제7회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 특허법상 이용·저촉관계(제98조)로서 선출원 디자인권자 乙에 대한 통상실시권 허락심판(제138조, 인용심결 후 대가 지급·공탁이 있어야 실시 가능), 무관한 무단실시자 丁에 대한 침해금지청구(제126조)와 丁 반박의 부당성, 후등록특허권자 丙에 대한 침해금지·손해배상·신용회복·부당이득반환 청구권(제126·128·131조, 민법 제741조), 丙 특허에 대한 무효심판(제133조)과 이용관계를 전제로만 허용되는 권리 대 권리 간 적극적 권리범위확인심판(제135조), 공유특허에서 지분양도·질권설정·통상실시권허락의 전원동의 요건과 자기실시의 자유(제99조)를 다룬다.

제2문

제2문은 공동저작물·공동저작자 개념(제2조)과 A대본의 공동저작물성, 단독표시에도 불구한 乙의 권리주장(제8조), 공동저작물 권리행사 원칙(제48조)과 단독 침해정지청구 특칙(제129조), 침해정지·폐기·임시조치(제123조)와 손해배상(제125조·제126조), 침해 전 등록을 요건으로 하는 법정손해배상(제125조의2) 청구권, 이미 공표된 저작물이어서 공표권(제11조) 침해는 없는 반면 성립하는 성명표시권·동일성유지권 침해(제12·13조)와 그 구제로서 침해정지(제123조)·고의·과실을 요건으로 하는 명예회복조치(제127조)와 저작자 사후 인격이익 보호(제14·128조)를 다룬다.

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2018년도 시행 제7회 변호사시험

지적재산권법

쪽

〈제 1 문〉

甲은 마모방지 타이어에 관한 발명을 완성한 후 그 발명에 대하여 특허출원을 하여 특허등록을 받았고, 乙은 甲의 위 특허발명과 동일한 형상을 갖춘 타이어에 대해 甲의 특허출원일에 앞서 디자인등록출원을 하여 甲의 특허등록보다 먼저 디자인등록을 받았다^1·2. 丙은 甲의 타이어와 유사한 기술적 특징을 가진 타이어에 관한 발명에 대하여 甲의 특허출원일 후에 특허출원을 하여 甲의 특허등록 후 특허등록을 받고 위 타이어를 제조·판매하였다^{7·10·11·12}.

1.甲이 乙과의 관계에서 자신의 특허발명을 적법하게 실시하기 위해 취해야 할 조치에 대해 설명하시오^1·3. (15점)

2.甲, 乙과 무관한 타이어 제조·판매업자인 丁은 甲의 특허발명과 동일한 타이어를 제조·판매하기 시작하였고⁵, 이에 甲은 丁에 대해 특허권침해금지를 요구하였다⁴. 甲의 위 주장에 대해 丁은 乙이 아닌 甲이 그러한 주장을 할 수 없다고 반박하고자 하는 경우, 丁의 그러한 반박 내용의 타당성을 검토하시오^4·5. (10점)

3.甲은 丙이 제조·판매하는 타이어가 자신의 특허발명과 유사한 기술적 특징을 가지고 있다는 이유로 丙에 대하여 일정한 법적 조치를 취하고자 한다^6·8.

가.甲이 丙을 상대로 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오^6·8·9. (20점)

나.甲이 소송절차 이외에 丙을 상대로 청구할 수 있는 특허심판원 심판절차에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오^10·11·12. (15점)

4.만일 甲과 丙이 각자 등록받은 특허권을 공유하기로 약정하고 그 내용을 특허원부에 등록할 경우^{13·14·15·16}, 甲이 다음의 각 사안에서 제시된 행위를 하는 것이 적법한지를 검토하시오.

가.丙의 동의 없이 甲의 공유 지분을 제3자에게 이전하는 행위¹³ (5점)

나.丙의 동의 없이 甲의 공유 지분에 대하여 제3자에게 질권을 설정하는 행위¹⁴ (5점)

다.丙의 동의 없이 甲의 공유 특허권에 관한 특허발명을 실시하는 행위¹⁵ (5점)

라.丙의 동의 없이 甲의 공유 특허권에 대하여 제3자에게 통상실시권을 허락하는 행위¹⁶ (5점)

〈제 2 문〉

甲은 자신이 작성한 연극의 초벌대본을 乙이 수정 및 보완하여 이에 새로운 창작성을 부여하는 것을 허락하였고¹⁹, 乙이 초벌대본을 수정 및 보완하여 최종대본(이하 ‘A 대본’이라 함)으로 완성하여 연극으로 공연할 때까지 甲도 함께 대본작업에 관여하였다¹⁸. 한편 乙은 수정 및 보완 작업을 하는 과정에서 일정 부분 통제를 받기는 하였지만 상당한 정도의 재량권을 가지고 수정 및 보완 작업을 거쳐 연극의 중요한 요소가 된 새로운 장면, 캐릭터 및 대사 등 상당 부분을 창작하였다¹⁸. 그런데 위 연극이 많은 관객을 성공적으로 동원하자, 극작가 丙은 甲과 乙의 동의 없이 위 A 대본의 창의적 표현의 대부분을 그대로 두고 일부만을 수정한 대본을^{23·25·26·28·31} 甲과 乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장한 후 다른 극단의 연극 공연용으로 제공하였다^{24·27·29·31·32}.

1.공동저작자의 개념을 설명하고 위 A 대본을 甲과 乙의 공동저작물로 볼 수 있는지를 검토하시오^17·19. (15점)

2.위 A 대본의 저작자로 甲만 표시된 경우에, 乙은 공동저작자로서 권리를 주장할 수 있는지를 검토하시오^20·21. (10점)

3.甲이 乙의 동의 없이 丙을 상대로 저작재산권의 침해에 대하여 소송을 제기할 수 있는지를 검토하시오^22·23. (10점)

4.공동저작물의 저작재산권에 관한 침해에 대하여 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지를 검토하시오^24·25·26. (10점)

5.위 A 대본에 관하여, 丙이 침해한 저작인격권의 내용을 설명하시오^27·28·29. (20점)

6.위 A 대본이 甲의 단독저작물이며, 甲이 사망한 이후에 A 대본에 관하여 丙에 의한 권리침해가 발생하였다고 가정한다^30·31.

가.甲의 유족이나 유언집행자가 위 A 대본에 관한 甲의 저작인격권을 丙이 침해하였음을 이유로 소송을 제기할 수 있는지를 검토하시오^30·31. (10점)

나.甲의 유족이나 유언집행자가 甲의 저작인격권과 관련하여 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지를 검토하시오³². (5점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문-115점

쟁점 1이용·저촉관계의 의의5점

문제 지문

“乙은 甲의 위 특허발명과 동일한 형상을 갖춘 타이어에 대해 甲의 특허출원일에 앞서 디자인등록출원을 하여 甲의 특허등록보다 먼저 디자인등록을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 乙과의 관계에서 자신의 특허발명을 적법하게 실시하기 위해 취해야 할 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이용·저촉관계란 후출원 권리의 실시가 필연적으로 선출원된 타인의 권리(특허·디자인 등)를 실시하게 되는 관계로, 후출원권리자는 선출원권리자의 허락 없이 자신의 권리를 실시할 수 없다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용甲의 마모방지 타이어 특허발명은 동일 형상의 乙의 선출원 디자인권과 저촉관계에 있어, 甲이 자기 특허발명을 실시하면 乙의 디자인권을 침해하게 된다.

소결甲의 특허실시는 선출원 乙의 디자인권과 저촉되어 무단실시가 제한된다.

쟁점 2저촉관계에서의 실시제한5점

문제 지문

“乙은 甲의 위 특허발명과 동일한 형상을 갖춘 타이어에 대해 甲의 특허출원일에 앞서 디자인등록출원을 하여 甲의 특허등록보다 먼저 디자인등록을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자라도 그 특허발명이 출원일 전에 출원된 타인의 디자인권과 저촉되는 경우 디자인권자의 허락을 받지 아니하고는 업으로서 자기의 특허발명을 실시할 수 없다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용乙의 디자인등록출원이 甲의 특허출원일에 앞서므로 甲은 乙의 허락 없이 특허발명을 실시할 수 없는 제한을 받는다.

소결선출원 디자인권자 乙의 동의 없이는 甲의 실시가 위법하다.

쟁점 3통상실시권 허락의 심판 청구5점

문제 지문

“甲이 乙과의 관계에서 자신의 특허발명을 적법하게 실시하기 위해 취해야 할 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 특허발명이 제98조에 해당하여 실시의 허락을 받으려는 경우에 그 타인이 정당한 이유 없이 허락하지 아니하거나 그 타인의 허락을 받을 수 없을 때에는 자기의 특허발명의 실시에 필요한 범위에서 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(특허법 제138조 제1항). '상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보' 요건(같은 조 제2항)은 선권리가 타인의 특허발명 또는 등록실용신안인 경우에 적용된다. 심판으로 통상실시권을 허락받은 자는 대가를 지급하여야 하고, 자기가 책임질 수 없는 사유로 지급할 수 없으면 공탁하여야 하며, 지급하거나 공탁하지 아니하면 실시할 수 없다(같은 조 제4항·제5항). 통상실시권을 허락한 자도 상대방의 특허발명을 실시할 필요가 있으면 같은 심판을 청구할 수 있다(같은 조 제3항). (특허법 제138조)

사안의 적용甲은 우선 乙에게 실시허락(통상실시권 허락 등)을 구하여야 한다. 乙이 정당한 이유 없이 허락하지 아니하거나 허락을 받을 수 없으면, 甲은 특허심판원에 제138조의 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다. 선권리가 디자인권이므로 제2항의 기술적 진보 요건은 요구되지 않는다. 다만 심판을 청구한 것만으로 실시가 적법해지는 것은 아니고, 통상실시권을 허락하는 심결을 받은 뒤 乙에게 대가를 지급하거나 법정 사유가 있으면 공탁하여야 비로소 적법하게 실시할 수 있다.

소결甲은 乙의 허락을 받거나, 제138조의 심판으로 통상실시권을 허락받고 대가를 지급(또는 공탁)하여야 적법하게 실시할 수 있다.

제1문-210점

쟁점 4저촉관계와 침해금지청구권의 존부5점

문제 지문

“이에 甲은 丁에 대해 특허권침해금지를 요구하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁은 乙이 아닌 甲이 그러한 주장을 할 수 없다고 반박하고자 하는 경우, 丁의 그러한 반박 내용의 타당성을 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리이용·저촉관계가 있어도 후출원 특허권은 유효하게 존속하므로, 특허권자는 자기 특허권에 기하여 제3의 무단실시자에 대하여 침해금지를 청구할 수 있다. (특허법 제98조)

사안의 적용甲이 乙에 대해 실시제한을 받는 것과, 甲이 제3자 丁에 대해 자기 특허권 침해를 주장하는 것은 별개이다. 저촉관계는 甲과 乙 사이의 실시조정 문제일 뿐 甲의 특허권 자체를 소멸시키지 않는다.

소결甲의 특허권은 유효하므로 丁에 대한 침해주장이 가능하다.

쟁점 5丁 반박(甲 권리주장 불가)의 타당성5점

문제 지문

“甲, 乙과 무관한 타이어 제조·판매업자인 丁은 甲의 특허발명과 동일한 타이어를 제조·판매하기 시작하였고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁은 乙이 아닌 甲이 그러한 주장을 할 수 없다고 반박하고자 하는 경우, 丁의 그러한 반박 내용의 타당성을 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리丁은 甲·乙과 무관한 무단실시자로서, 甲이 乙의 디자인권과 저촉관계에 있다는 사정은 丁이 원용할 수 있는 항변사유가 아니다. (특허법 제126조)

사안의 적용丁은 甲의 특허발명과 동일한 타이어를 무단 제조·판매하므로 甲의 특허권을 침해한다. 甲이 乙에 대해 실시제한을 받는다는 점은 丁의 침해를 정당화하지 못하므로, '乙이 아닌 甲이 주장할 수 없다'는 丁의 반박은 타당하지 않다.

소결丁의 반박은 부당하고 甲은 丁에 대해 침해금지를 청구할 수 있다.

제1문-3가20점

쟁점 6침해금지청구권5점

문제 지문

“甲은 丙이 제조·판매하는 타이어가 자신의 특허발명과 유사한 기술적 특징을 가지고 있다는 이유로 丙에 대하여 일정한 법적 조치를 취하고자 한다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲이 丙을 상대로 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 자기의 권리를 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 침해조성물의 폐기 등을 청구할 수 있다(특허법 제126조). (특허법 제126조)

사안의 적용丙의 타이어가 甲 특허발명의 기술적 특징과 유사(균등론 포함)하여 권리범위에 속하면, 甲은 丙에 대하여 제조·판매의 금지 및 침해물·설비의 폐기·제거를 청구할 수 있다.

소결甲은 丙에 대해 제126조의 침해금지·폐기청구를 할 수 있다.

쟁점 7후등록특허 실시와 침해 성립 — 이용관계 및 동일·균등의 경우5점

문제 지문

“丙은 甲의 타이어와 유사한 기술적 특징을 가진 타이어에 관한 발명에 대하여 甲의 특허출원일 후에 특허출원을 하여 甲의 특허등록 후 특허등록을 받고 위 타이어를 제조·판매하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리후출원에 의해 특허등록을 받았더라도 선출원 특허발명을 이용하는 경우에는 선특허권자의 허락 없이 실시할 수 없으며, 그 실시는 선특허권 침해를 구성한다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용丙의 특허는 甲의 특허출원일 후에 출원·등록된 것이므로, 丙이 자기 등록특허를 보유한다는 사정만으로는 甲 특허발명을 이용하는 실시가 적법해지지 않는다. 丙 발명이 甲 특허발명과 동일하거나 균등하여 그 권리범위에 속하는 경우에도 마찬가지이다. 침해소송에서 법원은 丙 실시품이 甲 특허발명의 권리범위에 속하는지를 판단하는 것이므로 丙 특허의 무효심결 확정 없이도 침해를 인정할 수 있다. 이 점에서 권리 대 권리 간 적극적 권리범위확인심판이 무효심결 확정 전에는 원칙적으로 허용되지 않는 것(설문 3나)과 다르다.

소결丙의 후등록특허 보유는 이용관계든 동일·균등관계든 甲에 대한 침해책임을 면하게 하지 못한다.

쟁점 8손해배상청구권5점

문제 지문

“甲은 丙이 제조·판매하는 타이어가 자신의 특허발명과 유사한 기술적 특징을 가지고 있다는 이유로”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲이 丙을 상대로 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권을 침해한 자에 대하여 침해로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고, 침해자의 과실이 추정된다(특허법 제128조·제130조). (특허법 제128조)

사안의 적용丙이 제조·판매로 甲에게 손해를 가하였고 등록특허에 대한 과실이 추정되므로, 甲은 제128조의 손해액 산정규정에 따라 일실이익·실시료 상당액 등의 배상을 청구할 수 있다. 또한 甲은 丙이 법률상 원인 없이 甲 특허발명을 실시하여 얻은 실시료 상당액의 이익을 부당이득으로 반환청구할 수 있고(민법 제741조), 이는 손해배상청구권과 경합하므로 甲이 선택적으로 행사할 수 있다. 제128조는 시험 후 개정되어, 현행법은 생산할 수 있었던 수량을 넘는 양도수량에 대해서도 합리적 실시료 상당액을 손해액에 더하고(제2항, 2020. 6. 9. 개정), 침해가 고의적인 경우 손해로 인정된 금액의 5배 이내에서 배상액을 정할 수 있게 하였다(제8항, 2019. 1. 8. 신설·2024. 2. 20. 개정). 丙의 침해가 고의인지는 설문에 나타나 있지 않다.

소결甲은 제128조에 의한 손해배상 또는 민법 제741조에 의한 부당이득반환을 丙에게 청구할 수 있다.

쟁점 9신용회복청구권5점

문제 지문

“甲이 丙을 상대로 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 고의·과실에 의한 특허권 침해로 특허권자의 업무상 신용을 떨어뜨린 자에 대하여 침해자에게 신용회복에 필요한 조치를 명할 수 있다(특허법 제131조). (특허법 제131조)

사안의 적용丙의 침해로 甲의 업무상 신용이 실추된 경우, 甲은 손해배상에 갈음하거나 함께 정정광고 등 신용회복조치를 청구할 수 있다.

소결甲은 제131조의 신용회복청구를 병합할 수 있다.

제1문-3나15점

쟁점 10적극적 권리범위확인심판5점

문제 지문

“丙은 甲의 타이어와 유사한 기술적 특징을 가진 타이어에 관한 발명에 대하여 甲의 특허출원일 후에 특허출원을 하여 甲의 특허등록 후 특허등록을 받고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 소송절차 이외에 丙을 상대로 청구할 수 있는 특허심판원 심판절차에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 자신의 특허발명의 보호범위를 확인하기 위하여 특허권의 권리범위 확인심판을 청구할 수 있다(특허법 제135조 제1항). 다만 후 출원에 의하여 등록된 발명을 확인대상발명으로 하여 선 출원에 의한 등록발명의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판은 후 등록된 권리에 대한 무효심판의 확정 전에 그 권리의 효력을 부정하는 결과가 되므로 원칙적으로 허용되지 아니하고, 예외적으로 두 발명이 특허법 제98조의 이용관계에 있어 확인대상발명의 등록의 효력을 부정하지 않고 권리범위의 확인을 구할 수 있는 경우에만 권리 대 권리 간의 적극적 권리범위확인심판이 허용된다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015후161 판결). (특허법 제135조)

사안의 적용丙은 甲의 특허출원일 후에 출원하여 등록받은 특허권자이므로, 甲이 丙의 등록특허발명을 확인대상발명으로 삼아 적극적 권리범위확인심판을 청구하면 권리 대 권리 간의 심판이 된다. 丙 발명이 甲 특허발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하되 그 안에서 甲 특허발명이 발명으로서의 일체성을 유지하는 이용관계(제98조)에 있다면, 丙 특허의 효력을 부정하지 않고도 권리범위 귀속을 확인할 수 있으므로 예외적으로 청구가 허용된다. 반면 丙 발명이 甲 특허발명과 동일·유사하다는 이유로 권리범위에 속한다고 주장하는 것은 무효심판 확정 전에 丙 특허의 효력을 부정하는 것이어서 부적법하므로, 이 경우 甲은 먼저 제133조의 무효심판으로 丙 특허를 다투어야 한다. 이때 甲이 주장할 주된 무효사유는 동일성(제36조 제1항·제29조 제3항)이 인정되거나 甲 발명이 丙 출원 전에 공지된 경우(제29조 제1항·제2항)이며, 그 밖에 제133조 제1항 각 호의 다른 무효사유도 주장할 수 있다.

소결甲은 丙 발명이 甲 특허발명을 이용하는 관계(제98조)에 있는 경우에 한하여 제135조의 적극적 권리범위확인심판을 청구할 수 있고, 그렇지 않으면 丙 특허의 무효심결 확정 전에 한 권리 대 권리 간 청구는 부적법하다.

쟁점 11丙 특허에 대한 무효심판5점

문제 지문

“丙은 甲의 타이어와 유사한 기술적 특징을 가진 타이어에 관한 발명에 대하여 甲의 특허출원일 후에 특허출원을 하여 甲의 특허등록 후 특허등록을 받고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 소송절차 이외에 丙을 상대로 청구할 수 있는 특허심판원 심판절차에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리이해관계인 또는 심사관은 특허가 제25조, 제29조, 제32조, 제36조 제1항부터 제3항까지 등을 위반한 경우 무효심판을 청구할 수 있다(특허법 제133조 제1항 제1호). 선출원(제36조 제1항)과 확대된 선출원(제29조 제3항)은 후출원 발명이 선출원 발명과 동일한 경우에 적용되고, 신규성·진보성(제29조 제1항·제2항)은 그 특허출원 전에 공지 등이 된 발명을 선행기술로 한다. (특허법 제133조)

사안의 적용甲은 丙 특허와 실시가 경합하는 이해관계인이다. 甲의 출원이 丙의 출원보다 앞서므로, 丙 발명이 甲 특허발명과 동일(실질적 동일 포함)하면 제36조 제1항 위반을, 甲의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일하면 제29조 제3항 위반을 이유로 무효심판을 청구할 수 있다(甲 출원은 그 후 등록공고되었다). 다만 두 규정은 발명의 동일성을 요건으로 하므로 단순히 유사하다는 사정만으로는 무효가 되지 않고, 신규성·진보성 부정(제29조 제1항·제2항)은 甲 발명이 丙의 출원 전에 출원공개 등으로 공지된 경우에만 주장할 수 있다.

소결甲은 제36조 제1항·제29조 제3항(동일성 요건) 위반을, 甲 발명이 丙의 출원 전에 공지된 경우에는 제29조 제1항·제2항 위반을 무효사유로 하여 제133조의 무효심판으로 丙 특허를 다툴 수 있다.

쟁점 12권리범위확인심판의 실익5점

문제 지문

“甲이 소송절차 이외에 丙을 상대로 청구할 수 있는 특허심판원 심판절차에는 어떠한 것이 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丙은 甲의 타이어와 유사한 기술적 특징을 가진 타이어에 관한 발명에 대하여 甲의 특허출원일 후에 특허출원을 하여 甲의 특허등록 후 특허등록을 받고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리권리범위확인심판은 침해소송과 별도로 확인대상발명이 권리범위에 속하는지를 신속·전문적으로 판단받는 절차로서, 침해분쟁 해결의 전제판단 기능을 한다(특허법 제135조). (특허법 제135조)

사안의 적용甲은 심판절차를 통해 丙 실시품의 권리범위 귀속 여부를 확정받아 후속 침해소송이나 협상에서 유리한 지위를 확보할 수 있다. 다만 권리 대 권리 간 적극적 권리범위확인심판은 이용관계가 있는 경우에만 허용되므로, 丙 발명이 이용관계가 아니라 甲 특허발명과 동일한 관계(제36조 제1항·제29조 제3항)이거나, 丙 출원 전에 공지된 甲 발명에 비추어 신규성·진보성이 없는 관계라면 甲은 먼저 무효심판으로 丙 특허를 무효로 해야 한다. 그 심결이 확정된 뒤에 권리범위확인심판을 청구하는 순서로 다툰다(단순히 유사하기만 하면 무효사유가 되지 않는다). 반대로 후등록 특허권자 丙은 스스로 자기 권리의 효력이 부인되는 위험을 감수하는 것이므로 甲을 상대로 소극적 권리범위확인심판을 청구할 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007후2766 판결).

소결甲은 무효심판으로 丙 특허를 먼저 다투고, 적극적 권리범위확인심판은 이용관계가 있거나 丙 특허의 무효심결이 확정된 뒤에 청구할 수 있다.

제1문-4가5점

쟁점 13공유지분 양도(가)5점

문제 지문

“만일 甲과 丙이 각자 등록받은 특허권을 공유하기로 약정하고 그 내용을 특허원부에 등록할 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙의 동의 없이 甲의 공유 지분을 제3자에게 이전하는 행위”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권이 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다(특허법 제99조 제2항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 자신의 공유지분을 제3자에게 이전하는 행위는 제99조 제2항에 위반되어 부적법하다.

소결丙의 동의 없는 지분이전은 위법하다.

제1문-4나5점

쟁점 14공유지분 질권설정(나)5점

문제 지문

“만일 甲과 丙이 각자 등록받은 특허권을 공유하기로 약정하고 그 내용을 특허원부에 등록할 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙의 동의 없이 甲의 공유 지분에 대하여 제3자에게 질권을 설정하는 행위”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공유특허권의 지분에 질권을 설정하려면 다른 공유자 전원의 동의를 받아야 한다(특허법 제99조 제2항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 자기 공유지분에 제3자 질권을 설정하는 행위는 제99조 제2항 위반으로 부적법하다.

소결丙의 동의 없는 질권설정은 위법하다.

제1문-4다5점

쟁점 15공유특허 자기실시(다)5점

문제 지문

“만일 甲과 丙이 각자 등록받은 특허권을 공유하기로 약정하고 그 내용을 특허원부에 등록할 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙의 동의 없이 甲의 공유 특허권에 관한 특허발명을 실시하는 행위”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권 공유자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 다른 공유자의 동의를 받지 아니하고 그 특허발명을 자신이 실시할 수 있다(특허법 제99조 제3항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 공유 특허발명을 스스로 실시하는 행위는 제99조 제3항에 의해 원칙적으로 적법하다.

소결丙의 동의 없는 甲의 자기실시는 적법하다.

제1문-4라5점

쟁점 16통상실시권 허락(라)5점

문제 지문

“만일 甲과 丙이 각자 등록받은 특허권을 공유하기로 약정하고 그 내용을 특허원부에 등록할 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙의 동의 없이 甲의 공유 특허권에 대하여 제3자에게 통상실시권을 허락하는 행위”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없다(특허법 제99조 제4항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 丙의 동의 없이 제3자에게 통상실시권을 허락하는 행위는 제99조 제4항 위반으로 부적법하다.

소결丙의 동의 없는 통상실시권 허락은 위법하다.

제2문-115점

쟁점 17공동저작물·공동저작자의 개념5점

문제 지문

“공동저작자의 개념을 설명하고 위 A 대본을 甲과 乙의 공동저작물로 볼 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작물이란 2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말하며(저작권법 제2조 제21호), 그 창작에 실질적으로 기여한 자가 공동저작자이다. (저작권법 제2조)

사안의 적용공동저작물이 되려면 ① 2인 이상의 창작적 기여, ② 공동창작의 의사, ③ 각자 기여분의 분리이용 불가능성이 요구된다.

소결공동저작물은 분리이용 불가능한 공동창작물이고 그 기여자가 공동저작자이다.

쟁점 18공동창작의 의사와 창작적 기여5점

문제 지문

“乙이 초벌대본을 수정 및 보완하여 최종대본(이하 ‘A 대본’이라 함)으로 완성하여 연극으로 공연할 때까지 甲도 함께 대본작업에 관여하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 수정 및 보완 작업을 하는 과정에서 일정 부분 통제를 받기는 하였지만 상당한 정도의 재량권을 가지고 수정 및 보완 작업을 거쳐 연극의 중요한 요소가 된 새로운 장면, 캐릭터 및 대사 등 상당 부분을 창작하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사가 아니라 공동의 창작행위에 의하여 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 의미한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용甲이 초벌대본을 작성하고 수정·보완 작업에 함께 관여하였으며, 乙이 재량을 가지고 새로운 장면·캐릭터·대사 등 중요부분을 창작하였으므로 양자 모두 창작적으로 기여하였고 단일대본을 만들려는 공동창작의 의사가 인정된다.

소결甲·乙은 공동창작의 의사와 창작적 기여가 인정된다.

쟁점 19A대본의 공동저작물성5점

문제 지문

“甲은 자신이 작성한 연극의 초벌대본을 乙이 수정 및 보완하여 이에 새로운 창작성을 부여하는 것을 허락하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공동저작자의 개념을 설명하고 위 A 대본을 甲과 乙의 공동저작물로 볼 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리각자의 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물은 공동저작물에 해당한다(저작권법 제2조 제21호). (저작권법 제2조)

사안의 적용A대본은 甲의 초벌대본과 乙의 창작이 유기적으로 결합되어 하나의 완성된 대본을 이루어 기여부분의 분리이용이 불가능하므로, 2차적저작물이 아니라 甲·乙의 공동저작물로 보아야 한다.

소결A대본은 甲·乙의 공동저작물에 해당한다.

제2문-210점

쟁점 20저작자 추정과 실질적 저작자5점

문제 지문

“위 A 대본의 저작자로 甲만 표시된 경우에, 乙은 공동저작자로서 권리를 주장할 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작물에 저작자로 성명이 표시된 자는 저작자로 추정되나(저작권법 제8조), 이는 추정에 불과하여 반증으로 번복될 수 있다. (저작권법 제8조)

사안의 적용A대본에 甲만 저작자로 표시되어 있더라도 이는 추정일 뿐이므로, 실제 창작에 기여한 乙은 자신이 공동저작자임을 입증하여 추정을 번복할 수 있다.

소결성명표시 추정은 반증으로 번복 가능하다.

쟁점 21乙의 공동저작자 권리주장5점

문제 지문

“위 A 대본의 저작자로 甲만 표시된 경우에, 乙은 공동저작자로서 권리를 주장할 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작자는 표시 여부와 관계없이 창작적 기여라는 실질에 의하여 저작자 지위를 가지므로 그에 따른 저작권을 주장할 수 있다(저작권법 제2조 제2호·제21호). (저작권법 제2조)

사안의 적용乙은 단독표시에도 불구하고 공동저작자로서의 저작인격권·저작재산권 지분을 주장할 수 있다.

소결乙은 공동저작자로서 권리를 주장할 수 있다.

제2문-310점

쟁점 22공동저작물 권리행사 원칙5점

문제 지문

“甲이 乙의 동의 없이 丙을 상대로 저작재산권의 침해에 대하여 소송을 제기할 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다(저작권법 제48조 제1항). (저작권법 제48조)

사안의 적용원칙적으로 공동저작물의 저작재산권 행사에는 공유자 전원의 합의가 필요하므로, 그 한도에서 甲 단독의 권리행사가 제한될 수 있다.

소결공동저작물 저작재산권 행사는 원칙적으로 전원 합의를 요한다.

쟁점 23보존행위로서의 침해정지 단독청구5점

문제 지문

“극작가 丙은 甲과 乙의 동의 없이 위 A 대본의 창의적 표현의 대부분을 그대로 두고 일부만을 수정한 대본을”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 乙의 동의 없이 丙을 상대로 저작재산권의 침해에 대하여 소송을 제기할 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용甲은 보존행위에 준하는 침해정지청구 및 자기 지분에 관한 손해배상은 乙의 동의 없이 단독으로 丙을 상대로 소를 제기할 수 있다.

소결甲은 제129조에 따라 단독으로 침해정지·자기지분 손배소송을 제기할 수 있다.

제2문-410점

쟁점 24침해정지청구권4점

문제 지문

“다른 극단의 연극 공연용으로 제공하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공동저작물의 저작재산권에 관한 침해에 대하여 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리저작재산권자는 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를, 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있고(저작권법 제123조 제1항), 이와 함께 침해행위로 만들어진 물건의 폐기 등 필요한 조치를 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 법원은 원고의 신청에 따라 임시로 침해행위의 정지 등 필요한 조치를 명할 수 있다(같은 조 제3항). (저작권법 제123조)

사안의 적용공동저작자 甲·乙은 丙의 무단 대본제공에 대하여 침해정지 및 침해 대본의 폐기를 청구할 수 있고, 공동저작물 특칙(제129조)상 각자 단독으로도 정지청구가 가능하다. 본안 판결 전이라도 제123조 제3항에 따라 임시로 침해행위의 정지를 신청할 수 있다.

소결침해정지·예방·폐기청구권과 임시조치 신청이 인정된다.

쟁점 25손해배상청구권3점

문제 지문

“극작가 丙은 甲과 乙의 동의 없이 위 A 대본의 창의적 표현의 대부분을 그대로 두고 일부만을 수정한 대본을”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공동저작물의 저작재산권에 관한 침해에 대하여 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리저작재산권자는 고의·과실로 권리를 침해한 자에게 손해배상을 청구할 수 있고, 손해액 산정에 관한 추정규정이 적용된다(저작권법 제125조). 손해액 산정이 어려우면 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있다(제126조). 또 실제 손해액 등을 갈음하여 각 저작물마다 1천만원(영리 목적의 고의 침해는 5천만원) 이하의 법정손해배상을 청구할 수 있으나, 침해행위 전에 그 저작물이 등록되어 있어야 한다(제125조의2 제1항·제3항). (저작권법 제125조)

사안의 적용丙이 A대본의 창의적 표현 대부분을 무단이용하였으므로 甲·乙은 제125조의 손해액 추정규정에 따라 손해배상을 청구할 수 있으며, 각자 자기 지분에 관한 손해배상은 단독청구가 가능하다. 손해액 증명이 어려우면 제126조에 따라 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 법정손해배상은 침해 전에 A대본이 등록된 경우에만 청구할 수 있는데, 설문에는 등록 사실이 나타나 있지 않으므로 등록되어 있었다면 실손해배상에 갈음하여 선택할 수 있다. 한편 시험 후 2026. 2. 10. 개정으로 고의적 침해의 경우 손해로 인정된 금액의 5배 이내에서 배상액을 정할 수 있는 규정(제125조 제4항)이 신설되었으나, 출제 당시에는 없던 제도이다.

소결甲·乙은 제125조(제126조 포함)에 의한 손해배상을, 침해 전 등록이 있었다면 제125조의2의 법정손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 26부당이득반환청구권3점

문제 지문

“극작가 丙은 甲과 乙의 동의 없이 위 A 대본의 창의적 표현의 대부분을 그대로 두고 일부만을 수정한 대본을”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공동저작물의 저작재산권에 관한 침해에 대하여 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리저작재산권자는 침해자에 대하여 손해배상과 별도로, 법률상 원인 없이 저작물을 이용하여 얻은 이익의 반환을 부당이득으로 청구할 수 있다(민법 제741조). (민법 제741조)

사안의 적용甲·乙은 손해배상 외에 丙이 무단이용으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환을 구할 수 있다(명예회복조치는 저작인격권 침해의 구제로서 설문 5·6에서 다룬다).

소결손해배상 외에 부당이득반환 청구도 가능하다.

제2문-520점

쟁점 27성명표시권7점

문제 지문

“甲과 乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 A 대본에 관하여, 丙이 침해한 저작인격권의 내용을 설명하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

사안의 적용丙이 甲·乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장하였으므로 甲·乙의 성명표시권을 침해하였다. 반면 A대본은 이미 연극으로 공연되어 공표된 저작물이므로(제2조 제25호), 丙의 행위는 공표권(제11조) 침해가 되지 않는다.

소결丙은 제12조 성명표시권을 침해하였다.

쟁점 28동일성유지권7점

문제 지문

“위 A 대본의 창의적 표현의 대부분을 그대로 두고 일부만을 수정한 대본을”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 A 대본에 관하여, 丙이 침해한 저작인격권의 내용을 설명하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

사안의 적용丙이 A대본의 일부를 甲·乙의 동의 없이 수정하여 변경하였고, 제13조 제2항 각 호에 해당할 사정은 설문에 나타나 있지 않으므로 甲·乙의 동일성유지권을 침해하였다.

소결丙은 제13조 동일성유지권을 침해하였다.

쟁점 29저작인격권 침해의 구제 — 침해정지(제123조)와 명예회복조치(제127조)6점

문제 지문

“甲과 乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장한 후 다른 극단의 연극 공연용으로 제공하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 A 대본에 관하여, 丙이 침해한 저작인격권의 내용을 설명하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리저작인격권을 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를, 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 등을 청구할 수 있다(저작권법 제123조 제1항). 또 저작자는 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한 자에 대하여 손해배상을 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있다(저작권법 제127조). (저작권법 제127조)

사안의 적용丙은 甲·乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장하여 다른 극단에 제공하였으므로, 성명표시권·동일성유지권 침해에 관하여 적어도 고의가 인정된다. 따라서 甲·乙은 제123조에 따라 침해의 정지를 청구할 수 있고(이 청구에는 고의·과실이 필요 없다), 제127조에 따라 손해배상을 갈음하거나 손해배상과 함께 정정광고 등 명예회복에 필요한 조치를 청구할 수 있다.

소결甲·乙은 제123조의 침해정지와, 고의·과실을 요건으로 하는 제127조의 명예회복조치를 청구할 수 있다.

제2문-6가10점

쟁점 30저작인격권의 일신전속성5점

문제 지문

“위 A 대본이 甲의 단독저작물이며, 甲이 사망한 이후에 A 대본에 관하여 丙에 의한 권리침해가 발생하였다고 가정한다”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“甲의 유족이나 유언집행자가 위 A 대본에 관한 甲의 저작인격권을 丙이 침해하였음을 이유로 소송을 제기할 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

사안의 적용甲의 저작인격권 자체는 상속되지 않으나, 그 사망 후에도 인격적 이익은 침해로부터 보호되므로 유족·유언집행자가 보호조치를 구할 수 있는 근거가 된다.

소결저작인격권은 일신전속이나 사후 인격적 이익은 보호된다.

쟁점 31사후 인격이익 침해에 대한 소제기 자격5점

문제 지문

“甲과 乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 유족이나 유언집행자가 위 A 대본에 관한 甲의 저작인격권을 丙이 침해하였음을 이유로 소송을 제기할 수 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“위 A 대본의 창의적 표현의 대부분을 그대로 두고 일부만을 수정한 대본을”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 A 대본이 甲의 단독저작물이며, 甲이 사망한 이후에 A 대본에 관하여 丙에 의한 권리침해가 발생하였다고 가정한다”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니 되나, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다(저작권법 제14조 제2항). 이를 위반하거나 위반할 우려가 있는 자에 대하여는 유족(배우자·자·부모·손·조부모 또는 형제자매)이나 유언집행자가 청구를 할 수 있다(저작권법 제128조). (저작권법 제128조)

사안의 적용丙은 甲 사후에 A대본의 창의적 표현 대부분을 그대로 이용하면서 일부를 수정하고, 甲의 성명을 빼고 자신이 만든 대본으로 가장하였으므로 甲이 생존하였더라면 성명표시권·동일성유지권 침해가 될 행위를 하였다. 저작자를 사칭하고 저작물을 개변한 이러한 행위는 그 성질과 정도에 비추어 사회통념상 甲의 명예를 훼손하지 않는 경우라고 볼 수 없어 제14조 제2항 단서에 해당하지 않는다. 따라서 甲의 유족이나 유언집행자는 제128조에 따라 자신의 이름으로 丙을 상대로 소를 제기할 수 있다.

소결丙의 행위는 제14조 제2항 단서에 해당하지 않으므로, 유족·유언집행자는 제128조에 의해 소를 제기할 수 있다.

제2문-6나5점

쟁점 32사후 인격이익 보호의 청구권 내용5점

문제 지문

“甲의 유족이나 유언집행자가 甲의 저작인격권과 관련하여 소송상 주장할 수 있는 청구권에는 어떠한 것이 있는지를 검토하시오”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“甲과 乙의 이름을 기입하지 않고 자신이 만든 대본으로 가장한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용甲의 유족·유언집행자는 丙에 대하여 고의·과실을 묻지 않고 제123조에 따른 침해정지·예방 및 침해 대본의 폐기 등을 청구할 수 있다. 丙은 자신이 만든 대본으로 가장하였으므로 고의가 인정되어 정정광고 등 제127조의 명예회복조치도 청구할 수 있다. 다만 제128조는 손해배상청구를 정하지 않으므로, 甲의 저작인격권 침해를 이유로 한 정신적 손해배상은 유족이 청구할 수 없다.

소결유족·유언집행자는 제123조의 침해정지 등(위반 우려로 족함)과 제127조의 명예회복조치(고의·과실 필요)를 청구할 수 있다.

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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