제7회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록상 사실관계에 기초해 작성한 예시 검토의견서·변론요지서입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 제1문. 검 토 의 견 서 (50점) — 피고인 김갑동 ═══════════════════════════════════════ 사건 2017고합2428 준특수강도 등

0. 검토범위 가. 김갑동에 대한 모욕·절도교사·장물취득·여신전문금융업법위반·사기의 각 공소사실에 관하여 증거능력과 범죄성립 여부를 검토합니다. 나. 각 쟁점은 일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결의 순서로 검토하고, 무죄·면소 등의 결론을 명시합니다. 다. 증거능력의 검토를 선행하여 증거능력 없는 증거를 배제한 다음 범죄성립 여부를 판단합니다.

Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여

1. 모욕의 점 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 2017. 2. 11.경 갈채 주점에서 김갑서 등이 지켜보는 가운데 피해자 이을남을 공연히 모욕하였다는 것입니다. 나. 일반론 — 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술은, 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 있습니다(형사소송법 제316조 제2항). 나-1. 일반론 — 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하므로, 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 공연성이 그 구성요건입니다. 다. 일반론 — 증언거부권의 정당한 행사로 증언을 거부한 경우는 원칙적으로 위 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니합니다(대법원 2013도2511 참조). 다-1. 요건 — 따라서 재전문진술이 증거능력을 가지려면 원진술자가 진술불능 상태에 있고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌어야 합니다. 다-2. 일반론 — 형사소송법 제148조는 자기 또는 친족 등이 형사소추를 받을 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 정하고 있으므로, 그 적법한 행사는 정당한 권리행사입니다. 라. 사안의 포섭 — 피해자 이을남은 "직접 듣지 못하고 김갑서로부터 전해 들었다."라고 진술하여 그 진술은 재전문에 해당합니다. 마. 사안의 포섭 — 원진술 전달자 김갑서는 피고인의 사촌으로서 형사소송법 제148조의 증언거부권을 적법하게 행사하여 증언을 거부하였습니다. 마-1. 사안의 포섭 — 증언거부권의 정당한 행사는 위 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니하므로, 이을남의 재전문진술은 증거능력의 요건을 갖추지 못하였습니다. 바. 사안의 포섭 — 김갑서가 증언을 거부하여 그 진술이 법정에 현출되지 못하였으므로, 이을남의 전문진술 외에 모욕 사실을 입증할 증거가 없습니다. 바-1. 사안의 포섭 — 결국 모욕적 언사의 존재 자체에 관한 증거능력 있는 증거가 부족합니다. 사. 사안의 포섭 — 가사 모욕적 언사가 인정되더라도 당시 자리에 있던 사람은 사촌인 김갑서 등 소수에 불과하고 전파가능성의 증명이 부족하여 공연성도 인정되지 아니합니다. 아. 소결 — 따라서 증거능력 있는 증거가 부족하고 공연성의 증명도 없으므로 무죄(형사소송법 제325조 후단)가 선고되어야 합니다.

2. 절도교사의 점 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 이을남에게 이동수의 돈을 훔쳐 오라고 지시하여 절도를 교사하였다는 것입니다. 나. 일반론 — 교사범이 성립하려면 교사자의 교사행위, 정범의 범행 결의, 정범의 실행행위, 그리고 교사행위와 정범의 범행 사이의 인과관계가 모두 인정되어야 합니다. 나-1. 일반론 — 정범의 실행 전에 교사를 진지하게 철회하여 범행을 만류한 때에는 교사와 범행 사이의 인과관계가 단절될 수 있습니다. 다. 요건 — 인과관계의 단절 여부는 철회의 진지성과 그것이 정범의 결의에 미친 영향을 기준으로 판단합니다. 다-1. 일반론 — 교사의 철회가 인정되어 인과관계가 단절되면 교사범은 성립하지 아니하고 교사의 미수만이 문제될 뿐입니다. 라. 사안의 포섭 — 피고인은 정범 이을남의 실행행위(2017. 6. 25.) 이전에 "지난 번 한 말은 잊어라."라는 문자메시지를 보내어 교사를 명시적으로 철회·만류하였고, 이을남도 이를 인정하였습니다. 마. 사안의 포섭 — 따라서 이후 이을남이 독자적 결의로 범행에 나아간 것이어서 당초 교사와 절취 사이의 인과관계가 단절되었습니다. 바. 소결 — 교사의 인과관계가 부정되어 절도교사죄는 성립하지 아니하고(절도와 같은 경한 죄의 교사미수는 처벌규정이 없음), 무죄가 선고되어야 합니다.

3. 장물취득의 점 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 이을남이 절취한 BC카드를 장물인 정을 알면서 취득하였다는 것입니다. 나. 일반론 — 장물취득죄는 본범 이외의 자가 장물인 정을 알면서 이를 취득함으로써 성립하므로, 장물성·고의·취득행위가 그 요건입니다. 다. 일반론 — 만약 절도교사가 인정되는 경우라면 교사범이 그 절취품을 취득하는 것은 본범 가담에 따르는 불가벌적 사후행위에 해당할 수 있습니다. 라. 사안의 포섭 — 위 2.항과 같이 절도교사 자체가 부정되고, BC카드 취득에 관한 객관적 증거(이을남의 진술 외)가 부족하여 장물의 객체성·인식에 관한 증명도 충분하지 아니합니다. 마. 소결 — 범죄의 증명이 부족하여 무죄(형사소송법 제325조 후단)가 선고되어야 합니다.

4. 여신전문금융업법위반의 점 및 사기의 점 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 2017. 6. 28. 절취된 BC카드로 술값 15만 원을 결제하여 도난카드를 사용하고(여전법위반) 한성민을 기망하여 술·안주를 편취하였다는 것입니다. 나. 일반론 — 약식명령도 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있으므로, 그와 공소사실의 동일성이 인정되는 사건에는 기판력(일사부재리효)이 미쳐 면소판결을 선고하여야 합니다(형사소송법 제326조 제1호). 다. 요건 — 공소사실의 동일성은 사실의 일시·장소·수단과 행위태양 등을 종합한 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 판단합니다. 라. 사안의 포섭 — 피고인은 2017. 6. 28. 동일한 절취 BC카드를 사용한 일련의 행위로 이미 사기·여신전문금융업법위반의 약식명령(벌금 200만 원)을 받아 2017. 11. 10. 확정되었습니다. 마. 사안의 포섭 — 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 일시·수단이 동일한 일련의 행위로서 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 인정됩니다. 마-1. 사안의 포섭 — 피해자나 주점이 다르더라도 동일한 절취 신용카드를 같은 날 사용한 일련의 행위는 포괄하여 하나의 사건으로 평가됩니다. 바. 소결 — 따라서 확정된 약식명령의 기판력이 미치므로 두 공소사실 모두 면소(형사소송법 제326조 제1호)가 선고되어야 합니다.

5. 종합의견 가. 모욕의 점은 증거능력 있는 증거 부족 및 공연성 미증명으로 무죄(형사소송법 제325조 후단)입니다. 나. 절도교사의 점은 교사의 인과관계 단절로 무죄입니다. 다. 장물취득의 점은 범죄의 증명 부족으로 무죄입니다. 라. 여신전문금융업법위반·사기의 점은 확정 약식명령의 기판력으로 각 면소(형사소송법 제326조 제1호)입니다. 마. 따라서 김갑동에 대하여는 위 각 결론에 따른 변론·구형 의견을 제시합니다.

(※ 공소사실의 요지·정상관계 등 평가제외사항은 기재를 생략합니다.)

2018. 1. 10. 담당변호사 박변호 (인)

═══════════════════════════════════════ 제2문. 변 론 요 지 서 (50점) — 피고인 이을남 ═══════════════════════════════════════ 사건 2017고합2428 준특수강도 등

위 사건에 관하여 피고인 이을남의 변호인 변호사 민변호는 다음과 같이 변론합니다.

0. 변론의 요지 — 준특수강도는 흉기 휴대의 증명 부족과 위법수집증거로 무죄, 공동폭행은 공동가공 부정·반의사불벌로 공소기각, 야간주거침입절도는 자백·보강증거로 유죄이나 정상참작을 구합니다.

Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여

1. 준특수강도의 점 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 행복슈퍼마켓에서 담배를 절취하여 나오다 체포면탈 목적으로 흉기인 커터 칼을 휘두르고 주먹으로 폭행하였다는 것입니다. 나. 일반론 — 준강도(형법 제335조)는 절도가 재물의 탈환 항거·체포 면탈·죄적 인멸의 목적으로 반항을 억압할 정도의 폭행·협박을 가한 때에 성립합니다(대법원 2004도5074 참조). 나-1. 일반론 — 준강도의 기수 여부는 선행 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하며, 흉기를 휴대하여 범한 때에 준특수강도(형법 제334조 제2항)가 됩니다. 다. 일반론 — 긴급체포 현장 등에서 영장 없이 압수한 물건은 형사소송법 제217조 제2항의 기간 내에 사후 압수수색영장을 청구·발부받지 아니하면 위법수집증거로서 증거능력이 없습니다(형사소송법 제308조의2, 대법원 2009도11401 참조). 라. 요건 — 따라서 준특수강도의 가중요건인 흉기 휴대·사용은 증거능력 있는 증거에 의하여 합리적 의심 없이 증명되어야 합니다. 마. 사안의 포섭 — 피해자 나행복은 수사기관에서는 "칼 같은 것을 휘둘렀다."라고 하였으나 법정에서는 "칼인지 모르겠다.", "커터 칼을 휘두른 적은 없었던 것 같다."라고 진술을 번복하여 흉기 사용의 증명이 부족합니다. 마-1. 사안의 포섭 — 진술이 일관되지 못하고 변호인 반대신문에서도 흉기 사용을 부인하는 취지로 답하여 그 신빙성을 인정하기 어렵습니다. 바. 사안의 포섭 — 압수된 커터 칼(증 제1호)은 영장 없이 압수된 후 사후 압수수색영장이 발부되지 아니하여 위법수집증거로서 증거능력이 없습니다. 사. 사안의 포섭 — 위법수집증거인 커터 칼과 이를 기초로 한 2차 증거 역시 유죄의 증거로 사용할 수 없습니다. 아. 소결 — 흉기 휴대를 인정할 적법한 증거가 없으므로 준특수강도는 성립하지 아니하고, 담배 절취와 체포면탈 목적의 주먹 폭행에 의한 준강도(단순)의 한도에서만 책임을 지므로, 준특수강도의 점은 무죄로 판단되어야 합니다.

2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 김갑동과 공동하여 주점에서 피해자 장동근을 폭행하였다는 것입니다. 나. 일반론 — 공동정범이 성립하려면 공동가공의 의사와 그 의사에 기한 기능적 행위지배가 인정되어야 합니다. 나-1. 일반론 — 폭력행위처벌법 제2조의 '2명 이상이 공동하여'는 같은 장소에서 동시 또는 이에 준하는 상황에서의 가담을 의미합니다. 다. 요건 — 따라서 가담 시점이 분리되어 있어 공동가공의 의사·기능적 행위지배가 결여되면 공동폭행의 가중요건을 충족하지 못합니다. 다-1. 일반론 — 목격자 강동환과 피해자 장동근의 진술은 김갑동의 선행 폭행과 이을남의 행위가 시간적으로 분리되었음을 일관되게 나타냅니다. 라. 사안의 포섭 — 김갑동이 먼저 폭행하고 강동환이 만류하여 떨어진 뒤 잠시 후 이을남이 들어온 것이어서, 김갑동의 폭행과 이을남의 행위 사이에 시간적 간격이 있습니다. 마. 사안의 포섭 — 따라서 김갑동과 이을남 사이에 공동가공의 의사·기능적 행위지배를 인정하기 어렵습니다. 바. 일반론 — 폭행죄·공동폭행은 반의사불벌죄이므로, 피해자가 처벌불원의 의사를 표시한 때에는 공소기각판결을 선고하여야 합니다(형사소송법 제327조 제6호). 사. 사안의 포섭 — 피해자 장동근은 법정에서 "피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다."라고 명백히 처벌불원의 의사를 표시하였습니다. 아. 소결 — 공동가공이 부정되고 나아가 처벌불원의 의사표시가 있으므로 이 부분 공소는 공소기각되어야 합니다.

3. 야간주거침입절도의 점 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 이동수의 주거에 침입하여 현금 100만 원과 BC카드를 절취하였다는 것입니다. 나. 일반론 — 피고인의 자백이 그에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 보강증거 없이 유죄로 할 수 없습니다(형사소송법 제310조, 대법원 2007도10937 참조). 나-1. 일반론 — 다만 보강증거는 자백의 진실성을 담보할 정도이면 충분하고 범죄사실 전부에 관한 직접증거일 필요는 없습니다. 다. 사안의 포섭 — 피고인은 이 부분을 자백하고 있고, 피해자 이동수의 피해신고와 관련자들의 진술 등 자백의 진실성을 뒷받침하는 보강증거가 존재합니다. 라. 사안의 포섭 — 따라서 자백의 보강법칙에 위배되지 아니하여 유죄 인정에 지장이 없습니다. 마. 정상관계 — 피고인은 김갑동의 당초 지시에서 비롯되어 범행에 이른 경위가 참작될 여지가 있고, 깊이 반성하고 있으며 피해 회복을 위하여 노력하고 있습니다. 바. 소결 — 이 부분은 다투기 어려우므로, 위 유리한 정상을 참작한 정상변론에 주력하여 선처를 구함이 상당합니다.

(※ 공소사실의 요지·정상관계는 평가제외사항으로 기재를 생략합니다.)

2018. 1. 10. 피고인 이을남의 변호인 변호사 민변호 (인) 서울중앙지방법원 제10형사부 귀중

[자기점검] 1. 모욕의 점에 관하여 재전문진술의 증거능력(제316조 제2항)과 증언거부권 행사의 효과를 검토하였는가. 2. 모욕죄의 공연성·전파가능성의 증명 부족을 지적하였는가. 3. 절도교사에 관하여 교사 철회로 인한 인과관계 단절을 논증하였는가. 4. 장물취득에 관하여 불가벌적 사후행위와 증명 부족을 검토하였는가. 5. 여전법위반·사기에 관하여 확정 약식명령의 기판력(면소)을 논증하였는가. 6. 준특수강도에 관하여 흉기 사용의 증명 부족과 위법수집증거를 지적하였는가. 7. 준강도의 기수시기·폭행의 정도에 관한 법리를 기재하였는가. 8. 공동폭행에 관하여 공동가공의 부정과 반의사불벌(공소기각)을 검토하였는가. 9. 야간주거침입절도에 관하여 자백의 보강법칙과 보강증거의 존재를 검토하였는가. 10. 각 공소사실별로 무죄·면소·공소기각·유죄의 결론을 명시하였는가. 11. 위법수집증거 배제법칙(제308조의2)의 근거와 사후영장 미청구를 적용하였는가. 12. 검토의견서·변론요지서의 형식과 작성명의·작성일을 갖추었는가. 13. 인용한 판례·조항이 모두 검증된 것인지 확인하였는가. 14. 본문 논증은 경어체로, 인용 판례 색인은 원문(평서체)으로 작성하였는가.

[인용 판례·조항 색인] 1. 대법원 2013도2511 — 증언거부권 행사로 반대신문이 불가능하였던 진술은 제314조의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않아 그 진술조서의 증거능력이 부정될 수 있다. 2. 대법원 2004도5074 — 준강도죄는 절도가 재물의 탈환 항거·체포 면탈·죄적 인멸의 목적으로 반항을 억압할 정도의 폭행·협박을 가함으로써 성립하고, 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다. 3. 대법원 2009도11401 — 긴급체포된 자가 소유·소지하는 물건에 대한 긴급 압수는 일정 시간 내에 한하여 허용되고 사후에 지체 없이 영장을 청구하여야 하며, 이를 위반한 압수물은 증거능력이 없다. 4. 대법원 2007도10937 — 피고인의 자백이 유일한 증거인 때에는 보강증거 없이 유죄로 할 수 없다. 5. 형사소송법 제316조 — 전문진술의 증거능력에 관한 근거 규정. 6. 형사소송법 제148조 — 증언거부권에 관한 근거 규정. 7. 형사소송법 제308조의2 — 위법수집증거의 배제에 관한 근거 규정. 8. 형사소송법 제310조 — 자백의 보강법칙에 관한 근거 규정. 9. 형사소송법 제325조·제326조·제327조 — 무죄·면소·공소기각 판결의 각 근거 규정.