제7회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문은 특허법상 이용·저촉관계(제98조)로서 선출원 디자인권자 乙에 대한 통상실시권 허락심판(제138조), 무관한 무단실시자 丁에 대한 침해금지청구(제126조)와 丁 반박의 부당성, 후등록특허권자 丙에 대한 침해금지·손해배상·신용회복 청구권(제126·128·131조) 및 적극적 권리범위확인·무효심판(제135·133조), 공유특허에서 지분양도·질권설정·통상실시권허락의 전원동의 요건과 자기실시의 자유(제99조)를 다룬다. 제2문은 공동저작물·공동저작자 개념(제2조)과 A대본의 공동저작물성, 단독표시에도 불구한 乙의 권리주장(제8조), 공동저작물 권리행사 원칙(제48조)과 단독 침해정지청구 특칙(제129조), 침해정지·손해배상 청구권(제123·125조), 성명표시권·동일성유지권 등 저작인격권 침해(제12·13·127조)와 저작자 사후 인격이익 보호(제14·128조)를 다룬다.

제1문-115점

쟁점 1이용·저촉관계의 의의5점

근거 법리이용·저촉관계란 후출원 권리의 실시가 필연적으로 선출원된 타인의 권리(특허·디자인 등)를 실시하게 되는 관계로, 후출원권리자는 선출원권리자의 허락 없이 자신의 권리를 실시할 수 없다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용甲의 마모방지 타이어 특허발명은 동일 형상의 乙의 선출원 디자인권과 저촉관계에 있어, 甲이 자기 특허발명을 실시하면 乙의 디자인권을 침해하게 된다.

소결甲의 특허실시는 선출원 乙의 디자인권과 저촉되어 무단실시가 제한된다.

쟁점 2저촉관계에서의 실시제한5점

근거 법리특허권자라도 그 특허발명이 출원일 전에 출원된 타인의 디자인권과 저촉되는 경우 디자인권자의 허락을 받지 아니하고는 업으로서 자기의 특허발명을 실시할 수 없다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용乙의 디자인등록출원이 甲의 특허출원일에 앞서므로 甲은 乙의 허락 없이 특허발명을 실시할 수 없는 제한을 받는다.

소결선출원 디자인권자 乙의 동의 없이는 甲의 실시가 위법하다.

쟁점 3통상실시권 허락의 심판 청구5점

근거 법리이용·저촉관계의 후출원권리자는 선출원권리자가 정당한 이유 없이 허락하지 않거나 협의가 성립하지 않는 경우 특허심판원에 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(특허법 제138조). (특허법 제138조)

사안의 적용甲은 우선 乙과 협의하여 통상실시권 등 실시허락을 받아야 하고, 협의가 성립하지 않으면 특허법 제138조의 통상실시권 허락 심판을 청구함으로써 적법하게 실시할 수 있다.

소결甲은 乙과의 협의 또는 제138조 통상실시권 허락 심판으로 적법실시를 확보해야 한다.

제1문-210점

쟁점 4저촉관계와 침해금지청구권의 존부5점

근거 법리이용·저촉관계가 있어도 후출원 특허권은 유효하게 존속하므로, 특허권자는 자기 특허권에 기하여 제3의 무단실시자에 대하여 침해금지를 청구할 수 있다. (특허법 제98조)

사안의 적용甲이 乙에 대해 실시제한을 받는 것과, 甲이 제3자 丁에 대해 자기 특허권 침해를 주장하는 것은 별개이다. 저촉관계는 甲과 乙 사이의 실시조정 문제일 뿐 甲의 특허권 자체를 소멸시키지 않는다.

소결甲의 특허권은 유효하므로 丁에 대한 침해주장이 가능하다.

쟁점 5丁 반박(甲 권리주장 불가)의 타당성5점

근거 법리丁은 甲·乙과 무관한 무단실시자로서, 甲이 乙의 디자인권과 저촉관계에 있다는 사정은 丁이 원용할 수 있는 항변사유가 아니다. (특허법 제126조)

사안의 적용丁은 甲의 특허발명과 동일한 타이어를 무단 제조·판매하므로 甲의 특허권을 침해한다. 甲이 乙에 대해 실시제한을 받는다는 점은 丁의 침해를 정당화하지 못하므로, '乙이 아닌 甲이 주장할 수 없다'는 丁의 반박은 타당하지 않다.

소결丁의 반박은 부당하고 甲은 丁에 대해 침해금지를 청구할 수 있다.

제1문-3가20점

쟁점 6침해금지청구권5점

근거 법리특허권자는 자기의 권리를 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 침해조성물의 폐기 등을 청구할 수 있다(특허법 제126조). (특허법 제126조)

사안의 적용丙의 타이어가 甲 특허발명의 기술적 특징과 유사(균등론 포함)하여 권리범위에 속하면, 甲은 丙에 대하여 제조·판매의 금지 및 침해물·설비의 폐기·제거를 청구할 수 있다.

소결甲은 丙에 대해 제126조의 침해금지·폐기청구를 할 수 있다.

쟁점 7후등록특허 실시와 권리남용·이용관계5점

근거 법리후출원에 의해 특허등록을 받았더라도 선출원 특허발명을 이용하는 경우에는 선특허권자의 허락 없이 실시할 수 없으며, 그 실시는 선특허권 침해를 구성한다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용丙의 특허는 甲의 특허출원일 후에 출원·등록된 것이므로, 丙이 자기 등록특허를 보유한다는 사정만으로는 甲 특허발명을 이용·침해하는 실시가 적법해지지 않는다.

소결丙의 후등록특허 보유는 甲에 대한 침해책임을 면하게 하지 못한다.

쟁점 8손해배상청구권5점

근거 법리특허권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권을 침해한 자에 대하여 침해로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고, 침해자의 과실이 추정된다(특허법 제128조·제130조). (특허법 제128조)

사안의 적용丙이 제조·판매로 甲에게 손해를 가하였고 등록특허에 대한 과실이 추정되므로, 甲은 제128조의 손해액 산정규정에 따라 일실이익·실시료 상당액 등의 배상을 청구할 수 있다.

소결甲은 제128조에 의해 丙에게 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 9신용회복청구권5점

근거 법리법원은 고의·과실에 의한 특허권 침해로 특허권자의 업무상 신용을 떨어뜨린 자에 대하여 침해자에게 신용회복에 필요한 조치를 명할 수 있다(특허법 제131조). (특허법 제131조)

사안의 적용丙의 침해로 甲의 업무상 신용이 실추된 경우, 甲은 손해배상에 갈음하거나 함께 정정광고 등 신용회복조치를 청구할 수 있다.

소결甲은 제131조의 신용회복청구를 병합할 수 있다.

제1문-3나15점

쟁점 10적극적 권리범위확인심판5점

근거 법리특허권자는 자기 특허발명의 보호범위를 확인하기 위하여 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다는 적극적 권리범위확인심판을 청구할 수 있다(특허법 제135조). (특허법 제135조)

사안의 적용甲은 丙의 타이어(확인대상발명)가 甲 특허발명의 권리범위에 속함을 확인받기 위하여 적극적 권리범위확인심판을 청구할 수 있다.

소결甲은 제135조의 적극적 권리범위확인심판을 청구할 수 있다.

쟁점 11丙 특허에 대한 무효심판5점

근거 법리이해관계인 또는 심사관은 특허가 신규성·진보성 등 무효사유에 해당하는 경우 특허무효심판을 청구할 수 있다(특허법 제133조). (특허법 제133조)

사안의 적용丙의 특허는 甲의 선출원 특허발명과 유사하여 신규성·진보성이 부정될 수 있으므로, 甲은 이해관계인으로서 丙 특허의 무효심판을 청구하여 권리관계를 정리할 수 있다.

소결甲은 제133조의 무효심판으로 丙 특허를 다툴 수 있다.

쟁점 12권리범위확인심판의 실익5점

근거 법리권리범위확인심판은 침해소송과 별도로 확인대상발명이 권리범위에 속하는지를 신속·전문적으로 판단받는 절차로서, 침해분쟁 해결의 전제판단 기능을 한다(특허법 제135조). (특허법 제135조)

사안의 적용甲은 심판절차를 통해 丙 실시품의 권리범위 귀속 여부를 확정받아 후속 침해소송이나 협상에서 유리한 지위를 확보할 수 있다.

소결甲은 심판원 절차로 권리범위와 무효 여부를 다툴 수 있다.

제1문-4가5점

쟁점 13공유지분 양도(가)5점

근거 법리특허권이 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다(특허법 제99조 제2항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 자신의 공유지분을 제3자에게 이전하는 행위는 제99조 제2항에 위반되어 부적법하다.

소결丙의 동의 없는 지분이전은 위법하다.

제1문-4나5점

쟁점 14공유지분 질권설정(나)5점

근거 법리공유특허권의 지분에 질권을 설정하려면 다른 공유자 전원의 동의를 받아야 한다(특허법 제99조 제2항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 자기 공유지분에 제3자 질권을 설정하는 행위는 제99조 제2항 위반으로 부적법하다.

소결丙의 동의 없는 질권설정은 위법하다.

제1문-4다5점

쟁점 15공유특허 자기실시(다)5점

근거 법리특허권 공유자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 다른 공유자의 동의를 받지 아니하고 그 특허발명을 자신이 실시할 수 있다(특허법 제99조 제3항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 공유 특허발명을 스스로 실시하는 행위는 제99조 제3항에 의해 원칙적으로 적법하다.

소결丙의 동의 없는 甲의 자기실시는 적법하다.

제1문-4라5점

쟁점 16통상실시권 허락(라)5점

근거 법리특허권 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없다(특허법 제99조 제4항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 제3자에게 통상실시권을 허락하는 행위는 제99조 제4항 위반으로 부적법하다.

소결丙의 동의 없는 통상실시권 허락은 위법하다.

제2문-115점

쟁점 17공동저작물·공동저작자의 개념5점

근거 법리공동저작물이란 2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말하며(저작권법 제2조 제21호), 그 창작에 실질적으로 기여한 자가 공동저작자이다. (저작권법 제2조)

사안의 적용공동저작물이 되려면 ① 2인 이상의 창작적 기여, ② 공동창작의 의사, ③ 각자 기여분의 분리이용 불가능성이 요구된다.

소결공동저작물은 분리이용 불가능한 공동창작물이고 그 기여자가 공동저작자이다.

쟁점 18공동창작의 의사와 창작적 기여5점

근거 법리공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사가 아니라 공동의 창작행위에 의하여 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 의미한다(대법원 2012도16066). (저작권법 제2조)

사안의 적용甲이 초벌대본을 작성하고 수정·보완 작업에 함께 관여하였으며, 乙이 재량을 가지고 새로운 장면·캐릭터·대사 등 중요부분을 창작하였으므로 양자 모두 창작적으로 기여하였고 단일대본을 만들려는 공동창작의 의사가 인정된다.

소결甲·乙은 공동창작의 의사와 창작적 기여가 인정된다.

쟁점 19A대본의 공동저작물성5점

근거 법리각자의 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물은 공동저작물에 해당한다(저작권법 제2조 제21호). (저작권법 제2조)

사안의 적용A대본은 甲의 초벌대본과 乙의 창작이 유기적으로 결합되어 하나의 완성된 대본을 이루어 기여부분의 분리이용이 불가능하므로, 2차적저작물이 아니라 甲·乙의 공동저작물로 보아야 한다.

소결A대본은 甲·乙의 공동저작물에 해당한다.

제2문-210점

쟁점 20저작자 추정과 실질적 저작자5점

근거 법리저작물에 저작자로 성명이 표시된 자는 저작자로 추정되나(저작권법 제8조), 이는 추정에 불과하여 반증으로 번복될 수 있다. (저작권법 제8조)

사안의 적용A대본에 甲만 저작자로 표시되어 있더라도 이는 추정일 뿐이므로, 실제 창작에 기여한 乙은 자신이 공동저작자임을 입증하여 추정을 번복할 수 있다.

소결성명표시 추정은 반증으로 번복 가능하다.

쟁점 21乙의 공동저작자 권리주장5점

근거 법리공동저작자는 표시 여부와 관계없이 창작적 기여라는 실질에 의하여 저작자 지위를 가지므로 그에 따른 저작권을 주장할 수 있다(저작권법 제2조 제2호·제21호). (저작권법 제2조)

사안의 적용乙은 단독표시에도 불구하고 공동저작자로서의 저작인격권·저작재산권 지분을 주장할 수 있다.

소결乙은 공동저작자로서 권리를 주장할 수 있다.

제2문-310점

쟁점 22공동저작물 권리행사 원칙5점

근거 법리공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다(저작권법 제48조 제1항). (저작권법 제48조)

사안의 적용원칙적으로 공동저작물의 저작재산권 행사에는 공유자 전원의 합의가 필요하므로, 그 한도에서 甲 단독의 권리행사가 제한될 수 있다.

소결공동저작물 저작재산권 행사는 원칙적으로 전원 합의를 요한다.

쟁점 23보존행위로서의 침해정지 단독청구5점

근거 법리공동저작물의 각 저작자 또는 저작재산권자는 다른 저작자·저작재산권자의 동의 없이 침해정지 등의 청구를 할 수 있고, 자신의 지분에 관한 손해배상도 청구할 수 있다(저작권법 제129조). (저작권법 제129조)

사안의 적용甲은 보존행위에 준하는 침해정지청구 및 자기 지분에 관한 손해배상은 乙의 동의 없이 단독으로 丙을 상대로 소를 제기할 수 있다.

소결甲은 제129조에 따라 단독으로 침해정지·자기지분 손배소송을 제기할 수 있다.

제2문-410점

쟁점 24침해정지청구권4점

사안의 적용공동저작자 甲·乙은 丙의 무단 대본제공에 대하여 침해정지 및 침해물 폐기를 청구할 수 있고, 공동저작물 특칙(제129조)상 각자 단독으로도 정지청구가 가능하다.

소결침해정지·폐기청구권이 인정된다.

쟁점 25손해배상청구권3점

사안의 적용丙이 A대본의 창의적 표현 대부분을 무단이용하였으므로 甲·乙은 제125조의 손해액 추정규정에 따라 손해배상을 청구할 수 있으며, 각자 자기 지분에 관한 손해배상은 단독청구가 가능하다.

소결甲·乙은 제125조에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 26부당이득반환·명예회복조치 청구권3점

사안의 적용甲·乙은 손해배상 외에 丙이 무단이용으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환과, 인격권 침해 병존 시 명예회복조치를 함께 구할 수 있다.

소결손해배상 외 부당이득반환·명예회복조치 청구도 가능하다.

제2문-520점

쟁점 27성명표시권7점

사안의 적용丙이 甲·乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장하였으므로 甲·乙의 성명표시권을 침해하였다.

소결丙은 제12조 성명표시권을 침해하였다.

쟁점 28동일성유지권7점

사안의 적용丙이 A대본의 일부를 무단 수정하여 변경하였으므로 甲·乙의 동일성유지권을 침해하였다.

소결丙은 제13조 동일성유지권을 침해하였다.

쟁점 29성명사칭·인격권 침해의 효과6점

사안의 적용丙이 저작자를 자신으로 가장한 것은 성명표시권·동일성유지권 침해로서, 甲·乙은 침해정지 및 정정광고 등 명예회복조치를 청구할 수 있다.

소결甲·乙은 인격권 침해에 대해 정지 및 명예회복조치를 청구할 수 있다.

제2문-6가10점

쟁점 30저작인격권의 일신전속성5점

사안의 적용甲의 저작인격권 자체는 상속되지 않으나, 그 사망 후에도 인격적 이익은 침해로부터 보호되므로 유족·유언집행자가 보호조치를 구할 수 있는 근거가 된다.

소결저작인격권은 일신전속이나 사후 인격적 이익은 보호된다.

쟁점 31사후 인격이익 침해에 대한 소제기 자격5점

사안의 적용甲 사후 丙의 권리침해에 대하여 甲의 유족이나 유언집행자는 제128조에 따라 자신의 이름으로 소를 제기할 수 있다.

소결유족·유언집행자는 제128조에 의해 소를 제기할 수 있다.

제2문-6나5점

쟁점 32사후 인격이익 보호의 청구권 내용5점

사안의 적용甲의 유족·유언집행자는 丙에 대하여 침해정지청구와 정정광고 등 명예회복조치를 청구할 수 있으나, 일신전속성으로 인해 정신적 손해배상은 원칙적으로 인정되기 어렵다.

소결유족·유언집행자는 침해정지·명예회복조치를 청구할 수 있다.

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기