제7회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

법리. 정당방위는 현재의 부당한 침해가 객관적으로 존재할 것을 요한다. 그 요건이 객관적으로 존재하지 않으면 정당방위가 성립하지 않는다.

포섭. 甲은 A의 휴대폰을 돌려주려 어깨를 잡은 것이어서 현재의 부당한 침해가 객관적으로 존재하지 않으므로, 乙의 행위는 정당방위로 정당화될 수 없다.

결론. 객관적으로 정당방위의 요건이 결여되어 위법성이 조각되지 않는다.

법리. 오상방위는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오로, 엄격책임설·제한책임설·소극적 구성요건표지이론이 대립한다. 제한책임설·판례는 정당한 이유가 있으면 책임고의가 부정되어 고의범의 책임을 조각한다고 본다.

포섭. 乙은 침해가 없음에도 있다고 오인하여 방위행위로 나아갔으므로 오상방위에 해당하고, 착오에 정당한 이유가 있는지에 따라 책임 조각 여부가 결정된다.

결론. 오상방위로서 정당한 이유 유무에 따라 책임이 좌우된다.

법리. 정당한 이유가 인정되면 책임이 조각되어 무죄이고, 부정되면 폭행에는 과실범 처벌규정이 없으나 상해 결과가 있으면 과실치상이 문제된다.

포섭. 연인이 뒤에서 붙잡히는 장면을 목격한 정황상 오인에 정당한 이유가 인정되면 乙은 무죄가 되고, 부정되면 과실치상의 한도에서만 책임을 진다.

결론. 정당한 이유 인정 시 무죄, 부정 시 과실치상.

법리. 허위진단서작성죄는 의사가 진찰 결과에 반하는 허위 진단서를 작성한 때 성립하는 신분범으로, 환자가 원인만 기망한 경우 진단서 내용의 허위성이 문제된다.

포섭. 甲은 스스로 머리를 부딪쳐 실제 상처를 낸 뒤 원인만 거짓말하였으므로, 의사 B의 진단서는 상해 존재라는 내용 자체가 허위는 아니어서 허위진단서작성죄의 성립이 부정될 여지가 크다.

결론. 허위진단서작성죄(간접정범)는 성립이 부정될 수 있다.

법리. 국·공립병원 의사가 직무상 작성한 문서가 공문서인지 문제되나, 진단서는 통상 의료행위로서 작성되는 사문서로 취급되어 허위공문서작성죄의 객체로 보기 어렵다는 견해가 유력하다.

포섭. B가 국립대병원 소속이더라도 상해진단서는 진료에 따른 사문서로 취급되어 허위공문서작성의 문제로 보기 어렵다.

결론. 진단서는 사문서로 취급되어 허위공문서작성죄는 문제되지 않는다.

법리. 공갈죄는 사람을 공갈하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립한다. 권리행사를 빙자하더라도 그 수단·방법이 사회통념상 허용범위를 넘으면 공갈이 된다.

포섭. 甲은 스스로 만든 상처와 허위 진단서를 근거로 乙에게 합의금 500만 원을 요구하였는바, 이는 위법한 해악의 고지로서 공갈에 해당한다.

결론. 공갈의 구성요건에 해당한다.

법리. 공갈죄는 사람을 공갈하여 외포케 하고 그로 인하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 때에 기수에 이른다(형법 제350조).

포섭. 甲의 해악 고지로 외포된 乙이 실제로 500만 원을 甲에게 교부하였으므로, 甲의 공갈죄는 기수에 이르렀다.

결론. 甲에게 공갈죄(기수)가 성립한다.

법리. 타인의 현금카드(겸용카드)를 절취하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하면 인출한 현금에 대한 절도죄가 성립한다(판례).

포섭. 乙은 룸메이트 C의 카드를 몰래 꺼내 비밀번호를 입력하여 예금 잔고 300만 원을 인출하였으므로, 그 현금에 대한 절도죄가 성립한다.

결론. 예금 300만 원 인출은 절도죄에 해당한다.

법리. 신용카드의 현금서비스(신용대출) 기능을 무단 이용하여 현금을 받은 경우 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다.

포섭. 乙이 C의 신용카드로 현금서비스 200만 원을 받은 것은 권한 없이 정보를 입력하여 재산상 이익을 취득한 것으로 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.

결론. 현금서비스 200만 원은 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.

법리. 분실·도난 카드를 권한 없이 사용하면 여전법상 부정사용죄가 성립하고, 카드를 일시 사용 후 반환한 경우 카드 자체에 대한 절도는 부정될 수 있으며, 각 죄의 죄수관계가 문제된다.

포섭. 乙은 카드를 사용 후 제자리에 가져다 놓아 카드 자체의 불법영득의사가 부정되어 카드 절도는 성립하지 않으나, 권한 없는 사용으로 여전법위반이 성립하고, 이는 절도·컴퓨터등사용사기와 경합관계에 선다.

결론. 여전법위반 성립, 카드 자체 절도 부정, 각 죄 경합.

법리. 피교사자가 위법성조각사유 전제사실의 착오로 책임이 조각되는 경우, 그 착오를 유발·이용한 배후자는 간접정범 또는 교사범으로 죄책을 진다.

포섭. 丙은 甲의 사정을 알면서 乙에게 '甲이 성폭행하려 한다'고 거짓말하여 乙로 하여금 오인하여 폭행하게 하였으므로, 정을 모르는 乙을 도구로 이용한 구조이다.

결론. 丙은 책임조각 상태의 乙을 이용한 배후자에 해당한다.

법리. 丙은 침해 부존재를 알고 있어 위법성·책임이 인정되며, 폭행(치상)의 간접정범 또는 교사범의 죄책을 진다. 상해 결과가 발생하였다면 폭행치상의 결과적 가중도 문제된다.

포섭. 丙은 정을 모르는 乙을 이용하여 甲을 폭행하게 한 폭행(치상)의 간접정범(또는 교사범)으로서 죄책을 진다.

결론. 丙은 폭행(치상)의 간접정범(또는 교사범)으로 처벌된다.

법리. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경 없이 그보다 가벼운 축소사실을 직권으로 인정할 수 있다.

포섭. 폭행치상의 공소사실에는 그 일부인 폭행이 포함되어 있어, 상해의 점이 인정되지 않으면 축소사실인 폭행을 인정할 수 있는 구조이다.

결론. 축소사실 인정의 일반 요건은 충족된다.

법리. 축소사실 직권인정은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익(불의의 타격)을 주지 않아야 허용된다.

포섭. 폭행은 폭행치상에 당연히 포함되어 피고인이 이미 방어해 온 사실이므로, 폭행죄 인정이 불의의 타격이 되지 않는다.

결론. 방어권 침해가 없어 직권인정이 허용된다.

법리. 공소장변경 없이 직권으로 축소사실을 인정하려면 공소사실과의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없어야 한다.

포섭. 폭행은 폭행치상에 당연히 포함되어 피고인이 이미 방어해 온 사실이므로, 항소심은 공소장변경 없이 직권으로 乙에게 폭행죄로 유죄를 선고할 수 있다.

결론. 항소심은 직권으로 폭행죄 유죄를 선고할 수 있다.

법리. 폭행죄는 반의사불벌죄로 처벌불원 의사표시가 있으면 공소기각판결을 하여야 하며, 항소심에서 비로소 폭행죄로 공소장이 변경된 경우 그 변경 시점을 기준으로 처벌불원의 효력을 판단한다.

포섭. 항소심에서 폭행죄로 변경된 후 甲이 처벌불원 합의서를 제출하였으므로, 그때 처음 반의사불벌죄가 심판대상이 된 이상 처벌불원이 유효하여 공소기각판결을 하여야 한다.

결론. 항소심은 형사소송법 제327조 제6호에 의해 공소기각판결을 선고하여야 한다.

법리. 지방법원판사의 구속영장청구 기각재판은 수소법원의 재판이 아니어서 항고의 대상이 아니고, 형사소송법 제416조의 준항고 대상에도 해당하지 않는다(판례).

포섭. 검사는 영장 기각재판 자체에 대하여 항고나 준항고로 불복할 수 없다.

결론. 기각재판에 대한 항고·준항고는 허용되지 않는다.

법리. 구속영장 기각재판에 대하여는 항고·준항고로 불복할 수 없으므로, 검사로서는 소명자료를 보강하거나 사정변경을 이유로 구속영장을 다시 청구하는 방법으로 대응할 수밖에 없다.

포섭. 검사는 영장 기각재판 자체를 다툴 수 없으므로, 새로운 소명자료를 보강하여 구속영장을 재청구하는 방법으로 대응할 수 있을 뿐이다.

결론. 검사는 소명자료를 보강하여 영장을 재청구할 수 있을 뿐이다.

법리. 구속전피의자심문조서는 법관 면전조서(제311조)에 해당하는지, 아니면 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 서류인지가 문제된다. 판례는 이를 제315조 제3호의 서류로 본다.

포섭. 甲의 자백이 기재된 심문조서는 영장실질심사 과정에서 작성된 것으로, 작성의 진정성·신용성의 정황적 보장이 있는 문서이다.

결론. 심문조서는 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 서류로 평가된다.

법리. 당연히 증거능력이 인정되더라도 자백의 임의성이 부정되면 증거능력이 배제되고, 자백만으로는 유죄로 할 수 없어 보강증거가 필요하다.

포섭. 심문조서는 제315조 제3호에 의해 증거능력이 인정되나, 자백의 임의성이 부정되거나 보강증거가 없으면 그 증명력은 별도로 제한된다.

결론. 증거능력은 인정되나 임의성·보강법칙은 별론이다.

법리. 대표이사가 회사와 무관한 개인 채무 담보를 위해 회사 명의 약속어음을 발행하면 회사에 어음금 지급의무라는 손해발생 위험을 초래하여 업무상배임의 구성요건에 해당한다.

포섭. 甲은 X회사 대표이사로서 개인 골프채무 담보를 위해 회사 약속어음을 발행하였는바, 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 임무위배행위에 해당한다.

결론. 업무상배임의 구성요건에 해당한다.

법리. 배임죄는 재산상 손해 또는 손해발생의 구체적 위험이 있어야 하며, 어음이 유통되지 않아 위험이 현실화되지 않으면 기수가 부정되어 미수 또는 무죄가 문제된다.

포섭. 회사가 실제 어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지 않았고 어음이 제3자에게 유통되지도 않아, 손해발생의 구체적 위험이 현실화되지 않았다.

결론. 손해(위험)가 현실화되지 않아 기수가 부정될 수 있다.

법리. 위험 부존재 시 무죄 또는 미수가 문제되며, 사정을 알고 가담한 상대방은 공동정범 또는 방조범이 된다.

포섭. 甲은 업무상배임의 미수에 그치거나 위험 부존재로 무죄를 다툴 수 있고, 사정을 잘 아는 사채업자 乙은 그 공동정범(또는 방조)의 죄책이 문제된다.

결론. 甲은 배임 미수·무죄 다툼, 乙은 공범으로 의율된다.

법리. 자격모용유가증권작성죄는 대리·대표 자격을 모용하여 유가증권을 작성한 때 성립하나, 적법한 대표권자가 권한을 남용한 경우에는 권한남용의 문제일 뿐 자격모용에 해당하지 않는다.

포섭. 甲은 X회사의 적법한 대표이사로서 어음을 발행하였으므로 자격을 모용한 것이 아니라 권한을 남용한 것에 불과하다.

결론. 자격모용유가증권작성죄는 성립하지 않는다.

법리. 업무방해죄는 위계 또는 위력으로 사람의 업무를 방해한 때 성립하며, 위력은 자유의사를 제압할 만한 일체의 세력을 말한다.

포섭. 丙은 교실 창문으로 얼굴을 들이밀고 20분간 큰 소리로 소란을 피워 수업을 중단시켰으므로 위력의 행사는 인정된다.

결론. 위력 행사는 인정된다.

법리. 판례는 공무원이 직무상 수행하는 공무는 업무방해죄의 객체인 '업무'에 포함되지 않고 공무집행방해죄의 대상이 될 뿐이라고 본다.

포섭. 국립초등학교 교사 A의 수업은 공무에 해당하여 업무방해죄의 객체가 되지 않을 수 있고, 폭행·협박이 없어 공무집행방해죄도 성립하기 어렵다.

결론. 공무로 보면 업무방해죄 객체성이 부정될 수 있다.

법리. 공무의 업무성에 관한 견해 대립에 따라 결론이 갈리며, 사인의 업무(학생들의 학습 등) 측면에서의 검토도 필요하다.

포섭. 판례에 따르면 공무인 수업에 대한 업무방해는 부정될 수 있으나, 업무 개념을 넓게 보는 견해에 의하면 성립할 여지도 있어 결론은 견해에 따라 달라진다.

결론. 업무방해죄 성부는 견해 대립에 따라 결정된다.

법리. 무고죄는 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소·공무원에 대하여 객관적 진실에 반하는 허위사실을 신고함으로써 성립한다.

포섭. 丙은 자신이 직접 담보로 대출받았음에도 '甲이 임의로 근저당권을 설정했다'고 허위로 고소하였으므로, 신고사실이 객관적 진실에 반한다.

결론. 신고사실의 허위성이 인정된다.

법리. 무고죄(형법 제156조)는 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고함으로써 성립하고, 신고사실이 허위라는 점에 대한 인식을 요한다.

포섭. 丙은 신고사실이 허위임을 알면서 甲을 형사처분받게 할 목적으로 고소하였으므로 무고죄가 성립한다(부동산실명법위반의 점은 논외로 한다).

결론. 丙에게 무고죄가 성립한다.

법리. 각 행위에 대한 죄책을 종합하여 죄수관계를 정리한다.

포섭. 甲은 업무상배임(미수·무죄 다툼) 외 자격모용작성은 불성립하며, 乙은 배임의 공범으로 의율되어 각 죄책이 정리된다.

결론. 甲·乙의 어음 관련 죄책이 정리된다.

법리. 수개의 행위로 수개의 죄를 범한 경우 각 죄는 실체적 경합관계에 선다(형법 제37조 전단).

포섭. 丙의 교실 소란(업무방해)과 허위 고소(무고)는 별개의 행위로서, 업무방해죄가 인정되는 경우 그 죄와 무고죄는 실체적 경합관계에 있다.

결론. 丙의 죄책은 업무방해(쟁점)·무고의 실체적 경합으로 정리된다.

법리. 기능적 행위지배가 있으면 공동정범, 단순 가담·조력이면 방조범이 된다.

포섭. 乙은 어음 발행을 요청하고 용지에 직접 기재하는 등 적극 관여하였으므로 단순 방조를 넘어 기능적 행위지배가 인정될 여지가 있어 공동정범으로 의율될 수 있다.

결론. 乙은 배임의 공동정범으로 의율될 수 있다.

법리. 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다.

포섭. 사법경찰관은 CCTV 동영상을 관리자의 동의를 얻어 CD에 복사한 후 임의제출받아 압수하였으므로 압수절차 자체는 적법하다.

결론. 임의제출에 의한 압수는 적법하다.

법리. 사진·녹화물의 사본은 원본의 존재와 사본의 정확성(원본과의 동일성)이 인정되어야 증거능력이 있다.

포섭. 원본파일이 보존기간 경과로 삭제되었더라도, 복사 당시 관리자 동의가 있었고 복사·압수 경위가 명확하여 원본 존재와 사본의 정확성이 인정될 수 있다.

결론. 원본 존재·사본 정확성이 인정되면 증거능력이 있다.

법리. 원본이 삭제되어 동일성 검증이 어려운 경우, 다른 증거에 의해 사본의 정확성이 입증되지 않으면 증거능력이 부정될 수 있다.

포섭. 사본의 정확성(무결성·동일성)이 다른 증거로 입증되면 CD는 증거능력이 있으나, 입증이 부족하면 증거능력이 부정된다.

결론. 정확성 입증을 전제로 CD는 증거능력이 인정된다.

법리. 검사가 증인의 법정 증언을 번복시키기 위해 다시 소환하여 작성한 진술조서는, 증인이 재차 출석하여 진정성립을 인정하더라도 공판중심주의·당사자주의에 반하여 원칙적으로 증거능력이 부정된다(판례).

포섭. 丙이 법정에서 수사기관 진술을 번복하자 검사가 丙을 소환해 작성한 진술조서는, 丙이 재차 진정성립을 인정하였더라도 증거능력이 부정된다.

결론. 번복용 진술조서는 증거능력이 부정된다.

법리. 공판정에서의 증언은 그 자체가 독립한 증거로서 증거능력이 인정되며, 신빙성은 법원이 자유심증으로 판단한다.

포섭. 丙이 그 후 증인으로 재출석하여 수사기관 진술대로 한 증언은 공판정 진술로서 증거능력이 인정된다.

결론. 재출석 증언은 증거능력이 인정된다.

법리. 법정 외에서 진술을 번복시키기 위해 작성한 진술조서는 증거능력이 없으나, 그 진술자가 다시 공판정에 출석하여 한 증언은 독립한 증거로서 증거능력이 인정된다.

포섭. 번복용 진술조서는 증거로 사용할 수 없으나, 그 후 증인으로 재출석한 丙의 공판정 증언은 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수 있다.

결론. 조서는 증거로 쓸 수 없으나 재출석 증언은 증거로 쓸 수 있다.

법리. 상습범은 포괄일죄로서, 확정판결의 기판력은 사실심 판결선고 전에 행하여진 동일 습벽의 범행 전부에 미치고, 확정판결 이후의 범행에는 미치지 않는다.

포섭. 甲의 단순도박 유죄 확정 전의 도박 10회는 동일 습벽에 의한 것으로 기판력이 미칠 수 있고, 확정 이후의 3회는 기판력이 미치지 않는다.

결론. 확정 전 범행은 기판력 범위, 확정 후 범행은 기판력 밖이다.

법리. 기판력이 미치는 부분은 면소판결, 미치지 않는 부분은 실체판단을 하여야 한다.

포섭. 법원은 확정판결 전 도박 10회 부분은 면소판결을, 확정판결 후 도박 3회 부분은 상습도박죄로 실체판단(유죄)을 하여야 한다.

결론. 확정 전 부분 면소, 확정 후 부분 상습도박 유죄.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

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〔출제 개관〕 제1문은 휴대폰을 돌려주려던 甲을 성폭행범으로 오인하여 폭행한 乙의 오상방위, 甲의 자상·허위 상해진단서 발급과 공갈, 친구 신용카드 무단사용에 의한 절도·컴퓨터등사용사기·여신전문금융업법위반, 부추긴 丙의 교사·간접정범, 항소심의 축소사실 직권인정·반의사불벌죄 처리, 구속영장 기각 불복 및 구속전피의자심문조서의 증거능력을 다룬다. 제2문은 회사 약속어음 발행과 배임·자격모용유가증권작성, 교실 소란의 업무방해, 명의신탁 부동산 무고, CCTV 사본 CD의 증거능력, 번복 진술조서의 증거능력(제312조 제4항), 확정판결 후 상습도박 추가기소의 기판력을 다룬다. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 휴대폰을 돌려주려던 甲을 성폭행범으로 오인하여 폭행한 乙의 오상방위(위법성·책임의 착오)와, 甲의 자상·허위 상해진단서 발급에 의한 공갈을 검토한다. 둘째, 친구 신용카드 무단사용에 의한 절도·컴퓨터등사용사기·여신전문금융업법위반과 이를 부추긴 丙의 교사·간접정범, 항소심의 축소사실 직권인정과 반의사불벌죄 처리를 판단한다. 셋째, 구속전피의자심문조서·번복 진술조서(제312조 제4항)의 증거능력(2011도8325, 2008도11437), 전문진술 기재 조서(2003도171), CCTV 사본 CD의 원본과의 동일성·무결성 요건(2012도16001)을 차례로 검토한다. 넷째, 회사 약속어음 발행과 배임·자격모용유가증권작성, 업무방해, 명의신탁 부동산 무고, 확정판결 후 상습도박 추가기소의 기판력을 판단한다. 결론적으로 각 행위의 죄책과 전문·사본 증거의 증거능력 판단이 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 · 설문1 — 甲·乙의 죄책 〔배점 50점〕

1. 乙의 오상방위 — 정당방위 객관적 요건의 부존재 (근거: 형법 제21조, 제20조) 가. 법리 — 정당방위는 현재의 부당한 침해가 객관적으로 존재할 것을 요한다. 그 요건이 객관적으로 존재하지 않으면 정당방위가 성립하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 A의 휴대폰을 돌려주려 어깨를 잡은 것이어서 현재의 부당한 침해가 객관적으로 존재하지 않으므로, 乙의 행위는 정당방위로 정당화될 수 없다. 다. 결론 — 객관적으로 정당방위의 요건이 결여되어 위법성이 조각되지 않는다.

2. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)의 법적 취급 (근거: 형법 제13조, 제16조, 제21조) 가. 법리 — 오상방위는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오로, 엄격책임설·제한책임설·소극적 구성요건표지이론이 대립한다. 제한책임설·판례는 정당한 이유가 있으면 책임고의가 부정되어 고의범의 책임을 조각한다고 본다. 나. 사안의 적용 — 乙은 침해가 없음에도 있다고 오인하여 방위행위로 나아갔으므로 오상방위에 해당하고, 착오에 정당한 이유가 있는지에 따라 책임 조각 여부가 결정된다. 다. 결론 — 오상방위로서 정당한 이유 유무에 따라 책임이 좌우된다.

3. 오인의 정당한 이유와 乙의 죄책 결론 (근거: 형법 제13조, 제266조, 제260조) 가. 법리 — 정당한 이유가 인정되면 책임이 조각되어 무죄이고, 부정되면 폭행에는 과실범 처벌규정이 없으나 상해 결과가 있으면 과실치상이 문제된다. 나. 사안의 적용 — 연인이 뒤에서 붙잡히는 장면을 목격한 정황상 오인에 정당한 이유가 인정되면 乙은 무죄가 되고, 부정되면 과실치상의 한도에서만 책임을 진다. 다. 결론 — 정당한 이유 인정 시 무죄, 부정 시 과실치상.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2008도11437 판결 판시요지: 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

■ 제1문 · 설문1 — 甲·乙의 죄책 〔배점 50점〕

1. 甲의 자상 행위와 허위 상해진단서 발급의 성격 (근거: 형법 제233조, 제347조) 가. 법리 — 허위진단서작성죄는 의사가 진찰 결과에 반하는 허위 진단서를 작성한 때 성립하는 신분범으로, 환자가 원인만 기망한 경우 진단서 내용의 허위성이 문제된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 스스로 머리를 부딪쳐 실제 상처를 낸 뒤 원인만 거짓말하였으므로, 의사 B의 진단서는 상해 존재라는 내용 자체가 허위는 아니어서 허위진단서작성죄의 성립이 부정될 여지가 크다. 다. 결론 — 허위진단서작성죄(간접정범)는 성립이 부정될 수 있다.

2. 상해진단서가 공문서인지 사문서인지 — 국립대병원 의사 B (근거: 형법 제227조, 제233조) 가. 법리 — 국·공립병원 의사가 직무상 작성한 문서가 공문서인지 문제되나, 진단서는 통상 의료행위로서 작성되는 사문서로 취급되어 허위공문서작성죄의 객체로 보기 어렵다는 견해가 유력하다. 나. 사안의 적용 — B가 국립대병원 소속이더라도 상해진단서는 진료에 따른 사문서로 취급되어 허위공문서작성의 문제로 보기 어렵다. 다. 결론 — 진단서는 사문서로 취급되어 허위공문서작성죄는 문제되지 않는다.

3. 甲의 합의금 요구 — 공갈죄의 성부 (근거: 형법 제350조) 가. 법리 — 공갈죄는 사람을 공갈하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립한다. 권리행사를 빙자하더라도 그 수단·방법이 사회통념상 허용범위를 넘으면 공갈이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 스스로 만든 상처와 허위 진단서를 근거로 乙에게 합의금 500만 원을 요구하였는바, 이는 위법한 해악의 고지로서 공갈에 해당한다. 다. 결론 — 공갈의 구성요건에 해당한다.

4. 공갈의 기수·교부의 인정 (근거: 형법 제350조, 제352조) 가. 법리 — 공갈죄는 사람을 공갈하여 외포케 하고 그로 인하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 때에 기수에 이른다(형법 제350조). 나. 사안의 적용 — 甲의 해악 고지로 외포된 乙이 실제로 500만 원을 甲에게 교부하였으므로, 甲의 공갈죄는 기수에 이르렀다. 다. 결론 — 甲에게 공갈죄(기수)가 성립한다.

■ 제1문 · 설문1 — 甲·乙의 죄책 〔배점 50점〕

1. 乙의 타인 신용카드 무단 인출 — 예금인출의 절도죄 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 타인의 현금카드(겸용카드)를 절취하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하면 인출한 현금에 대한 절도죄가 성립한다(판례). 나. 사안의 적용 — 乙은 룸메이트 C의 카드를 몰래 꺼내 비밀번호를 입력하여 예금 잔고 300만 원을 인출하였으므로, 그 현금에 대한 절도죄가 성립한다. 다. 결론 — 예금 300만 원 인출은 절도죄에 해당한다.

2. 현금서비스 200만 원 — 컴퓨터등사용사기죄 (근거: 형법 제347조의2) 가. 법리 — 신용카드의 현금서비스(신용대출) 기능을 무단 이용하여 현금을 받은 경우 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 C의 신용카드로 현금서비스 200만 원을 받은 것은 권한 없이 정보를 입력하여 재산상 이익을 취득한 것으로 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다. 다. 결론 — 현금서비스 200만 원은 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.

3. 여신전문금융업법위반(신용카드 부정사용) 및 카드 자체 절도 여부·죄수 (근거: 여신전문금융업법 제70조, 형법 제329조, 제37조) 가. 법리 — 분실·도난 카드를 권한 없이 사용하면 여전법상 부정사용죄가 성립하고, 카드를 일시 사용 후 반환한 경우 카드 자체에 대한 절도는 부정될 수 있으며, 각 죄의 죄수관계가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 카드를 사용 후 제자리에 가져다 놓아 카드 자체의 불법영득의사가 부정되어 카드 절도는 성립하지 않으나, 권한 없는 사용으로 여전법위반이 성립하고, 이는 절도·컴퓨터등사용사기와 경합관계에 선다. 다. 결론 — 여전법위반 성립, 카드 자체 절도 부정, 각 죄 경합.

■ 제1문 · 설문2 — 丙의 죄책 〔배점 10점〕

1. 丙의 부추김 — 정범 없는 책임조각 이용의 법리 (근거: 형법 제31조, 제34조) 가. 법리 — 피교사자가 위법성조각사유 전제사실의 착오로 책임이 조각되는 경우, 그 착오를 유발·이용한 배후자는 간접정범 또는 교사범으로 죄책을 진다. 나. 사안의 적용 — 丙은 甲의 사정을 알면서 乙에게 '甲이 성폭행하려 한다'고 거짓말하여 乙로 하여금 오인하여 폭행하게 하였으므로, 정을 모르는 乙을 도구로 이용한 구조이다. 다. 결론 — 丙은 책임조각 상태의 乙을 이용한 배후자에 해당한다.

2. 丙의 죄책 — 간접정범 또는 교사범 및 결과적 가중 (근거: 형법 제34조, 제31조, 제262조) 가. 법리 — 丙은 침해 부존재를 알고 있어 위법성·책임이 인정되며, 폭행(치상)의 간접정범 또는 교사범의 죄책을 진다. 상해 결과가 발생하였다면 폭행치상의 결과적 가중도 문제된다. 나. 사안의 적용 — 丙은 정을 모르는 乙을 이용하여 甲을 폭행하게 한 폭행(치상)의 간접정범(또는 교사범)으로서 죄책을 진다. 다. 결론 — 丙은 폭행(치상)의 간접정범(또는 교사범)으로 처벌된다.

■ 제1문 · 설문3-(1) — 직권 폭행죄 인정 〔배점 15점〕

1. 공소장변경 없는 축소사실 인정의 가부 (근거: 형사소송법 제298조, 제323조) 가. 법리 — 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경 없이 그보다 가벼운 축소사실을 직권으로 인정할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 폭행치상의 공소사실에는 그 일부인 폭행이 포함되어 있어, 상해의 점이 인정되지 않으면 축소사실인 폭행을 인정할 수 있는 구조이다. 다. 결론 — 축소사실 인정의 일반 요건은 충족된다.

2. 피고인의 방어권 보장 — 불의의 타격 여부 (근거: 형사소송법 제298조) 가. 법리 — 축소사실 직권인정은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익(불의의 타격)을 주지 않아야 허용된다. 나. 사안의 적용 — 폭행은 폭행치상에 당연히 포함되어 피고인이 이미 방어해 온 사실이므로, 폭행죄 인정이 불의의 타격이 되지 않는다. 다. 결론 — 방어권 침해가 없어 직권인정이 허용된다.

3. 결론 — 항소심의 직권 폭행죄 유죄선고 가부 (근거: 형사소송법 제298조, 제364조) 가. 법리 — 공소장변경 없이 직권으로 축소사실을 인정하려면 공소사실과의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없어야 한다. 나. 사안의 적용 — 폭행은 폭행치상에 당연히 포함되어 피고인이 이미 방어해 온 사실이므로, 항소심은 공소장변경 없이 직권으로 乙에게 폭행죄로 유죄를 선고할 수 있다. 다. 결론 — 항소심은 직권으로 폭행죄 유죄를 선고할 수 있다.

■ 제1문 · 설문3-(2) — 처벌불원의 효과 〔배점 5점〕

1. 폭행죄 공소장변경 후 처벌불원 — 반의사불벌죄의 처리 (근거: 형법 제260조, 형사소송법 제232조 제3항, 제327조 제6호) 가. 법리 — 폭행죄는 반의사불벌죄로 처벌불원 의사표시가 있으면 공소기각판결을 하여야 하며, 항소심에서 비로소 폭행죄로 공소장이 변경된 경우 그 변경 시점을 기준으로 처벌불원의 효력을 판단한다. 나. 사안의 적용 — 항소심에서 폭행죄로 변경된 후 甲이 처벌불원 합의서를 제출하였으므로, 그때 처음 반의사불벌죄가 심판대상이 된 이상 처벌불원이 유효하여 공소기각판결을 하여야 한다. 다. 결론 — 항소심은 형사소송법 제327조 제6호에 의해 공소기각판결을 선고하여야 한다.

■ 제1문 · 설문4-(1) — 영장기각 불복 〔배점 10점〕

1. 구속영장 기각재판에 대한 항고·준항고 가부 (근거: 형사소송법 제402조, 제416조) 가. 법리 — 지방법원판사의 구속영장청구 기각재판은 수소법원의 재판이 아니어서 항고의 대상이 아니고, 형사소송법 제416조의 준항고 대상에도 해당하지 않는다(판례). 나. 사안의 적용 — 검사는 영장 기각재판 자체에 대하여 항고나 준항고로 불복할 수 없다. 다. 결론 — 기각재판에 대한 항고·준항고는 허용되지 않는다.

2. 검사가 취할 수 있는 조치 — 영장 재청구 (근거: 형사소송법 제201조) 가. 법리 — 구속영장 기각재판에 대하여는 항고·준항고로 불복할 수 없으므로, 검사로서는 소명자료를 보강하거나 사정변경을 이유로 구속영장을 다시 청구하는 방법으로 대응할 수밖에 없다. 나. 사안의 적용 — 검사는 영장 기각재판 자체를 다툴 수 없으므로, 새로운 소명자료를 보강하여 구속영장을 재청구하는 방법으로 대응할 수 있을 뿐이다. 다. 결론 — 검사는 소명자료를 보강하여 영장을 재청구할 수 있을 뿐이다.

■ 제1문 · 설문4-(2) — 심문조서 증거능력 〔배점 10점〕

1. 구속 전 피의자심문조서의 법적 성격 (근거: 형사소송법 제201조의2, 제311조, 제315조) 가. 법리 — 구속전피의자심문조서는 법관 면전조서(제311조)에 해당하는지, 아니면 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 서류인지가 문제된다. 판례는 이를 제315조 제3호의 서류로 본다. 나. 사안의 적용 — 甲의 자백이 기재된 심문조서는 영장실질심사 과정에서 작성된 것으로, 작성의 진정성·신용성의 정황적 보장이 있는 문서이다. 다. 결론 — 심문조서는 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 서류로 평가된다.

2. 증거능력 인정과 한계 — 임의성·보강법칙 (근거: 형사소송법 제309조, 제310조, 제315조) 가. 법리 — 당연히 증거능력이 인정되더라도 자백의 임의성이 부정되면 증거능력이 배제되고, 자백만으로는 유죄로 할 수 없어 보강증거가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 심문조서는 제315조 제3호에 의해 증거능력이 인정되나, 자백의 임의성이 부정되거나 보강증거가 없으면 그 증명력은 별도로 제한된다. 다. 결론 — 증거능력은 인정되나 임의성·보강법칙은 별론이다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2003도171 판결 판시요지: 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당함은 물론, 나아가 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 재전문진술이나 이를 기재한 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.

■ 제2문 · 설문1 — 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 60점〕

1. 회사 약속어음 발행과 업무상배임의 구성요건 (근거: 형법 제356조, 제355조 제2항) 가. 법리 — 대표이사가 회사와 무관한 개인 채무 담보를 위해 회사 명의 약속어음을 발행하면 회사에 어음금 지급의무라는 손해발생 위험을 초래하여 업무상배임의 구성요건에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 X회사 대표이사로서 개인 골프채무 담보를 위해 회사 약속어음을 발행하였는바, 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 임무위배행위에 해당한다. 다. 결론 — 업무상배임의 구성요건에 해당한다.

2. 재산상 손해 또는 그 위험의 현실화 여부 (근거: 형법 제356조, 제359조) 가. 법리 — 배임죄는 재산상 손해 또는 손해발생의 구체적 위험이 있어야 하며, 어음이 유통되지 않아 위험이 현실화되지 않으면 기수가 부정되어 미수 또는 무죄가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 회사가 실제 어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지 않았고 어음이 제3자에게 유통되지도 않아, 손해발생의 구체적 위험이 현실화되지 않았다. 다. 결론 — 손해(위험)가 현실화되지 않아 기수가 부정될 수 있다.

3. 배임죄의 기수·미수 결론 및 乙의 공범 (근거: 형법 제356조, 제359조, 제30조) 가. 법리 — 위험 부존재 시 무죄 또는 미수가 문제되며, 사정을 알고 가담한 상대방은 공동정범 또는 방조범이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 업무상배임의 미수에 그치거나 위험 부존재로 무죄를 다툴 수 있고, 사정을 잘 아는 사채업자 乙은 그 공동정범(또는 방조)의 죄책이 문제된다. 다. 결론 — 甲은 배임 미수·무죄 다툼, 乙은 공범으로 의율된다.

4. 자격모용유가증권작성죄의 성부 (근거: 형법 제215조) 가. 법리 — 자격모용유가증권작성죄는 대리·대표 자격을 모용하여 유가증권을 작성한 때 성립하나, 적법한 대표권자가 권한을 남용한 경우에는 권한남용의 문제일 뿐 자격모용에 해당하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 X회사의 적법한 대표이사로서 어음을 발행하였으므로 자격을 모용한 것이 아니라 권한을 남용한 것에 불과하다. 다. 결론 — 자격모용유가증권작성죄는 성립하지 않는다.

■ 제2문 · 설문1 — 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 60점〕

1. 丙의 교실 소란 — 위력에 의한 업무방해의 구성요건 (근거: 형법 제314조) 가. 법리 — 업무방해죄는 위계 또는 위력으로 사람의 업무를 방해한 때 성립하며, 위력은 자유의사를 제압할 만한 일체의 세력을 말한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 교실 창문으로 얼굴을 들이밀고 20분간 큰 소리로 소란을 피워 수업을 중단시켰으므로 위력의 행사는 인정된다. 다. 결론 — 위력 행사는 인정된다.

2. 국립학교 교사의 수업이 업무방해죄의 '업무'인지 (근거: 형법 제314조, 제136조) 가. 법리 — 판례는 공무원이 직무상 수행하는 공무는 업무방해죄의 객체인 '업무'에 포함되지 않고 공무집행방해죄의 대상이 될 뿐이라고 본다. 나. 사안의 적용 — 국립초등학교 교사 A의 수업은 공무에 해당하여 업무방해죄의 객체가 되지 않을 수 있고, 폭행·협박이 없어 공무집행방해죄도 성립하기 어렵다. 다. 결론 — 공무로 보면 업무방해죄 객체성이 부정될 수 있다.

3. 업무방해죄 성부의 결론 — 견해 대립 (근거: 형법 제314조) 가. 법리 — 공무의 업무성에 관한 견해 대립에 따라 결론이 갈리며, 사인의 업무(학생들의 학습 등) 측면에서의 검토도 필요하다. 나. 사안의 적용 — 판례에 따르면 공무인 수업에 대한 업무방해는 부정될 수 있으나, 업무 개념을 넓게 보는 견해에 의하면 성립할 여지도 있어 결론은 견해에 따라 달라진다. 다. 결론 — 업무방해죄 성부는 견해 대립에 따라 결정된다.

■ 제2문 · 설문1 — 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 60점〕

1. 丙의 허위 고소 — 무고죄의 구성요건 (근거: 형법 제156조) 가. 법리 — 무고죄는 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소·공무원에 대하여 객관적 진실에 반하는 허위사실을 신고함으로써 성립한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 자신이 직접 담보로 대출받았음에도 '甲이 임의로 근저당권을 설정했다'고 허위로 고소하였으므로, 신고사실이 객관적 진실에 반한다. 다. 결론 — 신고사실의 허위성이 인정된다.

2. 무고죄의 고의·목적과 결론 (근거: 형법 제156조) 가. 법리 — 무고죄(형법 제156조)는 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고함으로써 성립하고, 신고사실이 허위라는 점에 대한 인식을 요한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 신고사실이 허위임을 알면서 甲을 형사처분받게 할 목적으로 고소하였으므로 무고죄가 성립한다(부동산실명법위반의 점은 논외로 한다). 다. 결론 — 丙에게 무고죄가 성립한다.

3. 甲의 약속어음 관여행위에 대한 죄수 정리 (근거: 형법 제37조, 제40조) 가. 법리 — 각 행위에 대한 죄책을 종합하여 죄수관계를 정리한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 업무상배임(미수·무죄 다툼) 외 자격모용작성은 불성립하며, 乙은 배임의 공범으로 의율되어 각 죄책이 정리된다. 다. 결론 — 甲·乙의 어음 관련 죄책이 정리된다.

4. 丙의 죄책 종합 — 업무방해·무고의 경합 (근거: 형법 제37조, 제314조, 제156조) 가. 법리 — 수개의 행위로 수개의 죄를 범한 경우 각 죄는 실체적 경합관계에 선다(형법 제37조 전단). 나. 사안의 적용 — 丙의 교실 소란(업무방해)과 허위 고소(무고)는 별개의 행위로서, 업무방해죄가 인정되는 경우 그 죄와 무고죄는 실체적 경합관계에 있다. 다. 결론 — 丙의 죄책은 업무방해(쟁점)·무고의 실체적 경합으로 정리된다.

5. 乙의 사채업자로서의 가담 정도 — 공동정범과 방조의 구별 (근거: 형법 제30조, 제32조) 가. 법리 — 기능적 행위지배가 있으면 공동정범, 단순 가담·조력이면 방조범이 된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 어음 발행을 요청하고 용지에 직접 기재하는 등 적극 관여하였으므로 단순 방조를 넘어 기능적 행위지배가 인정될 여지가 있어 공동정범으로 의율될 수 있다. 다. 결론 — 乙은 배임의 공동정범으로 의율될 수 있다.

■ 제2문 · 설문2 — CD 증거능력 〔배점 15점〕

1. 임의제출물 압수의 적법성 (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 사법경찰관은 CCTV 동영상을 관리자의 동의를 얻어 CD에 복사한 후 임의제출받아 압수하였으므로 압수절차 자체는 적법하다. 다. 결론 — 임의제출에 의한 압수는 적법하다.

2. 사본(CD)의 증거능력 — 원본 존재와 사본의 정확성 (근거: 형사소송법 제308조의2, 제313조) 가. 법리 — 사진·녹화물의 사본은 원본의 존재와 사본의 정확성(원본과의 동일성)이 인정되어야 증거능력이 있다. 나. 사안의 적용 — 원본파일이 보존기간 경과로 삭제되었더라도, 복사 당시 관리자 동의가 있었고 복사·압수 경위가 명확하여 원본 존재와 사본의 정확성이 인정될 수 있다. 다. 결론 — 원본 존재·사본 정확성이 인정되면 증거능력이 있다.

3. 원본 삭제 시 증거능력 인정의 한계 및 결론 (근거: 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 원본이 삭제되어 동일성 검증이 어려운 경우, 다른 증거에 의해 사본의 정확성이 입증되지 않으면 증거능력이 부정될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 사본의 정확성(무결성·동일성)이 다른 증거로 입증되면 CD는 증거능력이 있으나, 입증이 부족하면 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 정확성 입증을 전제로 CD는 증거능력이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2012도16001 판결 판시요지: 녹음파일 사본은 원본과의 동일성·무결성이 증명되어야 증거능력이 있다.

■ 제2문 · 설문3 — 진술조서·증언 증거능력 〔배점 15점〕

1. 번복용 진술조서의 증거능력 — 공판중심주의 (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 검사가 증인의 법정 증언을 번복시키기 위해 다시 소환하여 작성한 진술조서는, 증인이 재차 출석하여 진정성립을 인정하더라도 공판중심주의·당사자주의에 반하여 원칙적으로 증거능력이 부정된다(판례). 나. 사안의 적용 — 丙이 법정에서 수사기관 진술을 번복하자 검사가 丙을 소환해 작성한 진술조서는, 丙이 재차 진정성립을 인정하였더라도 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 번복용 진술조서는 증거능력이 부정된다.

2. 재출석 증언의 증거능력 (근거: 형사소송법 제161조의2, 제308조) 가. 법리 — 공판정에서의 증언은 그 자체가 독립한 증거로서 증거능력이 인정되며, 신빙성은 법원이 자유심증으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 丙이 그 후 증인으로 재출석하여 수사기관 진술대로 한 증언은 공판정 진술로서 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 재출석 증언은 증거능력이 인정된다.

3. 결론 — 진술조서·증언의 증거사용 가부 (근거: 형사소송법 제312조 제4항, 제308조) 가. 법리 — 법정 외에서 진술을 번복시키기 위해 작성한 진술조서는 증거능력이 없으나, 그 진술자가 다시 공판정에 출석하여 한 증언은 독립한 증거로서 증거능력이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 번복용 진술조서는 증거로 사용할 수 없으나, 그 후 증인으로 재출석한 丙의 공판정 증언은 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수 있다. 다. 결론 — 조서는 증거로 쓸 수 없으나 재출석 증언은 증거로 쓸 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2011도8325 판결 판시요지: 수사기관 작성 참고인 진술조서는 진술자가 법정에서 진정성립·내용을 인정하거나 제314조의 요건이 갖추어진 경우에 한하여 증거능력이 있다.

■ 제2문 · 설문4 — 상습도박 추가기소 〔배점 10점〕

1. 포괄일죄 상습범과 기판력의 시적·객관적 범위 (근거: 형법 제246조, 형사소송법 제326조 제1호) 가. 법리 — 상습범은 포괄일죄로서, 확정판결의 기판력은 사실심 판결선고 전에 행하여진 동일 습벽의 범행 전부에 미치고, 확정판결 이후의 범행에는 미치지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲의 단순도박 유죄 확정 전의 도박 10회는 동일 습벽에 의한 것으로 기판력이 미칠 수 있고, 확정 이후의 3회는 기판력이 미치지 않는다. 다. 결론 — 확정 전 범행은 기판력 범위, 확정 후 범행은 기판력 밖이다.

2. 법원이 취할 조치 — 면소와 실체판단 (근거: 형사소송법 제326조 제1호) 가. 법리 — 기판력이 미치는 부분은 면소판결, 미치지 않는 부분은 실체판단을 하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 법원은 확정판결 전 도박 10회 부분은 면소판결을, 확정판결 후 도박 3회 부분은 상습도박죄로 실체판단(유죄)을 하여야 한다. 다. 결론 — 확정 전 부분 면소, 확정 후 부분 상습도박 유죄.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.