제7회 변호사시험 형사법 선택형 금답안
제7회 변호사시험 형사법 선택형 전 40문항의 공식 지문·정답·보기별 해설과 근거 법령·판례를 한 페이지에 정리했습니다.
과실범의 주의의무에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.의사가 특정 진료방법을 선택하여 진료를 하였다면 해당 진료방법 선택과정에 합리성이 결여되어 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 진료의 결과만을 근거로 하여 그 진료방법을 선택한 것이 과실에 해당한다고 말할 수 없다.
ㄴ.소유자가 건물을 임대한 경우, 그 건물의 전기배선이 벽 내부에 매립·설치되어 건물 구조의 일부를 이루고 있다면 그에 관한 관리책임은 통상적으로 건물을 직접 사용하는 임차인이 아닌 소유자에게 있어, 특별한 사정이 없는 한 소유자가 전기배선의 하자로 인한 화재를 예방할 주의의무를 부담한다.
ㄷ.공사도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으므로, 도급인이 수급인의 공사시공 및 개별작업에 구체적인 지시를 하는 등의 관여를 하였더라도, 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무를 부담하지 않는다.
ㄹ.금은방을 운영하는 자는 전당물을 취득함에 있어 좀 더 세심한 주의를 기울였다면 그 물건이 장물임을 알 수 있는 특별한 사정이 있다면, 신원확인절차를 거치는 이외에 매수물품의 성질과 종류 및 매도자의 신원 등에 더 세심한 주의를 기울여 전당물인 귀금속이 장물인지의 여부를 확인할 주의의무를 부담한다.
ㅁ.甲이 함께 술을 마신 乙과 도로 중앙선에 잠시 서 있다가 지나가는 차량의 유무를 확인하지 아니하고, 고개를 숙인 채 서 있는 乙의 팔을 갑자기 끌어당겨 도로를 무단횡단하던 도중에 지나가던 차량에 乙이 충격당하여 사망한 경우, 甲이 만취하여 사리분별능력이 떨어진 상태라면 甲에게 차량의 통행여부 및 횡단가능여부를 확인할 주의의무가 있다고 볼 수 없다.
과실범의 주의의무가 인정되는 범위를 의사의 진료방법 선택, 임대 건물 전기배선 관리, 도급인의 안전조치, 금은방 운영자의 장물 확인, 무단횡단 유도자의 확인의무라는 다섯 상황에서 묻는다. 도급인의 구체적 지시·관여에 따른 예외와 만취 상태라도 확인의무가 남는지가 정답을 가르는 핵심이다.
각 진술의 ○×를 모두 맞힌 조합을 고르는 문제다. 도급인이 구체적 지시·관여를 하였는데도 주의의무가 없다고 한 ㄷ은 ×이므로 ㄷ을 ○로 둔 ②·④를 지우고, 만취를 이유로 확인의무를 부정한 ㅁ도 ×이므로 ㅁ을 ○로 둔 ①·⑤를 지우면 ③만 남는다. ㄱ·ㄴ·ㄹ이 ○인 것과도 맞아 정답은 ③이다.
과실범의 주의의무에 관한 ○×조합 문제로, 정답은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×) 조합인 ③이다. ㄱ은 옳다. 의사가 특정 진료방법을 선택하였다면 그 선택과정에 합리성이 결여되었다고 볼 사정이 없는 한, 진료의 결과만을 근거로 그 선택이 과실이라고 단정할 수 없다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결). ㄴ은 옳다. 건물의 전기배선이 벽 내부에 매립되어 건물 구조의 일부를 이루고 있다면 그 관리책임은 임차인이 아니라 소유자에게 있어, 소유자가 전기배선 하자로 인한 화재를 예방할 주의의무를 부담한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1040 판결). ㄷ은 옳지 않다. 도급인이 수급인의 공사시공이나 개별작업에 구체적인 지시·관여를 한 경우에는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무를 부담하므로(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결), 그러한 경우에도 주의의무가 없다고 한 것은 잘못이다. ㄹ은 옳다. 금은방 운영자에게 좀 더 세심한 주의를 기울였다면 장물임을 알 수 있었던 특별한 사정이 있다면 매수물품·매도자의 신원 등을 확인할 주의의무가 인정된다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도348 판결). ㅁ은 옳지 않다. 만취하여 사리분별능력이 떨어진 상태였더라도 도로를 무단횡단하는 사람의 팔을 끌어당긴 자에게는 차량 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인할 주의의무가 인정된다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2800 판결). 따라서 옳은 조합은 ㄱ○ㄴ○ㄷ×ㄹ○ㅁ×으로 정답은 ③이다.
① 옳지 않음. ㄴ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)의 판정이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
② 옳지 않음. ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○) 모두 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
③ 정답. ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×)의 조합이 각 지문의 ○× 판정과 일치한다.
④ 옳지 않음. ㄱ(×)·ㄷ(○)의 판정이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
⑤ 옳지 않음. ㄷ(×)는 맞으나 ㅁ(○)이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제14조 제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다. • 형법 제268조 제268조(업무상과실ㆍ중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
甲(17세)은 친구들과 술을 마셔 혀가 꼬부라진 발음을 하며 걸음을 제대로 걷지 못한 채 비틀거리는 등 만취한 상태에서 00:45경 자동차를 운전하다가 행인 A를 뒤늦게 발견하고 미처 피하지 못하여 A에게 전치 4주의 상해를 입히고 B 소유의 상점 출입문을 들이받아 파손한 후 의식을 잃고 곧바로 사고현장 인근 병원 응급실로 후송되었다. 병원 응급실로 출동한 경찰관
P는 甲에게서 술 냄새가 강하게 나는 등 음주운전의 가능성이 현저하자 같은 날 01:50경 甲의 아버지의 동의를 받고 그 병원 의료인에게 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 甲의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수하였다. 그 후 P는 그 혈액을 국립과학수사연구원에 감정의뢰하였고 甲의 혈중알콜농도는 0.15%로 회신되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
만취 운전으로 사람을 다치게 하고 남의 물건을 부순 뒤 의식을 잃은 운전자의 사례로 두 축을 묻는다. 하나는 위험운전치상죄와 교특법위반(치상)죄의 죄수, 반의사불벌죄 여부이고, 다른 하나는 영장 없는 채혈의 동의 주체, 범죄장소에 준하는 곳, 사후영장이 없을 때의 증거능력이다. 정답은 두 죄가 흡수 관계인지 상상적 경합인지에서 갈린다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 ①의 "상상적 경합"에 주목한다. 위험운전치상죄가 성립하면 교특법위반(치상)죄는 그에 흡수되어 따로 죄가 되지 않으므로 ①이 틀렸다. ②~⑤는 반의사불벌, 법정대리인 동의의 한계, 응급실의 범죄장소성, 사후영장 미발부 시 증거능력 부정에 관한 옳은 법리이므로 정답은 ①이다.
만취 운전으로 행인 상해·물건 손괴 후 의식불명 상태에서 채혈한 사례로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이며 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 음주·약물 등의 영향으로 정상적 운전이 곤란한 상태에서 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 위험운전치상죄(특정범죄가중처벌등에관한법률위반)가 성립하는 때에는, 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니하므로 위험운전치상죄만이 성립할 뿐(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결), 두 죄가 상상적 경합 관계에 있는 것이 아니다. 따라서 상상적 경합이라고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 상점 출입문을 파손한 점은 도로교통법상 업무상과실재물손괴죄를 구성하나 이는 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 반의사불벌죄여서(교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문) B가 처벌불원 의사를 표시하면 기소할 수 없다. ③은 옳다. 음주운전 혐의자가 의식을 잃어 동의를 기대할 수 없는 상황이더라도 그 법정대리인인 아버지의 동의만으로는 혈액채취에 관한 유효한 동의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결). ④는 옳다. 피의자가 후송된 응급실은 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결). ⑤는 옳다. 영장 없이 혈액을 압수한 후 지체 없이 사후 압수·수색영장을 발부받지 않았다면 그 혈액에 대한 감정의뢰회보는 위법수집증거로서 증거능력이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 위험운전치상죄가 성립하면 교특법위반(치상)죄는 흡수되어 별죄가 아니며 상상적 경합이 아니다.
② 옳음. 출입문 파손은 도로교통법상 업무상과실재물손괴죄(반의사불벌죄)여서 처벌불원 시 기소 불가하다.
③ 옳음. 의식불명 운전자의 법정대리인 동의만으로는 채혈에 관한 유효한 동의로 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결).
④ 옳음. 응급실은 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결).
⑤ 옳음. 사후영장을 발부받지 않은 채혈 감정의뢰회보는 위법수집증거로 증거능력이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제40조 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다. • 도로교통법 제151조 제151조(벌칙) 차 또는 노면전차의 운전자가 업무상 필요한 주의를 게을리하거나 중대한 과실로 다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물을 손괴한 경우에는 2년 이하의 금고나 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018.3.27>
뇌물죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.수수된 금품의 뇌물성을 인정하기 위하여는 그 금품이 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있음이 증명되어야 한다.
ㄴ.임용될 당시 ｢지방공무원법｣상 임용결격자임에도 공무원으로 임용되어 계속 근무하던 중 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우, 임용행위의 무효에도 불구하고 뇌물수수죄의 성립을 인정할 수 있다.
ㄷ.뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.
ㄹ.뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부한 경우, 실제 수익은 뇌물에서 사례금을 공제한 금액이므로, 전체 뇌물 액수에서 사례금 상당액을 공제한 금액을 뇌물수수자에게서 몰수·추징하여야 한다.
ㅁ.공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 자신이 채무를 부담하고 있었던 제3자에게 뇌물을 공여하게 함으로써 자신의 지출을 면하였다면 ｢형법｣ 제130조의 제3자뇌물제공죄가 성립한다.
뇌물죄의 직무관련성과 대가관계, 임용결격자의 공무원 지위, 증뢰·수뢰의 필요적 공범 관계, 몰수·추징 범위, 단순수뢰죄와 제3자뇌물제공죄의 구별을 묻는 문항이다. 대가관계 증명 범위와 사례금 공제 여부, 지출을 면한 경우의 죄명 판단에서 정답이 갈린다.
각 진술의 ○×를 정해 맞는 조합을 고르는 ○×조합형이다. 개개 직무행위와의 대가관계까지 증명할 필요가 없으므로 ㄱ이 ×여서 ①②를 지우고, 자신의 지출을 면한 경우는 단순수뢰죄이므로 ㅁ이 ×여서 ④를 지우며, 임용이 무효여도 뇌물수수죄가 성립하는 ㄴ이 ○이므로 ㄴ을 ×로 둔 ③도 지우면 ⑤만 남는다. 정답은 ⑤이다.
뇌물죄에 관한 ○×조합 문제로, 정답은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(×) 조합인 ⑤이다. ㄱ은 옳지 않다. 뇌물성을 인정하는 데에 그 금품이 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 것까지 증명될 필요는 없고, 직무에 관하여 수수되었다는 점이 인정되면 족하다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결). ㄴ은 옳다. 임용결격자가 공무원으로 임용되어 계속 근무하던 중 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다면 임용행위가 무효라도 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11357 판결). ㄷ은 옳다. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범이지만, 뇌물공여죄가 성립하기 위하여 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결). ㄹ은 옳지 않다. 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범·종범에게 사례금 명목으로 뇌물 일부를 교부하였더라도 이는 수뢰자가 수뢰한 뇌물의 처분행위에 불과하므로, 사례금 상당액을 공제하지 않고 수뢰자로부터 수뢰액 전부를 몰수·추징하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결). ㅁ은 옳지 않다. 공무원이 자신이 채무를 부담하고 있던 제3자에게 증뢰자로 하여금 뇌물을 공여하게 하여 자신의 지출을 면한 경우에는 사실상 본인이 받은 것과 같으므로 제3자뇌물제공죄가 아니라 단순수뢰죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결). 따라서 옳은 조합은 ⑤이다.
① 옳지 않음. ㄱ(○)·ㅁ(○)이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
② 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(○)이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
③ 옳지 않음. ㄱ(×)는 맞으나 ㄹ(○)이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
④ 옳지 않음. ㄴ(○)·ㄷ(○)는 맞으나 ㅁ(○)이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
⑤ 정답. ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(×)의 조합이 각 지문의 ○× 판정과 일치한다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제130조 제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. • 형법 제134조 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 사정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물로 제공하려고 한 금품은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징한다.
｢형법｣상 문서에 관한 죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
문서에 관한 죄의 객체인 문서의 요건, 작성권한 있는 자의 허위기재와 명의 모용의 구별, 위임 범위 일탈의 평가, 허무인·사자 명의 문서의 위조 성립, 공무원 의사의 허위진단서 죄수를 함께 묻는다. 위임받은 작성권한 안의 허위기재는 위조가 아니라는 점이 정답을 가르는 핵심이다.
발문이 옳은 것 하나를 고르는 단일 정답형임을 먼저 확인한다. ③은 포괄적 권한을 위임받은 자가 허위내용을 쓴 것이라 명의 모용이 없어 사문서위조죄가 안 된다는 점으로 바로 옳다고 판단된다. 나머지는 ①의 상상적 경합, ②의 이미지 파일의 문서성, ④의 권한 일탈만으로 곧바로 위조죄를 인정한 점, ⑤의 공문서 명의인 실재 요구가 각각 틀린 단서이므로 정답은 ③이다.
형법상 문서에 관한 죄에서 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다. ③은 옳다. 매수인으로부터 토지매매계약 체결에 관한 포괄적 권한을 위임받은 자가 실제 매수가격보다 높은 가격을 매매대금으로 기재하여 매수인 명의의 매매계약서를 작성하였더라도, 이는 작성권한 있는 자가 허위내용의 사문서를 작성한 것에 불과하여 사문서위조죄가 성립하지 않는다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84도1146 판결). ①은 옳지 않다. 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 이에 흡수되므로, 두 죄가 상상적 경합 관계에 있는 것이 아니다. ②는 옳지 않다. 컴퓨터 스캔으로 만든 공인중개사 자격증 이미지 파일은 시각적 방법으로 이해할 수 있는 것이 아니어서 문서에 관한 죄의 객체인 '문서'에 해당하지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결). ④는 옳지 않다. 일정 한도의 연대보증인이 될 것을 허락하면서 인감도장·인감증명서를 교부한 甲을 직접 차주로 하는 차용금증서를 작성한 행위가 권한 범위를 벗어났다 하더라도 사문서위조죄가 성립한다고 단정할 수 없는 사안으로, 위조죄 성립을 인정한 ④는 옳지 않다(공식 정답 ③에 따른 판정이며, 이 사실관계를 직접 다룬 판례는 검증 자산에서 확인하지 못하였다 — 저신뢰). ⑤는 옳지 않다. 사문서는 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 사자(死者)라도 위조죄가 성립하며, 공문서 역시 위조죄 성립에 명의인의 실재를 요하지 않는다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 따라서 옳은 것은 ③이다.
① 옳지 않음. 공무원인 의사의 공문서 명의 허위진단서는 허위공문서작성죄만 성립하고 상상적 경합이 아니다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결).
② 옳지 않음. 스캔한 자격증 이미지 파일은 문서죄의 객체인 문서에 해당하지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결).
③ 옳음(정답). 작성권한을 포괄적으로 위임받은 자가 허위가격을 기재한 것은 작성권한 있는 자가 내용이 진실에 반하는 문서를 작성한 것에 불과하여, 작성명의를 모용하는 사문서위조죄(형법 제231조)의 구성요건에 해당하지 않는다.
④ 옳지 않음. 권한 범위를 벗어났더라도 그것만으로 곧바로 사문서위조죄가 성립한다고 단정할 수 없다.
⑤ 옳지 않음. 공문서위조죄(형법 제225조)는 공무소 또는 공무원이 작성하는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호하는 것이므로 작성명의인이 실재할 것을 요하지 않는다.
인과관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
이 문항은 공동정범, 사기죄의 순차적 인과관계, 개재사실이 있을 때의 인과관계, 부작위범의 인과관계, 금융기관 대출과 기망의 인과관계를 묻는다. 핵심은 원인행위가 판명되지 않을 때 미수로 처벌하는 법리를 공동정범과 동시범 중 어디에 적용하는지 구별하는 것이다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일선택형이다. ①의 '공동정범'이라는 주체와 '미수범으로 처벌'이라는 결론부터 확인한다. 원인행위가 판명되지 않을 때 미수로 처벌하는 것은 독립행위가 경합한 동시범의 법리(제19조)이고, 공동정범은 일부 실행·전부 책임의 원칙에 따라 기수 책임을 진다. 따라서 ①이 틀렸고 나머지는 해설상 모두 옳으므로 정답은 ①이다.
인과관계에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 공동정범 관계에 있는 여러 사람의 행위가 경합하여 하나의 결과가 발생한 경우에는 일부 실행·전부 책임의 원칙상 결과발생의 원인행위가 누구의 것인지 밝혀지지 않더라도 각 행위자가 결과 전부에 대하여 기수의 책임을 진다. 원인행위가 판명되지 않은 경우 각자를 미수범으로 처벌하여야 한다는 것은 독립행위가 경합한 동시범(형법 제19조)에 관한 법리이지 공동정범에 적용되는 것이 아니므로, ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 사기죄가 성립하려면 기망행위·착오·처분행위·재물 또는 재산상 이익의 취득이 있고 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결). ③은 옳다. 실행행위와 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 직접적 사인이 되었더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 실행행위와 사망 사이의 인과관계가 인정된다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결). ④는 옳다. 부작위에 의한 살인에서 작위의무를 이행하였더라면 사망의 결과가 발생하지 않았으리라는 관계가 인정되면 부작위와 사망 사이에 인과관계가 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). ⑤는 옳다. 체계적 신용조사를 하는 금융기관이 차용인의 말만 믿고 대출한 경우 기망행위와 대출 사이의 인과관계가 부정될 수 있다는 취지로 옳다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 공동정범은 원인행위가 불명이라도 전부책임을 지고 기수가 되며, 미수처벌은 동시범(제19조) 법리이다.
② 옳음. 사기죄는 기망·착오·처분·취득 사이에 순차적 인과관계가 필요하다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도14423 판결).
③ 옳음. 실행행위와 결과 사이에 다른 사실이 개재되었더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것이면 실행행위와 사망 사이의 인과관계가 인정된다(형법 제17조).
④ 옳음. 요구되는 작위의무를 이행하였더라면 결과가 발생하지 않았으리라는 관계가 인정되면 부작위와 결과 사이의 인과관계가 인정된다(형법 제17조, 제18조).
⑤ 옳음. 전문적으로 대출을 취급하며 체계적인 신용조사를 하는 금융기관이 자체 신용조사 결과와 관계없이 '변제기 안에 갚겠다'는 차용인의 말만 믿고 대출하였다면, 차용인의 기망행위와 금융기관의 대출행위 사이에 인과관계를 인정할 수 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결).
부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
거래 상대방에게 고지할 신의칙상 의무가 있는지를 기준으로 부작위에 의한 기망과 사기죄 성립 여부를 묻는다. 작위범과 부작위범이 겹칠 때 작위범만 성립하는지도 함께 평가하며, 상대방이 등기부를 열람할 수 있었다는 사정이 고지의무를 면제하는지가 정답을 가른다.
발문이 옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ④의 "등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 기망행위가 없다"는 단서부터 확인한다. 경매절차 진행 사실은 임차인의 의사결정에 중요한 고지의무 대상이고 등기부 열람 가능성만으로 그 의무가 면제되지 않으므로 ④가 틀렸다. 나머지 ①②③⑤는 고지의무의 존부와 죄수 판단이 해설과 일치하므로 정답은 ④다.
부작위에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다. ④는 옳지 않다. 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임대목적물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 진행 중인 사실은 임차인의 의사결정에 중요한 사항이므로 이를 고지할 신의칙상 의무가 있고, 임차인이 등기부를 열람할 수 있었다는 사정만으로 그 고지의무가 면제되는 것은 아니어서 부작위에 의한 기망행위가 인정된다. 따라서 기망행위가 없어 사기죄가 성립하지 않는다고 한 ④는 옳지 않다. ①은 옳다. 할부금융으로 매수한 자동차를 매도하면서 저당권 설정·가압류가 없고 할부금채무 승계 약정도 없다면 할부금채무 존재를 고지하지 않았더라도 사기죄가 성립하지 않는다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결). ②는 옳다. 신장결핵을 앓고 있는 자가 고지의무 있는 약관을 알면서 이를 고지하지 않고 보험계약을 체결한 후 그 질병으로 보험금을 청구·수령하면 사기죄가 성립한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도967 판결; 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1405 판결). ③은 옳다. 경찰서 형사과장이 압수물을 적절한 조치 없이 피압수자에게 돌려준 경우 작위범인 증거인멸죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결). ⑤는 옳다. 장차 수용될 것을 알면서 이를 모르는 매수인에게 고지하지 않고 토지를 매도한 경우 부작위에 의한 사기죄가 성립한다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도14 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.
① 옳음. 목적물에 저당권·가압류가 없고 채무승계 약정도 없는 경우라면 할부금채무를 고지하지 않았다는 사정만으로는 부작위에 의한 기망(형법 제347조)이 인정되지 않아 사기죄가 성립하지 않는다.
② 옳음. 고지의무 있는 질병을 숨기고 보험계약을 체결한 뒤 보험금을 수령하면 사기죄가 성립할 수 있다. 다만 고지의무 위반은 보험사고가 이미 발생하였음에도 묵비하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서 계약을 체결하는 경우처럼 '보험사고의 우연성'이라는 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 보험금 편취를 위한 기망행위가 된다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1405 판결).
③ 옳음. 압수물을 임의 반환한 형사과장은 증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄는 별도로 성립하지 않는다(대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결).
④ 옳지 않음(정답). 경매진행 사실은 고지의무 대상이며 등기부 열람 가능성만으로 기망행위가 부정되지 않는다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결).
⑤ 옳음. 거래의 중요사항인 수용 예정 사실은 신의칙상 고지의무의 대상이므로, 이를 숨기고 토지를 매도하면 부작위에 의한 기망으로 사기죄(형법 제347조)가 성립한다.
공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
대향범과 공범규정, 기도된 교사, 신분범의 간접정범, 공동정범과 종범의 구별, 과실범을 이용한 간접정범을 묻는다. 핵심은 비신분자가 신분범인 부정수표 단속법상 허위신고죄를 간접정범으로 범할 수 있는지다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. ③에서 허위신고죄가 발행인만 주체가 되는 신분범이라는 점을 확인하면, 비신분자는 고의 없는 발행인을 이용하더라도 간접정범이 될 수 없으므로 ③이 틀렸다. ①②④⑤는 대향범 법리, 제31조 제2항, 기능적 행위지배설, 제34조 제1항의 내용과 일치하므로 정답은 ③이다.
공범에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다. ③은 옳지 않다. 부정수표 단속법 제4조의 허위신고죄는 수표의 발행인만이 주체가 될 수 있는 신분범으로서, 발행인이 아닌 자는 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하더라도 간접정범의 형태로 위 죄를 범할 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1342 판결). 따라서 간접정범으로 범할 수 있다고 한 ③은 옳지 않다. ①은 옳다. 대향범 관계에서 처벌규정이 없는 대향자의 행위(처방전을 교부받는 행위)에 대하여는 그가 상대방에게 교사·방조하였더라도 형법 총칙상 공범 규정을 적용할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결). ②는 옳다. 교사를 받은 자가 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). ④는 옳다. 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있는 데 반하여 종범은 그러한 행위지배가 없다는 점에서 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결). ⑤는 옳다. 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 결과를 발생하게 한 자는 형법 제34조 제1항(간접정범)의 규정에 따라 방조의 예에 의하여 처벌된다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.
① 옳음. 처벌규정 없는 대향자에게는 교사·방조가 인정되더라도 총칙상 공범규정을 적용할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결; 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결).
② 옳음. 실행착수 전 승낙에 그친 교사는 교사자·피교사자를 예비·음모에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항).
③ 옳지 않음(정답). 발행인 아닌 자는 부정수표단속법상 허위신고죄를 간접정범으로도 범할 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1342 판결).
④ 옳음. 공동정범은 기능적 행위지배가 있고 종범은 없다는 점에서 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결).
⑤ 옳음. 과실범으로 처벌되는 자를 방조한 자는 방조의 예에 의하여 처벌된다(형법 제34조 제1항).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제33조 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
검사는 특수(합동)절도(㉠)를 범한 甲과 乙에 대하여 공소를 제기하였다. 그러면서 甲에 대하여는 甲이 단독으로 범한 절도(㉡)도 경합범으로 함께 기소하였다. 검사는 제1회 공판기일에 기소요지를 진술하면서 증거목록을 제출하였는데, 甲은 증거목록상의 증거들을 부동의하면서 자신은 사건 당시 집에 있었으므로 공동피고인 乙과 합동한 사실이 없고 단독으로 절도를 범한 사실도 없다고 하면서 범행을 부인하고 있다. 한편, 乙은 자신의 범행을 자백하였고, 乙의 진술 중 甲의 진술과 배치되는 부분에 대하여는 甲의 변호인이 乙에 대하여 반대신문을 실시하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
합동절도와 단독절도로 함께 기소된 공동피고인 사이에서 공범인 공동피고인의 피의자신문조서와 법정진술의 증거능력, 합동범의 성립요건, 재전문진술이 기재된 조서의 증거능력을 묻는다. 공범 아닌 공동피고인의 진술은 증인신문을 거쳐야 증거가 된다는 점이 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. ④에서 ㉡은 甲의 단독절도라 乙이 공범이 아닌 공동피고인이라는 점부터 확인하면, 선서 없는 피고인신문 진술은 ㉡에 대한 증거능력이 없으므로 ④가 틀린 지문임이 바로 드러난다. 나머지 지문은 공범 피의자신문조서 규정(제312조 제3항·제4항), 합동범 요건, 재전문 법리에 맞으므로 정답은 ④다.
합동절도(㉠)와 단독절도(㉡)로 함께 기소된 공동피고인 甲·乙의 증거능력 문제로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이며 정답은 ④이다. ④는 옳지 않다. ㉡(甲의 단독절도) 범죄사실에 관하여 乙은 공범이 아닌 단순한 공동피고인이므로, 그에 대하여는 증인의 지위에 있어 증인으로서 선서하고 신문하여야 증거능력이 인정된다. 따라서 乙이 피고인신문 과정에서 한 진술은 ㉡ 범죄사실에 대한 증거능력이 없으므로, 증거능력이 있다고 한 ④는 옳지 않다. ①은 옳다. 甲의 ㉠ 범죄사실에 대한 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 공범인 甲이 그 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항). ②는 옳다. 검사 작성 乙 피의자신문조서는 乙이 진정성립을 인정하고 적법절차·임의성·특신상태가 증명되면 증거능력이 있다(시험 당시 형사소송법 제312조 제4항 기준. 2022. 1. 1. 시행된 개정 제312조 제1항 아래에서는 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 피고인이 내용을 부인하면 증거로 쓸 수 없다 — 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결, 변시 시행 후 판례). ③은 옳다. 합동범은 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 실행행위의 분담이 있어야 하고 실행행위에 시간적·장소적 협동관계가 있어야 한다는 것은 판례의 입장과 부합한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94도1622 판결). ⑤는 옳다. 乙 검사 작성 조서 중 丙으로부터 전해 들었다는 부분은 재전문진술로서, 丙이 법정에서 증언하였더라도 그 조서 자체의 증거능력은 인정되지 않는다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.
① 옳음. 공범 乙에 대한 사경 작성 피신조서는 甲이 내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항).
② 옳음. 검사 작성 乙 피신조서는 진정성립·적법절차·임의성·특신상태가 증명되면 증거능력이 있다.
③ 옳음. 합동범은 공모와 실행분담, 시간적·장소적 협동관계를 요한다는 것이 판례(대법원 1994. 11. 25. 선고 94도1622 판결)의 입장이다.
④ 옳지 않음(정답). ㉡에서 乙은 공범 아닌 공동피고인이어서 증인신문을 거쳐야 하므로 피고인신문 진술은 증거능력이 없다.
⑤ 옳음. 재전문진술이 기재된 조서는 원진술자가 법정에서 증언하더라도 그 조서 자체는 증거능력이 없다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 1994. 11. 25. 선고 94도1622 판결 — 판결요지: 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 특히 그 실행행위에 있어서는 반드시 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요하는 것이다.
다음과 같은 근거로 벌하지 아니하는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
발문의 조문이 긴급피난(제22조)임을 알아보고, 다섯 사례 가운데 현재의 위난을 피하려는 상당한 이유 있는 행위로 위법성이 조각되는 경우와 상당성이 부정되거나 정당방위 문제가 되는 경우를 구별할 수 있는지를 묻는 문항이다.
발문의 조문이 긴급피난(제22조)이므로 그 근거로 벌하지 않는 사례 하나를 고르는 문제다. 갑작스러운 태풍이라는 현재의 위난 앞에서 선박과 선원의 안전을 위해 어쩔 수 없이 닻줄을 늘인 ⑤가 긴급피난에 해당하므로 정답은 ⑤다. ④는 위법한 체포라는 부당한 침해에 대한 정당방위(제21조) 사안이고, ①②③은 상당성이 부정되는 사례이므로 함께 지운다.
제시된 근거(자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위)는 긴급피난(형법 제22조)으로, 이에 의하여 벌하지 아니하는 경우를 고르는 문제이며 정답은 ⑤이다. ⑤는 긴급피난에 해당한다. 선장이 피조개양식장에 피해를 주지 않기 위해 닻줄을 줄여 놓았다가 갑자기 태풍을 만나 선박의 안전을 위하여 부득이 닻줄을 늘여 놓아 양식장을 침범하여 물적 피해를 야기한 경우는, 선박과 선원의 안전이라는 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위로서 긴급피난에 해당하여 벌하지 아니한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85도221 판결). ①은 정당행위·긴급피난이 부정된 사례로, 회의장 출입문·집기를 손상하거나 물을 분사한 행위는 정당화되지 않는다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2010도13609 판결). ②는 진돗개를 보호하기 위해 기계톱으로 타인의 개를 죽인 행위로 긴급피난의 상당성이 부정된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결). ③은 케이블TV 방송안테나를 절단하도록 지시한 행위로 정당행위·긴급피난이 부정된다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결). ④는 체포의 필요성이 없어 위법한 모욕죄 현행범 체포에 반항하며 상해를 가한 경우로, 긴급피난이 아니라 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 따라서 긴급피난으로 벌하지 아니하는 경우는 ⑤이다.
① 해당 없음. 회의장 출입문·집기를 손상하고 물을 분사한 행위는 긴급피난(형법 제22조)의 상당성 요건을 갖추지 못하여 정당화되지 않는다.
② 해당 없음. 진돗개 보호를 위해 기계톱으로 타인의 개를 죽인 행위는 상당성이 부정된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결).
③ 해당 없음. 방송안테나 절단을 지시한 행위는 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위로 볼 수 없어 정당행위(형법 제20조)·긴급피난(형법 제22조)이 부정된다.
④ 해당 없음. 이 사안의 현행범 체포는 체포의 필요성이 없어 위법하므로, 이에 반항하여 상해를 가한 행위는 불법체포라는 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 정당방위(형법 제21조)에 해당할 뿐 긴급피난의 문제가 아니다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결).
⑤ 정답. 태풍을 만나 선박 안전을 위해 닻줄을 늘여 양식장을 침범한 행위는 긴급피난에 해당한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85도221 판결).
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결 — 판결요지: 동물보호법의 목적과 입법 취지, 동물보호법 제8조 제1항 각 호의 문언 및 체계 등을 종합하면, 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는, 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 구성요건을 충족하고, 설령 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있더라도, 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다.
• 대법원 1987. 1. 20. 선고 85도221 판결 — 판결요지: 가. 피고인들이 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상되는 것이고, 그럼에도 불구하고 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다면 이는 피조개양식장의 물적피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 나. 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는 …
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 ㉠ 2004. 9. 27. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 2년을 선고받고, ㉡ 2008. 5. 19. 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고, ㉢ 2012. 6. 5. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받아 같은 날 확정되었다. 그리고 甲은 ㉣ 2015. 6. 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 2년을 선고받아 그 판결이 2016. 1. 31. 확정되었고, ㉤ 2017. 3. 3. 다시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 공소제기되었는데, 공소제기 시점에서 ㉠의 형은 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣에 의하여 실효된 상태이다.
하나의 전과 사례를 두고 집행유예 결격(제62조 제1항 단서), 집행유예 취소(제64조)·실효(제63조), 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 누적 전과 산정을 묻는다. 형이 실효된 전과와 유예기간을 지난 집행유예 전과가 '징역형을 받은 경우'의 횟수에서 빠지는지가 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 사례 끝에 ㉠의 형이 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 실효된 상태라는 단서가 있으므로, ㉠의 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 들지 않는다. 그런데도 ㉠과 ㉣을 모두 넣어 횟수가 2회 이상이라고 본 ⑤는 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다. ①~④는 제62조 제1항 단서·제64조·제63조의 내용과 유예기간 경과의 효과에 맞아 옳다.
누범·집행유예·폭력행위처벌법상 누적 전과의 처리를 묻는 사례로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이며 정답은 ⑤이다. ⑤는 옳지 않다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항이 정한 '징역형을 받은 경우'의 횟수를 산정할 때, 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 형이 실효된 ㉠의 전과는 그 '징역형을 받은 경우'에 포함되지 않는다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결). 따라서 ㉠과 ㉣을 모두 포함시켜 그 횟수가 2회 이상이라고 본 ⑤는 옳지 않다. ①은 옳다. ㉠의 집행종료·면제 후 3년까지의 기간에 ㉡의 죄를 범하였다면 금고 이상 형의 집행종료·면제 후 3년이 지나지 않은 자에 해당하여 집행유예를 선고할 수 없다(형법 제62조 제1항 단서). ②는 옳다. 집행유예 기간 중 위와 같은 결격사유에 해당하는 죄를 범한 사실이 발각되면 집행유예 선고를 취소한다(형법 제64조). ③은 옳다. 집행유예 기간 중 고의로 범한 죄로 징역형의 실형이 확정되면 그 집행유예의 선고는 효력을 잃는다(형법 제63조). ④는 옳다. 집행유예가 실효·취소 없이 유예기간을 경과하면 형 선고의 효력이 상실되므로, 그 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않는다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.
① 옳음. 집행종료·면제 후 3년 내에 죄를 범하면 집행유예 결격사유에 해당한다(형법 제62조 제1항 단서).
② 옳음. 집행유예 기간 중 결격사유 해당 죄를 범한 사실이 발각되면 선고를 취소한다(형법 제64조).
③ 옳음. 집행유예 기간 중 고의범으로 실형이 확정되면 집행유예 선고는 효력을 잃는다(형법 제63조).
④ 옳음. 유예기간을 경과한 집행유예 전과는 형 선고 효력이 상실되어 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않는다.
⑤ 옳지 않음(정답). 실효된 ㉠ 전과는 '징역형을 받은 경우'에 포함되지 않아 2회 이상 요건을 충족하지 못한다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제63조 제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다. <개정 2005.7.29>
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 하는데, 여기서 준비행위는 반드시 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위임을 요하지 아니하고 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로 족하다.
ㄴ.대한민국 국민이 외국에서 살인죄를 범하였다가 외국법원에서 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 후 국내에서 다시 기소되었다고 하더라도 이는 일사부재리의 원칙에 반하는 것이 아니며, 외국에서 미결 상태로 구금된 기간에 대하여도 ‘외국에서 집행된 형의 산입’에 관한 ｢형법｣ 제7조가 적용되어야 한다.
ㄷ.피해자의 재물을 강취한 직후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 모두 성립하고 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
ㄹ.사람의 시기(始期)는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때를 말하고, 제왕절개 수술의 경우에는 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 때’를 분만이 개시된 때로 보아야 한다.
ㅁ.산부인과 의사가 임신한 부녀의 촉탁을 받아 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였다가 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 경우에는 살인죄와 업무상촉탁낙태죄의 경합범으로 처벌된다.
생명 관련 범죄의 쟁점을 묻는다. 살인예비죄에서 준비행위가 어디까지 필요한지, 외국에서의 미결구금에 제7조가 적용되는지, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수, 제왕절개 때 사람이 되는 시점, 낙태 후 출생아를 살해한 경우의 죄수를 ○×로 가리는 문항이다.
각 진술의 ○×를 조합한 선택지를 고르는 문제다. ㄱ은 의사나 계획만으로 족하다고 하여 틀렸으므로 ㄱ(○)인 ①·②를 지운다. ㄴ은 미결구금에도 제7조를 적용한다고 하여 틀렸으므로 ㄴ(○)인 ④를 지운다. 남은 ③·⑤ 가운데 ㄷ이 옳으므로 ㄷ(×)인 ③을 지우면 정답 ⑤만 남는다.
여러 쟁점에 관한 ○×조합 문제로, 정답은 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○) 조합인 ⑤이다. ㄱ은 옳지 않다. 살인예비죄의 준비행위는 단순히 범행의 의사나 계획만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결). ㄴ은 옳지 않다. 외국에서 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 후 국내에서 다시 기소되는 것이 일사부재리 원칙에 반하지 않는 것은 맞으나, 외국에서 미결 상태로 구금된 기간은 '외국에서 집행된 형'에 해당하지 않으므로 형법 제7조가 그대로 적용되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 판결). ㄷ은 옳다. 재물을 강취한 직후 살해 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 모두 성립하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결). ㄹ은 옳지 않다. 사람의 시기(始期)는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때를 말하며, 제왕절개 수술의 경우 '의학적으로 수술이 가능하였고 규범적으로 필요하였던 때'를 분만 개시 시점으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결). ㅁ은 옳다. 낙태시술로 태아가 살아서 미숙아로 출생하자 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 경우에는 살인죄와 업무상촉탁낙태죄의 경합범으로 처벌된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결). 따라서 옳은 조합은 ⑤이다.
① 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 판정이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
② 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㅁ(×) 조합이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
③ 옳지 않음. ㄷ(×)가 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
④ 옳지 않음. ㄴ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)의 판정이 각 지문의 ○× 판정과 어긋난다.
⑤ 정답. ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○) 조합이 각 지문의 ○× 판정과 일치한다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제7조 제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다. • 형법 제255조 제255조(예비, 음모) 제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. • 형법 제338조 제338조(강도살인ㆍ치사) 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
구성요건적 사실의 인식으로서 고의(제13조)와 미필적 고의의 요건을 묻고, 흉기휴대 인식·목 조르기·깊은 자상·부작위 살인 사안에서 살인 고의가 인정되는지를 평가한다. 행위 부위와 정도에 비추어 사망 결과를 예견할 수 있는 깊은 자상 사안에서 살인 고의를 부정한 진술을 가려내는 것이 핵심이다.
발문이 옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 살인 고의를 다루는 ③·④·⑤ 가운데 ④만 "살인의 죄책을 물을 수 없다"고 고의를 부정한다는 점을 먼저 확인한다. 하복부를 깊이 15센티미터 이상 찌른 행위의 부위와 정도로 보아 적어도 미필적 고의가 인정되므로 ④가 틀렸고, 정답은 ④이다.
고의에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다. ④는 옳지 않다. 예리한 식도로 타인의 하복부를 직경 5센티미터, 깊이 15센티미터 이상 찔러 내장파열·다량 출혈 및 자창 감염으로 사망에 이르게 하였다면, 그러한 부위·정도의 자상은 사망의 결과를 충분히 예견할 수 있어 살인의 고의(적어도 미필적 고의)가 인정되므로, 살인의 죄책을 물을 수 없다고 한 ④는 옳지 않다. ①은 옳다. 자신이 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하고 절도한 경우에는 흉기휴대의 고의가 인정되지 않아 특수(흉기휴대)절도로 처벌할 수 없다. ②는 옳다. 미필적 고의가 인정되려면 결과발생의 가능성에 대한 인식과 더불어 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결). ③은 옳다. 건장한 군인이 왜소한 사람의 목을 설골이 부러질 정도로 세게 졸라 사망하게 한 경우에는 살인의 고의가 인정된다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결). ⑤는 옳다. 부작위에 의한 살인의 경우 생명침해를 방지할 법적 작위의무자가 의무 이행으로 침해를 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 이를 용인·방관한 채 의무를 이행하지 않는다는 인식이 있었다면 살인의 고의가 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.
① 옳음. 흉기휴대 사실을 인식하지 못하면 특수(흉기휴대)절도로 처벌할 수 없다.
② 옳음. 미필적 고의는 가능성의 인식과 결과발생을 용인하는 내심의 의사를 요한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결).
③ 옳음. 목을 설골이 부러질 정도로 졸라 사망하게 한 경우 살인의 고의가 인정된다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결).
④ 옳지 않음(정답). 행위 부위와 정도 등에 비추어 깊은 자상을 가하여 피해자가 사망에 이른 경우에는 적어도 살인의 미필적 고의가 인정되어 살인죄(형법 제250조)의 죄책을 진다.
⑤ 옳음. 부작위 살인에서 작위의무자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 (미필적) 살인의 고의가 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결; 부작위의 실행행위성은 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제13조 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
미수범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
미수범 전반의 이해를 묻는 문항이다. 결과적 가중범·결합범의 미수, 초과주관적 요소, 중지범 요건, 미수범 처벌근거 학설을 다룬다. 정답을 가르는 핵심은 미수범 처벌규정이 없는 신용카드부정사용죄를 미수범으로 처벌할 수 있는지이다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. ③의 신용카드부정사용죄에는 미수범 처벌규정이 없으므로, 기수에 이르지 못했다면 미수범으로 처벌할 수 없다는 점을 먼저 떠올린다. 그러면 '미수범으로 처벌된다'는 결론이 틀렸다는 것이 곧바로 드러나므로 정답은 ③이다.
미수범에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다. ③은 옳지 않다. 절취한 타인의 신용카드를 제시하고 신용카드회사의 승인까지 받았으나 매출전표에 서명한 사실이 없고 도난카드임이 밝혀져 매출취소로 거래가 종결되었다면 신용카드부정사용죄의 기수에 이르지 못한 것인데, 여신전문금융업법상 신용카드부정사용죄에는 미수범 처벌규정이 없으므로 미수범으로 처벌할 수 없다. 따라서 미수범으로 처벌된다고 한 ③은 옳지 않다. ①은 옳다. 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인해 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상죄가 성립하고(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결), 상해의 고의로 상해를 입히려다 미수에 그치면 특수강간상해죄의 미수범으로 처벌된다. ②는 옳다. 목적과 같은 초과주관적 요소가 필요한 범죄는 그 미수범의 성립에도 초과주관적 요소가 구비되어야 한다. ④는 옳다. 실행미수가 중지범으로 인정되려면 단순히 행위의 계속을 포기하는 것으로는 부족하고 행위자가 자의로 결과발생을 방지하여야 한다. ⑤는 옳다. 미수범 처벌근거에 관한 주관설에 의하면 범죄적 의사가 외부로 표현된 이상 미수와 기수를 동일하게 처벌하여야 한다는 결론에 이른다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.
① 옳음. 특수강간이 미수라도 상해가 발생하면 치상죄가 성립하고, 상해 고의 미수는 특수강간상해죄의 미수로 처벌된다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결).
② 옳음. 목적범 등 초과주관적 요소가 필요한 범죄는 미수범 성립에도 그 요소가 필요하다.
③ 옳지 않음(정답). 신용카드부정사용죄는 미수처벌규정이 없어 미수범으로 처벌할 수 없다.
④ 옳음. 실행미수의 중지범은 자의에 의한 결과발생 방지를 요한다.
⑤ 옳음. 주관설에 의하면 미수와 기수를 동일하게 처벌하여야 한다는 결론에 이른다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제26조 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. • 형법 제27조 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
책임조각사유인 기대가능성의 판단 기준(사회적 평균인 기준), 위증·상명하복 관계에서의 기대가능성 인정 여부, 형법 제12조 강요된 행위의 요건을 묻는다. 유죄가 확정되어 자기부죄 위험이 사라진 자가 공범 사건에서 허위로 증언한 경우에도 적법행위의 기대가능성이 있는지가 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ②에서 '유죄판결이 확정된 자'라는 단서를 먼저 확인하면, 이미 유죄가 확정되어 더 이상 자기부죄의 위험이 없으므로 사실대로 진술할 기대가능성이 있어 위증죄가 성립한다는 점에서 ②가 틀린 진술로 가려진다. 나머지 ①③④⑤는 평균인 기준, 지휘·복종관계만으로 기대불가능성을 인정하지 않는 법리, 제12조의 문언과 일치하므로 정답은 ②이다.
기대가능성에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다. ②는 옳지 않다. 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자가 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 증인으로서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우라도, 이미 유죄가 확정된 이상 더 이상 자기부죄의 위험이 없어 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결). 따라서 기대가능성이 없다고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 양심적 병역거부자에게 양심에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지는 행위 당시 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 관점에서 판단한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 판결). ③은 옳다. 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하라도 단지 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결). ④는 옳다. 형법 제12조의 '저항할 수 없는 폭력'은 육체적으로 절대적으로 어떤 행위를 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 말한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결). ⑤는 옳다. 친족의 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다(형법 제12조). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.
① 옳음. 양심적 병역거부의 기대가능성은 행위 당시 사회적 평균인의 관점에서 판단한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 판결).
② 옳지 않음(정답). 유죄확정 후 공범 사건에서 자기 범행을 부인한 증언은 기대가능성이 있어 위증죄가 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결).
③ 옳음. 단지 상관과 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로는 범행에 가담하지 않을 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
④ 옳음. '저항할 수 없는 폭력'은 절대적·윤리적 강압을 포함한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결).
⑤ 옳음. 친족의 신체에 대한 위해를 방어할 방법 없는 협박에 의한 강요된 행위는 벌하지 않는다(형법 제12조).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제12조 제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
폭행죄의 폭행 개념, 기습추행, 강도상해죄의 성립 시기, 동시범 특례, 강간치상죄의 상해 개념을 함께 묻는 문항이다. 정답을 가르는 핵심은 강도상해죄의 상해가 강도 기수 전에 행해져야 하는지, 강도의 기회에 이루어지면 족한지이다.
발문이 옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ③의 뒷부분 '상해행위는 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야 한다'는 단서를 먼저 확인하면, 강도상해의 상해는 강도의 기회에 이루어지면 족하므로 틀린 진술임이 바로 가려진다. 나머지 지문은 모두 옳으므로 정답은 ③이다.
폭행·상해·강도상해 등에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다. ③은 옳지 않다. 강도범인이 상해행위를 한 경우 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있어도 강도상해죄 성립에 영향이 없다는 점은 옳으나, 상해행위가 반드시 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야 하는 것은 아니고 강도의 기회에 이루어지면 족하다. 따라서 상해행위가 강도 기수 전에 행해져야 한다고 한 ③은 옳지 않다. ①은 옳다. 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 접촉하지 않았더라도 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결). ②는 옳다. 강제추행죄는 폭행·협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐 아니라 폭행 자체가 추행으로 인정되는 기습추행도 포함한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결). ④는 옳다. 시간적 차이가 있는 독립된 상해·폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 발생하고 그 원인행위가 판명되지 않은 경우에는 동시범의 특례에 따라 공동정범의 예에 의하여 처벌된다(형법 제263조). ⑤는 옳다. 권장용량의 2배에 해당하는 수면제를 먹여 깊이 잠들게 한 뒤 간음하여 피해자가 잠든 이후 상황을 기억하지 못하게 한 경우는 강간치상죄의 상해에 해당한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도3939 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.
① 옳음. 사람의 신체에 근접하여 물건을 휘두르는 행위는 신체에 대한 유형력의 행사로서 직접 접촉이 없더라도 폭행죄(형법 제260조)의 폭행에 해당할 수 있다.
② 옳음. 강제추행죄는 폭행 자체가 추행인 기습추행을 포함한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결).
③ 옳지 않음(정답). 강도상해의 상해는 강도의 기회에 이루어지면 족하고 기수 이전에 행하여질 것을 요하지 않는다.
④ 옳음. 독립행위 경합으로 사망 원인이 불명이면 동시범특례에 따라 공동정범의 예로 처벌된다(형법 제263조).
⑤ 옳음. 수면제를 먹여 기억을 상실하게 한 경우는 강간치상죄의 상해에 해당한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도3939 판결).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제263조 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다. • 형법 제297조 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012.12.18> • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
아청법상 알선영업행위등죄의 성립 요건, 감금죄와 강도상해죄의 죄수, 장소적 이전 없는 미성년자약취죄, 강도강간죄의 성립 시점, 성폭력처벌법상 흉기휴대강간의 의미를 묻는다. 알선업자의 인식만으로 죄가 성립하고 성구매자의 인식은 필요 없다는 점이 정답을 가른다.
발문이 옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ①은 알선영업행위등죄의 성립을 성구매자의 인식에 달려 있게 서술하는데, 이 죄는 알선업자가 대상이 아동·청소년임을 인식하면 성구매자의 인식과 관계없이 성립하므로 ①이 틀렸다. ②~⑤는 모두 기존 법리 그대로이므로 정답은 ①이다.
성범죄·체포감금·강도 등의 죄수에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 사람이 알선 대상이 아동·청소년임을 인식하면서 알선행위를 하였다면, 그 알선에 따라 성을 사는 사람이 상대방이 아동·청소년임을 인식하였는지와 관계없이 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄가 성립한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도15664 판결). 따라서 성구매자가 인식하지 못하면 죄가 성립하지 않는다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 감금행위가 단순히 강도상해의 수단에 그치지 않고 그 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 감금죄와 강도상해죄의 경합범으로 처벌된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4380 판결). ③은 옳다. 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 감금하고 부모의 출입을 봉쇄하여 독자적 생활관계를 형성하였다면 장소적 이전이 없더라도 미성년자약취죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도8485 판결). ④는 옳다. 강간 후 강도의 범의로 재물을 강취하면 강간죄와 강도죄의 경합범이나, 강간 종료 전 강도행위를 하고 그 자리에서 강간을 계속하면 강도강간죄가 성립한다(대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결). ⑤는 옳다. 강간범이 범행에 사용할 의도로 흉기를 지닌 이상 피해자가 인식하거나 실제 사용하지 않았어도 특례법상 흉기휴대강간에 해당한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 알선업자가 아동·청소년임을 인식하면 성구매자의 인식과 무관하게 알선영업행위등죄가 성립한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도15664 판결).
② 옳음. 강도상해 후에도 감금이 계속되면 감금죄와 강도상해죄의 경합범이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4380 판결).
③ 옳음. 장소적 이전이 없어도 부모 출입을 봉쇄해 생활관계를 형성하면 미성년자약취죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도8485 판결).
④ 옳음. 강간 종료 전 강도 후 강간을 계속하면 강도강간죄가 성립한다(대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결).
⑤ 옳음. 범행에 사용할 의도로 흉기를 지닌 이상 흉기휴대강간에 해당한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제287조 제287조(미성년자의 약취, 유인) 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다. • 형법 제339조 제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. <개정 2012.12.18>
친족상도례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
친족상도례가 특별법 위반 재산범죄에도 적용되는지, 소유자·점유자나 합유자 일부와만 친족관계가 있는 경우, 소송사기의 피해자 확정, 사돈지간의 친족 해당 여부를 함께 묻는다. 특정경제범죄법에 배제 규정이 없으면 친족상도례가 적용된다는 점이 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. ①의 '명시적 적용 규정이 없으므로 적용되지 않는다'는 논리를 먼저 본다. 특정경제범죄법에 친족상도례 적용을 배제하는 규정이 없는 이상 형법 제354조, 제328조가 그대로 준용되므로 ①이 틀렸다. ②·④는 피해자 일부와만 친족관계가 있는 경우, ③은 소송사기의 피해자 확정, ⑤는 사돈지간이 친족이 아니라는 점에 관한 것으로 모두 옳으므로, 정답은 ①이다. ③은 2025. 12. 31. 형법 개정으로 현행법 기준에서는 옳지 않은 지문이 된다는 검토 의견이 해설에 있다.
친족상도례에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 친족상도례 적용을 배제하는 명시적 규정이 없는 이상 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에도 형법상 친족상도례에 관한 규정이 적용된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결). 따라서 적용되지 않는다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자 중 어느 일방과만 친족관계가 있는 경우에는 친족상도례에 관한 규정이 적용되지 않는다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결). ③은 옳다. 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 소송사기의 경우 피해자는 재물을 편취당한 제3자이므로, 그 제3자와 직계혈족 관계에 있으면 형을 면제하여야 한다(대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결). ④는 옳다. 합유 부동산을 편취한 경우 합유자 A와는 친족관계가 있으나 B와는 친족관계가 없다면 친족상도례가 적용되지 않는다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도3160 판결). ⑤는 옳다. 사돈지간은 민법상 친족이 아니므로 사돈지간인 피해자로부터 입점비를 편취하였더라도 친족상도례가 적용되지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 친족상도례의 적용을 배제하는 규정이 없으므로, 특경법위반(사기)죄에도 형법상 친족상도례(형법 제354조, 제328조)가 그대로 준용된다.
② 옳음. 소유자·점유자 중 일방과만 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용되지 않는다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결).
③ 옳음. 소송사기의 피해자는 재물을 편취당한 제3자이므로 그와 직계혈족이면 형을 면제한다(대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결. 다만 그 후 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정, 변시 시행 후 판례로 형법 제328조 제1항의 일률적 형면제는 헌법불합치 결정을 받았다).
④ 옳음. 합유물에 대한 범행에서 합유자 중 일부와만 친족관계가 있는 경우에는 친족상도례(형법 제354조, 제328조)가 적용되지 않는다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도3160 판결).
⑤ 옳음. 사돈지간은 민법 제767조의 친족에 해당하지 않으므로 친족상도례가 적용되지 않는다.
⚠️ 출제·정답 검토 의견: ③은 직계혈족 사이의 사기에 형을 면제한다는 출제 당시의 구 「형법」 제354조·제328조 제1항에 따라 옳은 지문으로 처리되었다. 그러나 헌법재판소가 구 제328조 제1항의 일률적 형면제에 헌법불합치·적용중지를 선고한 뒤(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정), 2025. 12. 31. 개정된 「형법」(법률 제21307호, 공포한 날 시행) 제328조 제1항은 '제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'고 하여, 종전의 형면제(구 제1항)와 상대적 친고죄(구 제2항, 삭제)의 구분을 없애고 친족 사이의 재산범죄를 모두 친고죄로 정하였다. 이 개정규정은 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다(부칙 제2조). 2024. 6. 27. 이후의 범행이라면 직계혈족인 범인에게도 형을 면제하는 것이 아니라 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있을 뿐이므로 '형을 면제하여야 한다'는 ③도 옳지 않게 되어 ①과 ③이 함께 옳지 않다. 공식 정답 ①은 출제 당시 법 기준으로 읽어야 한다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제344조 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다. • 형법 제354조 제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
재산범죄의 성부와 죄수를 묻는 문항으로, 강도상해의 포괄일죄, GPS 추적 자동차 회수의 절도·사기 관계, 사기의 도구 이용, 상습절도와 주거침입의 관계, 특정성이 유지된 도품의 회수와 공동공갈 성부를 평가하며, 피해자 소유로 남은 돈의 회수에는 불법영득(이득)의사가 인정되기 어렵다는 점이 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ⑤에서 절취한 돈을 다른 금전과 섞거나 교환하지 않아 여전히 B의 소유이고 甲이 B의 지시로 되찾았다는 단서를 먼저 보면, 불법영득(이득)의사가 인정되기 어려워 공동공갈 죄책을 진다는 서술이 틀렸음을 알 수 있다. ①~④는 모두 옳은 법리이므로 정답은 ⑤이다.
재산범죄의 죄수·성부에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다. ⑤는 옳지 않다. A가 B의 돈을 절취하여 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백에 넣어 보관하고 있어 그 금전의 소유권이 여전히 피해자 B에게 남아 있고, 甲이 B의 지시를 받아 그 돈을 회수한 것이라면, 이는 B의 소유물을 되찾은 것에 불과하여 불법영득(이득)의사를 인정하기 어려우므로 일률적으로 공동공갈죄책을 진다고 단정할 수 없다. 따라서 공동공갈죄책을 진다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 옳다. 절도범이 체포면탈 목적으로 같은 기회에 두 사람을 폭행하여 그중 한 사람에게만 상해를 가한 경우에는 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결). ②는 옳다. 자동차를 매도하고 대금을 받으면서 미리 부착한 GPS로 위치를 추적하여 몰래 가져왔으나 소유권이전등록에 필요한 서류를 모두 교부하였다면 절도죄만 성립하고 별도로 사기죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도17452 판결). ③은 옳다. 피해자에 대한 사기범행의 수단으로 타인을 기망하여 도구로만 이용한 경우에는 피해자에 대한 사기죄만 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄는 별도로 성립하지 않는다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결). ④는 옳다. 상습절도범이 주간에 범행수단으로 주거에 침입한 경우 그 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.
① 옳음. 체포면탈 목적의 동일 기회 폭행으로 일부에게만 상해를 가하면 포괄하여 하나의 강도상해죄이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결).
② 옳음. 소유권이전등록에 필요한 서류를 모두 교부받았더라도 점유자의 의사에 반하여 GPS로 위치를 확인해 자동차를 가져온 행위는 절도죄(형법 제329조)만 성립한다.
③ 옳음. 타인을 도구로만 이용한 경우 피해자에 대한 사기죄만 성립한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결).
④ 옳음. 상습절도범의 주간 주거침입은 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결).
⑤ 옳지 않음(정답). 절취 금전이 특정성을 유지해 B 소유로 남아 있고 B 지시로 회수한 것이면 공동공갈죄로 단정할 수 없다.
배임죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.타인 소유의 특허권을 명의신탁받아 관리하는 업무를 수행해 오다가 제3자로부터 특허권을 이전해 달라는 제의를 받고 대금을 지급받고는 그 타인의 승낙도 받지 않은 채 제3자 앞으로 특허권을 이전등록한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다.
ㄴ.회사 직원이 영업비밀을 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사 시에 회사에 반환해야 할 의무가 있는 영업비밀을 회사에 반환하지 아니하였다면 업무상배임죄가 성립한다.
ㄷ.거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이 되는 것이 원칙이다.
ㄹ.배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고, 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
ㅁ.동산매매계약에서 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
명의신탁 특허권의 무단 이전, 영업비밀 미반환, 대향적 배임에서 거래상대방의 공범 성립, 사기죄와 배임죄의 죄수관계, 동산 이중매매의 배임죄 성립 여부를 묻는다. 수익자가 원칙적으로 공범이 되지 않는다는 점과 사기·배임이 실체적 경합이라는 점이 정답을 가른다.
옳은 것을 모두 고르는 조합형이다. 먼저 ㄹ의 '상상적 경합'은 실체적 경합의 오류이므로 ㄹ이 든 ③④⑤를 지운다. 이어 ㄷ에서 대향적 배임의 수익자가 공범이 되는 것이 '원칙'이라는 서술이 틀렸으므로 ㄷ이 든 ①을 지우면 ㄱ·ㄴ·ㅁ으로 구성된 ②만 남는다.
배임죄에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ㄱ·ㄴ·ㅁ인 ②이다. ㄱ은 옳다. 타인 소유의 특허권을 명의신탁받아 관리하는 자가 그 타인의 승낙 없이 제3자에게 특허권을 이전등록한 경우에는 신탁자의 재산을 보전·관리할 임무를 지는 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배한 것이므로 업무상배임죄가 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항; 이 지문은 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 사건의 공소사실을 소재로 한 것이다). ㄴ은 옳다. 회사 직원이 영업비밀을 적법하게 반출하여 그 반출행위 자체는 배임죄가 되지 않더라도, 퇴사 시 반환하거나 폐기할 의무가 있는 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 반환·폐기하지 않았다면 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3808 판결). ㄷ은 옳지 않다. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 배임행위로 이익을 얻는 거래상대방(수익자)은 원칙적으로 배임죄의 공범이 되지 않는다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결). ㄹ은 옳지 않다. 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성하고 그로 인해 본인에게 손해가 생긴 경우 사기죄와 배임죄가 모두 성립하나, 두 죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합 관계에 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결). ㅁ은 옳다. 동산매매계약에서 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 목적물을 매수인에게 인도하지 않고 타에 처분하였더라도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ으로 정답은 ②이다.
① 옳지 않음. ㄷ이 포함되어 있어 틀리다.
② 정답. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이다.
③ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ이 포함되어 있어 틀리다.
④ 옳지 않음. ㄹ이 포함되어 있어 틀리다.
⑤ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ이 포함되어 있어 틀리다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제356조 제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 판결 — 판시사항: [1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례
사채업자 甲은 소규모 간판업자 乙에게 300만 원을 빌려 주었는데 乙이 변제기가 지나도록 채무를 변제하지 않자 하루 간격으로 두차례 과격한 표현의 경고성 문구를 담은 문자메시지를 乙의 휴대폰으로 발송하고, 乙의 사무실과 휴대폰으로 매일 수십 회에 걸쳐 독촉전화를 걸었다. 그러나 실제 통화를 한 것은 한 번뿐이고 나머지는 전화를 받지 아니하였다. 이에 甲은 乙을 찾아가 “당장 돈을 내놓지 않으면 사람을 시켜 쥐도 새도 모르게 죽여버리겠다.”라고 乙을 위협하였고, 이에 乙은 겁을 먹고 자신의 현금카드를 건네주면서 현금자동지급기에서 원금과 이자조로 현금 400만 원을 직접 인출해 가도록 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
채권추심 사례에서 정보통신망법상 공포심 유발 문언의 반복 도달 요건, 독촉전화와 업무방해죄, 협박에 의한 카드 교부와 예금 인출의 공갈죄 포괄일죄, 협박죄의 공갈죄 흡수와 고소취소의 효력, 위임 범위를 넘는 인출과 컴퓨터등사용사기죄를 함께 묻는다. 정답은 하루 간격 두 차례 문자가 '반복적' 요건을 채우는지에서 갈린다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ①에서 문자메시지가 하루 간격으로 단 두 차례뿐이라는 숫자 단서를 먼저 보면, 공포심·불안감 유발 문언을 '반복적으로' 도달하게 해야 성립하는 정보통신망법 제74조 제1항 제3호의 요건을 채우지 못하므로 ①이 틀렸다. ②~⑤는 업무방해, 공갈죄 포괄일죄, 협박의 흡수, 초과 인출의 컴퓨터등사용사기로 모두 옳으므로 정답은 ①이다.
채권추심 과정의 협박·공갈 등에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호의 죄는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 '반복적으로' 도달하게 한 경우에 성립하는데, 하루 간격으로 두 차례 문자메시지를 발송한 정도로는 반복성이 인정되지 않아 동죄가 성립하지 않는다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11595 판결). 따라서 동죄를 구성한다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 우월한 경제적 지위를 이용하여 매일 수십 회 독촉전화를 하여 업무가 방해될 위험을 발생시켰다면 업무방해죄가 성립할 수 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8447 판결). ③은 옳다. 협박하여 현금카드를 교부받아 현금자동지급기에서 예정된 금액을 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). ④는 옳다. 공갈죄의 수단으로 한 협박은 공갈죄에 흡수되어 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 협박죄 고소를 취소하였더라도 공갈죄 처벌에 장애가 되지 않는다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결). ⑤는 옳다. 자유로운 의사로 카드를 받아 위임받은 400만 원을 초과하여 인출한 100만 원에 대하여는 컴퓨터등사용사기죄의 죄책을 진다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 하루 간격을 두고 두 차례 문자를 발송한 것에 불과하면 공포심·불안감을 반복적으로 유발하였다고 볼 수 없어 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호 위반죄가 성립하지 않는다.
② 옳음. 매일 수십 회 독촉전화를 걸어 업무수행에 지장을 줄 위험을 발생시키면 업무방해죄(형법 제314조)가 성립할 수 있다.
③ 옳음. 협박으로 카드를 받아 예정 금액을 인출하면 포괄하여 하나의 공갈죄이다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결).
④ 옳음. 공갈의 수단으로 행하여진 협박은 공갈죄(형법 제350조)에 흡수되므로, 협박죄에 대한 고소취소는 공갈죄의 처벌에 장애가 되지 않는다.
⑤ 옳음. 위임받은 범위를 초과하여 예금을 인출한 부분은 권한 없이 정보를 입력한 것으로서 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2)가 성립한다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 — 판결요지: [1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없기 때문이다. [2] 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 …
체포와 구속의 적부심사에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
ㄱ.공범 또는 공동피의자의 구속적부심사 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백하다고 하더라도 법원은 피의자에 대한 심문 없이 그 청구를 기각할 수는 없다.
ㄴ.구속적부심사청구 후 검사가 피의자를 기소한 경우, 법원은 심문 없이 결정으로 청구를 기각하여야 하며 피고인은 수소법원에 보석을 청구할 수 있다.
ㄷ.구속적부심사를 청구한 피의자에게 변호인이 없는 때에는 ｢형사소송법｣ 제33조의 규정에 따라 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
ㄹ.체포적부심사청구를 받은 법원이 그 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 체포된 피의자의 석방을 명하여야 하며, 검사는 이 결정에 대하여 항고하지 못한다.
ㅁ.체포적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우, 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포할 수 있다.
체포·구속적부심사에서 순차청구의 심문 없는 기각, 청구 후 검사의 기소, 국선변호인 선정, 석방결정에 대한 항고 금지, 석방된 피의자의 재체포 사유를 묻는다. 법원의 기각 재량과 기소 후 절차 진행 여부가 정답을 가른다.
발문과 선택지를 보면 다섯 진술의 ○×를 맞게 묶은 조합을 고르는 문제다. 수사방해 목적이 명백한 순차청구는 심문 없이 기각할 수 있으므로 ㄱ은 ×이고, ㄱ을 ○로 둔 ①②를 지운다. 기소되었다고 반드시 심문 없이 기각해야 하는 것은 아니므로 ㄴ도 ×이고, ㄴ을 ○로 둔 ③④를 지우면 ⑤만 남는다.
체포·구속의 적부심사에 관한 ○×조합 문제로, 정답은 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(○) 조합인 ⑤이다. ㄱ은 옳지 않다. 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때에는 법원은 피의자에 대한 심문 없이 결정으로 그 청구를 기각할 수 있다(형사소송법 제214조의2 제3항). ㄴ은 옳지 않다. 구속적부심사청구 후 검사가 피의자를 기소(전격기소)하더라도 법원은 적부심 절차를 진행하여 석방 여부를 판단할 수 있으므로, 반드시 심문 없이 결정으로 청구를 기각하여야 하는 것은 아니다. ㄷ은 옳다. 구속적부심사를 청구한 피의자에게 변호인이 없는 때에는 형사소송법 제33조의 규정에 따라 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(제214조의2 제10항). ㄹ은 옳다. 체포적부심사청구가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 석방을 명하여야 하며 검사는 이 결정에 대하여 항고하지 못한다(제214조의2 제8항). ㅁ은 옳다. 체포적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우에는 동일한 범죄사실로 다시 체포할 수 있다(제214조의3). 따라서 옳은 조합은 ⑤이다.
① 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄹ(×) 조합이 법조문과 어긋난다.
② 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×) 조합이 법조문과 어긋난다.
③ 옳지 않음. ㄱ(×)는 맞으나 ㄴ(○)·ㄷ(×)가 법조문과 어긋난다.
④ 옳지 않음. ㄴ(○)·ㅁ(×) 조합이 법조문과 어긋난다.
⑤ 정답. ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(○) 조합이 법조문과 일치한다.
국민참여재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
국민참여재판의 절차 전반을 묻는 문항이다. 신청을 무시하고 통상절차로 진행한 경우의 효력, 진행 결정에 대한 불복 가부, 공판준비기일의 공개와 배심원 불참, 간이공판절차 배제, 필요적 변호를 확인한다. 정답을 가르는 핵심은 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정에 즉시항고를 허용하는 규정이 없다는 점이다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ②의 끝부분 "검사는 즉시항고를 할 수 있다"를 먼저 본다. 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정에는 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 이 서술은 틀렸고, 나머지 ①③④⑤는 옳은 서술이므로 정답은 ②이다.
국민참여재판에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다. ②는 옳지 않다. 제1심 법원이 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 개시결정을 할 필요가 없다는 점은 옳으나, 그에 관한 이의가 있어 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정에 대하여 검사는 즉시항고로 불복할 수 없다. 따라서 즉시항고를 할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 피고인이 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면 그 절차에서 이루어진 소송행위는 무효이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결). ③은 옳다. 국민참여재판의 공판준비기일은 원칙적으로 공개하여야 하나 배심원은 공판준비기일에 참여하지 아니한다. ④는 옳다. 국민참여재판은 간이공판절차의 증거능력·증거조사 특칙을 적용하기에 부적합하므로 간이공판절차에 관한 규정을 적용하지 아니한다. ⑤는 옳다. 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.
① 옳음. 배제결정 없이 통상절차로 진행한 경우 그 소송행위는 무효이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결).
② 옳지 않음(정답). 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정에 대하여는 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 항고할 수 없다(대법원 2009. 10. 23. 자 2009모1032 결정).
③ 옳음. 공판준비기일은 원칙적으로 공개하되 배심원은 참여하지 않는다.
④ 옳음. 국민참여재판에는 간이공판절차에 관한 규정을 적용하지 않는다.
⑤ 옳음. 변호인이 없으면 법원이 직권으로 변호인을 선정한다(국민참여재판법 제7조).
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 — 판결요지: [1] 국민참여재판 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제1항), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 같은 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 같은 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다(국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항). 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다. [2] 국민참여재판은 그 실시를 희망하는 의사의 번복에 관하여 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항에 따른 시기적·절차적 제한이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 …
외국 국적자인 甲은 주간에 A가 운영하는 휴대폰 판매 가게에서 A가 잠시 자리를 비운 틈을 타 중고 휴대폰 여러 대를 훔친 후 자신의 집에 숨겨두었다. 며칠 뒤 사법경찰관이 노래방에서 나오는 甲을 긴급체포하였다. 검사는 검찰수사관과 통역인을 참여시킨 상태에서 甲을 신문하여 피의자신문조서를 작성하였고 영상녹화는 하지 않았다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.사법경찰관은 甲이 보관하고 있는 중고 휴대폰을 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에 甲을 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색할 수 있고, 압수한 중고 휴대폰을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 압수한 때부터 48시간 이내에 압수·수색영장을 청구하여야 한다.
ㄴ.甲에 대한 공소제기 전 체포 및 구속기간은 제1심 법원의 구속기간에 산입하지 아니하고, 공판과정에서 구속을 계속할 필요가 있는 때에는 제1심 법원은 결정으로 2개월 단위로 2차에 한하여 구속기간을 갱신할 수 있다.
ㄷ.검사가 甲에 대하여 구속영장을 청구한 경우 구속영장을 청구받은 판사는 甲을 심문하여야 하고, 심문할 甲에게 변호인이 없는 경우에는 필요적 변호사건이 아니기 때문에 지방법원판사는 甲의 청구가 있는 경우에 한하여 변호인을 선정할 수 있다.
ㄹ.甲이 공판과정에서 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 부정하면서 증거로 함에 부동의하는 경우, 피의자신문에 참여하였던 통역인이 공판정에 증인으로 출석하여 甲이 진술한 대로 기재되어 있다고 증언한 것만으로는 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다.
ㅁ.만일 검사가 피의자신문 시 甲의 진술을 영상녹화하려면 영상녹화에 대한 甲의 동의를 얻어야 한다.
긴급체포에 따른 영장 없는 압수·수색과 사후영장 청구 기한, 구속기간 산입·갱신, 영장실질심사의 국선변호인 선정, 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립 증명 수단, 영상녹화 요건을 함께 묻는다. 영장 청구 기한의 기산점과 직권 선정 여부, 동의 요부에서 정오가 갈린다.
옳은 것을 모두 고른 조합형이다. ㄷ은 변호인이 없으면 판사가 직권으로 변호인을 선정해야 하므로 틀리고, ㅁ은 영상녹화 사실을 미리 알리면 족하고 동의는 필요 없으므로 틀린다. ㄷ·ㅁ이 든 ①④⑤를 지운다. 남은 ②③ 가운데 ㄱ은 사후영장 청구 기한의 기산점을 '압수한 때'로 바꾸었으므로 틀린다. 따라서 ②를 지우면 ㄴ·ㄹ로 된 ③이 정답이다.
외국 국적자의 절도·긴급체포·수사절차에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ㄴ·ㄹ인 ③이다. ㄱ은 옳지 않다. 긴급체포된 자가 보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수·수색할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 영장을 청구하되 그 청구는 '체포한 때부터' 48시간 이내에 하여야 하므로, '압수한 때부터' 48시간이라고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 공소제기 전 체포·구속기간은 제1심 법원의 구속기간에 산입하지 않고, 제1심 법원은 결정으로 2개월 단위로 2차에 한하여 구속기간을 갱신할 수 있다(제92조). ㄷ은 옳지 않다. 구속영장을 청구받은 판사는 반드시 피의자를 심문하여야 하고(영장실질심사), 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 하므로(제201조의2), 청구가 있는 경우에 한한다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ은 옳다. 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 피고인이 부정하는 경우, 피의자신문에 참여한 통역인이 증인으로 출석하여 진술대로 기재되어 있다고 증언한 것만으로는 실질적 진정성립을 인정할 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결; 시험 당시 형사소송법 제312조 제2항 기준이며, 같은 항은 2020. 2. 4. 개정으로 삭제되었다). ㅁ은 옳지 않다. 피의자신문 시 영상녹화는 미리 영상녹화사실을 알려주면 족하고 피의자의 동의를 얻을 필요가 없다(제244조의2). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄹ로 정답은 ③이다.
① 옳지 않음. ㄱ이 포함되어 있어 틀리다.
② 옳지 않음. ㄱ이 포함되어 있어 틀리다.
③ 정답. 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이다.
④ 옳지 않음. ㅁ이 포함되어 있어 틀리다.
⑤ 옳지 않음. ㄷ·ㅁ이 포함되어 있어 틀리다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 — 판시사항: 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’의 의미 및 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언이 이에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 형사소송법 제312조 제2항에 예시되어 있는 영상녹화물의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하여 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등이 엄격하게 규정되어 있는데다(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항 등) 피의자의 진술을 비롯하여 검사의 신문 방식 및 피의자의 답변 태도 등 조사의 전 과정이 모두 담겨 있어 피고인이 된 피의자의 진술 내용 및 취지를 과학적·기계적으로 재현해 낼 수 있으므로 조서의 내용과 검사 앞에서의 진술 내용을 대조할 수 있는 수단으로서의 객관성이 보장되어 있다고 볼 수 있으나, 피고인을 피의자로 조사하였거나 조사에 참여하였던 자들의 증언은 오로지 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없어 객관성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 결국 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 …
공소장변경제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
공소장변경제도 전반을 묻는 문항이다. 파기환송 후 항소심의 공소장변경, 저장매체로 낸 변경신청의 효력, 변경신청서 부본 송달 상대방, 변경 후 공소시효 기준 법정형, 합의부의 이송 의무가 쟁점이다. 단독판사 관할로 바뀐 사건을 합의부가 이송해야 하는지가 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ⑤의 '이송하여야 한다'는 의무 문구를 먼저 본다. 합의부는 단독판사 관할사건도 심판할 수 있어 이송할 필요가 없으므로 ⑤가 틀렸고, 정답은 ⑤이다. ①~④는 해설상 모두 옳다.
공소장변경제도에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다. ⑤는 옳지 않다. 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명·적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되어 합의부가 이를 허가하였더라도, 합의부는 단독판사 관할사건도 심판할 수 있으므로 반드시 사건을 단독판사에게 이송하여야 하는 것은 아니다. 따라서 단독판사에게 이송하여야 한다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 옳다. 항소심은 사후심으로서의 성격만 가지는 것이 아니므로 상고심에서 파기환송된 항소심에서도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허가하여 변경된 공소사실을 심판대상으로 삼을 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결). ②는 옳다. 검사가 구두로 공소장변경허가신청을 하면서 일부만 진술하고 나머지는 저장매체로 제출한 경우 그 저장매체 부분은 공소장변경허가신청이 된 것으로 볼 수 없다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11138 판결). ③은 옳다. 형사소송규칙상 공소장변경허가신청서 부본을 즉시 송달하도록 한 규정은 피고인과 변호인 모두에게 송달하여야 한다는 취지가 아니므로 어느 한쪽에만 송달하였더라도 절차상 잘못이 없다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2013도5165 판결). ④는 옳다. 공소장변경으로 법정형에 차이가 생긴 경우 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간 판단의 기준이 된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.
① 옳음. 파기환송된 항소심에서도 동일성이 인정되면 공소장변경을 허가할 수 있다.
② 옳음. 공소장변경을 구두로 신청하면서 그 내용을 저장매체로만 제출한 부분은 공소장변경허가신청이 적법하게 이루어진 것으로 볼 수 없다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11138 판결).
③ 옳음. 공소장변경허가신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한쪽에만 송달하였더라도 방어권 행사에 지장이 없는 한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2013도5165 판결).
④ 옳음. 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효기간 판단의 기준이 된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결).
⑤ 옳지 않음(정답). 공소장변경으로 단독판사 관할사건이 되더라도 사건을 배당받은 합의부는 사건의 실체에 들어가 심판하여야 하고 단독판사에게 재배당할 수 없다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2013도1658 판결).
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 — 판결요지: [1] 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다. [2] 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다. [3] 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. [4] 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다. [5] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행 …
재심의 대상에 해당하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
재심의 대상이 제420조의 유죄의 확정판결에 한정된다는 원칙을 기준으로 결정·파기된 판결·형식재판·효력을 잃은 약식명령을 걸러내고, 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄확정판결도 재심대상이 되는지를 묻는다.
재심의 대상에 해당하는 것 하나를 고르는 문제이다. 각 지문이 제420조의 유죄의 확정판결로 현존하는지를 확인하면 결정인 ①, 파기되어 효력을 잃은 ②, 형식재판인 ③, 정식재판으로 효력을 잃은 약식명령인 ⑤가 걸러진다. 특별사면 뒤에도 유죄의 확정판결 자체는 남아 있으므로 정답은 ④이다.
재심의 대상에 해당하는 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다. 재심은 유죄의 확정판결 및 항소·상고 기각의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다(형사소송법 제420조). ④는 재심대상에 해당한다. 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되었더라도 그 유죄의 확정판결 자체는 여전히 존재하므로 재심청구의 대상이 된다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결). ①은 옳지 않다. 재정신청기각의 결정은 유죄의 확정판결이 아니므로 재심대상이 아니다. ②는 옳지 않다. 항소심에서 파기된 제1심 판결은 이미 효력을 잃어 확정판결로 존재하지 않으므로 재심대상이 아니다. ③은 옳지 않다. 공소기각의 판결은 유죄판결이 아니므로 재심대상이 아니다. ⑤는 옳지 않다. 약식명령에 대한 정식재판청구에 따라 유죄의 판결이 확정된 경우 재심대상이 되는 것은 그 정식재판에서 선고된 유죄의 확정판결이지 효력을 잃은 약식명령이 아니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도10626 판결). 따라서 재심의 대상에 해당하는 것은 ④이다.
① 해당 없음. 재정신청기각결정은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심대상이 아니다.
② 해당 없음. 항소심에서 파기된 제1심 판결은 효력을 잃어 재심대상이 아니다.
③ 해당 없음. 공소기각판결은 유죄판결이 아니어서 재심대상이 아니다.
④ 정답. 특별사면으로 효력이 상실된 유죄의 확정판결도 재심대상이 된다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결).
⑤ 해당 없음. 재심청구의 대상은 정식재판을 거친 유죄의 확정판결이고, 정식재판청구로 효력을 잃은 약식명령(형사소송법 제456조)은 재심(형사소송법 제420조)의 대상이 아니다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제420조 제420조(재심이유) 재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 재심청구를 받은 군사법원이 재판권이 없음에도 재심개시결정을 한 후에 비로소 사건을 일반법원으로 이송한 경우, 사건을 이송받은 일반법원은 군사법원의 재심개시결정을 유효한 것으로 보아 후속 절차를 진행할 수 있는지 여부(적극) [2] 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결이 형사소송법 제420조의 ‘유죄의 확정판결’에 해당하여 재심청구의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) [3] 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호에서 말하는 ‘사면’의 의미(=일반사면) / 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었던 경우, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 면소판결이 아니라 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야 하는지 여부(적극)
친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
친고죄 고소취소의 시한과 공범 간 효력, 재고소 금지, 대리고소의 고소기간 기산점, 반의사불벌죄에 고소불가분 원칙이 미치는지를 묻는다. 정답을 가르는 핵심은 공소기각판결이 파기환송되면 적법한 제1심 판결 선고가 없었던 것이 되어 그 뒤의 고소취소가 유효하다는 점이다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ①에서 제1심 공소기각판결이 위법하다는 이유로 파기환송되었다는 단서를 보면, 그 판결은 효력을 잃어 제1심 판결 선고가 없었던 것이 되므로 항소심 중의 고소취소가 유효하고 환송 후 제1심은 고소취소를 이유로 공소기각판결을 할 수 있다. 따라서 "선고할 수 없다"고 한 ①이 정답이다.
친고죄와 반의사불벌죄에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 고소가 유효함에도 고소의 효력이 없다는 잘못된 이유로 공소기각한 제1심 판결이 항소심에서 위법을 이유로 파기·환송된 경우, 그 공소기각판결은 효력을 잃어 적법·유효한 제1심 판결의 선고가 없었던 것이 되므로, 항소심 또는 환송 후 제1심 판결 선고 전에 한 고소취소는 유효하다. 따라서 환송 후 제1심 법원은 고소취소를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 있으므로, 선고할 수 없다고 한 ①은 옳지 않다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결). ②는 옳다. 반의사불벌죄의 공범 중 1인에 대하여 처벌희망 의사를 철회하더라도 다른 공범자에 대하여 철회된 것으로 볼 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결). ③은 옳다. 친고죄로 고소하였다가 공소제기 전 취소한 후 고소기간 내에 다시 고소하여 공소제기된 경우는 형사소송법 제327조 제2호의 '공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당하여 공소기각판결을 한다(형사소송법 제232조 제2항, 제327조 제2호). ④는 옳다. 고소권자로부터 위임받은 대리인이 친고죄를 고소한 경우 고소기간은 대리인이 아니라 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결). ⑤는 옳다. 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없고 취소하여도 효력이 없다(형사소송법 제232조, 제233조). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 공소기각판결이 파기·환송되면 적법한 제1심 선고가 없었던 것이 되어 그 후의 고소취소도 유효하므로, 환송 후 제1심은 공소기각판결(형사소송법 제327조 제5호)을 할 수 있다.
② 옳음. 반의사불벌죄에서 공범 중 1인에 대한 처벌희망 의사표시의 철회는 다른 공범에게 효력이 미치지 않는다(형사소송법 제233조는 반의사불벌죄에 준용되지 않음, 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결).
③ 옳음. 고소를 취소한 후 다시 고소하여 공소가 제기된 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 한다.
④ 옳음. 대리인이 고소한 경우 고소기간은 고소권자가 범인을 안 날부터 기산한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결).
⑤ 옳음. 공범 중 일부에 1심 선고 후에는 다른 공범에 대한 고소취소가 효력이 없다(형사소송법 제233조).
불이익변경금지의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 그 죄명이나 적용법조가 약식명령에 비하여 불이익하게 변경되었다면, 선고한 형이 약식명령과 같은 경우에도 이는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치이다.
ㄴ.피고인만의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
ㄷ.제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 10년, 단기 5년의 부정기형을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 위 피고인이 항소심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 제1심 판결을 파기하고 징역 7년을 선고하였다면 이는 위법하다.
ㄹ.제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 및 벌금 5,000만 원을 선고하였다면 이는 위법하다.
ㅁ.제1심에서 징역 1년에 처하되 형의 집행을 면제한다는 판결을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 위 피고인에 대해 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다면 이는 위법하다.
약식명령 정식재판의 죄명 변경, 파기환송 후 비교 대상, 부정기형과 정기형 비교, 필요적 벌금 추가 병과, 형집행면제와 집행유예의 경중을 통해 불이익변경금지 원칙의 비교 기준을 실질적으로 적용할 수 있는지 평가한다.
옳지 않은 진술을 모두 고른 조합형이다. 불이익변경금지는 선고형을 비교하므로 형이 같으면 죄명이 바뀌어도 위배가 아니어서 ㄱ이 틀렸고, ㄱ이 없는 ③·④·⑤를 지운다. 남은 ①·② 중 집행유예가 형집행면제보다 불이익하다고 할 수 없어 ㅁ이 틀렸으므로 ㄷ이 든 ①을 지우면 정답은 ②이다. 다만 ㄷ은 2020년 대법원이 부정기형의 비교기준을 중간형으로 바꾸어 현행 기준으로는 옳지 않게 된다는 검토 의견이 해설에 있다.
불이익변경금지의 원칙에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ㄱ·ㅁ인 ②이다. ㄱ은 옳지 않다. 약식명령에 불복한 정식재판청구 사건에서 죄명·적용법조가 약식명령보다 불이익하게 변경되었더라도 선고한 형이 약식명령과 같다면 불이익변경금지의 원칙(출제 당시 형사소송법 제457조의2)에 위배되지 않으므로, 위배된 조치라고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 피고인만의 상고로 원심판결을 파기환송한 경우 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결). ㄷ은 옳다. 부정기형(장기 10년, 단기 5년)을 정기형으로 변경하는 경우 정기형이 부정기형의 단기보다 무거우면 불이익변경에 해당하므로, 피고인만 항소한 사건에서 징역 7년을 선고한 것은 단기 5년보다 무거워 위법하다 — 출제 당시 판례는 부정기형과 정기형의 경중을 단기를 기준으로 가렸다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결). 다만 이 기준은 그 뒤 변경되어, 지금은 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 판단한다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결, 변시 시행 후 판례). ㄹ은 옳다. 피고인만 항소한 사건에서 제1심이 누락한 필요적 벌금 병과규정을 적용하여 징역형은 그대로 둔 채 집행유예를 붙이면서 벌금형을 새로 병과한 것은, 집행유예의 실효·취소가능성과 벌금 미납 시 노역장 유치 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 전체적으로 불이익한 변경으로서 위법하다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결). ㅁ은 옳지 않다. 제1심의 징역 1년·형집행면제 판결에 대하여 피고인만 항소한 사건에서 항소심이 징역 8월·집행유예 2년을 선고한 것은 집행유예 판결은 유예기간 경과 시 형 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는 데 불과하여 전자가 후자보다 피고인에게 불이익하다고 할 수 없으므로, 위법하다고 한 ㅁ은 옳지 않다(대법원 1985. 9. 24. 선고 84도2972 전원합의체 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㅁ으로 정답은 ②이다.
⚠️ 출제·정답 검토 의견: ㄷ은 부정기형과 정기형의 경중을 부정기형의 단기를 기준으로 가리던 출제 당시 판례에 따라 옳은 지문으로 처리되었다. 그러나 대법원은 그 뒤 기준을 부정기형의 장기와 단기의 중간형으로 바꾸었으므로(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결), 현행 판례에 따르면 장기 10년·단기 5년의 중간형(7년 6월)보다 가벼운 징역 7년의 선고는 불이익변경이 아니어서 '위법하다'는 ㄷ도 옳지 않은 지문이 된다. 그러면 옳지 않은 것이 ㄱ·ㄷ·ㅁ이 되어 맞는 선택지가 없으므로, 공식 정답 ②는 출제 당시 판례 기준으로 읽어야 한다.
① 옳지 않음. ㄷ이 포함되어 있어 틀리다.
② 정답. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㅁ이다.
③ 옳지 않음. ㄴ·ㄷ은 옳은 지문이다.
④ 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳은 지문이다.
⑤ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제368조 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 — 판결요지: ［1］ 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다. ［2］ 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다.
• 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: [1] 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준(=부정기형의 장기와 단기의 중간형) [2] 제1심이 당시 소년에 해당하는 피고인에 대하여 살인죄 및 사체유기죄를 유죄로 인정하면서 소년법 제60조 제1항 단서에 대한 특칙에 해당하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항에서 정한 장기와 단기의 최상한인 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 피고인이 원심 선고 이전에 성년에 도달하자 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하면서 불이익변경금지 원칙상 제1심이 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인에게 징역 7년을 선고한 사안에서, 원심이 제1심에서 선고한 부정기형 대신 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형, 즉 징역 11년이 되어야 한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 …
전문증거에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
전문증거 관련 쟁점인 기소 후 작성된 검사 진술조서의 증거능력, 진술 당시 상태를 확인하려는 녹음테이프의 전문증거 해당 여부, 송치 전 검사 작성 피의자신문조서의 성격, 진정성립 인정의 번복 가능성, 실질적 진정성립의 의미를 묻는다. 정답을 가르는 핵심은 실질적 진정성립이 기재의 일치 여부만을 뜻한다는 점이다.
옳은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ①의 '이유만으로도 부정', ④의 '일절 번복 불허'처럼 단정하는 문구와 ②의 '횡설수설 여부 확인'이라는 진술내용의 진실성과 무관한 입증 목적, ③의 '송치 전' 작성이라는 단서를 차례로 확인하면 넷 모두 틀린 것으로 지워진다. 실질적 진정성립은 진술대로 기재되었는지 여부만을 뜻한다고 정확히 서술한 ⑤가 정답이다.
전문증거에 관하여 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다. ⑤는 옳다. 수사기관 작성 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지 여부만을 의미하는 것이고, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 실질적 진정성립 단계에서 고려할 사항이 아니다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결). ①은 옳지 않다. 검사의 피고인에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧바로 증거능력이 부정되는 것은 아니다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결). ②는 옳지 않다. 진술자가 술에 취하여 횡설수설하였다는 점(진술 당시의 상태)을 확인하기 위해 제출된 녹음테이프는 그 진술내용의 진실성을 입증하기 위한 것이 아니므로 전문증거에 해당하지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10755 판결). ③은 옳지 않다. 검찰에 송치되기 전에 검사가 작성한 구속 피의자에 대한 피의자신문조서는 검사 작성의 피의자신문조서로 볼 수 없고, 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 준하여 취급된다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결). ④는 옳지 않다. 피고인이 조서의 진정성립을 인정하였더라도 증거조사 완료 후 이를 번복하는 것이 절차유지 원칙상 일절 허용되지 않는 것은 아니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결). 따라서 옳은 것은 ⑤이다.
① 옳지 않음. 기소 후 작성되었다는 이유만으로 진술조서의 증거능력이 부정되지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결).
② 옳지 않음. 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 녹음테이프는 그 진술내용의 진실성과 무관하므로 전문증거에 해당하지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10755 판결).
③ 옳지 않음. 사건 송치 전에 검사가 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 검사가 작성한 피의자신문조서로 볼 수 없다.
④ 옳지 않음. 진정성립 인정은 증거조사 완료 후에도 번복이 일절 금지되는 것은 아니다.
⑤ 옳음(정답). 진술대로 기재되었는지만 의미하고 진술의 연유·신빙성은 고려대상이 아니다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결 — 판결요지: 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다.
공무원인 甲과 민간사업자인 乙은 뇌물을 주고받았다는 범죄사실로 수사를 받고 있고, A는 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는데도 검사의 출석요구를 거부하고 있다. 한편 甲에 대한 무혐의를 입증해 줄 수 있는 B는 외국지사로 발령이 나 외국으로 출국하려고 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
수사상 증인신문청구(제221조의2)와 증거보전절차(제184조)를 비교하는 문항이다. 청구 기각결정에 불복할 수 있는지, 참여기회를 보장해야 하는지, 필요적 공범을 증인으로 신문할 수 있는지, 조서의 증거능력 근거 조문이 무엇인지를 가려 옳은 것을 고르게 한다.
옳은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 불복 규정을 확인한다. 제184조 제4항에는 기각결정에 대한 3일 내 항고가 있고 제221조의2에는 불복 규정이 없으므로 ①은 틀리고 ④는 옳다. 나머지 지문도 확인한다. 참여 통지를 생략할 수 없으므로 ②가 틀리고, 수사단계에서 공범 乙을 증인으로 신문할 수 있으므로 ③이 틀리며, 증거보전 조서의 증거능력은 제311조에서 나오므로 ⑤도 틀린다. 따라서 정답은 ④이다.
증거보전 및 증인신문청구에 관하여 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다. ④는 옳다. 검사가 甲을 수뢰죄로 기소한 후라도 제1회 공판기일 전이고 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 형사소송법 제184조에 의하여 판사에게 B에 대한 증인신문을 청구할 수 있으며, 그 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다(제184조 제4항). ①은 옳지 않다. 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문청구를 기각한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다는 규정이 없어 불복할 수 없다. ②는 옳지 않다. 증인신문기일을 정한 때에는 판사는 피의자·피고인 또는 변호인에게 참여기회를 주어야 하며, 수사에 지장이 있다는 이유로 통지 없이 증인신문을 할 수 없다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 결정). ③은 옳지 않다. 수사단계에서는 아직 공동피고인의 지위가 아니므로 검사는 증거보전을 위하여 공범 乙에 대한 증인신문을 청구할 수 있다. ⑤는 옳지 않다. 제184조에 의한 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서는 법관 면전 조서로서 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정되는 것이지 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 서류로 인정되는 것이 아니다. 따라서 옳은 것은 ④이다.
① 옳지 않음. 제221조의2의 증인신문청구 기각결정에는 불복(즉시항고)할 수 없다.
② 옳지 않음. 증인신문기일에는 피의자·변호인에게 참여기회를 주어야 한다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 결정).
③ 옳지 않음. 수사단계에서는 공범 乙에 대한 증거보전을 위한 증인신문을 청구할 수 있다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결).
④ 옳음(정답). 제1회 공판기일 전 증거보전을 위해 B에 대한 증인신문을 청구할 수 있고 기각결정에 3일 내 항고할 수 있다(제184조).
⑤ 옳지 않음. 증거보전 증인신문조서는 제311조로 증거능력이 인정되지 제315조 제3호가 아니다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제315조 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. <개정 2007.5.17>
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결 — 판결요지: 가. 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다. 나. 판사가형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는동법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다. 다. 동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우 양자는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로 그 중 어느 쪽이 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심증에 따를 수 밖에 없다.
자백과 보강증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
자백보강법칙(제310조)이 미치는 범위를 묻는 문항이다. 보강증거의 적격, 전과 사실처럼 보강이 필요 없는 사실, 실체적 경합범과 상습범에서 행위마다 보강이 필요한지를 확인하며, 보강증거 없는 개별 도박행위까지 유죄로 할 수 있다는 진술을 가려내는 것이 핵심이다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ③에서 8회 중 3회는 자백 외에 보강증거가 없다는 단서를 먼저 본다. 보강증거가 없는 행위는 유죄로 인정할 수 없으므로 8회 전부를 유죄로 할 수 있다는 결론은 틀렸고, 나머지 지문은 해설상 모두 옳으므로 정답은 ③이다.
자백과 보강증거에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다. ③은 옳지 않다. 약 3개월에 걸쳐 8회의 도박을 하였다는 상습도박죄로 기소된 경우, 자백한 8회 중 보강증거가 없는 3회의 도박사실에 대하여는 보강증거가 없는 이상 유죄로 인정할 수 없으므로, 진실성담보설에 입각하여 보강증거 없이도 8회 전부에 대하여 유죄판결을 할 수 있다고 한 ③은 옳지 않다. ①은 옳다. 국가보안법상 회합죄를 자백하는 경우 회합 당시 상대방으로부터 받은 명함의 현존은 보강증거가 될 수 있다(대법원 1990. 6. 22. 선고 90도741 판결). ②는 옳다. 누범가중의 사유가 되는 전과에 관한 사실은 엄격한 의미의 범죄사실이 아니므로 피고인의 자백만으로도 인정할 수 있다(대법원 1979. 8. 21. 선고 79도1528 판결). ④는 옳다. 필로폰을 건네받았다는 A의 진술과 소변에서 나온 필로폰 양성반응 결과는 그 무렵 필로폰 투약 후 운전하였다는 자백을 보강하기에 충분하다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도11272 판결). ⑤는 옳다. 실체적 경합범의 경우에는 각 범죄사실마다 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.
① 옳음. 회합죄의 자백에 대하여 상대방으로부터 받은 명함이 현존하는 것은 자백을 보강하는 증거(형사소송법 제310조)가 될 수 있다.
② 옳음. 누범가중 사유인 전과 사실은 자백만으로 인정할 수 있다(대법원 1979. 8. 21. 선고 79도1528 판결).
③ 옳지 않음(정답). 보강증거 없는 3회 도박사실은 유죄로 인정할 수 없어 8회 전부 유죄로 할 수 없다.
④ 옳음. A의 진술과 소변 양성반응은 필로폰 투약운전에 관한 자백의 보강증거(형사소송법 제310조)가 되기에 충분하다.
⑤ 옳음. 실체적 경합범은 각 범죄사실마다 자백에 대한 보강증거(형사소송법 제310조)가 있어야 한다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제310조 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 1981. 6. 9. 선고 81도1353 판결 — 판결요지: 전과에 관한 사실은 피고인의 자백만으로도 인정할 수 있다.
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ⓐ甲과 乙은 날치기 범행을 공모한 후 혼자 걸어가는 여성 A를 발견하고 乙은 A를 뒤쫓아 가고 甲은 차량을 운전하여 뒤따라가면서 망을 보았다. 乙은 A의 뒤쪽에서 접근한 후 A의 왼팔에 끼고 있던 손가방의 끈을 잡아당겼으나 A가 가방을 놓지 않으려고 버티다가 바닥에 넘어졌다. 넘어진 A가 손가방의 끈을 놓지 않은 채 버티자 乙은 계속하여 손가방 끈을 잡아당겨 A를 5미터 가량 끌고 갔고 A는 힘이 빠져 손가방을 놓치게 되었다. 乙은 손가방을 빼앗은 후 甲이 운전하는 차량에 올라타 도망갔다. A는 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입었다.
ⓑA는 경찰 수사과정에서 피해사실에 관한 진술서를 작성하였으나 사법경찰관은 특별한 사정이 없음에도 조사과정을 기록하지 아니하였다.
ⓒ사법경찰관은 위 사건을 목격한 B에 대하여 진술조서를 작성하였고 사법경찰관은 그 조사과정을 기록하였다.
ⓓ사법경찰관은 甲, 乙의 범행과정을 재연한 검증조서를 작성하면서 범행재연사진을 검증조서에 첨부하였다.
ㄱ.ⓐ사실과 관련하여 강제력의 행사가 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 경우로서 甲, 乙은 특수절도죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄의 죄책을 진다.
ㄴ.ⓑ사실과 관련하여 검사가 증거로 신청한 A의 진술서를 甲, 乙이 부동의한 경우에도, A가 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 인정하고 특신상태가 인정되며 甲, 乙의 A에 대한 반대신문권이 보장된 경우에는 진술서의 증거능력이 인정된다.
ㄷ.ⓒ사실과 관련하여 검사가 증거로 신청한 B에 대한 진술조서를 甲, 乙이 부동의하여 검사가 B를 증인으로 신청하였으나 증인소환장이 송달되지 않은 경우, 추가적인 조치가 없더라도 위 진술조서는 ｢형사소송법｣ 제314조에 따라 증거능력이 인정된다.
ㄹ.ⓓ사실과 관련하여 甲, 乙이 검증조서에 첨부되어 있는 범행재연사진에 대하여 부동의하는 경우, 범행재연사진은 증거능력이 없다.
날치기 범행에서 피해자를 끌고 가 상해를 입힌 경우 강도치상 성립 여부와 조사과정을 기록하지 않은 진술서, 증인소환장 미송달 시 제314조 적용, 검증조서에 첨부된 범행재연사진의 증거능력을 함께 평가한다. 핵심은 ㄹ만 옳다는 점을 가려내는 것이다.
옳지 않은 것을 모두 고른 조합형이다. 범행재연사진은 실질적으로 피의자 진술과 같아 부동의하면 증거능력이 없으므로 ㄹ은 옳고, ㄹ이 든 ②④⑤를 지운다. 이어서 소환장 미송달만으로는 제314조의 진술불능 사유가 되지 않으므로 ㄷ도 옳지 않고, ㄷ이 빠진 ①을 지우면 ③이 정답으로 남는다.
날치기 사례와 수사절차의 적법성에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ㄱ·ㄴ·ㄷ인 ③이다. ㄱ은 옳지 않다. 날치기 수법의 점유 탈취 과정에서 피해자가 상해를 입을 수 있는 강제력을 행사하여 5미터가량 끌고 가 상해에 이르게 하였다면 이는 단순한 특수절도가 아니라 강도(강도치상)에 해당하므로, 특수절도죄 및 공동상해죄의 죄책을 진다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳지 않다. 사법경찰관이 특별한 사정 없이 조사과정을 기록하지 아니한 A의 진술서는 적법한 절차와 방식에 위반한 것이어서, A가 증인으로 출석하여 진정성립을 인정하고 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 인정되지 않는다(형사소송법 제244조의4). ㄷ은 옳지 않다. 증인소환장이 송달되지 않았다는 사정만으로는 형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 볼 수 없고, 소재탐지·구인 등 가능한 수단을 다하여야 하므로, 추가 조치 없이 제314조에 따라 증거능력이 인정된다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ은 옳다. 검증조서에 첨부된 피의자의 범행재연사진은 실질적으로 피의자의 진술과 같아 피고인이 부동의하면 증거능력이 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ으로 정답은 ③이다.
① 옳지 않음. ㄷ도 옳지 않은 지문이다.
② 옳지 않음. ㄷ은 옳지 않은 지문이나 ㄹ은 옳은 지문이다.
③ 정답. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이다.
④ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이다.
⑤ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제333조 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형사소송법 제314조 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016.5.29>
증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
증거동의의 대상과 효력 범위를 묻는 문항이다. 위법수집증거와 불법감청 녹음은 동의해도 증거능력이 없다는 점, 동의의 하자와 변호인 동의의 한계, 검증조서를 부분별로 나누어 동의할 수 있는지가 쟁점이며, 동의한 부분만 분리해 채용할 수 있다는 점이 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ④의 "동의한 범행현장상황 부분만을 증거로 채용할 수는 없다"를 먼저 본다. 검증조서는 현장진술 부분과 현장상황 부분으로 나누어 취급할 수 있어 동의한 현장상황 부분만 채용할 수 있으므로 ④가 틀렸고, 나머지는 해설상 모두 옳아 정답은 ④이다.
증거동의에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다. ④는 옳지 않다. 경찰 검증조서 중 범행에 관한 현장진술 부분과 범행현장상황 부분은 분리하여 취급할 수 있으므로, 피고인이 현장진술 부분에 대해서만 부동의하고 범행현장상황 부분에 대해서는 증거동의하였다면 동의한 범행현장상황 부분만을 증거로 채용할 수 있다(대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결). 따라서 채용할 수 없다고 한 ④는 옳지 않다. ①은 옳다. 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 임의제출받아 영장 없이 압수한 물건 및 그 사진은 위법수집증거로서 피고인·변호인이 증거동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결). ②는 옳다. 피고인이 증거동의의 법적 효과를 잘 모르고 동의하였다고 주장하나 그렇게 볼 자료가 없고 변호인이 재정하면서 이의나 취소를 하지 않았다면 그 동의에 법률적 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1019 판결). ③은 옳다. 피고인이 출석한 기일에서 부동의 의견을 진술한 후 피고인이 불출석한 기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 동의한 것은 특별한 사정이 없는 한 증거동의의 효력이 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결). ⑤는 옳다. 수사기관이 구속수감된 자에게 휴대전화를 제공하여 통화내용을 녹음하게 한 경우 그 녹음과 녹취록 첨부 수사보고는 통신비밀보호법상 불법감청에 해당하여 증거동의가 있어도 증거로 사용할 수 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.
① 옳음. 권한 없는 자로부터 임의제출받아 영장 없이 압수한 물건과 사진은 동의해도 증거로 쓸 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결).
② 옳음. 변호인 재정 하에 이의·취소 없이 한 동의는 법률적 하자가 없다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1019 판결).
③ 옳음. 피고인이 출석하지 아니한 기일에 변호인만이 종전의 부동의를 번복하여 한 증거동의(형사소송법 제318조)는 효력이 없다.
④ 옳지 않음(정답). 검증조서 중 동의한 범행현장상황 부분만을 분리하여 증거로 채용할 수 있다(대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결).
⑤ 옳음. 수사기관이 구속수감된 자에게 휴대전화를 제공하여 통화내용을 녹음하게 한 것은 통신비밀보호법상 불법감청이므로 그 녹음과 녹취록 첨부 수사보고는 증거동의와 상관없이 증거능력이 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결).
탄핵증거에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
이 문항은 제318조의2 탄핵증거의 자격과 조사 방식을 묻는다. 진정성립이 필요 없다는 점, 증거조사와 사전 고지가 필요하다는 점, 내용부인된 사경 피신조서도 탄핵에 쓸 수 있다는 점, 영상녹화물은 검사 신청이 있어야 재생한다는 점을 구별하는지가 핵심이다.
옳은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ⑤는 내용부인된 사경 피신조서를 탄핵증거로 '쓸 수 없다'고 하고, ③은 사전 고지가 '필요 없다'고 하며, ①은 '법원의 직권'으로도 재생할 수 있다고 하므로 모두 틀렸다. ④도 입증취지를 명시하지 않았다는 이유만으로 사용을 막는다고 하므로 틀렸다. 남는 것은 진정성립이 증명되지 않아도 된다고 한 ②이고, 이것이 정답이다.
탄핵증거에 관하여 옳은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다. ②는 옳다. 탄핵증거는 진술의 증명력을 다투기 위한 것이어서 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 그 진정성립이 증명되지 않더라도 무방하다(대법원 1985. 5. 14. 선고 85도441 판결). ①은 옳지 않다. 형사소송법 제318조의2 제2항의 영상녹화물의 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하고, 기억의 환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게만 재생하여 시청하게 하여야 한다(형사소송규칙 제134조의5 제1항). 법원의 직권으로도 재생할 수 있다고 한 부분이 틀렸다. ③은 옳지 않다. 탄핵증거는 엄격한 증거조사를 거칠 필요는 없으나, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 하는지를 사전에 상대방에게 알려 탄핵증거로서의 증거조사가 필요하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결). ④는 옳지 않다. 내용부인한 사법경찰관 작성 피의자신문조서라도 검사가 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 않았더라도 피고인의 법정진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 등의 사정이 있다면 이를 탄핵증거로 사용할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결). ⑤는 옳지 않다. 내용부인으로 증거능력이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결). 따라서 옳은 것은 ②이다.
① 옳지 않음. 제318조의2 제2항의 영상녹화물 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한한다(형사소송규칙 제134조의5 제1항). 법원의 직권 재생은 허용되지 않는다.
② 옳음(정답). 탄핵증거(형사소송법 제318조의2)는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거치지 않아도 되고 진정성립이 증명되지 않아도 무방하다(대법원 1985. 5. 14. 선고 85도441 판결).
③ 옳지 않음. 어느 부분으로 무엇을 다투는지 알리는 탄핵증거 증거조사가 필요하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).
④ 옳지 않음. 입증취지 명시가 없어도 탄핵증거 조사절차가 대부분 이루어졌다면 탄핵증거로 사용할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).
⑤ 옳지 않음. 임의성을 의심할 사정이 없으면 내용부인한 사경 피신조서도 탄핵용 반대증거로 사용할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 — 판결요지: [1] 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다. [2] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만 피고인의 법 …
甲과 乙은 식당에서 큰 소리로 대화를 하던 중 옆 테이블에서 혼자 식사 중인 丙이 甲, 乙에게 “식당 전세 냈냐, 조용히 좀 합시다.”라고 말하자, 甲, 乙은 丙에게 다가가 甲은 “식당에서 말도 못하냐?”라고 소리치며 丙을 밀어 넘어뜨리고, 乙은 이에 가세하여 발로 丙의 몸을 찼다. 이로 인하여 丙은 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입었는데 甲, 乙 중 누구의 행위에 의하여 상해가 발생하였는지는 불분명하다. 한편, 丙은 이에 대항하여 甲의 얼굴을 주먹으로 때려 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였는데 수사기관에서 자신의 범행을 부인하였다. 검사는 甲, 乙, 丙을 하나의 사건으로 기소하였고 甲, 乙, 丙은 제1심 소송계속 중이다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.甲, 乙 중 누구의 행위에 의하여 상해의 결과가 발생되었는가를 불문하고 甲, 乙은 상해의 결과에 대하여 책임을 진다.
ㄴ.만일 乙이 甲과 상해에 대해 공모한 사실이 없고 발로 丙의 몸을 찬 사실, 즉 丙에게 폭행을 가한 사실 자체도 분명하지 않은 경우, ｢형법｣ 제263조 동시범의 특례 규정이 적용되지 아니하여 乙은 상해죄의 죄책을 지지 아니한다.
ㄷ.乙이 자신에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 인정하였다면 그 피의자신문조서는 甲이 부동의하더라도 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다.
ㄹ.甲이 선서없이 피고인으로서 한 공판정에서의 진술도 丙에게 반대신문권이 보장되어 있으므로 丙의 동의여부와 관계없이 丙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
ㅁ.甲, 乙의 공소사실에 대하여 丙을 증인으로 신문하는 과정에서 丙에게 증언거부권이 고지되지 않고 증인신문절차가 진행된 경우, 丙이 자신의 기억에 반하여 甲의 얼굴을 주먹으로 때리지 않았다고 허위로 증언하였더라도, 丙이 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
공동폭행으로 상해가 생긴 사례에서 공동정범의 책임과 제263조 동시범 특례의 적용 전제를 묻는다. 함께 공범인 공동피고인의 피의자신문조서와 공범 아닌 공동피고인의 공판정 진술이 증거능력을 갖는지, 증언거부권을 고지하지 않았을 때 위증죄가 성립하는지도 함께 평가한다.
옳지 않은 것을 모두 고르는 조합형이다. ㄷ은 공범이 내용을 부인하면 제312조 제3항 조서의 증거능력이 없다는 점에서, ㄹ은 공범 아닌 공동피고인은 증인의 지위에 있다는 점에서 확실히 틀린다. ㄱ이 옳으므로 ①을, ㄴ이 옳으므로 ②를, ㅁ이 옳으므로 ④와 ⑤를 지우면 정답은 ③이다.
공동폭행 사례에서 동시범특례와 증거능력에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ㄷ·ㄹ인 ③이다. ㄱ은 옳다. 甲·乙이 공동으로 丙을 폭행하여 상해가 발생한 이상 누구의 행위에 의한 것인지 불문하고 공동정범으로서 모두 상해의 결과에 책임을 진다. ㄴ은 옳다. 乙이 상해를 공모한 사실이 없고 폭행을 가한 사실 자체도 분명하지 않다면 형법 제263조의 동시범 특례가 적용될 전제(각자 폭행을 가하였을 것)가 결여되어 乙은 상해죄의 책임을 지지 않는다. ㄷ은 옳지 않다. 乙이 자신에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 인정하였더라도, 공범인 甲이 그 내용을 부인하면 그 조서는 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항). ㄹ은 옳지 않다. 甲이 선서 없이 피고인으로서 한 공판정 진술은, 丙에 대한 관계에서 甲이 공범 아닌 공동피고인이어서 증인의 지위에 있으므로 丙의 동의가 없는 한 丙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ㅁ은 옳다. 증인에게 증언거부권이 고지되지 않은 채 신문이 진행되어 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 허위진술을 하였더라도 위증죄가 성립하지 않는다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ로 정답은 ③이다.
① 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이다.
② 옳지 않음. ㄴ은 옳은 지문이다.
③ 정답. 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이다.
④ 옳지 않음. ㅁ은 옳은 지문이다.
⑤ 옳지 않음. ㅁ은 옳은 지문이다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제263조 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려하여 볼 때, 형법 제152조 제1항에서 정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다.[2] 위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 "법률에 의하여 선서한 증인"에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 법률에 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 …
甲은 집에서 필로폰을 투약한 다음, 함께 사는 사촌언니 A의 K은행 예금통장을 몰래 가지고 나와 K은행 현금자동지급기에 넣고 미리 알고 있던 통장 비밀번호를 입력하여 A 명의의 예금잔고 중 100만 원을 甲 명의의 M은행 계좌로 이체한 후 집으로 돌아와 예금통장을 원래 자리에 가져다 놓았다. 이후 甲은 자신의 신용카드로 M은행 현금자동지급기에서 위와 같이 이체한 100만 원을 인출하였다. 마침 부근을 순찰 중인 경찰관이 필로폰 기운으로 비틀거리는 甲을 수상히 여겨 甲에게 동행을 요구하였으나 甲은 그대로 도주하였다. 필로폰 투약 사실을 알게 된 A의 설득으로 甲은 다음 날 경찰서에 자진출석하였으나 필로폰 투약
사실을 일관되게 부인하며 소변의 임의제출도 거부하므로 경찰관은 소변 확보를 위해 압수·수색·검증영장을 발부받았다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
동거 사촌의 예금통장을 몰래 쓴 사안에서 절도죄와 친족상도례의 효과, 컴퓨터등사용사기죄의 피해자, 이체금 인출 행위의 별죄 여부, 혐의를 부인하는 자진출석이 자수가 되는지, 강제 채뇨의 영장 요건을 묻는다. 동거친족이면 고소가 필요한지 형이 면제되는지를 구별하는 것이 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 ①의 A가 '함께 사는' 사촌언니라는 단서를 본다. 동거친족 사이의 절도는 제344조, 제328조 제1항에 따라 형이 면제되므로 고소가 있어야 처벌된다는 서술이 틀렸고, 정답은 ①이다. ②~⑤는 피해자가 금융기관이라는 점, 별도 구성요건 불해당, 부인하는 자진출석은 자수가 아니라는 점, 영장만으로 채뇨할 수 있다는 점이 모두 옳으므로 정답을 확인하는 데 쓸 수 있다. ①은 2025. 12. 31. 형법 개정으로 현행법 기준에서는 옳은 지문이 된다는 검토 의견이 해설에 있다.
동거 사촌언니의 예금통장 무단사용 등에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 동거하는 사촌언니 A의 예금통장을 무단으로 가지고 나와 현금자동지급기에서 예금 100만 원을 자신의 계좌로 이체한 후 원래 자리에 가져다 놓았더라도 통장이 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치를 소모시켰으므로 절도죄가 성립할 수 있으나, 사촌언니는 동거친족에 해당하여 친족상도례상 형이 면제되므로(형법 제328조 제1항, 제344조) 고소가 없어도 처벌 여부가 결정된다. 따라서 A의 고소가 있어야 처벌이 가능하다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. A의 예금계좌에서 甲의 계좌로 100만 원을 이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당하고, 그 피해자는 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결). ③은 옳다. 甲이 자신의 신용카드로 자신의 계좌에서 이체된 100만 원을 인출한 행위는 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결). ④는 옳다. 자진 출석하였더라도 혐의를 부인하고 있으므로 필로폰 투약사실에 대한 자수로서의 효력이 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결). ⑤는 옳다. 압수·수색·검증영장의 효력으로 동의 없이 소변을 채취할 수 있고 별도의 감정처분허가장까지 필요한 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 동거하는 사촌언니는 친족상도례상 형이 면제되므로 고소가 있어야 처벌되는 것이 아니다(형법 제344조, 제328조 제1항. 다만 그 후 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정, 변시 시행 후 판례로 형법 제328조 제1항의 일률적 형면제는 헌법불합치 결정을 받았다).
② 옳음. 컴퓨터등사용사기죄의 피해자는 금융기관이어서 친족상도례가 적용되지 않는다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결).
③ 옳음. 자신의 카드로 자기 계좌의 이체금을 인출한 행위는 별도 범죄가 아니다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결).
④ 옳음. 수사기관에 자진 출석하였더라도 범죄사실을 부인하거나 죄의 뉘우침이 없는 자수는 외형은 자수일지라도 형법 제52조 제1항의 진정한 자수라고 할 수 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결).
⑤ 옳음. 영장의 효력으로 소변을 채취할 수 있고 감정처분허가장은 별도로 필요하지 않다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결은 혈액에 관하여 같은 법리를 밝혔고, 소변에 관하여는 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결, 변시 시행 후 판례가 이를 확인하면서 강제 채뇨는 최후의 수단으로 숙련된 의료인 등으로 하여금 하여야 한다고 하였다).
⚠️ 출제·정답 검토 의견: ①은 동거하는 사촌언니의 물건에 대한 절도는 형면제 대상(구 「형법」 제344조·제328조 제1항)이어서 고소가 없어도 처벌 여부가 정해진다는 출제 당시 법에 따라 옳지 않은 지문(정답)으로 처리되었다. 그러나 헌법재판소가 구 제328조 제1항의 일률적 형면제에 헌법불합치·적용중지를 선고한 뒤(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정), 2025. 12. 31. 개정된 「형법」(법률 제21307호, 공포한 날 시행) 제328조 제1항은 '제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'고 하여, 종전의 형면제(구 제1항)와 상대적 친고죄(구 제2항, 삭제)의 구분을 없애고 친족 사이의 재산범죄를 모두 친고죄로 정하였다. 이 개정규정은 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다(부칙 제2조). 2024. 6. 27. 이후의 범행이라면 동거친족인 사촌언니 A의 고소가 있어야 甲을 절도죄로 처벌할 수 있으므로 ①은 옳은 지문이 되고, ②~⑤도 옳아 옳지 않은 것이 없게 된다. 공식 정답 ①은 출제 당시 법 기준으로 읽어야 한다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제329조 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제344조 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
외국인 해적들인 甲, 乙, 丙, 丁은 선박을 강취하여 선원들을 인질로 삼아 석방대가를 요구하기로 공모하고, 공해상에서 운항 중인 한국인 선원이 승선한 선박 ○○호를 강취하였다. 이에 대한민국 해군이 선원의 구조를 위해 ○○호에 접근하자, 甲, 乙, 丙, 丁은 총기를 소지한 채 해군을 살해하여서라도 저지하기로 공모하고, 甲, 乙, 丙은 해군의 보트를 향해서 일제히 조준사격을 하여 해군 3인이 총상을 입었다. 이 때 소총을 소지한 丁은 역할 분담에 따라 통신실에서 통신장비를 감시하고 있었기 때문에 외부의 총격전에는 가담하지 않았다. 해군의 공격에 더 이상 버티기 힘든 상황이 되자, 두목 甲은 같이 있던 乙, 丙에게 총기를 조타실 밖으로 버리고 선실로 내려가 피신하라고 명령하였다. 乙, 丙은 명령을 따랐고, 실질적으로 해적들의 저항은 종료되었다. 이후 甲은 조타실에서 한국인 선장 A를 살해하려고 총격을 가하여 복부관통상을 가하였으나 A는 사망에 이르지 아니하였다. 해군은 甲 등을 총격 종료 직후 현장에서 체포하여 비행기로 부산 김해공항으로 이송하였고, 공항에서 사법경찰관에게 신병을 인도하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
공해상 해적 사례에서 사인의 현행범인 체포, 인도 후 구속영장 청구기간 48시간의 기산점, 토지관할의 현재지 범위, 공모공동정범의 기능적 행위지배와 그 한계를 묻는다. 정답을 가르는 핵심은 48시간이 해군의 체포 시가 아니라 수사기관이 인도받은 때부터 진행한다는 점이다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ②의 기산점 문구를 먼저 보면, 수사기관 아닌 해군이 체포해 지체 없이 인도한 경우 48시간은 사법경찰관이 인도받은 때부터 기산되므로 해군 체포 시라고 한 ②가 틀렸고, 나머지 지문은 해설상 모두 옳으므로 정답은 ②이다.
공해상 해적의 해상강도살인미수 및 현행범 체포에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다. ②는 옳지 않다. 현행범 체포 시 구속영장 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 이루어져야 하나, 수사기관이 아닌 사인(해군)이 현행범을 체포한 후 불필요한 지체 없이 수사기관에 인도한 경우 그 48시간의 기산점은 사법경찰관 등 수사기관이 현행범인을 인도받은 때이지 해군에 의한 체포 시가 아니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결). 따라서 기산점이 해군에 의한 체포 시라고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 해군이 甲 등을 체포한 것은 수사기관이 아닌 자에 의한 현행범인 체포이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결). ③은 옳다. 토지관할의 기준인 현재지에는 적법한 강제에 의한 현재지도 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결). ④는 옳다. 통신실에서 통신장비를 감시하는 역할을 분담한 丁도 기능적 행위지배가 인정되어 해군에 대한 해상강도살인미수죄의 공동정범이 인정된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결). ⑤는 옳다. 두목 甲이 乙·丙에게 피신을 명하여 그 저항이 종료된 후 甲이 단독으로 선장 A를 살해하려 한 행위에 대하여는 나머지 피고인들로서는 甲이 선장을 살해하려고 할 것이라는 점까지 예상할 수는 없었으므로 乙·丙에게 해상강도살인미수죄의 공동정범이 인정되지 않는다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.
① 옳음. 해군의 체포는 수사기관 아닌 자에 의한 현행범인 체포이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결).
② 옳지 않음(정답). 48시간 기산점은 수사기관이 현행범인을 인도받은 때이지 해군 체포 시가 아니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결).
③ 옳음. 적법한 강제에 의한 현재지도 토지관할의 현재지에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결).
④ 옳음. 통신장비 감시를 분담한 丁도 기능적 행위지배가 인정되어 공동정범이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결).
⑤ 옳음. 저항 종료 후 甲 단독의 살해행위는 乙·丙이 예상할 수 없었으므로 乙·丙은 공동정범이 아니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결).
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결 — 판결요지: [1] 형사소송법 제4조 제1항은 "토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다"라고 정하고, 여기서 ‘현재지’라고 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다.[2] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관리(이하 ‘검사 등’이라고 한다) 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다. 또한 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). 위와 같이 체포된 현행범인에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아 …
甲이 공무원 乙에게 뇌물 4,000만 원을 제공하였다는 범죄사실로 甲과 乙이 함께 공소제기되어 공동피고인으로 재판을 받으면서 甲은 자백하나, 乙은 뇌물을 받은 사실이 없다고 주장하며 다투고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
뇌물 공동피고인 사례에서 특가법 가중처벌의 대상, 직무관련성, 공동피고인의 증인적격, 피고인 진술을 전하는 전문진술의 증거능력, 뇌물 몰수·추징의 요건을 묻는다. 특가법 가중처벌이 수뢰자에게만 적용되고 증뢰자에게는 적용되지 않는다는 점이 정답을 가른다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. ①에서 가중처벌 주체가 '甲, 乙' 둘 다로 적혀 있는 점을 먼저 본다. 특가법 제2조로 가중처벌되는 것은 수뢰자 乙뿐이고 증뢰자 甲은 형법 제133조로 처벌되므로 ①이 틀렸고, 정답은 ①이다.
뇌물 공동피고인 사례에서 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ①이다. ①은 옳지 않다. 수뢰액이 일정액 이상인 경우 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 의하여 가중처벌되는 것은 뇌물을 수수한 공무원 乙이고, 뇌물을 공여한 甲은 형법 제133조의 뇌물공여죄로 처벌될 뿐 특가법에 의하여 가중처벌되는 것이 아니다. 따라서 甲·乙이 모두 특가법에 따라 가중처벌된다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 직무관련성이 인정되고, 사교적 의례의 형식을 빌렸더라도 직무와 관련된 이상 뇌물이 된다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도11616 판결). ③은 옳다. 甲은 소송절차가 분리되지 않는 한 공동피고인 乙의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). ④는 옳다. 변론분리 후 甲이 증인으로서 乙의 진술내용을 전하는 진술은 乙에 대한 공소사실에 관하여는 피고인 乙의 진술을 그 내용으로 하는 것이어서 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). ⑤는 옳다. 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않은 경우에는 이를 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도12838 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.
① 옳지 않음(정답). 특가법으로 가중처벌되는 것은 수뢰자 乙이고 증뢰자 甲은 형법 제133조로 처벌될 뿐이다.
② 옳음. 직무의 대상자로부터 받은 금품은 사교적 의례 형식이라도 직무관련성이 있으면 뇌물이다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도11616 판결).
③ 옳음. 소송절차가 분리되지 않는 한 공동피고인은 다른 공동피고인의 공소사실에 증인이 될 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결).
④ 옳음. 변론분리 후 증언 중 乙의 진술 부분은 특신상태가 증명된 때에 한해 증거가 된다(형사소송법 제316조 제1항).
⑤ 옳음. 뇌물이 특정되지 않으면 몰수할 수 없고 가액도 추징할 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도12838 판결).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제134조 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 사정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물로 제공하려고 한 금품은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징한다.
甲은 A 소유의 부동산을 매수하면서 A와 매매계약을 한 후 소유권이전등기는 명의신탁약정을 맺은 乙 앞으로 경료하였다. 乙은 등기가 자신 명의로 되어있음을 기화로 친구인 丙과 공모하여 甲의 승낙 없이 이 부동산을 丙에게 헐값으로 처분하였다. 이 사실을 안 甲이 乙과 丙에게 폭언을 퍼붓자, 乙과 丙은 서로 짜고 B를 포함한 여러 사람들에게 甲을 모욕하는 말을 떠들고 다녔다. 이에 甲은 乙과 丙을 횡령과 모욕의 범죄사실로 고소하였다. 이후 甲은 도로상에서 만난 丙이 “왜 나를 고소했느냐?”라고 따지면서 대들자 마침 그곳을 지나가는 동생 丁에게“강도인 저 사람이 칼을 갖고 형을 협박하니 좀 때려라.”라고 하면서 상해의 고의로 옆에 있던 위험한 물건인 몽둥이를 건네주었고, 甲의 말만 믿은 丁은 甲을 방위할 의사로 丙에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
하나의 사례로 중간생략등기형 명의신탁 수탁자 처분의 횡령죄 성립 여부, 위법성조각사유 전제사실 착오와 엄격책임설에 따른 교사범, 친고죄 고소불가분, 피해자의 증거신청권, 재정신청의 효과를 함께 묻는다. 정답은 피해자에게 증인신문 신청권이 있는지에서 갈린다.
옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. 먼저 ④에서 신청하는 주체를 확인한다. 증거신청은 검사와 피고인·변호인의 권한이고(제294조 제1항) 소송당사자가 아닌 피해자는 진술권을 가질 뿐이므로, 피해자 甲이 B를 증인으로 신청할 수 있다고 한 ④가 옳지 않다. 나머지 지문은 모두 해설의 법리와 맞으므로 정답은 ④이다.
중간생략등기형 명의신탁·위법성조각사유 전제사실 착오·친고죄 등에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다. ④는 옳지 않다. 모욕죄에 관한 공판심리 중 피해자 甲은 소송당사자가 아니므로 직접 B를 증인으로 신문해 줄 것을 수소법원에 신청할 권리가 없고, 증거신청은 검사와 피고인·변호인의 권한이다(형사소송법 제294조 제1항). 따라서 피해자가 증인신문을 신청할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다(피해자는 진술권을 가질 뿐이다). ①은 옳다. 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁자 甲은 신탁부동산의 소유권을 가지지 못하고 甲·乙 사이에 위탁신임관계도 인정되지 않으므로, 수탁자 乙이 이를 임의처분하여도 甲에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). ②는 옳다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)에서 정당한 이유가 인정되지 않는 경우, 엄격책임설에 의하면 이는 책임이 조각되지 않는 금지착오여서 정범 丁에게 고의범이 인정되고 甲은 특수상해죄의 교사범이 성립한다. ③은 옳다. 모욕죄(친고죄)의 공범 乙·丙이 기소된 후 甲이 乙에 대한 고소를 취소하면 고소불가분의 원칙(형사소송법 제233조)에 따라 丙에게도 효력이 미쳐 수소법원은 乙·丙 모두에 대하여 공소기각판결을 하여야 한다. ⑤는 옳다. 재정신청을 하면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지되며, 법원의 공소제기결정에 대하여 검사는 즉시항고 등으로 불복할 수 없다(형사소송법 제262조의4, 제262조). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.
① 옳음. 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 임의처분해도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결).
② 옳음. 오상방위에 정당한 이유가 없으면 엄격책임설상 고의범이어서 甲은 특수상해죄의 교사범이다.
③ 옳음. 친고죄 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소불가분으로 다른 공범에게 미쳐 모두 공소기각이다(제233조).
④ 옳지 않음(정답). 피해자는 소송당사자가 아니어서 증인신문을 신청할 권리가 없고 진술권을 가질 뿐이다.
⑤ 옳음. 재정신청 시 공소시효가 정지되고 공소제기결정에 검사는 불복할 수 없다(제262조, 제262조의4).
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제311조 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형사소송법 제233조 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
다음 판결문에 관한 <보기>의 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
[원심판결] ○○지방법원 2017. 8. 10. 선고 2017노3456 판결 【폭행】
[이유]
폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 것이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어려울 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 무죄를 선고한 조치는 정당하다.
<보기>
ㄱ.재판부는 상고를 기각하였다.
ㄴ.위 사건의 2심 재판의 관할 법원은 고등법원이다.
ㄷ.피고인이 2심 판결에 불복하여 제기한 재판에서 내려진 판결이다.
ㄹ.피고인의 행위가 폭행죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 판단이 내려졌다.
폭행 무죄 판결문을 읽고 그 판결이 몇 심인지, 원심의 관할법원과 상소를 제기한 사람이 누구인지, 폭행의 유형력 개념을 판단할 수 있는지 평가한다. 원심이 지방법원 '노' 사건이라는 점과 무죄판결에 불복할 이익이 검사에게 있다는 점이 정답을 가른다.
보기 중 옳은 것을 모두 고른 조합형이다. 판결문이 지방법원 '노' 사건을 원심으로 표시하고 원심의 무죄 판단을 정당하다고 하므로 상고심의 상고기각 판결이고, 원심 관할은 지방법원 본원 합의부이므로 ㄴ이 틀린다. ㄴ이 든 ③·⑤를 지운다. 무죄에 불복할 사람은 검사이므로 ㄷ도 틀린다. ㄷ이 든 ①·④를 지우면 ㄱ·ㄹ인 ②가 남는다.
폭행 무죄 판결문 분석에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ㄱ·ㄹ인 ②이다. 제시된 판결문은 원심(○○지방법원 2017노3456, 항소심) 판결이 무죄를 선고한 조치가 정당하다고 판단한 것이므로 상고심의 판결문이다. ㄱ은 옳다. 상고심 재판부는 원심의 무죄판단이 정당하다고 보아 상고를 기각하였다. ㄴ은 옳지 않다. 폭행죄는 단독판사 관할사건이므로 그 제2심(항소심)의 관할법원은 지방법원 본원 합의부이지 고등법원이 아니다(사건번호 '노'는 지방법원 항소부 사건이다). ㄷ은 옳지 않다. 원심에서 무죄가 선고되었으므로 그 판결에 불복하여 상고를 제기한 자는 무죄에 불복할 이익이 있는 검사이지 피고인이 아니다. ㄹ은 옳다. 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 구성요건으로 하는데, 욕설 등 단순한 언어적 표현만으로는 신체에 대한 유형력의 행사가 있다고 보기 어려우므로, 별다른 유형력의 행사가 없었다면 폭행죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 판단이 내려진 것이다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄹ로 정답은 ②이다.
① 옳지 않음. ㄷ은 옳지 않은 지문이다.
② 정답. 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이다.
③ 옳지 않음. ㄴ·ㄷ은 옳지 않은 지문이다.
④ 옳지 않음. ㄷ은 옳지 않은 지문이다.
⑤ 옳지 않음. ㄴ·ㄷ은 옳지 않은 지문이다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제357조 제357조(항소할 수 있는 판결) 제1심법원의 판결에 대하여 불복이 있으면 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원 본원합의부에 항소할 수 있으며 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소할 수 있다. <개정 1963.12.13> • 형사소송법 제371조 제371조(상고할 수 있는 판결) 제2심판결에 대하여 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있다. <개정 1963.12.13>
A 금융컨설팅 주식회사 대표이사 甲은 금융기관에 청탁하여 B 주식회사가 20억 원의 대출을 받을 수 있도록 알선행위를 하고 그 대가로서 컨설팅 용역계약 수수료 명목으로 1억 원을 A 주식회사의 계좌로 송금받았다. 위 1억 원 중 1,000만 원은 직원급여로 지급되었다. 검사는 甲을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 기소하였고 제1심 법원은 甲의 유죄를 인정하고 징역 및 추징을 선고하였다. 이에 甲은 추징액이 잘못되었다고 주장하면서 추징 부분에 대하여만 항소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.대출 알선행위의 대가로 받은 수수료에 대한 권리가 A 회사에 귀속되므로 수수료로 받은 금원의 가액을 A 회사로부터 추징하여야 한다.
ㄴ.甲이 위 1억 원 중 개인적으로 실제 사용한 금원이 있을 경우 그 금원에 한해 그 가액을 추징할 수 있다.
ㄷ.위 사례에서 법원이 선고하여야 할 추징 액수는 직원에게 지급된 급여를 제외한 9,000만 원이다.
ㄹ.甲이 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 항소를 제기하였더라도 항소심의 심리 범위는 본안에 관한 판단부분에까지 미친다.
알선수재죄 추징의 상대방(회사에 수수료가 귀속돼도 행위자인 대표이사)과 범위(받은 금품 전액이며 개인 사용분이나 급여 지급분을 빼지 않음), 필수적 추징 부분만 항소했을 때 상소불가분 원칙에 따른 항소심 심리범위를 함께 묻는다.
옳지 않은 것을 모두 고르는 조합형이다. 먼저 ㄹ을 본다. 필수적 추징은 본안과 불가분 관계라 상소불가분 원칙(제342조 제2항)이 적용되므로 ㄹ은 옳다. 그래서 ㄹ이 든 ②④⑤를 지운다. 남은 ①(ㄱ,ㄷ)과 ③(ㄱ,ㄴ,ㄷ) 가운데, 받은 금품은 전액 추징하므로 개인 사용분으로 한정한 ㄴ도 옳지 않다. 따라서 정답은 ③이다.
알선수재죄의 추징과 항소심 심리범위에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 정답은 ㄱ·ㄴ·ㄷ인 ③이다. ㄱ은 옳지 않다. 甲이 A 회사의 대표이사로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조의 알선행위를 하고 그 대가로 수수료를 받았다면, 수수료에 대한 권리가 A 회사에 귀속된다 하더라도 행위자인 甲으로부터 그 가액을 추징할 수 있다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012도7571 판결). A 회사로부터 추징하여야 한다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳지 않다. 알선수재로 받은 금품은 그 전액을 추징하는 것이고, 범인이 개인적으로 실제 사용한 금원에 한하여 추징할 수 있는 것이 아니다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012도7571 판결). ㄷ은 옳지 않다. 받은 금품 전액인 1억 원을 추징하여야 하고, 그중 직원급여로 지급한 1,000만 원을 공제한 9,000만 원만 추징할 것은 아니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결). ㄹ은 옳다. 필수적 추징은 본안에 관한 주형 등과 불가분적 관계에 있어 상소불가분의 원칙(형사소송법 제342조 제2항)이 적용되므로 피고인이 추징 부분만을 불복대상으로 삼아 항소하였더라도 항소심의 심리범위는 본안에 관한 판단 부분에까지 미친다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ으로 정답은 ③이다.
① 옳지 않음. ㄴ도 옳지 않은 지문이다.
② 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이고 ㄱ·ㄷ이 옳지 않다.
③ 정답. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이다.
④ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이다.
⑤ 옳지 않음. ㄱ도 옳지 않은 지문이다.
― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―
• 대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 상소한 경우의 효력 [2] 필수적 몰수·추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징 부분만에 대하여 상소한 경우의 효력 【판결요지】 [1] 형사소송법 제342조는 제1항에서 일부 상소를 원칙적으로 허용하면서, 제2항에서 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심되고, 이러한 경우로는 일부 상소가 피고사건의 주위적 주문과 불가분적 관계에 있는 주문에 대한 것, 일죄의 일부에 대한 것, 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우 경합범의 일부 죄에 대한 것 등에 해당하는 경우를 들 수 있다. [2] 마약류관리에 관한 법률 제67조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있다. 이는 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하 …