하여 인정될 수 있다.

쟁점 33결론 — 간부의 법적 책임5점

문제 지문

“A노동조합이 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시·주도한 조합 간부의 법적 책임은 무엇인가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 과정에서 파업찬반투표를 거치지 아니하여 파업의 정당성을 상실하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위법한 쟁의행위를 주도한 조합 간부는 민사상 손해배상책임과 형사상 업무방해죄 및 노조법 제41조 제1항 위반죄의 책임을 진다(민법 제750조, 형법 제314조, 노동조합 및 노동관계조정법 제91조). (형법 제314조)

사안의 적용찬반투표 결여로 정당성을 상실한 파업을 적극 지시·주도한 조합 간부는, A노동조합의 책임과 별도로 A회사에 대한 불법행위 손해배상책임을 지고(현행 노조법 제3조 제3항이 적용되면 근로자별 책임비율의 범위로 제한된다), 위력에 의한 업무방해죄와 노조법 제91조 위반죄(두 죄는 상상적 경합)의 형사책임을 부담하며, 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유가 인정되는 범위에서 징계책임도 진다.

소결주도 간부는 손해배상·업무방해죄·노조법 위반죄·징계의 법적 책임을 진다.

근거 법령·판례

근로기준법 제2조 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 근로기준법 시행령 제2조 노동조합 및 노동관계조정법 제36조 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 민법 제750조 형법 제314조 노동조합 및 노동관계조정법 제4조 노동조합 및 노동관계조정법 제91조 근로기준법 제23조 93다32828, 32835 2007도482 99도4837 2006다17287 92도2247 2000다29370 2011다23149 2004다41217

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