제7회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제7회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 휴대폰을 돌려주려던 甲을 성폭행범으로 오인한 乙의 폭행에서 출발한다.
설문 1(50점)은 乙의 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)와 폭행치상 불성립, 甲의 자해 후 국립대학교 병원 의사를 속여 받은 진단서에 관한 문서죄(허위공문서작성 간접정범 등) 불성립과 합의금 편취의 사기죄, 乙이 룸메이트의 신용카드로 예금을 인출하고 현금서비스를 받은 행위의 절도·신용카드부정사용을 묻는다.
설문 2(10점)는 착오를 유발한 丙의 간접정범, 설문 3(20점)은 폭행치상 기소 후 항소심의 축소사실(폭행) 직권 인정과 항소심에서 반의사불벌죄로 변경된 뒤 처벌불원의 효력, 설문 4(20점)는 구속영장 기각에 대한 검사의 불복 방법과 구속 전 피의자심문조서의 증거능력을 묻는다.
제7회 변호사시험(2018. 1. 시행) 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1(60점)은 대표이사 甲이 사채업자 乙의 요청으로 개인 도박채무 담보를 위해 회사 명의 약속어음을 발행한 행위의 업무상배임 기수·미수(무효·미유통 어음), 특경법 적용, 유가증권위조 성부, 거래상대방 乙의 공동정범과 형법 제33조 단서, 甲의 도박죄, 丙의 국립초등학교 교실 소란에 대한 업무방해·공무집행방해·건조물침입, 중간생략등기형 명의신탁을 전제로 한 허위 고소의 무고죄 성부를 묻는다.
설문 2(15점)는 임의제출로 압수한 CCTV 동영상 사본(CD)의 압수 적법성·비진술증거성·원본 삭제 후 동일성 증명을, 설문 3(15점)은 증언 번복 후 검사가 작성한 진술조서와 재출석 증언의 증거능력을, 설문 4(10점)는 단순도박 확정판결 후 상습도박 기소 시 기판력 범위와 확정판결 전후 범행의 분리를 다룬다.

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2018년도 시행 제7회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다^1·3·4. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다^2·3·4.

甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나⁷ 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음^2·5 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다^5·6. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다^6·7.

乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어^8·9·10 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고⁹, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다^8·10. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다⁷.

1.甲과 乙의 죄책은? (50점)

2.만약 乙과 함께 있던 乙의 친구 丙이, 甲이 A에게 접근한 목적과 사정을 알고 있으면서도 평소 못마땅하게 생각하고 있던 甲을 이번 기회에 혼내주려고¹² 乙에게“甲이 A를 성폭행하려고 한다.”라고 말하면서 乙이 甲을 폭행하도록 부추겼고^11·12, 이에 乙이 甲의 행동을 오해하여 甲을 밀어 넘어뜨린 것이라면, 丙의 죄책은?^11·12 (10점)

3.乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다^13·15·16. 그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다^13·14.

(1)항소심은 직권으로 乙에게 폭행죄로만 유죄를 선고할 수 있는가?^13·14·15 (15점)

(2)항소심 계속 중에 폭행죄로 공소장이 변경되었고, 그 후 甲이 乙에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의서를 제출한 경우 항소심은 어떠한 판단을 내려야 하는가?¹⁶ (5점)

4.검사는 甲에 대한 구속영장을 청구하였다^17·18.

(1)지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우 검사가 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 조치를 논하시오^17·18. (10점)

(2)‘구속 전 피의자심문’과정에서 甲이 피의사실에 대하여 자백한 내용이 심문조서에 기재되어 있다면 이 조서의 증거능력을 논하시오^19·20. (10점)

〈제 2 문〉

(1)甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다^23·25. 甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후²⁶ 변제기에 갚지 않자 乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다^21·24. 甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고^22·23·24 甲은 수취인을 乙로 기재하고“X주식회사 대표이사 甲”이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다^21·23. 그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다^21·22.

(2)한편, 위 회사 전무이사인 丙은 국립초등학교에 다니는 딸의 담임교사 A가 평소 딸을 많이 혼내는 것에 불만이 있었는데²⁷, 위 초등학교 부근을 걸어가다 도로에 인접한 딸의 교실에서 수업을 하고 있는 A를 보고 화가 나 위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로“잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상”이라고 외쳤다^28·29. A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다^27·28·29.

(3)丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음^30·31 丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도“甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다.”라며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다^30·31.

(4)그 후 丙은 위 약속어음 발행 건을 추가 고소하였고, 사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어³⁴ 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데^33·35, 이후 위 회사 CCTV 동영상의 보존기간이 경과하여 원본파일은 삭제되었다³⁵.

(5)위 사건을 송치받은 검사는 甲의 위 내기 골프 사실을 밝혀내고 기존 사건에 도박죄를 병합하여 기소하였다. 甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다³⁶. 이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다³⁶. 이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고^37·38, 추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다³⁷.

1.위 (1), (2), (3) 사실관계에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점은 논외로 함)³² (60점)

2.위 (4) 사실관계와 관련하여 압수된 위 CD는 증거로 사용할 수 있는가?^33·34 (15점)

3.위 (5) 사실관계와 관련하여 법원에 추가 증거로 제출된 丙의 진술조서 및 丙의 증언은 증거로 사용할 수 있는가?³⁸ (15점)

4.만일 甲의 위 도박죄에 대하여 유죄판결이 확정되었는데³⁹, 검사가 위 도박죄 범행 이전의 내기골프 도박 범행 10회와 위 도박죄 확정판결 이후의 내기골프 도박 범행 3회를 추가 수사한 후 상습도박죄로 기소하고^39·40, 공판심리 결과 甲에게 상습성이 인정된 경우 법원이 취할 수 있는 조치는?⁴⁰ (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.50점

쟁점 1甲 — A의 어깨를 잡은 행위의 폭행죄 성부5점

문제 지문

“그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리폭행죄는 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사함으로써 성립한다(형법 제260조 제1항). 구성요건에 해당하더라도 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 벌하지 아니한다(형법 제20조). 이 쟁점은 조문과 그 해석으로 해결되므로 판례를 원용하지 않는다. (형법 제260조 제1항, 형법 제20조)

사안의 적용甲은 A가 두고 내린 휴대폰을 돌려주려고 A를 따라 하차하여 이름을 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 어깨를 잡았다. 어깨를 잡는 것은 신체에 대한 유형력의 행사로 볼 여지가 있으나, 목적은 분실물 반환이라는 정당한 것이고 먼저 불러 보았으나 응답이 없어 부득이 주의를 끌기 위한 최소한의 접촉이었으며, 문제에 그로 인해 A에게 고통이나 불이익이 생겼다는 사정은 나타나 있지 않다. 이러한 행위는 목적의 정당성·수단의 상당성·법익균형을 모두 갖춘 일상적 행위로서 사회통념상 용인되는 범위 안에 있다. 또한 휴대폰을 집어 든 것도 반환 목적이어서 점유이탈물횡령죄의 불법영득의사가 없다.

소결甲의 행위는 설령 폭행의 구성요건에 해당한다고 보더라도 사회상규에 위배되지 않는 정당행위(형법 제20조)로서 위법성이 조각된다. 따라서 甲의 행위는 乙에 대한 관계에서 '현재의 부당한 침해'가 되지 않는다.

쟁점 2乙 — 甲을 밀어 넘어뜨린 행위의 구성요건: 폭행죄(폭행치상죄 불성립)5점

문제 지문

“그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리폭행치상죄(형법 제262조)는 폭행의 결과로 사람을 상해에 이르게 한 결과적 가중범이므로, 폭행과 상해 사이에 인과관계가 있어야 한다. 상해의 결과가 폭행이 아닌 다른 원인(피해자 자신의 행위)으로 생겼다면 폭행죄(형법 제260조 제1항)만 문제된다. (형법 제260조 제1항, 형법 제262조)

사안의 적용乙은 甲을 밀어 넘어뜨려 신체에 유형력을 행사하였고, 甲이 A에게 위해를 가하려 한다고 믿고 의도적으로 민 것이므로 폭행의 고의도 있다. 그러나 문제에서 甲에게는 넘어진 뒤 '육안으로 보이는 상처가 없'었고, 이마의 상처는 甲이 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 낸 것이다. 따라서 乙의 폭행과 甲의 상처 사이에 인과관계가 없다.

소결乙의 행위는 폭행죄(형법 제260조 제1항)의 구성요건에 해당할 뿐, 폭행치상죄는 성립하지 않는다.

쟁점 3乙 — 정당방위의 불성립과 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(학설)5점

문제 지문

“그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 '현재의 부당한 침해'가 객관적으로 존재할 것을 요한다(형법 제21조 제1항). 침해가 없는데도 있다고 오인하고 방위행위를 한 경우(오상방위)는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오로서, 그 처리에 관하여 ① 고의를 조각한다는 견해(소극적 구성요건표지이론·유추적용설), ② 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의가 탈락하여 과실범의 법효과만 인정된다는 견해(법효과제한책임설), ③ 위법성의 착오로 보아 형법 제16조에 따라 정당한 이유가 있을 때만 책임이 조각된다는 견해(엄격책임설)가 대립한다. (형법 제21조 제1항, 형법 제13조, 형법 제16조)

사안의 적용甲은 휴대폰을 돌려주려고 A의 어깨를 잡은 것이고 그 행위는 앞서 본 바와 같이 위법하지 않으므로, A의 법익에 대한 현재의 부당한 침해는 객관적으로 존재하지 않는다. 따라서 乙의 행위는 정당방위가 될 수 없다. 다만 乙은 甲을 성폭행범으로 오인하여 A를 구하려는 의사로 밀어 넘어뜨렸고, 乙이 오인한 사실(성폭행 시도)이 실제로 존재하였다면 甲을 밀어 넘어뜨리는 정도의 방위행위는 상당성을 갖추어 정당방위가 되었을 것이므로, 전형적인 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오이다. 법효과제한책임설에 따르면 乙에게는 과실폭행만 문제되는데 형법에 폭행의 과실범 처벌규정은 없고(형법 제266조는 상해의 결과를 요하는데 상해가 없다), 고의조각설에 따라도 결론은 같다. 엄격책임설에 따르면 폭행죄의 구성요건과 위법성은 인정되고 오인에 정당한 이유가 있을 때만 책임이 조각된다.

소결乙에게 정당방위는 성립하지 않는다. 오상방위의 효과는 학설에 따라 갈리나, 법효과제한책임설(다수설)에 따르면 과실폭행은 처벌규정이 없어 乙은 불가벌이다.

쟁점 4乙 — 오상방위에 관한 판례의 기준과 사안 적용5점

문제 지문

“그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 행위자가 위법성조각사유의 전제가 되는 사실을 오인한 경우 그 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 본다. 즉 당번병이 중대장 처의 지시에 따라 관사를 이탈한 사안에서 '당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다'고 하였다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결). (형법 제21조 제1항)

사안의 적용위 판결은 당번병의 무단이탈 사안이므로, 이를 오상방위에 그대로 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 '오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 없다'는 판시 구조를 원용한 추론이다. 이 기준에 따르면 乙의 오인에 정당한 이유가 있었는지를 본다. 乙은 여자친구 A를 기다리다가, 甲이 버스에서 A를 따라 내려 뒤에서 A의 어깨를 붙잡는 장면을 보았다. 乙이 그 장면만으로 甲이 A를 불렀다는 사정과 휴대폰을 전해주려는 목적을 알 수 있었는지는 문제에 나타나 있지 않으나, 이를 알기 어려웠다면 성폭행이 의심되는 급박한 상황에서 확인할 시간적 여유도 크지 않았다고 볼 수 있다. 한편 乙의 대응도 흉기 사용이나 반복 가격이 아닌 한 차례 밀어 넘어뜨린 것에 그쳤다. 그러한 경우라면 乙의 오인에 정당한 이유를 인정할 여지가 있다. 반면 乙이 甲에게 경고하거나 A에게 상황을 확인하는 등의 조치를 쉽게 취할 수 있었다고 평가되면 정당한 이유는 부정되고, 판례 기준에 따라 폭행죄가 성립한다.

소결판례의 기준에 따르면 乙의 오인에 정당한 이유가 인정되는 한 위법성이 조각되어 폭행죄가 성립하지 않고, 학설(법효과제한책임설)에 따라도 불가벌이다. 정당한 이유가 부정된다면 판례상 폭행죄(형법 제260조 제1항, 반의사불벌죄)가 성립할 수 있다.

쟁점 5甲 — 허위 진단서 발급과 의사 B의 죄책(문서의 성격)5점

문제 지문

“육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리허위진단서작성죄(형법 제233조)는 의사 등이 진단서를 허위로 작성한 때 성립하는 신분범이다. 판례는 '형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다'고 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결). 허위공문서작성죄(형법 제227조)는 공무원이 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성한 때 성립하며 고의를 요한다. (형법 제233조, 형법 제227조)

사안의 적용문제는 B를 '국립대학교 병원 소속 의사'로 설정하여, B가 작성한 상해진단서를 공무원이 직무상 작성한 공문서로 볼 것을 전제하고 있는 것으로 보인다(이 전제에 서서 검토한다). 위 판시에 따르면 B의 진단서가 허위라면 허위진단서작성죄가 아니라 허위공문서작성죄가 문제된다. 그런데 이마의 상처 자체는 실재하므로 상해의 존재와 부위·정도에 관한 진단 내용은 허위가 아니고, 다만 '乙에게 맞아 상해를 입었다'는 원인 부분이 사실과 다르다. 설령 원인 기재를 허위로 본다 하더라도 B는 甲의 거짓말에 속아 진실이라고 믿고 작성하였으므로 허위작성의 고의가 없다.

소결B에게는 허위공문서작성죄도 허위진단서작성죄도 성립하지 않는다(B가 공무원이 아니라고 보더라도 고의가 없으므로 허위진단서작성죄는 성립하지 않는다).

쟁점 6甲 — 허위공문서작성죄의 간접정범·공문서위조죄의 간접정범·허위작성공문서행사죄의 성부5점

문제 지문

“국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '공무원이 아닌 자는 형법 제228조의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 없'다고 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1663 판결). 또 '공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다'고 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결). 허위작성공문서행사죄(형법 제229조)와 허위진단서행사죄(형법 제234조)는 각각 '제225조 내지 제228조의 죄' 또는 '제231조 내지 제233조의 죄'에 의하여 만들어진 문서를 행사한 때 성립한다. (형법 제34조 제1항, 형법 제227조, 형법 제229조, 형법 제234조)

사안의 적용甲은 공무원이 아니면서 정을 모르는 공무원 B를 이용하여 허위 내용의 진단서를 발급받았으므로, 위 판시에 따라 허위공문서작성죄의 간접정범은 성립하지 않는다. 작성권한 있는 B가 스스로 진단서를 작성하였으므로 작성명의의 모용이 없어 공문서위조죄의 간접정범도 성립하지 않는다. 진단서는 공정증서원본 등에 해당하지 않아 형법 제228조도 적용되지 않는다. 허위진단서작성죄는 의사라는 신분이 있어야 하는 신분범이고 비신분자의 간접정범을 처벌하는 규정이 없으므로 甲은 그 간접정범도 될 수 없다. 나아가 B의 진단서는 위 각 죄에 의하여 '만들어진' 문서가 아니므로, 甲이 이를 乙에게 제시하였더라도 허위작성공문서행사죄나 허위진단서행사죄는 성립하지 않는다. 이마에 스스로 상처를 낸 자해 행위도 처벌되지 않는다.

소결甲에게 문서에 관한 죄는 성립하지 않는다. 진단서 발급과 제시는 아래 사기죄의 기망 수단으로 평가된다.

쟁점 7甲 — 乙로부터 합의금 500만 원을 받은 행위: 사기죄5점

문제 지문

“甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위로 재물의 교부를 받음으로써 성립한다(형법 제347조 제1항). 판례는 '기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다'고 하고, 사기죄는 '상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다'고 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결). (형법 제347조 제1항)

사안의 적용甲은 실제로 乙에게 밀려 넘어졌으므로 폭행으로 인한 손해배상(위자료) 정도의 권리를 주장할 여지는 있다. 그러나 甲은 상처가 없자 스스로 머리를 부딪쳐 상처를 만들고, 의사를 속여 '乙에게 맞아 상해를 입었다'는 진단서를 받은 다음 이를 乙에게 제시하여 상해에 대한 합의금 500만 원을 요구하였다. 乙은 자신이 甲에게 상해를 입혔다고 착오하여 그 처분으로 500만 원을 교부하였다. 존재하지 않는 상해를 꾸며 내고 공적 진단서까지 동원한 기망은 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도이므로 위 판시에 따라 사기죄를 구성하며, 기망·착오·처분·재물취득 사이의 인과관계도 인정된다. 甲이 '합의금이라도 두둑이 받아야겠다'고 생각한 점에서 편취의 고의와 불법영득의사도 있다. 甲에게 해악의 고지가 없었으므로 공갈죄는 문제되지 않는다. 한편 甲이 받은 500만 원은 乙이 C의 계좌와 신용카드로 인출한 현금이지만, 甲이 그 사정을 알았다는 사실은 문제에 나타나 있지 않으므로 장물취득죄는 성립하지 않는 것으로 본다(甲이 그 사정을 알고 받았다면 장물취득죄가 따로 문제된다).

소결甲은 사기죄(형법 제347조 제1항, 편취액 500만 원)의 죄책을 진다. 설문 1에서 甲에게 성립하는 범죄는 사기죄 하나이다.

쟁점 8乙 — C의 신용카드를 몰래 꺼내 사용한 뒤 제자리에 둔 행위: 신용카드 자체에 대한 절도죄의 성부5점

문제 지문

“乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 ... 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 ... 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다'고 하고, 신용카드는 '그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없'어 '이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다'고 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결). (형법 제329조)

사안의 적용乙은 룸메이트 C의 지갑에서 신용카드(현금카드 겸용)를 몰래 꺼내 현금자동지급기에서 사용한 다음 제자리에 가져다 놓았다. 카드의 사용으로 카드 자체의 경제적 가치가 소모되었다고 볼 수 없고 인출과 현금서비스를 마친 다음 제자리에 가져다 놓은 이상 사용 후 곧 반환한 것으로 볼 수 있으므로, 위 판시에 따라 카드에 대한 불법영득의사가 인정되지 않는다.

소결乙에게 신용카드 자체에 대한 절도죄는 성립하지 않는다.

쟁점 9乙 — 현금카드 기능으로 예금 300만 원을 인출한 행위: 절도죄(컴퓨터등사용사기죄·신용카드부정사용죄 불성립)5점

문제 지문

“乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 ... 절도죄를 구성한다'고 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 또 컴퓨터등사용사기죄는 객체를 재산상의 이익으로 한정하므로 '절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다'고 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결). 그리고 '절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다'고 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). (형법 제329조, 형법 제347조의2, 여신전문금융업법 제70조 제1항)

사안의 적용2007도1375 판결은 강취한 현금카드에 관한 것이지만, 그 핵심은 예금주의 승낙 없는 인출이 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한다는 점에 있으므로, 몰래 가져간 카드로 예금주 C의 승낙 없이 인출한 이 사안에도 같은 결론이 된다고 본다(판시 자체가 아니라 그 이유를 옮긴 추론이다). 乙은 C의 승낙 없이 비밀번호를 입력하여 300만 원을 인출하였으므로 현금자동지급기 관리자(은행)의 의사에 반하여 현금의 점유를 취득한 것이고, 그 현금은 재물이므로 절도죄가 성립하고 컴퓨터등사용사기죄는 성립하지 않는다. 또한 예금 인출은 신용카드의 본래 용법(신용구매·현금서비스)이 아니라 현금카드 기능을 쓴 것이므로, 직불카드에 관한 2003도3977 판결의 취지에 비추어 여신전문금융업법상 부정사용에도 해당하지 않는다고 본다(직불카드에 관한 판시를 현금카드 기능에 옮긴 추론이다).

소결예금 300만 원 인출에 대하여 乙에게 절도죄(형법 제329조)가 성립한다.

쟁점 10乙 — 현금서비스 200만 원을 받은 행위: 신용카드부정사용죄와 절도죄, 乙의 죄수5점

문제 지문

“乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 '분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자'를 처벌한다(시험 시점 조문). 판례는 여기서 '분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다'고 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결). 또 '신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것'이고, 신용카드를 부정사용하여 현금을 인출·취득한 행위는 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 별도로 절도죄를 구성하며 '위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계'에 있다고 한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). (여신전문금융업법 제70조 제1항, 형법 제329조, 형법 제37조)

사안의 적용乙은 C의 의사에 반하여 그 지갑에서 신용카드를 꺼내 C의 점유를 배제하였으므로, 앞서 본 대로 카드 자체에 대한 절도죄가 불성립하더라도 위 판시에 따라 그 카드는 '도난당한 신용카드'에 해당한다. 乙이 이를 현금자동지급기에 넣고 비밀번호를 입력하여 현금서비스 200만 원을 받은 것은 신용카드의 본래 용법에 따른 사용이므로 신용카드부정사용죄가 성립하고, 그 현금을 취득한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한 점유 취득으로서 별도로 절도죄가 된다(95도997 판결은 신용카드업법 제25조 제1항에 관한 것이나 같은 내용이 여신전문금융업법 제70조 제1항으로 이어졌다). 예금 인출과 현금서비스로 각 현금을 취득한 행위는 같은 현금자동지급기 관리자의 점유를 단일한 범의 아래 한 기회에 시간적·장소적으로 이어서 침해한 것이므로 절도죄의 포괄일죄(합계 500만 원)로 본다. 이 절도죄와 현금서비스에 대한 신용카드부정사용죄는 기회를 같이하지만 위 판시와 같이 보호법익과 행위태양이 달라 실체적 경합이 된다.

소결乙은 ① 예금 인출(300만 원)과 현금서비스(200만 원)로 각 현금을 취득한 데 대한 절도죄(형법 제329조, 포괄일죄)와 ② 현금서비스에 대한 여신전문금융업법위반(신용카드부정사용)죄의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조)이다. 甲에 대한 폭행은 판례의 '정당한 이유' 기준에 따라 위법성이 조각되면 무죄, 부정되면 폭행죄가 추가된다.

제1문 2.10점

쟁점 11乙의 지위 — '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'에 해당하는지5점

문제 지문

“乙에게“甲이 A를 성폭행하려고 한다.”라고 말하면서 乙이 甲을 폭행하도록 부추겼고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 乙이 甲의 행동을 오해하여 甲을 밀어 넘어뜨린 것이라면, 丙의 죄책은?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제34조 제1항은 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다'고 정한다. 판례는 '처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다'라고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결). (형법 제34조 제1항, 형법 제21조 제1항)

사안의 적용丙은 甲이 휴대폰을 돌려주려는 것임을 알면서도 乙에게 '甲이 A를 성폭행하려고 한다'고 거짓말하였고, 乙은 이를 믿어 甲의 행동을 오해하고 밀어 넘어뜨렸다. 乙은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 빠진 자로서, 판례 기준으로 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 조각되고, 법효과제한책임설에 따르면 과실폭행이 되나 처벌규정이 없어 불가벌이다. 특히 이 설문에서 乙의 오인은 동행한 친구 丙의 적극적 거짓말에 의해 유발된 것이어서 정당한 이유를 인정할 근거가 설문 1보다 더 강하다. 따라서 판례 기준에서 오인에 정당한 이유가 인정되거나 법효과제한책임설·고의조각설에 따르면 乙은 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'에 해당하고, 엄격책임설에 따르더라도 정당한 이유가 인정되면 책임이 조각되어 같다. 반면 엄격책임설이나 판례 기준에서 정당한 이유가 부정되면 乙은 고의의 폭행죄로 처벌되므로 '처벌되지 아니하는 자'에 해당하지 않는다. 이 경우 丙은 형법 제34조 제1항의 문언상 간접정범이 아니라 폭행죄의 교사범(형법 제31조 제1항)이 된다고 본다. 이에 대하여 丙의 우월적 의사지배를 근거로 처벌되는 乙의 배후에서도 간접정범을 인정하는 견해가 있다.

소결판례 기준에서 오인에 정당한 이유가 인정되거나(丙의 적극적 거짓말로 유발된 이 사안에서는 그 근거가 강하다) 법효과제한책임설에 따르면, 乙은 형법 제34조 제1항의 '처벌되지 아니하는 자'로서 丙의 범행 도구가 된다. 정당한 이유가 부정되어 乙이 폭행죄로 처벌되는 경우에는 丙은 폭행죄의 교사범이 된다.

쟁점 12丙 — 폭행죄의 간접정범(교사범과의 구별)5점

문제 지문

“만약 乙과 함께 있던 乙의 친구 丙이, 甲이 A에게 접근한 목적과 사정을 알고 있으면서도 평소 못마땅하게 생각하고 있던 甲을 이번 기회에 혼내주려고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙에게“甲이 A를 성폭행하려고 한다.”라고 말하면서 乙이 甲을 폭행하도록 부추겼고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 乙이 甲의 행동을 오해하여 甲을 밀어 넘어뜨린 것이라면, 丙의 죄책은?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리간접정범은 처벌되지 않는 자를 이용하여 자신의 범죄를 실현하는 자이고, 교사범은 정범의 고의 있는 위법한 행위를 전제로 한다(제한종속형식). 판례는 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현하면 간접정범이 되고 의사의 억압은 요하지 않는다고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결). (형법 제34조 제1항, 형법 제31조 제1항, 형법 제260조 제1항)

사안의 적용2007도7204 판결은 정치자금 기부를 이용한 사안이므로, 이를 이 사안에 적용하는 것은 판시의 일반 법리를 옮긴 추론이다. 丙은 甲을 혼내주려는 폭행의 고의로 사정을 모르는 乙에게 허위 사실을 말해 착오를 적극적으로 유발하였고, 乙은 그 착오에 따라 甲을 밀어 넘어뜨렸다. 丙은 甲이 A에게 접근한 목적과 사정을 알면서 착오에 빠진 乙의 행위를 지배·조종하였으므로 우월적 의사지배가 인정된다. 엄격책임설에 따라 乙의 행위가 고의·위법한 행위라고 보아 丙을 교사범으로 의율할 여지도 있으나, 丙의 착오 유발과 이용이라는 실질은 간접정범의 전형이다. 결과는 폭행에 그쳤고 상해는 甲의 자해로 생긴 것이므로 丙에게도 폭행치상은 문제되지 않는다.

소결乙의 오인에 정당한 이유가 인정되거나 법효과제한책임설에 따라 乙이 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'에 해당하는 한, 丙은 폭행죄의 간접정범(형법 제34조 제1항, 제260조 제1항)으로서 교사의 예에 의하여 처벌된다(형법 제31조 제1항에 따라 정범과 같은 형). 정당한 이유가 부정되어 乙이 폭행죄로 처벌되는 경우에는 丙은 폭행죄의 교사범(형법 제31조 제1항, 제260조 제1항)이 된다. 폭행죄는 반의사불벌죄이므로 甲이 처벌불원의 의사를 표시하면 丙에 대하여도 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항).

제1문 3.(1)15점

쟁점 13공소장변경 없이 축소사실을 인정할 수 있는지5점

문제 지문

“乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“항소심은 직권으로 乙에게 폭행죄로만 유죄를 선고할 수 있는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있'다고 한다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결). 또 '강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있'다고 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결). (형사소송법 제298조 제1항, 형사소송법 제298조 제2항)

사안의 적용96도1922 판결은 강제추행치상과 강제추행의 관계에 관한 것이나, 폭행치상과 폭행 역시 결과적 가중범과 그 기본범죄의 관계에 있으므로 같은 논리가 적용된다(판시를 옮긴 추론이다). 乙에 대한 폭행치상의 공소사실에는 '甲을 밀어 넘어뜨린' 폭행의 사실이 포함되어 있고, 乙은 폭행치상에 대한 방어 과정에서 폭행 사실과 그 위법성(오상방위)에 대하여도 이미 다투었을 것이므로, 상해의 점만을 빼고 폭행을 인정하더라도 乙에게 예기치 못한 불의의 타격이 되지 않는다. 폭행은 폭행치상보다 가벼운 죄여서 乙에게 불이익하지도 않다.

소결항소심은 공소장변경 없이 직권으로 폭행죄를 인정할 수 있다.

쟁점 14축소사실을 직권으로 인정할 의무가 있는지(재량과 그 한계)5점

문제 지문

“그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“항소심은 직권으로 乙에게 폭행죄로만 유죄를 선고할 수 있는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 위와 같이 축소사실을 인정할 수 있는 경우라도 '공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다'고 하고, 상해치사로 기소되었으나 폭행 사실만 인정되는 경우 공소장변경이 없었다는 이유로 유죄로 인정하지 않은 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 할 수 없다고 하였다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결). 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지는 법원의 재량에 속한다고 한다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결). (형사소송법 제298조 제2항)

사안의 적용인정되는 범죄사실은 한 차례 밀어 넘어뜨린 단순폭행으로, 상해치사 사안에서 폭행만 인정된 경우와 마찬가지로 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반할 정도로 중대한 사안이라고 보기 어렵다. 따라서 항소심은 폭행죄를 직권으로 인정할 수는 있으나 반드시 인정하여야 하는 것은 아니며, 검사에게 폭행죄로 공소장변경을 요구할 수도 있다(형사소송법 제298조 제2항).

소결항소심이 폭행죄를 직권으로 인정할지는 재량이고, 인정하지 않고 폭행치상에 대하여 무죄를 선고하더라도 위법하지 않다.

쟁점 15폭행을 인정하는 경우의 소송조건(반의사불벌) 심리와 항소심의 판결5점

문제 지문

“乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“항소심은 직권으로 乙에게 폭행죄로만 유죄를 선고할 수 있는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공소장변경 없이 축소사실(친고죄인 강제추행)을 인정하는 경우 '법원이 사건의 실체적 사실관계나 공소요건을 포함한 절차적 사실관계에 관하여 심리를 거쳐 판단'하여야 하고, 그 축소사실에 대하여 고소를 취소한 사실이 인정되면 '공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 강제추행치상죄의 증명이 없다 하여 무죄의 선고를 할 것은 아니다'라고 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결). 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고(형법 제260조 제3항), 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있으면 공소기각판결을 한다(형사소송법 제327조 제6호). 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제2항). (형법 제260조 제3항, 형사소송법 제327조, 형사소송법 제364조)

사안의 적용위 판시는 친고죄에 관한 것이나, 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에도 형사소송법 제232조 제3항이 고소취소 규정을 준용하므로 같은 구조로 볼 수 있다(추론). 항소심이 폭행죄를 인정하려면 먼저 甲이 제1심판결 선고 전에 처벌불원의 의사를 표시한 적이 있는지를 심리하여야 한다. 그러한 의사표시가 있었다면 폭행죄로 유죄를 선고할 수 없고 공소기각판결을 하여야 하며, 없었다면 제1심판결의 폭행치상 유죄 부분은 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 파기하고(형사소송법 제364조 제6항) 폭행죄로 유죄를 선고할 수 있다. 검사의 항소 여부는 문제에 나타나 있지 않으나, 피고인만 항소한 경우라면 불이익변경금지 원칙상 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

소결항소심은 제1심판결을 파기하고 직권으로 폭행죄로 유죄를 선고할 수 있다. 다만 제1심판결 선고 전에 甲의 처벌불원 의사표시가 있었다면 공소기각판결을 하여야 한다.

제1문 3.(2)5점

쟁점 16항소심에서 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 뒤의 처벌불원 의사표시의 효력5점

문제 지문

“乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“항소심 계속 중에 폭행죄로 공소장이 변경되었고, 그 후 甲이 乙에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의서를 제출한 경우 항소심은 어떠한 판단을 내려야 하는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항), 반의사불벌죄의 처벌희망 의사표시 철회에도 이를 준용한다(같은 조 제3항). 판례는 '형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다'고 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결). 친고죄에 관하여도 '항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다'고 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결). (형사소송법 제232조 제1항, 형사소송법 제232조 제3항, 형사소송법 제327조)

사안의 적용乙은 비반의사불벌죄인 폭행치상으로 기소되어 제1심에서 유죄를 선고받았고, 항소심 계속 중에 비로소 반의사불벌죄인 폭행죄로 공소장이 변경된 뒤 甲이 처벌불원 합의서를 제출하였다. 위 판시에 따라 항소심을 제1심으로 볼 수 없으므로 이 처벌불원의 의사표시는 제1심판결 선고 후의 것으로서 소송조건에 영향을 주지 못한다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호의 공소기각 사유가 되지 않는다.

소결항소심은 공소기각판결을 할 수 없고, 변경된 폭행죄의 공소사실에 대하여 실체판결을 하여야 한다(제1심판결을 파기하고 폭행죄의 유죄를 선고하되, 합의 사실은 양형에서 유리하게 참작할 수 있다).

제1문 4.(1)10점

쟁점 17구속영장청구 기각재판에 대한 항고·준항고의 허부5점

문제 지문

“검사는 甲에 대한 구속영장을 청구하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우 검사가 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 조치를 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리항고는 '법원의 결정'에 대하여(형사소송법 제402조), 준항고는 '재판장 또는 수명법관'의 구금 등에 관한 재판에 대하여(같은 법 제416조 제1항) 허용된다. 판례는 '검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다'고 하고, 이처럼 직접 불복을 허용하지 않는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). (형사소송법 제402조, 형사소송법 제416조 제1항)

사안의 적용甲에 대한 구속영장청구를 기각한 것은 수소법원이 아닌 지방법원판사의 재판이므로 항고의 대상인 '법원의 결정'이 아니고, 재판장·수명법관의 재판도 아니어서 준항고의 대상도 아니다.

소결검사는 영장 기각재판에 대하여 항고나 준항고로 불복할 수 없다.

쟁점 18검사가 취할 수 있는 조치 — 구속영장의 재청구 등5점

문제 지문

“검사는 甲에 대한 구속영장을 청구하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우 검사가 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 조치를 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리검사가 구속영장을 청구함에 있어서 '동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다'(형사소송법 제201조 제5항). 판례는 영장에 관한 재판 자체에 대한 직접 불복을 허용하지 않는 대신 '그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있'다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). (형사소송법 제201조 제5항, 형사소송법 제200조의2)

사안의 적용검사는 기각 사유(예컨대 증거인멸·도망 염려의 소명 부족)를 보완하는 추가 수사를 한 뒤 같은 범죄사실로 구속영장을 다시 청구할 수 있고, 이때 재청구의 취지와 이유를 청구서에 적어야 한다. 재청구는 법원에 대한 새로운 청구이므로 다른 판사가 심사할 수 있다. 또한 甲에 대한 사기 혐의 등을 계속 불구속 상태로 수사하여 공소를 제기하는 것도 가능하다. 한편 甲이 체포된 상태에서 구속영장이 청구되었다가 기각되었다면 검사는 즉시 甲을 석방하여야 한다.

소결검사의 형사소송법상 구제수단은 기각재판에 대한 항고·준항고가 아니라 사유를 보완한 구속영장의 재청구(형사소송법 제201조 제5항)이다.

제1문 4.(2)10점

쟁점 19구속 전 피의자심문조서의 법적 성격 — 형사소송법 제311조와 제315조 제3호5점

문제 지문

“‘구속 전 피의자심문’과정에서 甲이 피의사실에 대하여 자백한 내용이 심문조서에 기재되어 있다면 이 조서의 증거능력을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리구속영장을 청구받은 판사가 피의자를 심문하는 경우 '법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다'(형사소송법 제201조의2 제6항). 형사소송법 제311조는 공판준비 또는 공판기일의 조서와 제184조(증거보전)·제221조의2(증인신문청구)에 의한 조서를 법원 또는 법관의 조서로서 당연히 증거로 할 수 있다고 정하고, 제315조 제3호는 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'를 당연히 증거로 할 수 있다고 정한다. 판례는 구속적부심문조서에 관하여 '형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다'고 한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결). (형사소송법 제201조의2 제6항, 형사소송법 제311조, 형사소송법 제315조)

사안의 적용구속 전 피의자심문조서는 공판준비·공판기일의 조서나 증거보전·증인신문 조서가 아니므로 제311조의 조서에 해당하지 않는다. 그러나 수사기관과 독립된 법관이 피의자에게 변명의 기회를 주는 절차에서 법원사무관등이 작성하고 변호인 선정이 보장된다는 점(같은 법 제201조의2 제8항)에서 구속적부심문조서와 성격이 같다. 위 판시는 구속적부심문조서에 관한 것이므로, 이를 구속 전 피의자심문조서에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 이유를 옮긴 추론이다. 이에 따르면 甲의 자백이 기재된 심문조서는 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서, 甲이 증거로 함에 동의하지 않더라도 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다.

소결구속 전 피의자심문조서는 제311조의 조서가 아니라 제315조 제3호의 문서로서 당연히 증거능력이 있다(특별한 사정이 없는 한).

쟁점 20심문조서상 자백의 증명력과 보강법칙·자백배제법칙5점

문제 지문

“‘구속 전 피의자심문’과정에서 甲이 피의사실에 대하여 자백한 내용이 심문조서에 기재되어 있다면 이 조서의 증거능력을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 한다'고 한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결). 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하고(형사소송법 제310조), 임의성 없는 자백은 증거로 하지 못한다(같은 법 제309조). (형사소송법 제310조, 형사소송법 제309조)

사안의 적용구속 전 피의자심문에서도 피의자는 구속을 피하려고 사실과 다른 진술을 할 유인이 있으므로 위 판시의 경계는 같은 이유로 이 조서에도 적용된다고 본다(추론). 甲의 자백이 고문·협박 등으로 임의성이 의심되는 사정은 문제에 나타나 있지 않으나, 만약 그러한 사정이 있다면 제309조에 따라 증거능력이 부정된다. 또 심문조서의 자백은 피고인 자신의 자백이므로 그것만으로는 유죄를 인정할 수 없고, 의사 B의 진술, 甲이 제시한 상해진단서, 乙의 진술 등 보강증거가 있어야 한다.

소결심문조서는 증거능력이 있으나 그 자백만으로 유죄를 인정할 수 없고(보강증거 필요), 법관은 그 증명력을 평가할 때 허위자백의 유인을 각별히 고려하여야 한다.

제2문 1.60점

쟁점 21甲의 회사 명의 약속어음 발행 — 업무상배임의 실행착수와 기수·미수5점

문제 지문

“乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 수취인을 乙로 기재하고“X주식회사 대표이사 甲”이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수하고, 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다. 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위는 일단 유효하나 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되고, 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적 손해나 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없으므로 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다. 반면 어음이 제3자에게 유통되었다면 인적항변 절단(어음법 제17조, 제77조)으로 회사가 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하므로 기수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). (형법 제356조, 제355조 제2항, 제359조)

사안의 적용甲은 X회사의 대표이사로서 회사 재산을 보호할 업무상 임무가 있는데, 회사와 무관한 개인 도박 채무를 담보하기 위하여 회사 명의 약속어음(액면 5억 원)을 발행하였으므로 대표권 남용에 의한 임무위배행위이고, 그 인식·의사도 있어 업무상배임의 실행에 착수하였다. 그러나 상대방 乙은 위 채무가 甲 개인 용도임을 '잘 알면서' 어음 발행을 요청하였으므로 어음 발행은 회사에 대하여 무효이고, 문제에서 회사가 실제로 어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지 않았으며 어음이 제3자에게 유통되지도 않았다고 하였으므로 회사에 현실적 손해나 실해 발생의 위험이 생기지 않았다.

소결甲은 업무상배임죄의 기수가 아니라 업무상배임미수죄(형법 제359조, 제356조)의 죄책을 진다.

쟁점 22특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 적용 여부5점

문제 지문

“甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제355조·제356조의 죄를 범한 사람이 '그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액'(이득액)이 5억 원 이상일 때 가중처벌하도록 정한다(시험 시점 조문). 같은 조는 미수범을 따로 규정하지 않는다. 이 쟁점은 조문으로 판단하며 별도 판례를 주장하지 않는다. (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항)

사안의 적용어음 액면은 5억 원이나, 앞서 본 대로 어음 발행은 회사에 대하여 무효이고 유통되지 않아 배임죄가 기수에 이르지 못하였으므로 甲이나 乙이 그 범죄행위로 '취득한' 이득액을 5억 원으로 볼 수 없다. 이득액을 구성요건으로 하는 위 가중처벌 규정은 기수를 전제로 하는 것이어서 미수에 그친 이 사안에는 적용되지 않는다고 해석된다.

소결특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)은 성립하지 않고, 형법상 업무상배임미수죄로 처단한다.

쟁점 23甲·乙의 유가증권위조죄 성부 — 대표권 남용과 작성권한5점

문제 지문

“甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 수취인을 乙로 기재하고“X주식회사 대표이사 甲”이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리문서위조죄의 성립 여부는 작성명의를 모용하였느냐라는 형식에 의하여 결정되고, 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의로 문서를 작성하면 위조가 되지만, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의·대리명의 또는 직접 본인 명의로 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 권한을 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 명의의 문서를 작성한 때에는 문서위조죄는 성립하지 아니한다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결). 이 판시는 문서위조에 관한 것이고, 이를 유가증권위조에 그대로 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 같은 '명의 모용' 구조에서 끌어낸 추론이다. (형법 제214조 제1항)

사안의 적용甲은 X회사의 대표이사로서 회사 명의 약속어음을 발행할 권한이 있고, 그 권한을 개인 채무 담보라는 사적 목적으로 남용하였을 뿐 회사 명의를 모용한 것이 아니다. 乙이 어음 용지에 액면금·발행일 등을 기재한 것도 발행권한자인 甲의 승낙 아래 이루어졌고 甲이 직접 수취인을 기재하고 회사 명판과 법인인감을 날인하였으므로, 乙이 권한 없이 회사 명의를 모용한 것으로 볼 수 없다.

소결甲·乙 모두 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄는 성립하지 않는다(대표권 남용의 문제는 배임죄로 평가된다).

쟁점 24乙의 업무상배임미수 공동정범 성부 — 거래상대방의 적극 가담5점

문제 지문

“乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리거래상대방의 대향적 행위를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결). (형법 제30조, 제356조, 제359조)

사안의 적용乙은 위 채무가 회사와 무관한 甲 개인의 채무임을 잘 알면서, 변제를 못하던 甲에게 먼저 회사 명의 약속어음 발행을 요청하였다(배임의 의도가 없던 甲에게 배임행위를 하도록 한 것). 나아가 乙은 회사 사무실에서 직접 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원·발행일 등을 기재하는 등 어음 발행 과정 전반에 관여하였다. 이는 단순히 반대편에서 거래에 응한 수익자의 지위를 넘어 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다.

소결乙은 甲의 업무상배임미수에 대한 공동정범이 된다(처단형은 다음 쟁점).

쟁점 25乙의 처단 — 비신분자의 업무상배임 가공과 형법 제33조 단서5점

문제 지문

“甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결; 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결). (형법 제33조, 제355조 제2항, 제356조)

사안의 적용乙은 사채업자로서 X회사의 사무를 처리하는 자도, 업무상 그 사무를 처리하는 자도 아니다. 乙은 진정신분(타인의 사무를 처리하는 자)에 대하여는 제33조 본문에 따라 배임죄의 공동정범이 되고, 가중적 신분(업무상)에 대하여는 제33조 단서에 따라 중한 형으로 벌하지 않는다.

소결乙은 업무상배임미수죄의 공동정범이 성립하되, 형법 제33조 단서에 따라 단순배임미수죄(형법 제355조 제2항, 제359조)의 형으로 처단된다.

쟁점 26甲의 내기 골프 — 도박죄5점

문제 지문

“甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리도박은 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것이고, '우연'이란 주관적으로 당사자에게 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하므로, 당사자의 능력이 승패에 영향을 미치더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있고, 핸디캡을 정하고 홀마다 돈을 걸고 한 내기 골프도 도박에 해당한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결). 형법 제246조 제1항 단서는 일시오락 정도에 불과한 경우를 제외한다. (형법 제246조 제1항)

사안의 적용甲은 수억 원대 내기 골프를 하면서 그 자금을 乙로부터 빌렸다. 골프는 기량이 승패에 영향을 미치나 우연성의 영향을 받으므로 재물을 건 내기 골프는 도박에 해당하고, 수억 원대 규모에 비추어 일시오락 정도라고 볼 수 없다. 상습성에 관한 사실은 설문 1의 사실관계에 나타나 있지 않다. 한편 乙이 그 돈이 도박자금이라는 점까지 알고 빌려주었는지는 문제에 나타나 있지 않으므로 乙의 도박방조는 논하지 않는다(만약 이를 알고 빌려주었다면 방조가 문제될 수 있다).

소결甲에게 도박죄(형법 제246조 제1항)가 성립한다.

쟁점 27丙의 교실 소란 — 국립초등학교 교사의 수업과 업무방해죄5점

문제 지문

“위 회사 전무이사인 丙은 국립초등학교에 다니는 딸의 담임교사 A가 평소 딸을 많이 혼내는 것에 불만이 있었는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법이 업무방해죄와 별도로 공무집행방해죄를 규정한 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수 없다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결). (형법 제314조 제1항)

사안의 적용A는 국립초등학교의 담임교사이므로 국가공무원(교육공무원)이고, A가 교실에서 수업을 하는 것은 공무원이 직무상 수행하는 공무에 해당한다. 丙이 약 20분간 큰 소리로 소란을 피워 수업을 중단시킨 것은 위력에 해당할 수 있으나, 공무를 위력으로 방해한 행위는 업무방해죄로 의율할 수 없다.

소결丙에게 업무방해죄는 성립하지 않는다.

쟁점 28丙의 교실 소란 — 공무집행방해죄의 '폭행' 해당 여부5점

문제 지문

“위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로“잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상”이라고 외쳤다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 때 성립하고, 폭행·협박에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 구성요건으로 삼고 있지 않다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결). 다만 대법원은 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 40분 동안 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 의자에 드러눕거나 다른 사람에게 시비를 걸며, 쫓겨난 뒤 다시 들어오려고 출입문을 계속 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 사안에서, 그 행위는 정도에 따라 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로서 형법 제136조의 '폭행'에 해당할 여지가 있다고 하였다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도11050 판결). (형법 제136조 제1항)

사안의 적용丙은 교실 창문을 열고 얼굴을 들이밀어 '잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상'이라고 외치고, A의 제지에도 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피웠다. 문제에는 丙이 A의 신체나 교실 집기·출입문 등 물건에 유형력을 행사하였다는 사실이 나타나 있지 않고, 해악의 고지(협박)도 없다. 위 2013도11050 사안은 장시간의 소란에 출입문을 계속 두드리고 잡아당기는 물리적 행위가 더해진 경우이므로, 고성만으로 20분간 소란을 피운 이 사안을 그와 같이 볼 수 있는지는 판시 자체가 아니라 사안 비교에 따른 추론의 문제이다. 큰 소리를 지른 것만으로는 공무원에 대한 간접적 유형력의 행사에 이르렀다고 보기 어렵다. 또한 丙의 외침은 특정인 A를 지칭한 것이 아니어서 모욕죄 등도 문제되지 않는다.

소결丙의 행위는 공무집행방해죄의 폭행·협박에 해당한다고 보기 어려워 공무집행방해죄는 성립하지 않는다(소란의 강도·물리력의 정도에 따라 간접 유형력으로 평가될 여지는 있다).

쟁점 29丙이 교실 창문으로 얼굴을 들이민 행위 — 건조물침입죄의 기수5점

문제 지문

“위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로“잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상”이라고 외쳤다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 신체의 전부가 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 들어갔더라도 거주자가 누리는 사실상의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 구성요건을 충족하고, 타인의 집 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이민 행위에 대하여 주거침입죄의 기수를 인정하였다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결). 위 판시는 주거에 관한 것으로, 이를 '관리하는 건조물'에 적용하는 것은 같은 조항·같은 보호법익에서 끌어낸 추론이다. (형법 제319조 제1항)

사안의 적용국립초등학교의 교실은 학교장이 관리하는 건조물이다. 수업 중 외부인이 교실 창문을 열고 얼굴을 들이밀어 큰 소리를 지르는 것은 관리자의 의사에 반하는 출입이고, 丙은 자신의 신체 일부가 교실 안으로 들어간다는 인식이 있었다. 그로 인해 A가 수업을 중단하고 학생들이 수업을 받지 못하게 되었으므로 건조물의 사실상의 평온이 해쳐졌다. 출제 이후 대법원은 침입을 '주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것'으로 보고, 거주자의 의사에 반하는지는 고려할 요소의 하나일 뿐 주된 평가 요소가 될 수 없다고 하였다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결). 외부인이 수업 중인 교실의 창문을 열고 얼굴을 들이밀어 제지에도 약 20분간 고성을 지른 행위는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 그 기준으로도 침입에 해당하므로 결론은 같다.

소결丙에게 건조물침입죄(형법 제319조 제1항)의 기수가 성립한다.

쟁점 30丙의 고소 사실의 형법적 평가 — 중간생략등기형 명의신탁의 수탁자 처분과 횡령죄5점

문제 지문

“丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도“甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다.”라며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁의 경우, 수탁자 명의의 등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 무효이고 소유권은 매도인이 그대로 보유하므로, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않고, 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). (형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용丙은 2017. 1.경 매도인 B와 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 맺고 곧바로(B로부터 직접) 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 중간생략등기형(3자간 등기) 명의신탁이다. 따라서 설령 丙의 고소 내용대로 甲이 임의로 근저당권을 설정하였다고 하더라도 甲은 丙에 대한 관계에서 횡령죄로 처벌되지 않는다. 丙의 고소는 위 전원합의체 판결(2016. 5. 19.) 이후인 2017. 1.경 이후에 이루어졌다.

소결丙이 고소한 사실은 사실이라 하더라도 고소 당시 甲에 대하여 횡령죄를 구성하지 않는다.

쟁점 31丙의 허위 고소 — 무고죄의 성부5점

문제 지문

“丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도“甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다.”라며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하므로, '허위의 사실'을 신고한 행위가 무고죄를 구성하려면 신고된 사실 자체가 형사처분의 대상이 될 수 있어야 하고, 허위의 사실을 신고하였더라도 신고 당시 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않으면 무고죄는 성립하지 않는다. 다만 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 사실이라면 이후 판례가 변경되었더라도 이미 성립한 무고죄에는 원칙적으로 영향이 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결). 무고죄의 '허위의 사실'은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결). (형법 제156조)

사안의 적용丙은 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도 '甲이 임의로 근저당권을 설정하였다'고 고소하였으므로 신고 내용은 객관적 진실에 반하는 허위이고, 甲을 처벌받게 할 목적도 인정된다. 그러나 앞의 쟁점에서 본 대로 신고 당시(2017. 1.경 이후)에는 이미 2014도6992 전원합의체 판결로 중간생략등기형 명의신탁의 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 법리가 확립되어 있었으므로, 신고된 사실은 신고 당시 형사범죄를 구성하지 않아 甲이 형사처분을 받게 될 위험이 없었다. 판례가 변경되기 전에 신고한 경우와 달리 이 사안은 변경 후의 신고이다.

소결丙에게 무고죄는 성립하지 않는다.

쟁점 32설문 1의 결론 — 甲·乙·丙의 죄책과 죄수5점

문제 지문

“위 (1), (2), (3) 사실관계에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점은 논외로 함)”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범으로 하고(형법 제37조 전단), 경합범을 동시에 판결할 때에는 제38조 제1항의 처벌례에 따른다. 이 쟁점은 앞의 쟁점들의 결론을 정리하는 것으로 별도 판례를 주장하지 않는다. (형법 제37조, 제38조 제1항)

사안의 적용甲의 업무상배임미수와 도박은 행위가 별개이므로 실체적 경합이다. 乙은 업무상배임미수의 공동정범으로서 단순배임미수의 형으로 처단되고, 유가증권위조는 성립하지 않는다. 丙은 건조물침입죄만 성립하고, 업무방해·공무집행방해·무고는 성립하지 않는다(부동산실명법 위반은 설문에서 논외).

소결甲: 업무상배임미수죄와 도박죄의 실체적 경합범. 乙: 업무상배임미수죄의 공동정범(형법 제33조 단서에 따라 단순배임미수의 형으로 처단). 丙: 건조물침입죄.

제2문 2.15점

쟁점 33CCTV 동영상 사본(CD)의 임의제출에 의한 압수의 적법성5점

문제 지문

“관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 (4) 사실관계와 관련하여 압수된 위 CD는 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리검사·사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 임의제출물의 압수는 제출자의 임의성이 전제되며, 제출자는 피의자에 한정되지 않는다(조문 문언). 이 쟁점은 조문으로 판단한다. (형사소송법 제218조)

사안의 적용회사 CCTV 동영상 파일은 회사 CCTV 관리자가 관리·보관하는 것이므로 관리자는 '소지자 또는 보관자'에 해당한다. 사법경찰관은 관리자의 동의를 얻어 해당 부분 동영상 파일을 CD에 복사한 다음 이를 임의로 제출받아 압수하였고, 문제에 강제나 기망 등 임의성을 해칠 사정은 나타나 있지 않다. 따라서 영장 없이 한 압수라도 적법하고, 사후영장도 필요 없다.

소결CD의 압수는 형사소송법 제218조에 따른 적법한 임의제출물 압수이므로 위법수집증거로 배제되지 않는다.

쟁점 34CCTV 영상의 성격 — 전문법칙의 적용 여부5점

문제 지문

“사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 (4) 사실관계와 관련하여 압수된 위 CD는 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리증거로 제출된 서면이라도 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니라면 증거물인 서면으로서 증거물의 예에 의하여 증거능력을 판단하고 전문법칙이 적용될 여지가 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결). 위 판시는 수표에 관한 것이고, 기계적으로 녹화된 CCTV 영상에 이를 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 '진술에 갈음하는 대체물인가'라는 같은 기준에서 끌어낸 추론이다. (형사소송법 제310조의2)

사안의 적용CD에 담긴 영상은 회사 CCTV가 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황을 기계적으로 녹화한 것으로, 사람이 경험한 사실을 진술한 것을 기록한 것이 아니라 범행 상황 자체를 담은 증거이다. 문제에 영상에 녹음된 대화를 진술증거로 쓰려 한다는 사정은 나타나 있지 않다(만약 녹음된 대화 내용의 진실성을 증명하려는 것이라면 그 부분에는 전문법칙이 적용된다).

소결CD의 영상은 비진술증거(증거물)이므로 전문법칙(형사소송법 제310조의2)이 적용되지 않고, 증거물로서의 요건(사본의 요건)만 갖추면 된다.

쟁점 35원본 삭제 후 사본(CD)의 증거능력 — 원본과의 동일성 증명5점

문제 지문

“관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 위 회사 CCTV 동영상의 보존기간이 경과하여 원본파일은 삭제되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하려면 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 원본을 대신하여 하드카피·이미징한 매체로부터 출력한 경우에는 원본과 그 매체 사이의 자료의 동일성도 인정되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 녹음파일 등 전자매체는 편집·조작의 위험이 있으므로 원본이거나 원본으로부터 인위적 개작 없이 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 하고, 그 점은 파일의 생성·전달·보관 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬값과의 비교, 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 대법원은 녹음기의 원본 파일을 컴퓨터에 복사한 뒤 원본을 삭제한 녹음파일 사본에 대하여도 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사된 것으로 인정되면 증거능력을 인정하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). 증거물의 사본은 원본을 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고 원본이 존재하거나 존재하였으며 사본이 원본을 정확하게 전사한 것임이 증명되어야 증거로 쓸 수 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결). (형사소송법 제218조, 제310조의2)

사안의 적용위 판시들은 출력 문건·녹음파일·수표 사본에 관한 것이고, CCTV 동영상 사본에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 '원본과의 동일성' 법리에서 끌어낸 추론이다. 이 사안에서 원본 파일은 보존기간 경과로 삭제되어 법정에 제출할 수 없게 되었으나, 원본은 압수 당시 존재하였다. 원본이 없더라도 CD 복사 과정에 참여한 관리자와 사법경찰관의 증언, 복사 당시 해쉬값을 산출·기록해 두었다면 그 값, CD 영상의 검증·감정(편집 흔적 유무) 등으로 CD가 원본을 인위적 개작 없이 정확히 복사한 것임을 검사가 증명할 수 있다. 문제에는 해쉬값 산출 여부 등이 나타나 있지 않으므로, 그러한 증명이 이루어지는지에 따라 결론이 달라진다.

소결원본 삭제로 원본 제출이 불가능하더라도, 원본 존재 및 CD가 원본과 동일하게(인위적 개작 없이) 복사되었음이 증명되면 CD는 증거로 사용할 수 있다. 그 증명이 없으면 증거능력이 부정된다.

제2문 3.15점

쟁점 36증언 번복 후 검사가 작성한 丙의 진술조서의 증거능력5점

문제 지문

“甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋날 뿐만 아니라, 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 피고인이 공격·방어할 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리(헌법 제27조)를 침해하므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결; 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도1660 판결). (형사소송법 제312조 제4항, 제310조의2, 제161조의2)

사안의 적용丙은 甲의 재판에서 증인으로 출석하여 약속어음 발행 경위에 관한 수사기관에서의 진술을 번복하는 증언을 하였고(문제의 흐름상 수사기관 진술보다 甲에게 유리한 방향의 번복으로 보인다), 검사는 그 후 丙을 소환하여 '수사기관에서의 진술이 맞다'는 내용의 진술조서를 작성해 추가 증거로 제출하였다. 이는 이미 증언을 마친 증인을 법정 밖에서 추궁하여 증언을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서에 해당한다. 문제에 甲이 이 조서를 증거로 하는 데 동의하였다는 사정은 없다.

소결丙의 진술조서는 甲이 증거로 하는 데 동의(형사소송법 제318조 제1항)하지 않는 한 증거능력이 없다.

쟁점 37丙이 재출석하여 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 부여된 경우 — 진술조서의 하자 치유 여부5점

문제 지문

“이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위와 같은 진술조서는 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도, 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달라지지 않는다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결). (형사소송법 제312조 제4항)

사안의 적용丙은 재차 증인으로 출석하여 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였으므로 형식적으로는 형사소송법 제312조 제4항의 실질적 진정성립 인정이 있고, 재출석 증인신문에서 반대신문 기회도 부여되었다고 본다면 그 요건이 갖추어진 것처럼 보인다. 그러나 위 판례에 따르면 이러한 사후 사정으로 진술조서 자체의 증거능력이 생기지 않는다.

소결丙이 진정성립을 인정하였더라도 진술조서는 여전히 증거능력이 없다(피고인 동의가 있는 경우만 예외).

쟁점 38丙의 재출석 증언 자체의 증거능력5점

문제 지문

“이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 (5) 사실관계와 관련하여 법원에 추가 증거로 제출된 丙의 진술조서 및 丙의 증언은 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으나, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하였다면 그 증언 자체는 유죄의 증거로 할 수 있다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도1660 판결; 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결). (형사소송법 제161조의2, 제310조의2)

사안의 적용丙은 두 번째로 증인으로 출석하여 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 이는 법관의 면전에서 이루어진 공판정 진술로서 증인신문 절차상 선서와 피고인 측의 반대신문 기회가 통상 전제된다. 따라서 그 증언은 위법한 진술조서와 별개의 원본증거로서 증거능력이 있고, 다만 증언이 번복을 거듭한 경위는 증명력 판단(자유심증)에서 고려된다.

소결丙의 법정 증언은 증거로 사용할 수 있다. 결국 추가 제출된 진술조서는 증거능력이 없고(피고인 동의 시 제외), 丙의 재출석 증언은 증거능력이 있다.

제2문 4.10점

쟁점 39단순도박죄 확정판결의 기판력이 상습도박 범행에 미치는지 여부5점

문제 지문

“만일 甲의 위 도박죄에 대하여 유죄판결이 확정되었는데”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“검사가 위 도박죄 범행 이전의 내기골프 도박 범행 10회와 위 도박죄 확정판결 이후의 내기골프 도박 범행 3회를 추가 수사한 후 상습도박죄로 기소하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 그 모두를 포괄하여 상습범이라는 하나의 죄로 처단한다. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결(형사소송법 제326조 제1호)을 하려면 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 뒤에 드러난 범죄사실과 종합하여 그 모두가 상습범의 포괄일죄로 판단되더라도 앞의 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결; 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결). (형법 제246조 제2항, 형사소송법 제326조 제1호)

사안의 적용甲에 대한 확정판결은 상습도박이 아니라 단순도박죄(형법 제246조 제1항)에 대한 것이다. 따라서 공판심리 결과 甲의 상습성이 인정되어 확정판결 이전의 도박 10회가 확정된 도박죄와 함께 상습도박의 포괄일죄를 이룬다고 판단되더라도, 단순도박 확정판결의 기판력은 위 10회에 미치지 않는다. 확정판결 이후의 3회는 확정판결 후의 범행이어서 처음부터 기판력의 시적 범위 밖이다.

소결법원은 확정판결 전 10회 부분에 대하여 면소판결을 할 수 없고, 10회·3회 모두 실체판단을 하여야 한다.

쟁점 40확정판결 전후 범행의 분리와 법원이 취할 조치5점

문제 지문

“검사가 위 도박죄 범행 이전의 내기골프 도박 범행 10회와 위 도박죄 확정판결 이후의 내기골프 도박 범행 3회를 추가 수사한 후 상습도박죄로 기소하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“공판심리 결과 甲에게 상습성이 인정된 경우 법원이 취할 수 있는 조치는?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리실체법상 포괄일죄의 관계에 있는 일련의 범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 확정판결로 전후 범죄사실이 나뉘어 원래 하나의 범죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 확정판결의 전후로 분리되고, 사실심판결 선고 시 이후의 범죄는 확정판결의 기판력이 미치지 않으므로 확정판결 전의 범죄와 포괄일죄의 관계에 있더라도 별개의 독립적인 범죄가 된다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도3373 판결). 형법 제37조 후단 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말하고, 그 경우에만 제39조 제1항(동시 판결과의 형평 고려, 감경·면제)이 적용된다. (형법 제246조 제2항, 제37조, 제38조 제1항, 제39조 제1항)

사안의 적용위 2017도3373은 상습범이 아닌 포괄일죄 사안이고, 확정판결이 단순범으로 처단된 경우에도 상습범 포괄일죄가 분리된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 '동종의 죄에 관한 확정판결'이라는 기준에서 끌어낸 추론이다. 단순도박의 확정판결은 상습도박과 동종의 죄에 관한 확정판결이므로, 甲의 상습도박은 그 사실심판결 선고 전의 10회(제1 상습도박죄)와 이후의 3회(제2 상습도박죄)로 분리되고 두 죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범이 되어 제38조 제1항 제2호로 처단된다. 한편 단순도박죄의 법정형은 벌금뿐이므로(형법 제246조 제1항) 그 확정판결은 '금고 이상의 형에 처한 판결'이 아니어서, 10회 부분과 확정된 도박죄 사이에 제37조 후단 경합범 관계는 생기지 않고 제39조 제1항도 적용되지 않는다. 검사가 13회를 하나의 상습도박죄로 기소하였더라도 공소사실(범죄사실) 자체는 그대로이고 그 죄수 평가만 달라지는 것이므로, 법원은 공소장변경 없이 두 개의 상습도박죄로 인정할 수 있다고 본다(이 부분은 해석이며 판례를 주장하지 않는다).

소결법원은 면소가 아니라 유죄의 실체판결을 하되, 확정판결 전 10회와 확정판결 후 3회를 각각 별개의 상습도박죄(형법 제246조 제2항)로 인정하여 실체적 경합범으로 처단하여야 한다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제7회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제7회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 휴대폰을 돌려주려던 甲을 성폭행범으로 오인한 乙의 폭행에서 출발한다. 설문 1(50점)은 乙의 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)와 폭행치상 불성립, 甲의 자해 후 국립대학교 병원 의사를 속여 받은 진단서에 관한 문서죄(허위공문서작성 간접정범 등) 불성립과 합의금 편취의 사기죄, 乙이 룸메이트의 신용카드로 예금을 인출하고 현금서비스를 받은 행위의 절도·신용카드부정사용을 묻는다. 설문 2(10점)는 착오를 유발한 丙의 간접정범, 설문 3(20점)은 폭행치상 기소 후 항소심의 축소사실(폭행) 직권 인정과 항소심에서 반의사불벌죄로 변경된 뒤 처벌불원의 효력, 설문 4(20점)는 구속영장 기각에 대한 검사의 불복 방법과 구속 전 피의자심문조서의 증거능력을 묻는다. 제7회 변호사시험(2018. 1. 시행) 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(60점)은 대표이사 甲이 사채업자 乙의 요청으로 개인 도박채무 담보를 위해 회사 명의 약속어음을 발행한 행위의 업무상배임 기수·미수(무효·미유통 어음), 특경법 적용, 유가증권위조 성부, 거래상대방 乙의 공동정범과 형법 제33조 단서, 甲의 도박죄, 丙의 국립초등학교 교실 소란에 대한 업무방해·공무집행방해·건조물침입, 중간생략등기형 명의신탁을 전제로 한 허위 고소의 무고죄 성부를 묻는다. 설문 2(15점)는 임의제출로 압수한 CCTV 동영상 사본(CD)의 압수 적법성·비진술증거성·원본 삭제 후 동일성 증명을, 설문 3(15점)은 증언 번복 후 검사가 작성한 진술조서와 재출석 증언의 증거능력을, 설문 4(10점)는 단순도박 확정판결 후 상습도박 기소 시 기판력 범위와 확정판결 전후 범행의 분리를 다룬다.

■ 제1문 1. 〔배점 50점〕

1. 甲 — A의 어깨를 잡은 행위의 폭행죄 성부 (근거: 형법 제260조 제1항, 형법 제20조) 가. 법리 — 폭행죄는 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사함으로써 성립한다(형법 제260조 제1항). 구성요건에 해당하더라도 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 벌하지 아니한다(형법 제20조). 이 쟁점은 조문과 그 해석으로 해결되므로 판례를 원용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 A가 두고 내린 휴대폰을 돌려주려고 A를 따라 하차하여 이름을 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 어깨를 잡았다. 어깨를 잡는 것은 신체에 대한 유형력의 행사로 볼 여지가 있으나, 목적은 분실물 반환이라는 정당한 것이고 먼저 불러 보았으나 응답이 없어 부득이 주의를 끌기 위한 최소한의 접촉이었으며, 문제에 그로 인해 A에게 고통이나 불이익이 생겼다는 사정은 나타나 있지 않다. 이러한 행위는 목적의 정당성·수단의 상당성·법익균형을 모두 갖춘 일상적 행위로서 사회통념상 용인되는 범위 안에 있다. 또한 휴대폰을 집어 든 것도 반환 목적이어서 점유이탈물횡령죄의 불법영득의사가 없다. 다. 결론 — 甲의 행위는 설령 폭행의 구성요건에 해당한다고 보더라도 사회상규에 위배되지 않는 정당행위(형법 제20조)로서 위법성이 조각된다. 따라서 甲의 행위는 乙에 대한 관계에서 '현재의 부당한 침해'가 되지 않는다.

2. 乙 — 甲을 밀어 넘어뜨린 행위의 구성요건: 폭행죄(폭행치상죄 불성립) (근거: 형법 제260조 제1항, 형법 제262조) 가. 법리 — 폭행치상죄(형법 제262조)는 폭행의 결과로 사람을 상해에 이르게 한 결과적 가중범이므로, 폭행과 상해 사이에 인과관계가 있어야 한다. 상해의 결과가 폭행이 아닌 다른 원인(피해자 자신의 행위)으로 생겼다면 폭행죄(형법 제260조 제1항)만 문제된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 甲을 밀어 넘어뜨려 신체에 유형력을 행사하였고, 甲이 A에게 위해를 가하려 한다고 믿고 의도적으로 민 것이므로 폭행의 고의도 있다. 그러나 문제에서 甲에게는 넘어진 뒤 '육안으로 보이는 상처가 없'었고, 이마의 상처는 甲이 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 낸 것이다. 따라서 乙의 폭행과 甲의 상처 사이에 인과관계가 없다. 다. 결론 — 乙의 행위는 폭행죄(형법 제260조 제1항)의 구성요건에 해당할 뿐, 폭행치상죄는 성립하지 않는다.

3. 乙 — 정당방위의 불성립과 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(학설) (근거: 형법 제21조 제1항, 형법 제13조, 형법 제16조) 가. 법리 — 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 '현재의 부당한 침해'가 객관적으로 존재할 것을 요한다(형법 제21조 제1항). 침해가 없는데도 있다고 오인하고 방위행위를 한 경우(오상방위)는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오로서, 그 처리에 관하여 ① 고의를 조각한다는 견해(소극적 구성요건표지이론·유추적용설), ② 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의가 탈락하여 과실범의 법효과만 인정된다는 견해(법효과제한책임설), ③ 위법성의 착오로 보아 형법 제16조에 따라 정당한 이유가 있을 때만 책임이 조각된다는 견해(엄격책임설)가 대립한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 휴대폰을 돌려주려고 A의 어깨를 잡은 것이고 그 행위는 앞서 본 바와 같이 위법하지 않으므로, A의 법익에 대한 현재의 부당한 침해는 객관적으로 존재하지 않는다. 따라서 乙의 행위는 정당방위가 될 수 없다. 다만 乙은 甲을 성폭행범으로 오인하여 A를 구하려는 의사로 밀어 넘어뜨렸고, 乙이 오인한 사실(성폭행 시도)이 실제로 존재하였다면 甲을 밀어 넘어뜨리는 정도의 방위행위는 상당성을 갖추어 정당방위가 되었을 것이므로, 전형적인 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오이다. 법효과제한책임설에 따르면 乙에게는 과실폭행만 문제되는데 형법에 폭행의 과실범 처벌규정은 없고(형법 제266조는 상해의 결과를 요하는데 상해가 없다), 고의조각설에 따라도 결론은 같다. 엄격책임설에 따르면 폭행죄의 구성요건과 위법성은 인정되고 오인에 정당한 이유가 있을 때만 책임이 조각된다. 다. 결론 — 乙에게 정당방위는 성립하지 않는다. 오상방위의 효과는 학설에 따라 갈리나, 법효과제한책임설(다수설)에 따르면 과실폭행은 처벌규정이 없어 乙은 불가벌이다.

4. 乙 — 오상방위에 관한 판례의 기준과 사안 적용 (근거: 형법 제21조 제1항) 가. 법리 — 판례는 행위자가 위법성조각사유의 전제가 되는 사실을 오인한 경우 그 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 본다. 즉 당번병이 중대장 처의 지시에 따라 관사를 이탈한 사안에서 '당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다'고 하였다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 당번병의 무단이탈 사안이므로, 이를 오상방위에 그대로 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 '오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 없다'는 판시 구조를 원용한 추론이다. 이 기준에 따르면 乙의 오인에 정당한 이유가 있었는지를 본다. 乙은 여자친구 A를 기다리다가, 甲이 버스에서 A를 따라 내려 뒤에서 A의 어깨를 붙잡는 장면을 보았다. 乙이 그 장면만으로 甲이 A를 불렀다는 사정과 휴대폰을 전해주려는 목적을 알 수 있었는지는 문제에 나타나 있지 않으나, 이를 알기 어려웠다면 성폭행이 의심되는 급박한 상황에서 확인할 시간적 여유도 크지 않았다고 볼 수 있다. 한편 乙의 대응도 흉기 사용이나 반복 가격이 아닌 한 차례 밀어 넘어뜨린 것에 그쳤다. 그러한 경우라면 乙의 오인에 정당한 이유를 인정할 여지가 있다. 반면 乙이 甲에게 경고하거나 A에게 상황을 확인하는 등의 조치를 쉽게 취할 수 있었다고 평가되면 정당한 이유는 부정되고, 판례 기준에 따라 폭행죄가 성립한다. 다. 결론 — 판례의 기준에 따르면 乙의 오인에 정당한 이유가 인정되는 한 위법성이 조각되어 폭행죄가 성립하지 않고, 학설(법효과제한책임설)에 따라도 불가벌이다. 정당한 이유가 부정된다면 판례상 폭행죄(형법 제260조 제1항, 반의사불벌죄)가 성립할 수 있다.

5. 甲 — 허위 진단서 발급과 의사 B의 죄책(문서의 성격) (근거: 형법 제233조, 형법 제227조) 가. 법리 — 허위진단서작성죄(형법 제233조)는 의사 등이 진단서를 허위로 작성한 때 성립하는 신분범이다. 판례는 '형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다'고 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결). 허위공문서작성죄(형법 제227조)는 공무원이 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성한 때 성립하며 고의를 요한다. 나. 사안의 적용 — 문제는 B를 '국립대학교 병원 소속 의사'로 설정하여, B가 작성한 상해진단서를 공무원이 직무상 작성한 공문서로 볼 것을 전제하고 있는 것으로 보인다(이 전제에 서서 검토한다). 위 판시에 따르면 B의 진단서가 허위라면 허위진단서작성죄가 아니라 허위공문서작성죄가 문제된다. 그런데 이마의 상처 자체는 실재하므로 상해의 존재와 부위·정도에 관한 진단 내용은 허위가 아니고, 다만 '乙에게 맞아 상해를 입었다'는 원인 부분이 사실과 다르다. 설령 원인 기재를 허위로 본다 하더라도 B는 甲의 거짓말에 속아 진실이라고 믿고 작성하였으므로 허위작성의 고의가 없다. 다. 결론 — B에게는 허위공문서작성죄도 허위진단서작성죄도 성립하지 않는다(B가 공무원이 아니라고 보더라도 고의가 없으므로 허위진단서작성죄는 성립하지 않는다).

6. 甲 — 허위공문서작성죄의 간접정범·공문서위조죄의 간접정범·허위작성공문서행사죄의 성부 (근거: 형법 제34조 제1항, 형법 제227조, 형법 제229조, 형법 제234조) 가. 법리 — 판례는 '공무원이 아닌 자는 형법 제228조의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 없'다고 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1663 판결). 또 '공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다'고 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결). 허위작성공문서행사죄(형법 제229조)와 허위진단서행사죄(형법 제234조)는 각각 '제225조 내지 제228조의 죄' 또는 '제231조 내지 제233조의 죄'에 의하여 만들어진 문서를 행사한 때 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 공무원이 아니면서 정을 모르는 공무원 B를 이용하여 허위 내용의 진단서를 발급받았으므로, 위 판시에 따라 허위공문서작성죄의 간접정범은 성립하지 않는다. 작성권한 있는 B가 스스로 진단서를 작성하였으므로 작성명의의 모용이 없어 공문서위조죄의 간접정범도 성립하지 않는다. 진단서는 공정증서원본 등에 해당하지 않아 형법 제228조도 적용되지 않는다. 허위진단서작성죄는 의사라는 신분이 있어야 하는 신분범이고 비신분자의 간접정범을 처벌하는 규정이 없으므로 甲은 그 간접정범도 될 수 없다. 나아가 B의 진단서는 위 각 죄에 의하여 '만들어진' 문서가 아니므로, 甲이 이를 乙에게 제시하였더라도 허위작성공문서행사죄나 허위진단서행사죄는 성립하지 않는다. 이마에 스스로 상처를 낸 자해 행위도 처벌되지 않는다. 다. 결론 — 甲에게 문서에 관한 죄는 성립하지 않는다. 진단서 발급과 제시는 아래 사기죄의 기망 수단으로 평가된다.

7. 甲 — 乙로부터 합의금 500만 원을 받은 행위: 사기죄 (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위로 재물의 교부를 받음으로써 성립한다(형법 제347조 제1항). 판례는 '기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다'고 하고, 사기죄는 '상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다'고 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 실제로 乙에게 밀려 넘어졌으므로 폭행으로 인한 손해배상(위자료) 정도의 권리를 주장할 여지는 있다. 그러나 甲은 상처가 없자 스스로 머리를 부딪쳐 상처를 만들고, 의사를 속여 '乙에게 맞아 상해를 입었다'는 진단서를 받은 다음 이를 乙에게 제시하여 상해에 대한 합의금 500만 원을 요구하였다. 乙은 자신이 甲에게 상해를 입혔다고 착오하여 그 처분으로 500만 원을 교부하였다. 존재하지 않는 상해를 꾸며 내고 공적 진단서까지 동원한 기망은 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도이므로 위 판시에 따라 사기죄를 구성하며, 기망·착오·처분·재물취득 사이의 인과관계도 인정된다. 甲이 '합의금이라도 두둑이 받아야겠다'고 생각한 점에서 편취의 고의와 불법영득의사도 있다. 甲에게 해악의 고지가 없었으므로 공갈죄는 문제되지 않는다. 한편 甲이 받은 500만 원은 乙이 C의 계좌와 신용카드로 인출한 현금이지만, 甲이 그 사정을 알았다는 사실은 문제에 나타나 있지 않으므로 장물취득죄는 성립하지 않는 것으로 본다(甲이 그 사정을 알고 받았다면 장물취득죄가 따로 문제된다). 다. 결론 — 甲은 사기죄(형법 제347조 제1항, 편취액 500만 원)의 죄책을 진다. 설문 1에서 甲에게 성립하는 범죄는 사기죄 하나이다.

8. 乙 — C의 신용카드를 몰래 꺼내 사용한 뒤 제자리에 둔 행위: 신용카드 자체에 대한 절도죄의 성부 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 판례는 '타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 ... 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 ... 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다'고 하고, 신용카드는 '그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없'어 '이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다'고 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 룸메이트 C의 지갑에서 신용카드(현금카드 겸용)를 몰래 꺼내 현금자동지급기에서 사용한 다음 제자리에 가져다 놓았다. 카드의 사용으로 카드 자체의 경제적 가치가 소모되었다고 볼 수 없고 인출과 현금서비스를 마친 다음 제자리에 가져다 놓은 이상 사용 후 곧 반환한 것으로 볼 수 있으므로, 위 판시에 따라 카드에 대한 불법영득의사가 인정되지 않는다. 다. 결론 — 乙에게 신용카드 자체에 대한 절도죄는 성립하지 않는다.

9. 乙 — 현금카드 기능으로 예금 300만 원을 인출한 행위: 절도죄(컴퓨터등사용사기죄·신용카드부정사용죄 불성립) (근거: 형법 제329조, 형법 제347조의2, 여신전문금융업법 제70조 제1항) 가. 법리 — 판례는 '강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 ... 절도죄를 구성한다'고 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 또 컴퓨터등사용사기죄는 객체를 재산상의 이익으로 한정하므로 '절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다'고 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결). 그리고 '절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다'고 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 나. 사안의 적용 — 2007도1375 판결은 강취한 현금카드에 관한 것이지만, 그 핵심은 예금주의 승낙 없는 인출이 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한다는 점에 있으므로, 몰래 가져간 카드로 예금주 C의 승낙 없이 인출한 이 사안에도 같은 결론이 된다고 본다(판시 자체가 아니라 그 이유를 옮긴 추론이다). 乙은 C의 승낙 없이 비밀번호를 입력하여 300만 원을 인출하였으므로 현금자동지급기 관리자(은행)의 의사에 반하여 현금의 점유를 취득한 것이고, 그 현금은 재물이므로 절도죄가 성립하고 컴퓨터등사용사기죄는 성립하지 않는다. 또한 예금 인출은 신용카드의 본래 용법(신용구매·현금서비스)이 아니라 현금카드 기능을 쓴 것이므로, 직불카드에 관한 2003도3977 판결의 취지에 비추어 여신전문금융업법상 부정사용에도 해당하지 않는다고 본다(직불카드에 관한 판시를 현금카드 기능에 옮긴 추론이다). 다. 결론 — 예금 300만 원 인출에 대하여 乙에게 절도죄(형법 제329조)가 성립한다.

10. 乙 — 현금서비스 200만 원을 받은 행위: 신용카드부정사용죄와 절도죄, 乙의 죄수 (근거: 여신전문금융업법 제70조 제1항, 형법 제329조, 형법 제37조) 가. 법리 — 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 '분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자'를 처벌한다(시험 시점 조문). 판례는 여기서 '분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다'고 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결). 또 '신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것'이고, 신용카드를 부정사용하여 현금을 인출·취득한 행위는 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 별도로 절도죄를 구성하며 '위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계'에 있다고 한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 C의 의사에 반하여 그 지갑에서 신용카드를 꺼내 C의 점유를 배제하였으므로, 앞서 본 대로 카드 자체에 대한 절도죄가 불성립하더라도 위 판시에 따라 그 카드는 '도난당한 신용카드'에 해당한다. 乙이 이를 현금자동지급기에 넣고 비밀번호를 입력하여 현금서비스 200만 원을 받은 것은 신용카드의 본래 용법에 따른 사용이므로 신용카드부정사용죄가 성립하고, 그 현금을 취득한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한 점유 취득으로서 별도로 절도죄가 된다(95도997 판결은 신용카드업법 제25조 제1항에 관한 것이나 같은 내용이 여신전문금융업법 제70조 제1항으로 이어졌다). 예금 인출과 현금서비스로 각 현금을 취득한 행위는 같은 현금자동지급기 관리자의 점유를 단일한 범의 아래 한 기회에 시간적·장소적으로 이어서 침해한 것이므로 절도죄의 포괄일죄(합계 500만 원)로 본다. 이 절도죄와 현금서비스에 대한 신용카드부정사용죄는 기회를 같이하지만 위 판시와 같이 보호법익과 행위태양이 달라 실체적 경합이 된다. 다. 결론 — 乙은 ① 예금 인출(300만 원)과 현금서비스(200만 원)로 각 현금을 취득한 데 대한 절도죄(형법 제329조, 포괄일죄)와 ② 현금서비스에 대한 여신전문금융업법위반(신용카드부정사용)죄의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조)이다. 甲에 대한 폭행은 판례의 '정당한 이유' 기준에 따라 위법성이 조각되면 무죄, 부정되면 폭행죄가 추가된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결 판시요지: 당번병이 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 무단이탈 행위와 위 법성 【판결요지】 소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결 판시요지: [1] 형법이 제225조 내지 제230조에서 공문서에 관한 범죄를 규정하고, 이어 제231조 내지 제236조에서 사문서에 관한 범죄를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1663 판결 판시요지: 공무원이 아닌 자가 허위공문서작성죄의 간접정범이나 공동정범이 될 수 있는지 여부 ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결 판시요지: 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 판시요지: [2] 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다. [3] 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 판시요지: [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 불법영득의사의 판단 기준 [2] 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우, 신용카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극) [3] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반죄가 성립하기 위하여는 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받아야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 … ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 판시요지: [2] 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결 판시요지: 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위가 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결 판시요지: 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 판시요지: 가. 현금인출기에서 현금서비스를 제공받는 행위도 신용카드의 본래 용도에 따른 사용인지 여부 나. 절취한 신용카드로 ‘가’항의 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위가 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용에 포함되는지 여부 다. 상상적 경합관계에 있는 수 죄 중 일부에 대한 판단오류의 판결결과에 대한 영향 유무 라.‘나’항과 같이 현금을 인출, 취득한 경우, 신용카드 부정사용죄와 절도죄의 성부 및 관계 【판결요지】 가. 신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다. 나.신용카드업법 제25조 제1항 소정의 …

■ 제1문 2. 〔배점 10점〕

1. 乙의 지위 — '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'에 해당하는지 (근거: 형법 제34조 제1항, 형법 제21조 제1항) 가. 법리 — 형법 제34조 제1항은 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다'고 정한다. 판례는 '처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다'라고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲이 휴대폰을 돌려주려는 것임을 알면서도 乙에게 '甲이 A를 성폭행하려고 한다'고 거짓말하였고, 乙은 이를 믿어 甲의 행동을 오해하고 밀어 넘어뜨렸다. 乙은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 빠진 자로서, 판례 기준으로 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 조각되고, 법효과제한책임설에 따르면 과실폭행이 되나 처벌규정이 없어 불가벌이다. 특히 이 설문에서 乙의 오인은 동행한 친구 丙의 적극적 거짓말에 의해 유발된 것이어서 정당한 이유를 인정할 근거가 설문 1보다 더 강하다. 따라서 판례 기준에서 오인에 정당한 이유가 인정되거나 법효과제한책임설·고의조각설에 따르면 乙은 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'에 해당하고, 엄격책임설에 따르더라도 정당한 이유가 인정되면 책임이 조각되어 같다. 반면 엄격책임설이나 판례 기준에서 정당한 이유가 부정되면 乙은 고의의 폭행죄로 처벌되므로 '처벌되지 아니하는 자'에 해당하지 않는다. 이 경우 丙은 형법 제34조 제1항의 문언상 간접정범이 아니라 폭행죄의 교사범(형법 제31조 제1항)이 된다고 본다. 이에 대하여 丙의 우월적 의사지배를 근거로 처벌되는 乙의 배후에서도 간접정범을 인정하는 견해가 있다. 다. 결론 — 판례 기준에서 오인에 정당한 이유가 인정되거나(丙의 적극적 거짓말로 유발된 이 사안에서는 그 근거가 강하다) 법효과제한책임설에 따르면, 乙은 형법 제34조 제1항의 '처벌되지 아니하는 자'로서 丙의 범행 도구가 된다. 정당한 이유가 부정되어 乙이 폭행죄로 처벌되는 경우에는 丙은 폭행죄의 교사범이 된다.

2. 丙 — 폭행죄의 간접정범(교사범과의 구별) (근거: 형법 제34조 제1항, 형법 제31조 제1항, 형법 제260조 제1항) 가. 법리 — 간접정범은 처벌되지 않는 자를 이용하여 자신의 범죄를 실현하는 자이고, 교사범은 정범의 고의 있는 위법한 행위를 전제로 한다(제한종속형식). 판례는 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현하면 간접정범이 되고 의사의 억압은 요하지 않는다고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결). 나. 사안의 적용 — 2007도7204 판결은 정치자금 기부를 이용한 사안이므로, 이를 이 사안에 적용하는 것은 판시의 일반 법리를 옮긴 추론이다. 丙은 甲을 혼내주려는 폭행의 고의로 사정을 모르는 乙에게 허위 사실을 말해 착오를 적극적으로 유발하였고, 乙은 그 착오에 따라 甲을 밀어 넘어뜨렸다. 丙은 甲이 A에게 접근한 목적과 사정을 알면서 착오에 빠진 乙의 행위를 지배·조종하였으므로 우월적 의사지배가 인정된다. 엄격책임설에 따라 乙의 행위가 고의·위법한 행위라고 보아 丙을 교사범으로 의율할 여지도 있으나, 丙의 착오 유발과 이용이라는 실질은 간접정범의 전형이다. 결과는 폭행에 그쳤고 상해는 甲의 자해로 생긴 것이므로 丙에게도 폭행치상은 문제되지 않는다. 다. 결론 — 乙의 오인에 정당한 이유가 인정되거나 법효과제한책임설에 따라 乙이 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'에 해당하는 한, 丙은 폭행죄의 간접정범(형법 제34조 제1항, 제260조 제1항)으로서 교사의 예에 의하여 처벌된다(형법 제31조 제1항에 따라 정범과 같은 형). 정당한 이유가 부정되어 乙이 폭행죄로 처벌되는 경우에는 丙은 폭행죄의 교사범(형법 제31조 제1항, 제260조 제1항)이 된다. 폭행죄는 반의사불벌죄이므로 甲이 처벌불원의 의사를 표시하면 丙에 대하여도 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항).

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결 판시요지: [3] 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.

■ 제1문 3.(1) 〔배점 15점〕

1. 공소장변경 없이 축소사실을 인정할 수 있는지 (근거: 형사소송법 제298조 제1항, 형사소송법 제298조 제2항) 가. 법리 — 판례는 '법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있'다고 한다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결). 또 '강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있'다고 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 96도1922 판결은 강제추행치상과 강제추행의 관계에 관한 것이나, 폭행치상과 폭행 역시 결과적 가중범과 그 기본범죄의 관계에 있으므로 같은 논리가 적용된다(판시를 옮긴 추론이다). 乙에 대한 폭행치상의 공소사실에는 '甲을 밀어 넘어뜨린' 폭행의 사실이 포함되어 있고, 乙은 폭행치상에 대한 방어 과정에서 폭행 사실과 그 위법성(오상방위)에 대하여도 이미 다투었을 것이므로, 상해의 점만을 빼고 폭행을 인정하더라도 乙에게 예기치 못한 불의의 타격이 되지 않는다. 폭행은 폭행치상보다 가벼운 죄여서 乙에게 불이익하지도 않다. 다. 결론 — 항소심은 공소장변경 없이 직권으로 폭행죄를 인정할 수 있다.

2. 축소사실을 직권으로 인정할 의무가 있는지(재량과 그 한계) (근거: 형사소송법 제298조 제2항) 가. 법리 — 판례는 위와 같이 축소사실을 인정할 수 있는 경우라도 '공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다'고 하고, 상해치사로 기소되었으나 폭행 사실만 인정되는 경우 공소장변경이 없었다는 이유로 유죄로 인정하지 않은 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 할 수 없다고 하였다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결). 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지는 법원의 재량에 속한다고 한다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결). 나. 사안의 적용 — 인정되는 범죄사실은 한 차례 밀어 넘어뜨린 단순폭행으로, 상해치사 사안에서 폭행만 인정된 경우와 마찬가지로 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반할 정도로 중대한 사안이라고 보기 어렵다. 따라서 항소심은 폭행죄를 직권으로 인정할 수는 있으나 반드시 인정하여야 하는 것은 아니며, 검사에게 폭행죄로 공소장변경을 요구할 수도 있다(형사소송법 제298조 제2항). 다. 결론 — 항소심이 폭행죄를 직권으로 인정할지는 재량이고, 인정하지 않고 폭행치상에 대하여 무죄를 선고하더라도 위법하지 않다.

3. 폭행을 인정하는 경우의 소송조건(반의사불벌) 심리와 항소심의 판결 (근거: 형법 제260조 제3항, 형사소송법 제327조, 형사소송법 제364조) 가. 법리 — 판례는 공소장변경 없이 축소사실(친고죄인 강제추행)을 인정하는 경우 '법원이 사건의 실체적 사실관계나 공소요건을 포함한 절차적 사실관계에 관하여 심리를 거쳐 판단'하여야 하고, 그 축소사실에 대하여 고소를 취소한 사실이 인정되면 '공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 강제추행치상죄의 증명이 없다 하여 무죄의 선고를 할 것은 아니다'라고 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결). 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고(형법 제260조 제3항), 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있으면 공소기각판결을 한다(형사소송법 제327조 제6호). 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제2항). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 친고죄에 관한 것이나, 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에도 형사소송법 제232조 제3항이 고소취소 규정을 준용하므로 같은 구조로 볼 수 있다(추론). 항소심이 폭행죄를 인정하려면 먼저 甲이 제1심판결 선고 전에 처벌불원의 의사를 표시한 적이 있는지를 심리하여야 한다. 그러한 의사표시가 있었다면 폭행죄로 유죄를 선고할 수 없고 공소기각판결을 하여야 하며, 없었다면 제1심판결의 폭행치상 유죄 부분은 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 파기하고(형사소송법 제364조 제6항) 폭행죄로 유죄를 선고할 수 있다. 검사의 항소 여부는 문제에 나타나 있지 않으나, 피고인만 항소한 경우라면 불이익변경금지 원칙상 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다. 다. 결론 — 항소심은 제1심판결을 파기하고 직권으로 폭행죄로 유죄를 선고할 수 있다. 다만 제1심판결 선고 전에 甲의 처벌불원 의사표시가 있었다면 공소기각판결을 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 판시요지: 가. 피고인이 진정성립을 인정하고 증거로 함에 동의하나 그 내용을 부인한 피고인 작성의 진술서의 증거능력 유무(적극) 나. 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소범죄사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치의 적부 다. 상해치사로 공소제기 되었으나 폭행사실만 인정되는 경우 법원이 공소장변경이 없었다는 이유로 이를 유죄로 인정하지 아니한 조치의 적부(적극) 라. 공소제기된 상해치사는 인정되지 아니하고 상해가 인정되는 경우이지만 공소장변경이 없이 이를 유죄로 인정할 수 없다고 한 사례 마. 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 아니한 것이 위법한지 여부(소극) 【판결요지】 가. 피고인이 작성한 진술서에 관하여 피고인과 변호인이 공판기일에서 증거로 함에 동의하였고 그 진술서에 피고인의 서명과 무인이… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 판시요지: [1] 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 공소장변경 없이 비친고죄인 강제추행치상죄를 친고죄인 강제추행죄로 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 항소심에서 공소장변경 또는 법원 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에서의 고소취소가 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] [다수의견] 피고인의 방어권 행사의 보장을 비롯한 적법절차의 준수는 형사소송에서 어길 수 없는 원칙이며 공소장변경제도는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 제도 중의 하나이어서 그의 중요성이 아무리 강조되어도 지나침이 없다 할 것이나, 정의와 형평의 기조 아래서의 실체적 진실의 신속한 발견 역시 형사소송이 목적하는 바이므로 형사소송에서는 적…

■ 제1문 3.(2) 〔배점 5점〕

1. 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 뒤의 처벌불원 의사표시의 효력 (근거: 형사소송법 제232조 제1항, 형사소송법 제232조 제3항, 형사소송법 제327조) 가. 법리 — 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항), 반의사불벌죄의 처벌희망 의사표시 철회에도 이를 준용한다(같은 조 제3항). 판례는 '형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다'고 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결). 친고죄에 관하여도 '항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다'고 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 비반의사불벌죄인 폭행치상으로 기소되어 제1심에서 유죄를 선고받았고, 항소심 계속 중에 비로소 반의사불벌죄인 폭행죄로 공소장이 변경된 뒤 甲이 처벌불원 합의서를 제출하였다. 위 판시에 따라 항소심을 제1심으로 볼 수 없으므로 이 처벌불원의 의사표시는 제1심판결 선고 후의 것으로서 소송조건에 영향을 주지 못한다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호의 공소기각 사유가 되지 않는다. 다. 결론 — 항소심은 공소기각판결을 할 수 없고, 변경된 폭행죄의 공소사실에 대하여 실체판결을 하여야 한다(제1심판결을 파기하고 폭행죄의 유죄를 선고하되, 합의 사실은 양형에서 유리하게 참작할 수 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결 판시요지: 가.형사소송법 제232조 제1항,제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 판시요지: [1] 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 공소장변경 없이 비친고죄인 강제추행치상죄를 친고죄인 강제추행죄로 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 항소심에서 공소장변경 또는 법원 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에서의 고소취소가 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] [다수의견] 피고인의 방어권 행사의 보장을 비롯한 적법절차의 준수는 형사소송에서 어길 수 없는 원칙이며 공소장변경제도는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 제도 중의 하나이어서 그의 중요성이 아무리 강조되어도 지나침이 없다 할 것이나, 정의와 형평의 기조 아래서의 실체적 진실의 신속한 발견 역시 형사소송이 목적하는 바이므로 형사소송에서는 적…

■ 제1문 4.(1) 〔배점 10점〕

1. 구속영장청구 기각재판에 대한 항고·준항고의 허부 (근거: 형사소송법 제402조, 형사소송법 제416조 제1항) 가. 법리 — 항고는 '법원의 결정'에 대하여(형사소송법 제402조), 준항고는 '재판장 또는 수명법관'의 구금 등에 관한 재판에 대하여(같은 법 제416조 제1항) 허용된다. 판례는 '검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다'고 하고, 이처럼 직접 불복을 허용하지 않는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 구속영장청구를 기각한 것은 수소법원이 아닌 지방법원판사의 재판이므로 항고의 대상인 '법원의 결정'이 아니고, 재판장·수명법관의 재판도 아니어서 준항고의 대상도 아니다. 다. 결론 — 검사는 영장 기각재판에 대하여 항고나 준항고로 불복할 수 없다.

2. 검사가 취할 수 있는 조치 — 구속영장의 재청구 등 (근거: 형사소송법 제201조 제5항, 형사소송법 제200조의2) 가. 법리 — 검사가 구속영장을 청구함에 있어서 '동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다'(형사소송법 제201조 제5항). 판례는 영장에 관한 재판 자체에 대한 직접 불복을 허용하지 않는 대신 '그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있'다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). 나. 사안의 적용 — 검사는 기각 사유(예컨대 증거인멸·도망 염려의 소명 부족)를 보완하는 추가 수사를 한 뒤 같은 범죄사실로 구속영장을 다시 청구할 수 있고, 이때 재청구의 취지와 이유를 청구서에 적어야 한다. 재청구는 법원에 대한 새로운 청구이므로 다른 판사가 심사할 수 있다. 또한 甲에 대한 사기 혐의 등을 계속 불구속 상태로 수사하여 공소를 제기하는 것도 가능하다. 한편 甲이 체포된 상태에서 구속영장이 청구되었다가 기각되었다면 검사는 즉시 甲을 석방하여야 한다. 다. 결론 — 검사의 형사소송법상 구제수단은 기각재판에 대한 항고·준항고가 아니라 사유를 보완한 구속영장의 재청구(형사소송법 제201조 제5항)이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정 판시요지: [1] 형사사법절차에서 검사에게 허용되는 재판에 대한 불복의 절차와 범위 및 방법 등의 문제가 입법정책에 속하는 사항인지 여부(적극) [2] 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판이 항고나 준항고의 대상이 되는지 여부(소극) [3] 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 직접 항고나 준항고를 통한 불복을 허용하지 아니한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있는 헌법 제27조의 규정과 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법 제101조 제2항, 명령·규칙 또는 처분에 대한 대법원의 최종심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항의 규정 등에 비추어, 대법원…

■ 제1문 4.(2) 〔배점 10점〕

1. 구속 전 피의자심문조서의 법적 성격 — 형사소송법 제311조와 제315조 제3호 (근거: 형사소송법 제201조의2 제6항, 형사소송법 제311조, 형사소송법 제315조) 가. 법리 — 구속영장을 청구받은 판사가 피의자를 심문하는 경우 '법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다'(형사소송법 제201조의2 제6항). 형사소송법 제311조는 공판준비 또는 공판기일의 조서와 제184조(증거보전)·제221조의2(증인신문청구)에 의한 조서를 법원 또는 법관의 조서로서 당연히 증거로 할 수 있다고 정하고, 제315조 제3호는 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'를 당연히 증거로 할 수 있다고 정한다. 판례는 구속적부심문조서에 관하여 '형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다'고 한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결). 나. 사안의 적용 — 구속 전 피의자심문조서는 공판준비·공판기일의 조서나 증거보전·증인신문 조서가 아니므로 제311조의 조서에 해당하지 않는다. 그러나 수사기관과 독립된 법관이 피의자에게 변명의 기회를 주는 절차에서 법원사무관등이 작성하고 변호인 선정이 보장된다는 점(같은 법 제201조의2 제8항)에서 구속적부심문조서와 성격이 같다. 위 판시는 구속적부심문조서에 관한 것이므로, 이를 구속 전 피의자심문조서에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 이유를 옮긴 추론이다. 이에 따르면 甲의 자백이 기재된 심문조서는 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서, 甲이 증거로 함에 동의하지 않더라도 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 구속 전 피의자심문조서는 제311조의 조서가 아니라 제315조 제3호의 문서로서 당연히 증거능력이 있다(특별한 사정이 없는 한).

2. 심문조서상 자백의 증명력과 보강법칙·자백배제법칙 (근거: 형사소송법 제310조, 형사소송법 제309조) 가. 법리 — 판례는 '피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 한다'고 한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결). 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하고(형사소송법 제310조), 임의성 없는 자백은 증거로 하지 못한다(같은 법 제309조). 나. 사안의 적용 — 구속 전 피의자심문에서도 피의자는 구속을 피하려고 사실과 다른 진술을 할 유인이 있으므로 위 판시의 경계는 같은 이유로 이 조서에도 적용된다고 본다(추론). 甲의 자백이 고문·협박 등으로 임의성이 의심되는 사정은 문제에 나타나 있지 않으나, 만약 그러한 사정이 있다면 제309조에 따라 증거능력이 부정된다. 또 심문조서의 자백은 피고인 자신의 자백이므로 그것만으로는 유죄를 인정할 수 없고, 의사 B의 진술, 甲이 제시한 상해진단서, 乙의 진술 등 보강증거가 있어야 한다. 다. 결론 — 심문조서는 증거능력이 있으나 그 자백만으로 유죄를 인정할 수 없고(보강증거 필요), 법관은 그 증명력을 평가할 때 허위자백의 유인을 각별히 고려하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결 판시요지: [1] 구속적부심문조서의 증거능력 유무(적극) [2] 피의자의 자백이 기재된 구속적부심문조서의 증명력을 평가함에 있어 유의할 점 【판결요지】 [1] 구속적부심은 구속된 피의자 또는 그 변호인 등의 청구로 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지는 것으로서 구속된 피의자에 대하여 피의사실과 구속사유 등을 알려 그에 대한 자유로운 변명의 기회를 주어 구속의 적부를 심사함으로써 피의자의 권리보호에 이바지하는 제도인바, 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피…

■ 제2문 1. 〔배점 60점〕

1. 甲의 회사 명의 약속어음 발행 — 업무상배임의 실행착수와 기수·미수 (근거: 형법 제356조, 제355조 제2항, 제359조) 가. 법리 — 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수하고, 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다. 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위는 일단 유효하나 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되고, 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적 손해나 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없으므로 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다. 반면 어음이 제3자에게 유통되었다면 인적항변 절단(어음법 제17조, 제77조)으로 회사가 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하므로 기수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 X회사의 대표이사로서 회사 재산을 보호할 업무상 임무가 있는데, 회사와 무관한 개인 도박 채무를 담보하기 위하여 회사 명의 약속어음(액면 5억 원)을 발행하였으므로 대표권 남용에 의한 임무위배행위이고, 그 인식·의사도 있어 업무상배임의 실행에 착수하였다. 그러나 상대방 乙은 위 채무가 甲 개인 용도임을 '잘 알면서' 어음 발행을 요청하였으므로 어음 발행은 회사에 대하여 무효이고, 문제에서 회사가 실제로 어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지 않았으며 어음이 제3자에게 유통되지도 않았다고 하였으므로 회사에 현실적 손해나 실해 발생의 위험이 생기지 않았다. 다. 결론 — 甲은 업무상배임죄의 기수가 아니라 업무상배임미수죄(형법 제359조, 제356조)의 죄책을 진다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 적용 여부 (근거: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항) 가. 법리 — 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제355조·제356조의 죄를 범한 사람이 '그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액'(이득액)이 5억 원 이상일 때 가중처벌하도록 정한다(시험 시점 조문). 같은 조는 미수범을 따로 규정하지 않는다. 이 쟁점은 조문으로 판단하며 별도 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 어음 액면은 5억 원이나, 앞서 본 대로 어음 발행은 회사에 대하여 무효이고 유통되지 않아 배임죄가 기수에 이르지 못하였으므로 甲이나 乙이 그 범죄행위로 '취득한' 이득액을 5억 원으로 볼 수 없다. 이득액을 구성요건으로 하는 위 가중처벌 규정은 기수를 전제로 하는 것이어서 미수에 그친 이 사안에는 적용되지 않는다고 해석된다. 다. 결론 — 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)은 성립하지 않고, 형법상 업무상배임미수죄로 처단한다.

3. 甲·乙의 유가증권위조죄 성부 — 대표권 남용과 작성권한 (근거: 형법 제214조 제1항) 가. 법리 — 문서위조죄의 성립 여부는 작성명의를 모용하였느냐라는 형식에 의하여 결정되고, 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의로 문서를 작성하면 위조가 되지만, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의·대리명의 또는 직접 본인 명의로 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 권한을 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 명의의 문서를 작성한 때에는 문서위조죄는 성립하지 아니한다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결). 이 판시는 문서위조에 관한 것이고, 이를 유가증권위조에 그대로 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 같은 '명의 모용' 구조에서 끌어낸 추론이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 X회사의 대표이사로서 회사 명의 약속어음을 발행할 권한이 있고, 그 권한을 개인 채무 담보라는 사적 목적으로 남용하였을 뿐 회사 명의를 모용한 것이 아니다. 乙이 어음 용지에 액면금·발행일 등을 기재한 것도 발행권한자인 甲의 승낙 아래 이루어졌고 甲이 직접 수취인을 기재하고 회사 명판과 법인인감을 날인하였으므로, 乙이 권한 없이 회사 명의를 모용한 것으로 볼 수 없다. 다. 결론 — 甲·乙 모두 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄는 성립하지 않는다(대표권 남용의 문제는 배임죄로 평가된다).

4. 乙의 업무상배임미수 공동정범 성부 — 거래상대방의 적극 가담 (근거: 형법 제30조, 제356조, 제359조) 가. 법리 — 거래상대방의 대향적 행위를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 위 채무가 회사와 무관한 甲 개인의 채무임을 잘 알면서, 변제를 못하던 甲에게 먼저 회사 명의 약속어음 발행을 요청하였다(배임의 의도가 없던 甲에게 배임행위를 하도록 한 것). 나아가 乙은 회사 사무실에서 직접 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원·발행일 등을 기재하는 등 어음 발행 과정 전반에 관여하였다. 이는 단순히 반대편에서 거래에 응한 수익자의 지위를 넘어 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다. 다. 결론 — 乙은 甲의 업무상배임미수에 대한 공동정범이 된다(처단형은 다음 쟁점).

5. 乙의 처단 — 비신분자의 업무상배임 가공과 형법 제33조 단서 (근거: 형법 제33조, 제355조 제2항, 제356조) 가. 법리 — 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결; 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 사채업자로서 X회사의 사무를 처리하는 자도, 업무상 그 사무를 처리하는 자도 아니다. 乙은 진정신분(타인의 사무를 처리하는 자)에 대하여는 제33조 본문에 따라 배임죄의 공동정범이 되고, 가중적 신분(업무상)에 대하여는 제33조 단서에 따라 중한 형으로 벌하지 않는다. 다. 결론 — 乙은 업무상배임미수죄의 공동정범이 성립하되, 형법 제33조 단서에 따라 단순배임미수죄(형법 제355조 제2항, 제359조)의 형으로 처단된다.

6. 甲의 내기 골프 — 도박죄 (근거: 형법 제246조 제1항) 가. 법리 — 도박은 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것이고, '우연'이란 주관적으로 당사자에게 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하므로, 당사자의 능력이 승패에 영향을 미치더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있고, 핸디캡을 정하고 홀마다 돈을 걸고 한 내기 골프도 도박에 해당한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결). 형법 제246조 제1항 단서는 일시오락 정도에 불과한 경우를 제외한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 수억 원대 내기 골프를 하면서 그 자금을 乙로부터 빌렸다. 골프는 기량이 승패에 영향을 미치나 우연성의 영향을 받으므로 재물을 건 내기 골프는 도박에 해당하고, 수억 원대 규모에 비추어 일시오락 정도라고 볼 수 없다. 상습성에 관한 사실은 설문 1의 사실관계에 나타나 있지 않다. 한편 乙이 그 돈이 도박자금이라는 점까지 알고 빌려주었는지는 문제에 나타나 있지 않으므로 乙의 도박방조는 논하지 않는다(만약 이를 알고 빌려주었다면 방조가 문제될 수 있다). 다. 결론 — 甲에게 도박죄(형법 제246조 제1항)가 성립한다.

7. 丙의 교실 소란 — 국립초등학교 교사의 수업과 업무방해죄 (근거: 형법 제314조 제1항) 가. 법리 — 형법이 업무방해죄와 별도로 공무집행방해죄를 규정한 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수 없다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — A는 국립초등학교의 담임교사이므로 국가공무원(교육공무원)이고, A가 교실에서 수업을 하는 것은 공무원이 직무상 수행하는 공무에 해당한다. 丙이 약 20분간 큰 소리로 소란을 피워 수업을 중단시킨 것은 위력에 해당할 수 있으나, 공무를 위력으로 방해한 행위는 업무방해죄로 의율할 수 없다. 다. 결론 — 丙에게 업무방해죄는 성립하지 않는다.

8. 丙의 교실 소란 — 공무집행방해죄의 '폭행' 해당 여부 (근거: 형법 제136조 제1항) 가. 법리 — 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 때 성립하고, 폭행·협박에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 구성요건으로 삼고 있지 않다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결). 다만 대법원은 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 40분 동안 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 의자에 드러눕거나 다른 사람에게 시비를 걸며, 쫓겨난 뒤 다시 들어오려고 출입문을 계속 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 사안에서, 그 행위는 정도에 따라 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로서 형법 제136조의 '폭행'에 해당할 여지가 있다고 하였다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도11050 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 교실 창문을 열고 얼굴을 들이밀어 '잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상'이라고 외치고, A의 제지에도 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피웠다. 문제에는 丙이 A의 신체나 교실 집기·출입문 등 물건에 유형력을 행사하였다는 사실이 나타나 있지 않고, 해악의 고지(협박)도 없다. 위 2013도11050 사안은 장시간의 소란에 출입문을 계속 두드리고 잡아당기는 물리적 행위가 더해진 경우이므로, 고성만으로 20분간 소란을 피운 이 사안을 그와 같이 볼 수 있는지는 판시 자체가 아니라 사안 비교에 따른 추론의 문제이다. 큰 소리를 지른 것만으로는 공무원에 대한 간접적 유형력의 행사에 이르렀다고 보기 어렵다. 또한 丙의 외침은 특정인 A를 지칭한 것이 아니어서 모욕죄 등도 문제되지 않는다. 다. 결론 — 丙의 행위는 공무집행방해죄의 폭행·협박에 해당한다고 보기 어려워 공무집행방해죄는 성립하지 않는다(소란의 강도·물리력의 정도에 따라 간접 유형력으로 평가될 여지는 있다).

9. 丙이 교실 창문으로 얼굴을 들이민 행위 — 건조물침입죄의 기수 (근거: 형법 제319조 제1항) 가. 법리 — 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 신체의 전부가 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 들어갔더라도 거주자가 누리는 사실상의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 구성요건을 충족하고, 타인의 집 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이민 행위에 대하여 주거침입죄의 기수를 인정하였다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결). 위 판시는 주거에 관한 것으로, 이를 '관리하는 건조물'에 적용하는 것은 같은 조항·같은 보호법익에서 끌어낸 추론이다. 나. 사안의 적용 — 국립초등학교의 교실은 학교장이 관리하는 건조물이다. 수업 중 외부인이 교실 창문을 열고 얼굴을 들이밀어 큰 소리를 지르는 것은 관리자의 의사에 반하는 출입이고, 丙은 자신의 신체 일부가 교실 안으로 들어간다는 인식이 있었다. 그로 인해 A가 수업을 중단하고 학생들이 수업을 받지 못하게 되었으므로 건조물의 사실상의 평온이 해쳐졌다. 출제 이후 대법원은 침입을 '주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것'으로 보고, 거주자의 의사에 반하는지는 고려할 요소의 하나일 뿐 주된 평가 요소가 될 수 없다고 하였다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결). 외부인이 수업 중인 교실의 창문을 열고 얼굴을 들이밀어 제지에도 약 20분간 고성을 지른 행위는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 그 기준으로도 침입에 해당하므로 결론은 같다. 다. 결론 — 丙에게 건조물침입죄(형법 제319조 제1항)의 기수가 성립한다.

10. 丙의 고소 사실의 형법적 평가 — 중간생략등기형 명의신탁의 수탁자 처분과 횡령죄 (근거: 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁의 경우, 수탁자 명의의 등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 무효이고 소유권은 매도인이 그대로 보유하므로, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않고, 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 2017. 1.경 매도인 B와 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 맺고 곧바로(B로부터 직접) 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 중간생략등기형(3자간 등기) 명의신탁이다. 따라서 설령 丙의 고소 내용대로 甲이 임의로 근저당권을 설정하였다고 하더라도 甲은 丙에 대한 관계에서 횡령죄로 처벌되지 않는다. 丙의 고소는 위 전원합의체 판결(2016. 5. 19.) 이후인 2017. 1.경 이후에 이루어졌다. 다. 결론 — 丙이 고소한 사실은 사실이라 하더라도 고소 당시 甲에 대하여 횡령죄를 구성하지 않는다.

11. 丙의 허위 고소 — 무고죄의 성부 (근거: 형법 제156조) 가. 법리 — 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하므로, '허위의 사실'을 신고한 행위가 무고죄를 구성하려면 신고된 사실 자체가 형사처분의 대상이 될 수 있어야 하고, 허위의 사실을 신고하였더라도 신고 당시 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않으면 무고죄는 성립하지 않는다. 다만 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 사실이라면 이후 판례가 변경되었더라도 이미 성립한 무고죄에는 원칙적으로 영향이 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결). 무고죄의 '허위의 사실'은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도 '甲이 임의로 근저당권을 설정하였다'고 고소하였으므로 신고 내용은 객관적 진실에 반하는 허위이고, 甲을 처벌받게 할 목적도 인정된다. 그러나 앞의 쟁점에서 본 대로 신고 당시(2017. 1.경 이후)에는 이미 2014도6992 전원합의체 판결로 중간생략등기형 명의신탁의 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 법리가 확립되어 있었으므로, 신고된 사실은 신고 당시 형사범죄를 구성하지 않아 甲이 형사처분을 받게 될 위험이 없었다. 판례가 변경되기 전에 신고한 경우와 달리 이 사안은 변경 후의 신고이다. 다. 결론 — 丙에게 무고죄는 성립하지 않는다.

12. 설문 1의 결론 — 甲·乙·丙의 죄책과 죄수 (근거: 형법 제37조, 제38조 제1항) 가. 법리 — 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범으로 하고(형법 제37조 전단), 경합범을 동시에 판결할 때에는 제38조 제1항의 처벌례에 따른다. 이 쟁점은 앞의 쟁점들의 결론을 정리하는 것으로 별도 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲의 업무상배임미수와 도박은 행위가 별개이므로 실체적 경합이다. 乙은 업무상배임미수의 공동정범으로서 단순배임미수의 형으로 처단되고, 유가증권위조는 성립하지 않는다. 丙은 건조물침입죄만 성립하고, 업무방해·공무집행방해·무고는 성립하지 않는다(부동산실명법 위반은 설문에서 논외). 다. 결론 — 甲: 업무상배임미수죄와 도박죄의 실체적 경합범. 乙: 업무상배임미수죄의 공동정범(형법 제33조 단서에 따라 단순배임미수의 형으로 처단). 丙: 건조물침입죄.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 판시요지: 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현… ▷ 관련 판례: 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 판시요지: 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의, 대리명의 또는 직접 본인의 명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 권한을 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 그 대표자, 대리명의 또는 직접 본인명의로 문서를 작성한 때에는 문서위조죄는 성립하지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 판시요지: 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 판시요지: [1] 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 본인으로 하여금 부당하게 많은 채무를 부담하게 한 경우의 배임액(=도급계약상 도급금액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액) [2] 배임증재죄를 범한 자가 그와 별도로 업무상배임죄의 공범이 될 수 있는지 여부(적극) [3] 비신분자가 신분자와 공모하여 업무상 배임죄를 범한 경우의 처단 방법 【판결요지】 [1] 업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타… ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결 판시요지: 은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 판시요지: [1] 형법 제246조의 도박행위의 요건인 ‘우연성’의 의미 [2] 피고인들이 각자 핸디캡을 정하고 홀마다 또는 9홀마다 별도의 돈을 걸고 총 26 내지 32회에 걸쳐 내기 골프를 한 행위가 도박에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다. 그리고 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 판시요지: [1] 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위를 업무방해죄로 의율할 수 있는지 여부(소극) [2] 공공기관 민원실에서 민원인들이 위력에 해당하는 소란을 피운 행위에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 형법상 업무방해죄의 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데 있으므로, 그 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동을 의미한다. 한편, 형법상 업무방해죄와 별도로 규정한 공무집행방해죄에서 ‘직무의 집행’이란 널리 공무원이 직무상 취급할 … ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도11050 판결 판시요지: 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 40분 동안 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 그곳 의자에 드러눕거나 다른 사람들에게 시비를 걸고 그 과정에서 경찰관들이 피고인을 내보낸 뒤 문을 잠그자 다시 들어오기 위해 출입문을 계속해서 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 사안에서, 피고인이 밤늦은 시각에 술에 취해 위와 같이 한참 동안 소란을 피운 행위는 그 정도에 따라 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로서 형법 제136조에서 규정한 ‘폭행’에 해당할 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 공무집행방해의 점을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결 판시요지: 가. 주거침입죄의 성립과 그 범의 나. 주거침입죄의 실행의 착수와 미수범 다. 야간에 타인의 집 창문을 열고 얼굴을 들이미는 등의 행위에 관하여 주거침입죄의 기수를 인정한 사례 【판결요지】 가. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다. 나.… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 판시요지: 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) … ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결 판시요지: 무고죄의 보호법익 / 허위로 신고한 사실 자체가 신고 당시 형사범죄를 구성하지 않는 경우, 무고죄가 성립하는지 여부(소극) 및 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었으나 이후 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경된 경우, 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 무고죄가 성립한다(형법 제156조). 무고죄는 부수적으로 개인이 부당하게 처벌받거나 징계를 받지 않을 이익도 보호하나, 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 한다. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘허위의 사실’을 신고한 행위가 무고죄를 구성하… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결 판시요지: [1] 무고죄의 성립요건 중 ‘허위사실’의 의미 [2] 상대방의 범행에 공범으로 가담한 사람이 이를 숨긴 채 상대방을 고소한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극) 【판결요지】 [1] 무고죄에 있어서 ‘허위의 사실’이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. CCTV 동영상 사본(CD)의 임의제출에 의한 압수의 적법성 (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 검사·사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 임의제출물의 압수는 제출자의 임의성이 전제되며, 제출자는 피의자에 한정되지 않는다(조문 문언). 이 쟁점은 조문으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 회사 CCTV 동영상 파일은 회사 CCTV 관리자가 관리·보관하는 것이므로 관리자는 '소지자 또는 보관자'에 해당한다. 사법경찰관은 관리자의 동의를 얻어 해당 부분 동영상 파일을 CD에 복사한 다음 이를 임의로 제출받아 압수하였고, 문제에 강제나 기망 등 임의성을 해칠 사정은 나타나 있지 않다. 따라서 영장 없이 한 압수라도 적법하고, 사후영장도 필요 없다. 다. 결론 — CD의 압수는 형사소송법 제218조에 따른 적법한 임의제출물 압수이므로 위법수집증거로 배제되지 않는다.

2. CCTV 영상의 성격 — 전문법칙의 적용 여부 (근거: 형사소송법 제310조의2) 가. 법리 — 증거로 제출된 서면이라도 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니라면 증거물인 서면으로서 증거물의 예에 의하여 증거능력을 판단하고 전문법칙이 적용될 여지가 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결). 위 판시는 수표에 관한 것이고, 기계적으로 녹화된 CCTV 영상에 이를 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 '진술에 갈음하는 대체물인가'라는 같은 기준에서 끌어낸 추론이다. 나. 사안의 적용 — CD에 담긴 영상은 회사 CCTV가 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황을 기계적으로 녹화한 것으로, 사람이 경험한 사실을 진술한 것을 기록한 것이 아니라 범행 상황 자체를 담은 증거이다. 문제에 영상에 녹음된 대화를 진술증거로 쓰려 한다는 사정은 나타나 있지 않다(만약 녹음된 대화 내용의 진실성을 증명하려는 것이라면 그 부분에는 전문법칙이 적용된다). 다. 결론 — CD의 영상은 비진술증거(증거물)이므로 전문법칙(형사소송법 제310조의2)이 적용되지 않고, 증거물로서의 요건(사본의 요건)만 갖추면 된다.

3. 원본 삭제 후 사본(CD)의 증거능력 — 원본과의 동일성 증명 (근거: 형사소송법 제218조, 제310조의2) 가. 법리 — 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하려면 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 원본을 대신하여 하드카피·이미징한 매체로부터 출력한 경우에는 원본과 그 매체 사이의 자료의 동일성도 인정되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 녹음파일 등 전자매체는 편집·조작의 위험이 있으므로 원본이거나 원본으로부터 인위적 개작 없이 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 하고, 그 점은 파일의 생성·전달·보관 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬값과의 비교, 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 대법원은 녹음기의 원본 파일을 컴퓨터에 복사한 뒤 원본을 삭제한 녹음파일 사본에 대하여도 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사된 것으로 인정되면 증거능력을 인정하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). 증거물의 사본은 원본을 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고 원본이 존재하거나 존재하였으며 사본이 원본을 정확하게 전사한 것임이 증명되어야 증거로 쓸 수 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시들은 출력 문건·녹음파일·수표 사본에 관한 것이고, CCTV 동영상 사본에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 '원본과의 동일성' 법리에서 끌어낸 추론이다. 이 사안에서 원본 파일은 보존기간 경과로 삭제되어 법정에 제출할 수 없게 되었으나, 원본은 압수 당시 존재하였다. 원본이 없더라도 CD 복사 과정에 참여한 관리자와 사법경찰관의 증언, 복사 당시 해쉬값을 산출·기록해 두었다면 그 값, CD 영상의 검증·감정(편집 흔적 유무) 등으로 CD가 원본을 인위적 개작 없이 정확히 복사한 것임을 검사가 증명할 수 있다. 문제에는 해쉬값 산출 여부 등이 나타나 있지 않으므로, 그러한 증명이 이루어지는지에 따라 결론이 달라진다. 다. 결론 — 원본 삭제로 원본 제출이 불가능하더라도, 원본 존재 및 CD가 원본과 동일하게(인위적 개작 없이) 복사되었음이 증명되면 CD는 증거로 사용할 수 있다. 그 증명이 없으면 증거능력이 부정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결 판시요지: 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 하고, 이에 대하여는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 이때 수표 원본이 아니라 전자복사기를 사용하여 복사한 사본이 증거로 제출되었고 피고인이 이를 증거로 하는 데 부동의한 경우 위 수표 사본을 증거로 사용하기 위해서는 수표 원본을 법정에 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고 수표 원본이 존재하거나 존재하였으며 증거로 제출된 수표 사본이 이를 정확하게 전사한 것이라는 사실이 증명되어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 판시요지: [1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력 [2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호 또는 제3호의 문서에 해당하지 아니하여 증거능력이 없다고 한 사례 [3] 소위 ‘일심회’는 이적성은 인정되나 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 판시요지: [1] 압수·수색영장의 제시가 현실적으로 불가능한 경우, 영장제시 없이 이루어진 압수·수색의 적법 여부(적극) [2] 통신비밀보호법 제9조 제1항 후문 등에서 통신기관 등에 대한 집행위탁이나 협조요청 및 대장 비치의무 등을 규정하고 있는 취지 / ‘대화의 녹음·청취’를 집행주체가 제3자에게 집행을 위탁하거나 그로부터 협조를 받아 할 수 있는 경우 및 이때 통신기관 등이 아닌 일반 사인(私人)에게 대장을 작성하여 비치할 의무가 있는지 여부(소극) [3] 대화 내용을 녹음한 파일 등 전자매체의 증거능력을 인정하기 위한 요건 / 증거로 제출된 녹음파일의 증거능력을 판단하는 기준 [4] 내란선동죄의 성립 요건 [5] 특정 정당 소속의 국회의원 피고인 甲 및 지역위원장 피고인 乙이 공모하여, 이른바 조직원들과 두 차… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 판시요지: [1] 대화 내용을 녹음한 녹음테이프 및 파일 등 전자매체의 증거능력 [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 피고사건에서, 피해자 토지구획정리사업조합의 대표자 甲이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복하여 작성한 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력이 문제된 사안에서, 증거능력을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 …

■ 제2문 3. 〔배점 15점〕

1. 증언 번복 후 검사가 작성한 丙의 진술조서의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제4항, 제310조의2, 제161조의2) 가. 법리 — 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋날 뿐만 아니라, 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 피고인이 공격·방어할 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리(헌법 제27조)를 침해하므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결; 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도1660 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲의 재판에서 증인으로 출석하여 약속어음 발행 경위에 관한 수사기관에서의 진술을 번복하는 증언을 하였고(문제의 흐름상 수사기관 진술보다 甲에게 유리한 방향의 번복으로 보인다), 검사는 그 후 丙을 소환하여 '수사기관에서의 진술이 맞다'는 내용의 진술조서를 작성해 추가 증거로 제출하였다. 이는 이미 증언을 마친 증인을 법정 밖에서 추궁하여 증언을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서에 해당한다. 문제에 甲이 이 조서를 증거로 하는 데 동의하였다는 사정은 없다. 다. 결론 — 丙의 진술조서는 甲이 증거로 하는 데 동의(형사소송법 제318조 제1항)하지 않는 한 증거능력이 없다.

2. 丙이 재출석하여 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 부여된 경우 — 진술조서의 하자 치유 여부 (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 위와 같은 진술조서는 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도, 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달라지지 않는다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 재차 증인으로 출석하여 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였으므로 형식적으로는 형사소송법 제312조 제4항의 실질적 진정성립 인정이 있고, 재출석 증인신문에서 반대신문 기회도 부여되었다고 본다면 그 요건이 갖추어진 것처럼 보인다. 그러나 위 판례에 따르면 이러한 사후 사정으로 진술조서 자체의 증거능력이 생기지 않는다. 다. 결론 — 丙이 진정성립을 인정하였더라도 진술조서는 여전히 증거능력이 없다(피고인 동의가 있는 경우만 예외).

3. 丙의 재출석 증언 자체의 증거능력 (근거: 형사소송법 제161조의2, 제310조의2) 가. 법리 — 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으나, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하였다면 그 증언 자체는 유죄의 증거로 할 수 있다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도1660 판결; 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 두 번째로 증인으로 출석하여 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 이는 법관의 면전에서 이루어진 공판정 진술로서 증인신문 절차상 선서와 피고인 측의 반대신문 기회가 통상 전제된다. 따라서 그 증언은 위법한 진술조서와 별개의 원본증거로서 증거능력이 있고, 다만 증언이 번복을 거듭한 경위는 증명력 판단(자유심증)에서 고려된다. 다. 결론 — 丙의 법정 증언은 증거로 사용할 수 있다. 결국 추가 제출된 진술조서는 증거능력이 없고(피고인 동의 시 제외), 丙의 재출석 증언은 증거능력이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 판시요지: 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도1660 판결 판시요지: 공판준비 또는 공판기일에서 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서 또는 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 증거능력이 인정되는지 여부(원칙적 소극) / 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 한 경우, 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있는지 여부(적극)

■ 제2문 4. 〔배점 10점〕

1. 단순도박죄 확정판결의 기판력이 상습도박 범행에 미치는지 여부 (근거: 형법 제246조 제2항, 형사소송법 제326조 제1호) 가. 법리 — 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 그 모두를 포괄하여 상습범이라는 하나의 죄로 처단한다. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결(형사소송법 제326조 제1호)을 하려면 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 뒤에 드러난 범죄사실과 종합하여 그 모두가 상습범의 포괄일죄로 판단되더라도 앞의 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결; 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 확정판결은 상습도박이 아니라 단순도박죄(형법 제246조 제1항)에 대한 것이다. 따라서 공판심리 결과 甲의 상습성이 인정되어 확정판결 이전의 도박 10회가 확정된 도박죄와 함께 상습도박의 포괄일죄를 이룬다고 판단되더라도, 단순도박 확정판결의 기판력은 위 10회에 미치지 않는다. 확정판결 이후의 3회는 확정판결 후의 범행이어서 처음부터 기판력의 시적 범위 밖이다. 다. 결론 — 법원은 확정판결 전 10회 부분에 대하여 면소판결을 할 수 없고, 10회·3회 모두 실체판단을 하여야 한다.

2. 확정판결 전후 범행의 분리와 법원이 취할 조치 (근거: 형법 제246조 제2항, 제37조, 제38조 제1항, 제39조 제1항) 가. 법리 — 실체법상 포괄일죄의 관계에 있는 일련의 범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 확정판결로 전후 범죄사실이 나뉘어 원래 하나의 범죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 확정판결의 전후로 분리되고, 사실심판결 선고 시 이후의 범죄는 확정판결의 기판력이 미치지 않으므로 확정판결 전의 범죄와 포괄일죄의 관계에 있더라도 별개의 독립적인 범죄가 된다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도3373 판결). 형법 제37조 후단 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말하고, 그 경우에만 제39조 제1항(동시 판결과의 형평 고려, 감경·면제)이 적용된다. 나. 사안의 적용 — 위 2017도3373은 상습범이 아닌 포괄일죄 사안이고, 확정판결이 단순범으로 처단된 경우에도 상습범 포괄일죄가 분리된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 '동종의 죄에 관한 확정판결'이라는 기준에서 끌어낸 추론이다. 단순도박의 확정판결은 상습도박과 동종의 죄에 관한 확정판결이므로, 甲의 상습도박은 그 사실심판결 선고 전의 10회(제1 상습도박죄)와 이후의 3회(제2 상습도박죄)로 분리되고 두 죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범이 되어 제38조 제1항 제2호로 처단된다. 한편 단순도박죄의 법정형은 벌금뿐이므로(형법 제246조 제1항) 그 확정판결은 '금고 이상의 형에 처한 판결'이 아니어서, 10회 부분과 확정된 도박죄 사이에 제37조 후단 경합범 관계는 생기지 않고 제39조 제1항도 적용되지 않는다. 검사가 13회를 하나의 상습도박죄로 기소하였더라도 공소사실(범죄사실) 자체는 그대로이고 그 죄수 평가만 달라지는 것이므로, 법원은 공소장변경 없이 두 개의 상습도박죄로 인정할 수 있다고 본다(이 부분은 해석이며 판례를 주장하지 않는다). 다. 결론 — 법원은 면소가 아니라 유죄의 실체판결을 하되, 확정판결 전 10회와 확정판결 후 3회를 각각 별개의 상습도박죄(형법 제246조 제2항)로 인정하여 실체적 경합범으로 처단하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 판시요지: [1] 상습으로 저질러진 수개의 범죄의 죄수관계(=포괄일죄) [2] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건 【판결요지】 [1] [다수의견] 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다. [별개의견] 원래 '상습성'이란 '행위자의 속성'이라는 점에는 학설·판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 판시요지: [1] 구 방문판매 등에 관한 법률 제53조 제1항 제6호, 제55조 제2호, 제52조 제1항 제2호, 제54조 제1항 제1호의 각 위반죄 및 같은 법률 제13조 제1항, 제23조 제2항의 각 위반죄와 형법 제347조 제1항의 사기죄와의 죄수관계(=실체적 경합) [2] 친족상도례에 관한 형법 규정이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄에도 적용되는지 여부(적극) [3] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건 [4] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 【판결요지… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도3373 판결 판시요지: [1] 항소법원의 심판범위 및 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함되지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 실체법상 포괄일죄의 관계에 있는 일련의 범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우, 확정판결의 전후로 일련의 범행이 분리되는지 여부(적극) 및 사실심판결 선고 시 이후의 범죄는 확정판결 전의 범죄와 포괄일죄의 관계에 있더라도 별개의 독립적인 범죄가 되는지 여부(적극)

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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