arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
통정허위표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(옳지 않은 것)이다. 통정허위표시(민법 제108조)는 당사자 사이에서는 무효이나 그 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하며, 여기서 제3자란 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말하고 그 선의·악의는 각 제3자를 기준으로 개별적으로 판단한다. ⑤는 옳지 않다. 통정허위표시인 전세권설정등기에 기초하여 丙이 전세권근저당권을 설정하고 다시 丁이 그 전세권근저당권부 채권을 가압류한 경우, 丁은 허위표시의 외형을 기초로 새로운 이해관계를 맺은 제3자로서 그 선의·악의는 丁 자신을 기준으로 판단하므로, 중간자인 丙이 악의라 하더라도 전득자인 丁이 선의라면 甲은 丁에게 전세권의 무효를 주장할 수 없다. 따라서 'ㅡ丙이 악의인 이상 무효를 주장할 수 있다'고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 옳다. 차명대출에서 실제 차주가 따로 있더라도 명의대여자가 자신 명의로 계약서에 서명·날인하였고 법률효과를 실제 차주에게 귀속시키기로 한 특별한 사정이 없는 한 그 소비대차는 통정허위표시가 아니어서 명의대여자가 채무를 부담한다(판례). ②도 옳다. 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 전혀 없어 무효인 근저당권의 경
문 2
미성년자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(옳지 않은 것)이다. ①은 옳지 않다. 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 신용카드 이용계약을 체결하고 이를 취소한 경우, 신용카드회사가 가맹점에 물품대금을 대신 지급함으로써 미성년자는 그 물품대금 상당의 채무를 면하는 이익을 얻은 것이고, 이러한 이익은 금전상의 이익으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정되므로, 미성년자가 매매계약을 취소하지 않고 물품을 모두 소비하였더라도 신용카드회사에 대하여 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(판례, 민법 제141조 단서). 따라서 '현존이익이 존재하지 않아 반환의무를 부담하지 않는다'고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 미성년자 소유 부동산에 관하여 친권자 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우, 그에 필요한 특별대리인의 선임이 있었던 것으로 추정된다(판례). ③도 옳다. 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년 자녀를 동시에 대리하여 한 상속재산분할협의는 이해상반행위에 해당하여 미성년자 전원에 의한 적법한 추인이 없는 한 무효이다(민법 제921조, 판례). ④도 옳다. 친권자가 자신의 이익을 위하여 대리권을 남용한 경우 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면
문 3
법인 및 법인 아닌 사단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.재단법인의 대표자가 법인이 채무를 부담하게 되는 계약을 체결하기 위해서는 이사회의 결의를 거치도록 하는 정관의 규정이 등기되어 있지 않은 경우에도 그 법인은 이러한 제한을 알면서 법인의 대표자와 위 제한에 해당하는 계약을 체결한 상대방에 대해서는 계약의 무효를 주장할 수 있다. ㄴ.법인 아닌 사단의 대표자가 당해 법인 아닌 사단이 채무를 부담하게 되는 보증계약을 체결하는 경우에도 이로 인해 총유물에 대한 관리ㆍ처분이 따르지 않는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않았다는 이유로 그 계약이 무효가 되지는 않는다. ㄷ.법인 아닌 사단의 대표자가 대표권을 행사함에 있어서는 사원총회의 결의를 거쳐야 한다는 정관의 규정이 있는 경우, 이에 대해 과실로 알지 못하고 대표자와 계약을 체결한 상대방에 대해서는 그 법인 아닌 사단은 당해 계약의 체결에 있어 사원총회의 결의가 없었음을 이유로 계약이 무효임을 주장할 수 있다. ㄹ.甲 법인이 丙의 피용자인 丁에 의한 불법행위의 피해자인 경우, 甲 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있는 법률상 대리인 乙이 甲 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 과정에서 丁의 가해행위가 丙의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았다 하더라도 피해자인 甲 법인이 이를 알았다고 볼 수는 없으므로, 이 경우 丙은 甲 법인에 대해 사용자책임을 부담한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(옳은 것은 ㄴ, ㄷ)이다. ㄴ은 옳다. 법인 아닌 사단의 대표자가 그 사단이 채무를 부담하는 보증계약을 체결하더라도 그것이 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 한 사원총회의 결의를 거치지 않았다는 이유만으로 그 계약이 무효로 되지는 않는다(민법 제275조, 판례). ㄷ도 옳다. 법인 아닌 사단의 정관에 대표권 행사에 사원총회의 결의를 요한다는 규정이 있는 경우, 거래상대방이 그 제한을 과실로 알지 못한 때(알 수 있었던 때)에는 그 사단은 사원총회 결의가 없었음을 이유로 계약의 무효를 주장할 수 있다(판례). ㄱ은 옳지 않다. 법인의 정관에 의한 대표권의 제한은 이를 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못하는데(민법 제60조), 이때의 제3자는 선의·악의를 불문하므로, 제한이 등기되지 않은 이상 법인은 그 제한을 알고 계약한 상대방에 대해서도 계약의 무효를 주장할 수 없다(판례). ㄹ도 옳지 않다. 피해자인 법인의 대리인이 가해자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았다면, 그 대리인이 배임적 대리행위를 하는 과정에서 알게 된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 악의는 본인인 법인에게 귀속되므로, 사용자는 법인
문 4
소멸시효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.채무자가 채권자에게 담보가등기를 경료하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권의 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 그 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우, 이로 인해 피담보채권의 소멸시효가 중단되지는 않는다. ㄴ.채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인 소유의 부동산이 압류된 경우, 이로써 이 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지 않는다. ㄷ.채무자가 담보가등기가 설정된 자신 소유의 부동산을 양도하여 당해 부동산에 관한 양수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 양수인은 채무자를 대위하지 않더라도 그 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸했다는 주장을 할 수 있다. ㄹ.채권자대위소송에서 피고인 제3채무자는 원고인 채권자가 채무자에 대해 가지는 채권이 시효로 소멸했음을 주장할 수 없으며, 채권자취소소송에서도 피고인 수익자나 전득자는 원고인 채권자가 채무자에 대해 가지는 채권이 시효로 소멸했다는 주장을 할 수 없다. ㅁ.채무자가 자신 소유의 부동산에 저당권을 설정한 상태에서 당해 부동산을 양도하여 그 부동산에 관한 양수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음, 채무자가 시효기간 도과 후 자신의 채무를 승인했다 하더라도 이로 인한 시효이익 포기의 효력은 양수인에게 미치지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㅁ)이다. ㄴ은 옳다. 연대채무자 1인 소유 부동산에 대한 경매개시결정에 따른 압류는 그 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효를 중단시키나, 압류는 이행청구와 달리 절대적 효력이 없으므로 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지 않는다(민법 제169조, 제416조 반대해석). ㄷ도 옳다. 담보가등기가 설정된 부동산의 양수인은 그 피담보채권의 소멸로 직접 이익을 받는 자이므로 채무자를 대위하지 않고도 피담보채권이 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다(판례). ㅁ도 옳다. 저당부동산의 제3취득자가 있는 상태에서 채무자가 시효완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기하더라도, 시효이익 포기는 상대적 효력만 있으므로 그 효력은 이미 권리를 취득한 양수인(제3취득자)에게 미치지 않는다(판례). ㄱ은 옳지 않다. 채무자가 담보가등기를 경료하고 부동산을 인도하여 채권자로 하여금 이자 등의 지급에 갈음하여 이를 사용·수익하게 한 경우, 이는 계속적인 변제로서 채무승인에 해당하여 피담보채권의 소멸시효가 중단된다(판례). ㄹ도 옳지 않다. 채권자대위소송에서 제3채무자는 피보전채권의 시효소멸을 원용할 수 없으나, 채권자취소소
문 5
甲과 乙은 매도인으로부터 X 토지 중 절반씩을 위치를 특정하여 매수하면서 각자 구분소유하기로 하고, 등기부상 각 1/2 공유지분으로 등기하였다. 甲은 X 토지 중 자신의 매수 부분 지상에 Y 주택을 건축하고 이를 丙에게 임대하여 丙이 전입신고를 하지 아니한 채 입주를 마쳤다. 甲은 Y 주택에 저당권을 설정했는데 그 저당권이 실행되어 A가 Y 주택 소유권을 취득하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.인근 토지 소유자 丁이 X 토지 중 乙 매수 부분을 침범하여 건축행위를 하는 경우 甲이 방해배제를 청구할 수 있다. ㄴ.乙이 Y 주택을 철거하기 위한 사전작업으로 丙을 상대로 Y 주택에서의 퇴거를 청구할 수 있다. ㄷ.甲이 등기부상 공유관계를 해소하고자 하는데 乙이 협조하지 않는 경우 공유물분할 청구의 소를 제기할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(옳은 것은 ㄱ)이다. 甲과 乙이 1필의 토지를 위치를 특정하여 절반씩 매수하면서 각자 구분소유하기로 하고 등기만 각 1/2 공유지분으로 마친 것은 이른바 구분소유적 공유관계(상호명의신탁관계)이다. 이 경우 각 구분소유자는 자신의 특정 부분을 단독으로 소유·사용·수익하면서, 대외적으로는 토지 전체에 관하여 공유자의 지위를 가진다. ㄱ은 옳다. 인근 토지 소유자 丁이 乙의 매수 부분을 침범하여 건축하는 경우, 甲은 대외적으로 토지 전체에 대한 공유자의 지위에서 공유물 보존행위(민법 제265조 단서)로서 그 방해의 배제를 청구할 수 있다. ㄴ은 옳지 않다. 乙의 매수 부분이 아닌 甲의 매수 부분 지상에 건축된 Y 주택에 대하여 乙은 아무런 권원이 없으므로, 乙이 그 철거를 위한 사전작업으로 임차인 丙을 상대로 퇴거를 청구할 수는 없다. ㄷ도 옳지 않다. 구분소유적 공유관계는 상호명의신탁의 실질을 가지므로, 그 공유관계를 해소하려면 공유물분할청구를 할 것이 아니라 상호명의신탁의 해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구하여야 하고, 공유물분할청구의 소는 허용되지 않는다(판례). 나아가 丙이 전입신고 없이 입주하여 주택임대차보호법상 대항요건을
문 6
표현대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(옳지 않은 것)이다. ③은 옳지 않다. 대리인이 본인으로부터 복대리인 선임권한을 부여받지 않았음에도 복대리인을 선임하였더라도, 그 복대리인이 대리행위를 한 경우 상대방이 복대리인에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 등 표현대리의 요건이 갖추어지면 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조) 등이 성립할 수 있다(판례). 따라서 '표현대리가 성립하지 않는다'고 단정한 ③은 옳지 않다. ①은 옳다. 표현대리가 성립하는 경우 본인은 표현대리행위에 따른 전적인 책임을 지고 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다(판례). ②도 옳다. 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(민법 제125조)는 본인이 무권대리인에게 대리권의 존재를 추단하게 하는 명칭의 사용을 명시적으로 허락한 경우뿐 아니라 이를 알면서 묵인한 경우에도 성립할 수 있다(판례). ④도 옳다. 상법에 따른 등기사항인 대표이사의 퇴임등기가 이루어진 경우에는 그 등기의 효력에 의하여 대리권 소멸 후의 표현대리(민법 제129조)가 성립하지 않는다(판례). ⑤도 옳다. 어음행위자가 대리문구를 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인한
문 7
甲은 乙의 기망에 의해 신원보증 서류에 서명날인한다는 착각에 빠져 乙의 丙에 대한 채무를 보증하는 서면에 서명날인하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.丙이 乙의 기망사실을 알았거나 알 수 있었다면 甲은 사기에 의한 의사표시를 이유로 丙과의 보증계약을 취소할 수 있다. ㄴ.乙과 丙이 공모하여 甲을 기망하였다면 甲은 상대방에 의해 유발된 동기의 착오를 이유로 丙과의 보증계약을 취소할 수 있다. ㄷ.甲이 착각에 빠진 점에 관하여 설사 중과실이 있다 하더라도 丙이 이를 알고 이용한 경우에는 甲은 착오를 이유로 丙과의 보증계약을 취소할 수 있다. ㄹ.甲이 착각에 빠진 점에 관하여 경과실이 있는 경우, 甲의 착오를 이유로 한 취소가 허용되어 이로 인해 丙이 손해를 입었다면, 丙은 甲을 상대로 불법행위에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×)이다. 甲이 신원보증 서류에 서명한다고 착각하여 채무보증 서면에 서명·날인한 것은 자신이 서명하는 서면의 성질·내용에 관한 착오로서 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오의 문제이지 사기나 동기의 착오 문제가 아니다. ㄱ은 옳지 않다(×). 甲의 의사표시는 서면의 내용에 관한 착오에 의한 것이지 사기에 의한 것이 아니므로, 丙이 乙의 기망사실을 알았거나 알 수 있었는지를 따져 사기를 이유로 취소할 수 있는 사안이 아니다. ㄴ도 옳지 않다(×). 위와 같은 착오는 동기의 착오가 아니라 표시상·내용상의 착오에 해당하므로, '상대방에 의해 유발된 동기의 착오'를 이유로 취소할 수 있다는 설명은 타당하지 않다. ㄷ은 옳다(○). 표의자에게 중대한 과실이 있더라도 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이를 이용한 경우에는 표의자는 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제109조, 판례). ㄹ은 옳지 않다(×). 착오에 빠진 데에 경과실이 있는 자가 착오를 이유로 적법하게 의사표시를 취소한 경우, 그 취소는 위법한 행위가 아니므로 상대방이 그로 인해 손해를 입었더라도 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(판례
문 8
甲은 乙에 대하여 1억 원의 대여금채권을 가지고 있다. 위 대여금채권을 담보할 목적으로 乙은 丙에 대하여 갖고 있던 1억 원의 매매대금채권에 관하여 甲에게 채권질권을 설정하여 주었고 丙은 이를 승낙하였다. 甲은 양 채권의 변제기가 도래한 후 丙을 상대로 채권질권을 실행하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 丙을 상대로 매매대금채권을 직접 청구함에 대하여 乙이 동의하지 않으면 甲은 ｢민사집행법｣에서 정한 절차에 따라 추심해야 한다. ㄴ.甲이 ｢민사집행법｣에 따라 매매대금채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받기 위해서는 위 대여금채권에 관한 확정판결 등 집행권원은 필요하지 않다. ㄷ.甲의 직접 청구에 따라 丙이 甲에게 1억 원을 지급하였는데 후일 乙의 丙에 대한 위 매매대금채권이 부존재한 것으로 밝혀진 경우, 丙은 甲에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(옳은 것은 ㄴ)이다. ㄴ은 옳다. 질권자는 질권의 목적인 채권을 직접 청구하거나 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있는데(민법 제353조), 채권질권에 기하여 민사집행법에 따라 압류 및 전부명령을 받는 경우에는 담보권의 실행으로서 이루어지는 것이므로 피담보채권인 대여금채권에 관한 확정판결 등 별도의 집행권원이 필요하지 않다(민사집행법 제273조). ㄱ은 옳지 않다. 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있고(민법 제353조 제1항), 이를 위하여 질권설정자 乙의 동의를 받거나 그 동의가 없을 때 민사집행법상의 절차에 따라 추심하여야 하는 것은 아니다. ㄷ도 옳지 않다. 질권자 甲의 직접 청구에 따라 제3채무자 丙이 변제하였는데 후일 그 피담보채권(乙의 丙에 대한 매매대금채권)이 부존재한 것으로 밝혀진 경우, 丙은 변제수령자인 질권자 甲이 아니라 채무자 乙을 상대로 부당이득의 반환을 구하여야 하므로, 丙이 甲에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한 것은 옳지 않다(판례). 이는 질권자의 직접청구권 행사에 따른 변제는 채권질권 관계에서 채권자와 채무자 사이의 출연관계를 청산하는 것이고, 제3채무자는
문 9
甲은 乙로부터 금전을 차용하면서 만약 변제기에 채무를 변제하지 못하면 甲 소유인 X 토지에 관한 소유권을 乙에게 이전하기로 약정하고, 이를 담보하기 위하여 X 토지에 관하여 乙 명의로 가등기를 경료하여 주었다. 위 약정 당시 X 토지의 시가는 채무 원리금액을 훨씬 초과하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.변제기에 甲이 채무원리금을 변제하고자 하였으나 乙이 수령을 거부하자 甲이 가등기 말소에 필요한 서류 일체의 교부를 반대급부로 하여 그때까지의 채무원리금을 변제공탁 하였다면 이 공탁은 적법하다. ㄴ.가등기 설정 당시, 이행지체가 발생하는 경우 청산절차 없이 가등기에 기한 본등기를 경료하기로 특약을 맺었는데, 그 후 이행지체가 발생하자 乙은 위 특약에 따라 X 토지에 관하여 乙 앞으로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하였다. 이 경우 乙은 X 토지의 소유권을 취득한 것이 아니지만 이 소유권이전등기는 약한 의미의 양도담보로서의 효력을 갖는다. ㄷ.甲이 채무원리금의 지급을 지체하는 경우 乙은 X 토지에 관하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○)이다. 甲이 차용금채무를 담보하기 위하여 X 토지에 乙 명의의 가등기를 경료한 것으로, 그 가액이 채무 원리금을 초과하므로 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다. ㄱ은 옳지 않다(×). 채무의 변제와 담보가등기의 말소는 동시이행관계에 있지 않고 채무의 변제가 선이행되어야 하므로, 채무자가 가등기 말소에 필요한 서류의 교부를 반대급부로 하여 채무원리금을 변제공탁하는 것은 조건부 공탁으로서 부적법하다(판례). ㄴ도 옳지 않다(×). 가등기담보 등에 관한 법률은 채권자가 청산금을 지급하고 청산절차를 거쳐야 소유권을 취득하도록 정하고 있으므로, 청산절차 없이 본등기를 경료하기로 하는 특약은 채무자에게 불리한 것으로서 무효이고, 그에 따라 경료된 소유권이전등기는 무효일 뿐 '약한 의미의 양도담보'로서의 효력을 갖는 것도 아니다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 판례). ㄷ은 옳다(○). 채무자가 이행지체에 빠진 경우 채권자는 담보권의 실행으로서 가등기담보법이 정한 권리취득에 의한 실행 외에 그 부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매를 청구할 수도 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제12조). 따라서 올바른 조합
문 10
X 토지에 관하여 甲 명의의 소유권보존등기와 乙 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료되어 있다는 사실은 아래 각 소송에서 다툼이 없다. 아래 각 소가 모두 적법하다는 전제에서, 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲은 乙을 상대로 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하였다. 이 소송에서 甲은 乙에게 토지를 매도한 적이 없다고 주장하고, 乙은 甲으로부터 X 토지를 매수하였다고 주장하였다. 甲과 乙 양측의 위 주장 사실이 증명되지 않은 경우 원고 甲이 승소한다. ㄴ.甲은 乙을 상대로 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하였다. 이 소송에서 乙이 X 토지를 甲의 대리인임을 자칭하는 A를 통하여 매수했다는 사실에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없었고, A에게 대리권이 있었는지 여부에 관해서만 다투어졌는데, 이 대리권 존부에 관하여 증명되지 않은 경우 원고 甲이 승소한다. ㄷ.X 토지의 사정 명의인은 B이고 丙은 B의 유일한 상속인이라는 사실은 아래 소송에서 당사자 사이에 다툼이 없다. 丙이 甲을 상대로 소유권보존등기말소 청구의 소를 제기하였다. 이 소송에서 丙은 甲이 관련서류를 위조하여 등기하였다고 주장하고 甲은 B 생전에 B로부터 X 토지를 매수하고 대금을 모두 지급하였다고 주장하였다. 甲과 丙 양측의 위 주장 사실이 증명되지 않은 경우 원고 丙이 승소한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(옳은 것은 ㄷ)이다. ㄷ은 옳다. 토지의 사정명의인은 그 토지를 원시취득한 것으로 추정되고, 사정명의인이 아닌 자 명의의 소유권보존등기는 그 권리관계를 표상하는 추정력이 인정되지 않는다. 따라서 사정명의인 B의 유일한 상속인 丙이 甲의 보존등기 말소를 구하는 소에서, 丙의 위조 주장과 甲의 매수 주장이 모두 증명되지 않았다면, 甲 명의 보존등기의 추정력이 인정되지 않아 소유권은 사정명의인의 상속인인 丙에게 있는 것으로 되므로 원고 丙이 승소한다(판례). ㄱ은 옳지 않다. 乙 명의의 소유권이전등기는 적법하게 경료된 것으로 추정되므로, 甲의 매도 부인 주장과 乙의 매수 주장이 모두 증명되지 않았다면 등기의 추정력이 유지되어 추정을 번복하지 못한 원고 甲이 패소한다. ㄴ도 옳지 않다. 등기명의자 乙이 본인의 대리인을 통하여 매수하였다는 사실 자체에 다툼이 없고 대리권의 존부만 다투어지는 경우, 등기의 추정력은 대리권의 존재에도 미치므로 그 존부가 증명되지 않았다면 추정을 번복하지 못한 원고 甲이 패소한다(판례). 요컨대 ㄱ·ㄴ은 모두 이전등기의 추정력이 유지되는 사안이어서 그 추정을 깨뜨릴 책임을 지는 원고 甲이 증명에 실패하면 패소하는
문 11
甲은 그 소유인 X 아파트에 관하여 乙에게 전세권을 설정하여 주었다. 丙이 乙에게 금전을 대여하고 위 전세권을 목적으로 한 저당권을 설정받았다. 乙은 전세기간 만료일에 甲에게 X 아파트를 반환하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲은 전세금 반환채권에 대한 압류 등이 없는 한 乙에 대하여만 전세금 반환의무를 부담한다. ㄴ.丙은 전세금 반환채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 후 甲에게 전세금의 지급을 구하고 있다. 이에 대하여 甲은 전세권이 설정된 후 전세권저당권이 설정되기 전에 乙에게 금전을 대여하였는데 그 채권으로 상계를 주장한다. 그 대여금채권의 변제기가 전세기간 만료 후 위 압류 및 전부명령 송달 전에 도래하는 경우, 甲은 위 상계로 丙에게 대항할 수 있다. ㄷ.전세권설정이 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이고 丙이 저당권을 설정받을 당시 이러한 사정을 과실로 알지 못하였다면, 이 전세권말소에 대하여 丙은 등기상 이해관계인으로서 승낙할 의무가 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ)이다. 전세권을 목적으로 한 저당권(전세권저당권)에서 전세기간이 만료되면 전세권 자체가 소멸하므로 저당권자는 더 이상 전세권에 대하여 저당권을 실행할 수 없고, 그 목적물에 갈음하는 전세금반환채권에 대하여 물상대위(압류·전부 등)의 방법으로 권리를 행사하여야 한다. ㄱ은 옳다. 위와 같이 전세금반환채권에 대한 압류 등이 없는 한, 전세권설정자 甲은 여전히 전세권자 乙에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 2013다91672). ㄴ은 옳지 않다. 전세권저당권자 丙이 물상대위로 전세금반환채권을 압류·전부받아 청구하는 경우, 전세권설정자 甲은 전세권저당권 설정 전에 전세권자 乙에 대하여 취득한 반대채권으로 상계할 수 있으나, 이로써 전세권저당권자에게 대항하려면 그 자동채권의 변제기가 수동채권인 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2013다91672). 사안에서 대여금채권의 변제기는 전세기간 만료(전세금반환채권의 변제기) 후에 도래하므로, 압류 당시 상계적상에 있지 아니하여 甲은 상계로 丙에게 대항할 수 없다. 따라서 '대항할 수 있다'는 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ도 옳지 않다
문 12
다수 당사자의 채권관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.A에 대하여 3,000만 원의 연대채무를 부담하고 있는 甲, 乙, 丙이 내부적으로 4:4:2의 비율로 부담부분을 정한 상태에서 甲이 A에게 3,000만 원을 변제하였다. 만약 丙이 자신의 부담부분을 상환할 자력이 없고 A가 乙에게 연대의 면제를 해 주었다면, 甲은 乙에게 1,200만 원을, A에게 300만 원을 각 청구할 수 있다. ㄴ.연대채무자 중의 한 사람이 공동면책을 이유로 다른 연대채무자에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 넘은 변제를 하여야 한다. ㄷ.어느 연대채무자가 다른 연대채무자에게 구상권을 행사할 때 그 부담부분은 균등한 것으로 추정되나, 연대채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무의 부담과 관련하여 각 채무자의 수익비율이 다른 경우에는 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다. ㄹ.甲과 乙이 공동불법행위책임을 지는 경우, 甲의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에는 乙이 피해자에게 자기의 부담부분을 넘는 손해를 배상하였다고 하더라도 甲을 상대로 구상권을 행사할 수 없다. ㅁ.공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 각자의 부담부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하지만, 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우, 즉 내부적인 부담부분이 전혀 없는 경우에는 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 보아야 한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ은 옳다. 甲·乙·丙의 부담부분이 4:4:2여서 각 1,200만·1,200만·600만 원인데, 甲이 3,000만 원 전부를 변제하면 다른 채무자에게 그 부담부분을 구상할 수 있다. 이때 丙이 무자력이면 丙의 부담부분 600만 원은 구상권자 甲과 다른 자력 있는 채무자가 그 부담부분 비율에 따라 분담하나(민법 제427조 제1항), 채권자 A로부터 연대의 면제를 받은 乙이 분담할 부분은 채권자 A가 부담한다(같은 조 제2항). 甲과 乙의 부담부분이 같으므로 丙의 무자력분 600만 원을 300만 원씩 분담하게 되는데, 乙의 분담분 300만 원은 A가 부담하므로 결국 甲은 乙에게 그 부담부분 1,200만 원을, A에게 300만 원을 각 청구할 수 있다. ㄴ은 옳지 않다. 연대채무자는 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 때에는 그 면책액이 자기의 부담부분을 초과하지 아니하더라도 다른 연대채무자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다(민법 제425조 제1항, 대법원 2020다208195). 자기 부담부분을 넘는 출재를 요건으로 하는 것은 공동보증인 사이의 구상이지 연대채무자 사이의 구상이
문 13
이행지체에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(옳지 않은 것)이다. ②는 옳지 않다. 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금(지연이자)채권은 일정 기간마다 정기적으로 지급되는 채권이 아니므로 민법 제163조 제1호가 규정한 '1년 이내의 기간으로 정한 채권'에 해당하지 아니하고, 따라서 그 3년의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니하며 원본채권의 소멸시효기간에 따른다(판례). 따라서 '제163조 제1호에 해당하여 3년의 단기소멸시효에 걸린다'고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 기한이익 상실의 특약은 특별한 사정이 없는 한, 그 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정된다(대법원 2002다28340). ③도 옳다. 이행기의 정함이 없는 채권의 양수인이 채무자를 상대로 이행을 구하는 소를 제기하고 소송계속 중 채무자에 대한 채권양도 통지가 이루어진 경우, 양수인의 이행청구는 대항요건인 양도통지가 도달하여야 효력이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권양도 통지가 도달된 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다. ④도 옳다. 쌍무계약의 당사자 일방이 한 번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령
문 14
甲은 X 토지의 소유자이고 乙은 Y 토지의 소유자이다. 丙은 甲에 대한 채권을 담보하기 위하여 X 토지와 Y 토지에 공동저당권을 갖고 있다. X 토지와 Y 토지가 모두 수용되어 보상금채권이 발생하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲의 채권자 丁이 X 토지의 보상금채권을 가압류하였고, 이어 丙이 물상대위권에 기하여 위 보상금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 경우에도 丙은 보상금채권에 관하여 丁보다 우선변제를 받을 수 있다. ㄴ.丙이 Y 토지의 보상금채권에 압류 등 조치를 취하지 아니하던 중 물상보증인 乙이 보상금을 수령하였다면 丙은 乙을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다. ㄷ.丙이 X 토지의 보상금채권에 압류 등 조치를 취하지 아니하던 중 甲의 채권자 戊가 그 보상금채권에 대하여 압류 및 전부 명령을 받아 보상금을 수령하였다면 丙은 戊를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×)이다. 저당권자의 물상대위권은 저당목적물의 멸실·훼손·공용징수 등으로 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 행사할 수 있고(민법 제370조, 제342조), 저당권의 우선변제적 효력은 그 물상대위의 목적채권에도 미친다. ㄱ은 옳다(○). 甲의 일반채권자 丁이 X 토지의 보상금채권을 먼저 가압류하였더라도, 저당권자 丙이 물상대위권에 기하여 그 보상금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 이상, 丙은 그 보상금채권에 관하여 가압류채권자 丁보다 우선하여 변제를 받을 수 있다. ㄴ은 옳지 않다(×). 저당권자가 물상대위권을 행사하려면 보상금이 저당권설정자에게 지급되기 전에 그 보상금채권을 압류하여 특정성을 보전하여야 하고, 저당권자가 스스로 압류하기 전에 저당목적물의 소유자인 물상보증인 乙이 보상금을 수령한 경우에는 저당권자는 우선변제권을 상실하므로 그 소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2017다218796). ㄷ도 옳지 않다(×). 마찬가지로 丙이 압류하기 전에 甲의 다른 채권자 戊가 그 보상금채권에 대하여 압류·전부명령을 받아 보상금을 수령한 경우에도, 丙은 물상대위권 행사의 요건인 압류를 갖
문 15
甲은 그 소유인 X 토지에 관하여 乙과 사이에 매매예약을 체결하고 가등기를 경료하여 주었다. 甲과 乙은 매매예약을 합의해제하였으나 가등기는 그대로 남아 있었다. 甲은 다시 丙과 매매예약을 체결하고 甲, 乙, 丙 사이에 위 가등기를 유용하기로 합의하였다. 그 뒤 甲의 채권자 丁이 X 토지를 가압류하여 그 가압류기입등기가 마쳐졌고, 이어서 위 유용합의에 따라 丙 앞으로 가등기이전의 부기등기가 마쳐졌다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.丙은 가압류채권자 丁에게 대항할 수 없다. ㄴ.丁은 직접 丙의 가등기의 말소를 청구할 수 있다. ㄷ.丁은 甲을 대위하여 丙의 가등기의 말소를 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(옳은 것은 ㄱ)이다. 甲·乙의 매매예약이 합의해제되어 그 가등기의 피담보권리가 소멸함으로써 가등기는 무효가 되었는데, 甲·乙·丙이 이를 유용하기로 합의하고 丙 앞으로 가등기이전의 부기등기를 마쳤다. 그런데 그 유용합의 후 부기등기가 마쳐지기 전에 甲의 채권자 丁이 X 토지를 가압류하였다. ㄱ은 옳다. 무효인 가등기의 유용 합의는 그 합의 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 유효하고, 유용합의가 있었더라도 그에 따른 부기등기가 이루어지기 전에 가압류 등으로 등기상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대해서는 그 유용으로 대항하지 못한다. 따라서 유용합의 후·부기등기 전에 가압류한 丁에 대하여 丙은 가등기의 효력을 주장하여 대항할 수 없다(대법원 2009다4787). ㄴ은 옳지 않다. 가압류채권자 丁은 가등기명의인 丙에 대하여 직접 그 가등기의 말소를 구할 수 있는 실체법상의 권리가 없다. ㄷ도 옳지 않다. 한편 甲은 가등기 유용 합의의 당사자로서 스스로 丙에게 가등기의 말소를 청구할 수 없으므로, 甲을 대위하는 丁 역시 피대위권리가 없어 가등기의 말소를 청구할 수 없고, 채권자대위권을 행사하는 丁은 채무자 甲이 행사할
문 16
甲의 乙에 대한 금전채무에 관하여 丙이 乙과 보증계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲의 乙에 대한 채무에 관하여 위약금의 정함이 없는 경우에도 보증계약에서 별도로 위약금을 정할 수 있다. ㄴ.미성년자 甲이 법정대리인의 동의를 얻지 않고 乙에 대한 채무를 부담하는 행위를 한 경우에, 丙이 보증계약 체결 당시 그러한 사정을 알고 있었고 그 후 甲의 행위가 취소된 때에는, 丙은 甲이 부담하고 있던 채무와 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 본다. ㄷ.甲의 乙에 대한 채무액이 500만 원이고 丙이 甲의 부탁을 받아 乙과 보증계약을 체결한 경우에, 甲이 그 후 취득한 乙에 대한 300만 원의 금전채권을 자동채권으로 하여 乙에 대한 채무와 상계하려고 하고 있었는데, 丙이 甲에게 통지함이 없이 乙에게 500만 원을 변제한 때에는 甲은 丙으로부터 구상청구를 받아도 300만 원에 대해서는 상계를 할 수 있었다는 사유로 丙에게 대항할 수 있다. ㄹ.丙이 甲의 부탁을 받아 乙과 보증계약을 체결하였다면, 丙은 사전구상권이 인정되는 경우 甲을 상대로 丙이 부담할 것이 확정된 채무 전액 및 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자를 청구할 수 있다. ㅁ.甲의 乙에 대한 채무에 관하여 소멸시효가 완성되었더라도 甲이 시효의 이익을 포기한 이상 보증채무의 부종성에 따라 丙도 더 이상 소멸시효의 완성을 주장할 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ)이다. ㄱ은 옳다. 주채무에 위약금의 정함이 없더라도 보증채무에 관하여는 보증인과 채권자가 별도로 위약금 기타 손해배상액을 약정할 수 있다(민법 제429조 제2항의 취지). ㄴ은 옳지 않다. 취소할 수 있는 채무를 보증한 자가 그 원인을 알고 보증한 경우 주채무가 취소되더라도 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 본다고 규정하였던 구 민법 제436조는 2015. 2. 3. 개정으로 삭제되었으므로, 현행법상 미성년자의 행위임을 알고 보증한 丙이 그 후 甲의 행위가 취소되었다고 하여 동일 목적의 독립채무를 부담한 것으로 의제되지 아니한다. ㄷ은 옳다. 수탁보증인 丙이 사전·사후의 통지를 게을리하여 주채무자 甲에게 통지하지 아니하고 변제한 경우, 甲은 채권자 乙에게 대항할 수 있었던 사유, 즉 자동채권 300만 원으로 상계할 수 있었다는 사유로 丙의 구상에 대항할 수 있다(민법 제445조). ㄹ은 옳지 않다. 수탁보증인의 사전구상권(민법 제442조)의 범위에는 아직 현실로 출연하지 아니한 이상 면책 후의 법정이자나 채무 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등은 포함되지 아니한다. 그러한 법정이자·비
문 17
X 토지에 관하여 甲, 乙 명의로 순차 소유권이전등기가 되어 있었다. 乙 명의 등기는 서류를 위조하여 경료한 무효의 등기였다. 甲이 등기를 회복하지 않고 있는 사이에 乙이 丙에게 X 토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳤다. 甲이 乙과 丙을 공동피고로 하여 각 피고들 명의 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하였다. 乙과 丙은, 丙이 등기부취득시효 완성을 원인으로 소유권을 취득했다고 주장하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.등기부취득시효의 요건인 선의·무과실은 점유개시 시에 존재하면 충분하다. ㄴ.丙에게 등기부취득시효가 완성되었다는 사실이 증명된 경우에도 법원은 乙에 대한 원고 甲의 청구를 인용해야 한다. ㄷ.丙에게 등기부취득시효가 완성되었다는 사실이 증명된 경우 甲은 乙에 대하여 등기말소청구권의 이행불능을 이유로 ｢민법｣ 제390조 상의 손해배상을 청구할 수 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ)이다. ㄱ은 옳다. 등기부취득시효(민법 제245조 제2항)는 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의·무과실로 점유한 때 성립하는데, 그 요건인 선의·무과실은 점유개시 시에 존재하면 충분하고 그 후에 악의가 되더라도 시효취득에 영향이 없으며, 이때의 등기는 적법·유효한 등기일 필요가 없어 무효등기를 기초로 한 점유라도 무방하다. ㄴ은 옳지 않다. 丙에게 등기부취득시효가 완성되어 丙이 X 토지의 소유권을 적법하게 원시취득하면, 원소유자 甲은 그 반사적 효과로 소유권을 상실하므로 더 이상 소유자가 아닌 甲은 무효등기 명의인 乙에 대하여도 그 말소를 구할 수 없다. 따라서 丙의 등기부취득시효가 증명된 경우 법원은 乙에 대한 甲의 청구도 기각하여야 하므로, '인용해야 한다'고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ도 옳지 않다. 소유권에 기한 말소등기청구권은 물권적 청구권으로서 그 이행불능으로 인한 전보배상청구권은 인정되지 아니한다(대법원 2010다28604). 따라서 丙의 등기부취득시효 완성으로 甲의 乙에 대한 말소등기청구가 이행불능이 되었더라도, 甲은 乙에 대하여 민법 제390조에 의한 손해배
문 18
甲과 乙은 甲이 乙에게 건물을 신축해 주기로 하는 도급계약을 체결하면서 “甲이 완공기한을 어길 경우 乙에게 지체 1일당 예정 공사금액의 0.1%에 상당하는 지체상금을 지급한다.”라고 약정하였고, 위 약정을 위약벌로 볼 만한 특별한 사정이나 지체상금에 관한 다른 약정은 없었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.위 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되고, ｢민법｣ 제398조에 의한 감액의 대상이 된다 할 것이나, 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 하더라도 변론주의의 원칙상 법원은 이에 관한 당사자의 주장이 없으면 이를 감액할 수 없다. ㄴ.乙이 위 약정에 기한 손해배상액을 청구하기 위하여는 甲이 위 약정을 어긴 사실만 증명하면 되고 손해의 발생이나 손해액을 증명할 필요가 없으며, 甲은 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 손해배상 예정액의 지급책임을 면할 수 있다. ㄷ.채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 함이 원칙이므로, 乙은 완공기한 위반으로 인하여 특별한 손해가 발생한 사실과 甲이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 증명한다면, 이에 관한 특별한 약정이 없더라도 甲에게 위 약정에 기한 손해배상액을 초과한 금액을 청구할 수 있다. ㄹ.위 약정에 따른 지체상금이 과다한지 여부는 지체상금률 그 자체가 과다한지 여부를 판단하여야 하고 지체상금률 자체는 과다하지 않은데 단순히 지체일수가 증가함에 따라 지체상금 총액이 증가했다고 해서 그 지체상금 총액을 기준으로 판단하여서는 아니된다. ㅁ.乙은 위 약정에도 불구하고 위 도급계약에 따른 이행을 청구하거나 도급계약을 해제할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 위 지체상금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되어 민법 제398조 제2항에 의한 감액의 대상이 되는데, 그 예정액이 부당히 과다한 경우 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있다. 따라서 '당사자의 주장이 없으면 감액할 수 없다'고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 손해배상액의 예정이 있으면 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 되고 손해의 발생이나 손해액을 증명할 필요가 없으며, 채무자는 자신에게 귀책사유가 없음을 주장·증명하여 예정배상책임을 면할 수 있다. ㄷ은 옳지 않다. 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 특별한 사정으로 인한 손해가 예정액을 초과하더라도 특약이 없는 한 그 초과액을 따로 청구할 수 없고 예정액으로 배상액이 확정되므로, 특별손해와 예견가능성을 증명하면 예정액을 초과한 금액을 청구할 수 있다는 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ도 옳지 않다. 지체상금이 부당히 과다한지 여부는 지체상금률 그 자체가 아니라 실제 산정된 지체상금 총액을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000다54536). 따라서 지체일수 증가에 따른 지체상금 총액을 기준으로 판단해서는 아니
문 19
甲 소유인 X 토지에 乙이 대여금채권을 담보하기 위하여 저당권을 가지고 있었다. 甲은 관련 서류를 위조하여 乙의 저당권설정등기를 말소한 후 丙에게 저당권을 설정하여 주었다. 甲은 丁에게 X 토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 저당권회복등기 청구의 소를 제기한다면 丁을 피고로 삼아야 한다. ㄴ.丙의 경매신청에 의하여 X 토지가 경매되는 경우 배당이의소송을 통하여 위 사실관계가 모두 밝혀지더라도 乙은 배당받을 수 없다. ㄷ.위 토지가 경매되어 丙이 배당받고 乙이 배당받지 못한 경우 乙은 자신이 선순위 배당권자였음을 주장하여 丙을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(옳은 것은 ㄷ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 위법하게 말소된 저당권설정등기의 회복등기청구의 상대방, 즉 회복등기의무자는 말소 당시의 소유자이고, 그 후 소유권을 취득한 제3취득자 丁은 회복등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무를 질 수 있을 뿐 회복등기청구의 피고적격을 가지는 것은 아니다. 따라서 丁을 피고로 삼아야 한다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ도 옳지 않다. 등기는 물권의 효력발생요건일 뿐 그 존속요건은 아니므로, 등기가 원인 없이 위법하게 말소되더라도 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없다. 따라서 원인 없이 위법하게 말소된 乙의 저당권은 실체관계상 여전히 유효하게 존속하므로, 乙은 회복등기를 하지 아니하였더라도 경매절차에서 배당이의의 소 등을 통하여 그 사실관계가 모두 밝혀지면 정당한 저당권자로서 배당을 받을 수 있다. 따라서 '배당받을 수 없다'고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ은 옳다. 위 토지가 경매되어 매수인이 소유권을 취득하면 저당권은 소멸하여 더 이상 회복등기를 할 수 없게 되는데, 이 경우 위법한 말소로 배당에서 제외된 선순위 저당권자 乙은 자신이 선순위 배당권자였음을 주장하여 후순위로 잘못 배당받은 丙을 상
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채권양도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(옳지 않은 것)이다. ①은 옳지 않다. 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자(채무자)에게 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우, 각 채권자는 채무자에 대하여 자신의 채권 전액의 이행을 청구할 수 있고 채무자는 그 중 어느 한 사람에게 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이지, 채권자들의 각 채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것은 아니다(대법원 93다24223 전원합의체). 따라서 '안분하여 채무를 변제하여야 한다'고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳다. 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 전부명령에 의하여 전부되는 데에는 지장이 없고, 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았더라도 채무자는 위 특약을 들어 채권양도의 무효를 주장할 수 없다. ③도 옳다. 채권양도의 통지는 민사소송법상의 송달장소에 해당하지 아니하는 장소에서라도 채무자가 사회통념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정되면 도달의 효력이 생긴다. ④도 옳다. 채권양도에 대한 채무자의 승낙은 양도 사실에 대한 인식을 표명하는 이른바 관념의 통지로
문 21
甲은 X 주택과 인근 Y 창고를 소유하고 있다. Y 창고는 X 주택의 부속물·종물이 아니다. 乙은 甲으로부터 X 주택을 임차하여 전입신고를 하지 아니하고 사용하면서 점유할 권리 없이 Y 창고도 점유·사용하고 있다. 乙은 비용을 들여 X 주택과 Y 창고를 개량하여 가치를 증가시켰고, 지출된 비용만큼의 가치증가가 현존하고 있다. 임대차기간 도중에 甲은 X, Y 건물 모두를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 임대차기간이 만료되었고 丙은 乙에게 X, Y 건물의 인도를 청구하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙은 X 주택에 들인 유익비를 丙에게 청구할 수 있다. ㄴ.乙은 Y 창고에 들인 유익비를 丙에게 청구할 수 있다. ㄷ.(사안을 달리하여) 乙이 공사업자 丁에게 도급하여 X, Y 건물의 개량공사가 이루어졌고 乙이 공사대금을 지급하지 아니한 경우, 丁은 甲에게 X 주택 가치증가분 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있지만, Y 창고 가치증가분 상당의 부당이득반환은 청구할 수 없다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(옳은 것은 ㄴ)이다. 본 문제는 X 주택 임차인 乙의 유익비상환청구와 점유권원 없는 Y 창고 점유자 乙의 유익비상환청구를 누구에게 행사할 수 있는지를 묻는다. ㄱ은 옳지 않다. 임차인의 유익비상환청구권(민법 제626조 제2항)은 임대차계약의 당사자인 임대인에 대한 권리이다. 임차주택의 양수인이 임대인 지위를 승계하려면 임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건(주택 인도+전입신고)을 갖추어야 하는데, 乙은 전입신고를 하지 아니하여 대항력이 없으므로 양수인 丙은 임대인 지위를 승계하지 아니한다(대법원 2020다276914 참조). 따라서 乙의 X 주택 유익비상환청구의 상대방은 여전히 원래의 임대인 甲이고 양수인 丙이 아니므로, '丙에게 청구할 수 있다'는 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 乙은 Y 창고에 대하여는 점유할 권리 없이 점유하는 점유자에 불과하므로, 그 유익비상환청구권은 임대차에 기한 것이 아니라 점유자의 비용상환청구권(민법 제203조 제2항)이다. 점유자의 유익비상환청구권은 회복자, 즉 점유물의 반환을 청구하는 현재의 소유자에 대하여 행사하는 것이므로, 소유권을 취득하여 Y 창고의 인도를 청구하는 丙이 회복자로서 그
문 22
丙은 乙의 甲에 대한 차용금반환채무를 인수하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. ①은 옳지 않다. 면책적 채무인수의 경우에도 인수인은 전(前)채무자 乙이 채권자 甲에게 대항할 수 있었던 사유로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제458조). 인수인은 채무 자체를 인수하는 것이므로 그 채무에 부착된 항변권도 함께 승계하기 때문이다. 따라서 '대항할 수 없다'고 한 ①은 옳지 않아 정답이 된다. ②는 옳다. 채무자와 인수인 사이의 계약에 의한 채무인수는 채권자의 승낙에 의하여 효력이 생기는데(민법 제454조), 채무자나 인수인은 상당한 기간을 정하여 승낙 여부의 확답을 채권자에게 최고할 수 있고, 채권자가 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 때에는 거절한 것으로 본다(민법 제455조 제2항). ③은 옳다. 채권자가 일단 채무인수에 대한 승낙을 거절하면 그 거절의 효력이 확정되므로, 그 후 다시 승낙하더라도 특별한 사정이 없는 한 면책적 채무인수로서의 효력이 생기지 아니한다(판례). ④는 옳다. 중첩적(병존적) 채무인수에서 인수인과 채무자가 주관적 공동관계가 있는 경우에는 연대채무관계, 그러한 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대채무관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2009다32409). 丙이 乙의 부탁을 받지 아니하여 주
문 23
甲은 2017. 1. 10. 자신이 소유하는 X 부동산을 乙에게 매도하는 계약을 체결하면서 乙로부터 계약금을 수령하였다. 이 매매계약서에 의하면 乙은 중도금을 2017. 2. 10. 지급하고, 잔금은 2017. 3. 10. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환하여 지급하기로 되어 있었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.“乙이 중도금을 지급하지 않으면 계약은 자동해제되고 계약금은 甲이 몰취한다.”라고 약정한 경우, 乙이 2017. 2. 10.까지 중도금을 지급하지 않았다면 계약은 자동으로 해제된다. ㄴ.乙이 2017. 2. 10. 중도금을 지급하려 하였으나 甲이 정당한 사유 없이 그 수령을 거절하였을 뿐만 아니라 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우, 乙은 2017. 3. 3. 이행을 최고하지 않고 계약을 해제할 수 있다. ㄷ.“乙이 잔금지급을 지체하면 계약은 자동으로 해제된다.”라고 약정한 경우, 乙이 2017. 3. 10.까지 잔금을 지급하지 않았다면 甲이 등기이전에 필요한 서류를 제공하지 않더라도 계약은 자동으로 해제된다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×)이다. ㄱ은 옳다. 중도금은 매수인이 선이행하여야 하는 채무이므로, '중도금 미지급 시 계약은 자동해제되고 계약금은 매도인이 몰취한다'는 약정이 있는 경우 매수인이 중도금 지급기일에 중도금을 지급하지 아니하면 매도인의 별도 이행제공이나 해제의 의사표시 없이도 계약은 자동으로 해제된다. 매도인은 중도금에 관하여 선이행받을 지위에 있어 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하기 때문이다. 따라서 乙이 2017.2.10.까지 중도금을 지급하지 아니하였다면 계약은 자동해제되어 ㄱ은 옳다. ㄴ은 옳다. 상대방이 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 이행을 최고하지 아니하고도 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조 단서). 甲이 정당한 사유 없이 중도금 수령을 거절하였을 뿐 아니라 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였으므로, 乙은 2017.3.3. 이행의 최고 없이 계약을 해제할 수 있어 ㄴ은 옳다. ㄷ은 옳지 않다. 잔금지급의무와 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있으므로, '잔금지급을 지체하면 계약이 자동해제된다'는 약정이 있더라도 매도인이 자기 채무인 이전등기에 필요한 서류를 제공하여 매수인을 이행
문 24
다음 각 사례에서 빈칸을 알맞게 채운 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) o채무자 甲 소유의 X 토지(시가 4,000만 원)와 Y 토지(시가 6,000만 원)에 대해 피담보채권액 3,000만 원의 공동저당권이 설정되어 있는 상태에서 甲이 Y 토지를 매도하여 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다. 甲의 일반 채권자 乙(채권금액 1억 원)에 의해 Y 토지에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 해야 하는 경우, X, Y 토지의 시가변동이 없다면 사해행위취소에 따른 가액배상 범위는 ( A )이다. o채무자 丙과 물상보증인 丁이 공유하는 Z 토지(시가 1억 원, 丙 지분 2/5, 丁 지분 3/5)에 대해 피담보채권액 3,000만 원의 저당권이 설정되어 있는 상태에서 丙이 Z 토지의 지분을 매도하여 그에 따른 지분이전등기를 마쳤다. 丙의 일반 채권자 戊(채권금액 1억 원)에 의해 Z 토지에 관한 丙 소유 지분에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 해야 하는 경우, 丁이 丙에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없고, Z 토지의 시가 변동이 없다면 사해행위취소에 따른 가액배상 범위는 ( B )이다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(A: 4,200만 원, B: 1,000만 원)이다. A에 관하여: 공동저당의 목적인 수개 부동산 중 일부가 사해행위로 양도된 경우, 사해행위취소에 따른 가액배상의 범위는 그 부동산의 가액에서 그 부동산이 부담하는 피담보채권액을 공제한 잔액이고, 그 부동산이 부담하는 피담보채권액은 동시배당을 전제로 각 부동산의 경매대가(가액)에 비례하여 안분한 금액으로 산정한다(민법 제368조 제1항, 대법원 2003다39989). X(4,000만 원)·Y(6,000만 원)에 피담보채권 3,000만 원의 공동저당이 설정된 경우, Y가 부담하는 피담보채권액은 3,000만 × 6,000/(4,000+6,000) = 1,800만 원이다. 따라서 사해행위로 양도된 Y의 가액 6,000만 원에서 1,800만 원을 공제한 4,200만 원이 일반채권자의 책임재산으로서 가액배상의 범위가 된다(乙의 피보전채권 1억 원 한도 내). 그러므로 A는 4,200만 원이다. B에 관하여: 채무자와 물상보증인이 공유하는 부동산에 공동저당이 설정된 경우, 채무자 소유 지분이 먼저 피담보채무 전액을 부담하고 물상보증인 지분은 그 한도에서 책임을 면한다. 물상보증인은 변제 시 채무
문 25
건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인의 지상물매수청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. ⑤는 옳지 않다. 토지 임대차 종료 시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 95다42195). 임차인이 지상물매수청구권을 행사하여 임대인과 임차인 사이에 건물에 관한 매매가 성립하면 임대인은 건물대금 지급과 상환으로 건물의 명도와 부지의 인도를 구할 수 있으나, 그러한 청구가 기존의 건물철거·부지인도 청구에 당연히 포함되어 있는 것은 아니므로 ⑤는 옳지 않아 정답이다. ①은 옳다. 종전 토지 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하는 현재의 토지 임차인은 소유자로서의 등기명의가 없더라도 특별한 사정이 없는 한 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있다(판례). ②는 옳다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 임대차기간의 만료뿐만 아니라, 기간의 정함이 없는 임대차에서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정된다(대법원 95다42195). ③은 옳다. 토지 소유자가 아닌 제3자가 임대차계약의 당사자로서 토지를 임대한 경우, 토지 소유자가 임대인 지위를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인이 아닌 토지 소유자가 직접
문 26
채권자취소권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ③은 옳다. 무자력 상태의 채무자가 소송절차를 통하여 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하고, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결을 받아 확정시킨 다음 그에 따라 수익자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도, 그러한 채무자와 수익자 사이의 이전합의는 일반 채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다(대법원 2016다204783). 외형상 확정판결에 의한 등기라 하더라도 그 실질이 채무자의 책임재산을 부당하게 감소시키는 합의에 기한 것이라면 채권자취소의 대상이 되므로 ③은 옳다. ①은 옳지 않다. 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 다음 전득자에게 가등기 이전의 부기등기를 거쳐 본등기까지 마쳤더라도, 채권자는 여전히 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 구할 이익이 있으므로 '청구할 수 없다'는 ①은 옳지 않다. ②는 옳지 않다. 채권자취소권은 채권자 자신의 고유한 권리이지 채무자가 가지는 권리를 대위행사하는 것이 아니므로, '채무자가 제3자에 대하여 가지는 채권자취소권을 대위행사한다'는 전제 자체가 옳지 않다. ④는 옳지 않다. 사해행위취소판결로 채무자 명의로 등기가 회복된 부동산을 채
문 27
사용자책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.명의를 대여받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤고 객관적으로 보아 명의대여자가 명의를 대여받은 사람을 지휘·감독할 지위에 있었다면, 명의대여자는 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다. ㄴ.도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하는 이른바 노무도급의 경우에는 수급인의 불법행위에 대하여 비록 도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다. ㄷ.지입차량의 차주가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 물적 손해를 가한 경우에 지입회사는 사용자책임을 부담한다. ㄹ.사용자가 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있더라도 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수는 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. 사용자책임(민법 제756조)은 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자가 피용자의 사무집행상 불법행위로 제3자에게 가한 손해를 배상하는 책임으로, 실질적 지휘·감독관계가 객관적으로 인정되면 성립한다. ㄱ은 옳다. 명의를 대여받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤고, 객관적으로 보아 명의대여자가 명의를 대여받은 사람을 지휘·감독할 지위에 있었다면, 명의대여자는 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2001다3658). ㄴ은 옳다. 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하는 이른바 노무도급의 경우에는, 도급인이 현장에서 수급인의 구체적인 작업을 직접 지휘·감독한 이상 비록 도급인이라 하더라도 수급인의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임을 진다(대법원 92다2615). ㄷ은 옳다. 지입차량의 차주가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 물적 손해를 가한 경우, 지입회사는 객관적으로 그 운전자를 지휘·감독할 지위에 있으므로 사용자책임을 부담한다(대법원 95다34255). ㄹ은 옳지 않다. 사용자가 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부
문 28
채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.이혼으로 인한 재산분할청구권은 재산권적 성질을 가진 것이므로, 이와 관련한 협의 또는 심판이 제기되기 전이라도 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다. ㄴ.수임인이 가지는 ｢민법｣ 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다. ㄷ.채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에는 피대위권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못하므로, 채무자가 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 피대위권리의 발생원인인 계약이 자동적으로 해제되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다. ㄹ.채권자대위권에서 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하나, 적어도 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ×, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ×)이다. ㄱ은 옳지 않다. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위와 내용이 불명확·불확정하여 행사상 일신전속성을 가지므로, 협의나 심판이 있기 전에는 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다(대법원 2022스613). 따라서 협의·심판 전에도 대위행사할 수 있다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 가지므로, 수임인이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2001다52506). ㄷ은 옳지 않다. 채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에는 피대위권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못하나(민법 제405조 제2항), 통지 전에 이미 체결된 약정에 따라 채무자의 채무불이행을 원인으로 피대위권리의 발생원인인 계약이 자동적으로 해제된 경우에는 이는 통지 후의 새로운 처분행위가 아니므로, 제3채무자는 그 계약해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있다. 따라서 '대항할 수
문 29
甲, 乙, 丙은 각각 1억 원씩 출자하여 A사업체를 운영하는 ｢민법｣상 조합계약을 체결하였다. 아래 사항들에 대해 조합계약에서 별도의 특약이 없음을 전제로 할 때, 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ④는 옳지 않다. 조합원의 임의탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로써 하여야 효력이 발생하고, 업무집행자가 정해져 있다 하더라도 그 업무집행자 1인에 대한 의사표시만으로는 탈퇴의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2015다30206). 따라서 乙의 임의탈퇴가 업무집행자 甲에 대한 의사표시만으로 효력이 발생한다고 한 ④는 옳지 않아 정답이다. ①은 옳다. 조합이 취득한 부동산을 조합원들 각자 명의로 지분에 관하여 공유등기를 한 경우, 이는 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다(판례). ②는 옳다. 업무집행자를 두지 아니한 조합에서는 조합의 업무집행을 조합원의 과반수로 결정하므로(민법 제706조 제2항), 3인 조합에서 甲·乙 2인이 조합 명의로 체결한 B회사와의 매매계약은 조합에 효력이 발생한다. ③은 옳다. 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우 업무집행자는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 선임하는데(민법 제706조 제1항), 3인 조합에서 甲·乙 2인의 찬성은 3분의 2 이상에 해당하므로 甲을 업무집행자로 선임할 수 있다. ⑤는 옳다. 조합원이 사망하면 그 조합원은 당연히 탈퇴된 것으로 되고(민법
문 30
甲의 乙에 대한 부당이득반환청구권의 대상이 될 수 있는 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ④는 부당이득반환청구의 대상이 된다. 회사의 경리부 직원 丙이 회사의 공금을 횡령하여 자신의 채권자 乙에게 그 횡령한 돈으로 채무를 변제하였고 乙이 그러한 사정을 알면서(악의) 수령한 경우, 乙의 금전 취득은 피해자인 甲회사에 대한 관계에서 법률상 원인을 결여한 것이 되어 부당이득이 성립한다(대법원 2003다8862). 즉 채권자가 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우 그 변제금 취득은 사회통념상 피해자에 대하여 법률상 원인을 결한 것이 되므로, 甲회사는 乙에게 그 변제금액의 반환을 청구할 수 있어 ④가 정답이다. ①은 대상이 아니다. 무단전대의 경우라도 임대인 甲과 임차인 丙의 임대차가 존속하는 동안에는 甲이 丙으로부터 차임을 지급받을 수 있어 임대인에게 손해가 없으므로, 전차인 乙의 사용이익에 대하여 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 없다(판례). ②는 대상이 아니다. 강박에 의한 증여라도 그 의사표시가 취소되지 아니한 이상 증여는 유효하므로, 乙이 그 금원으로 채무를 변제하여 얻은 이익은 법률상 원인이 없는 것이 아니다. ③은 대상이 아니다. 3자간 등기명의신탁에서 부동산실명법상 유예기간 경과로 명의신탁약정과 그에
문 31
채권의 소멸 사유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ④는 옳다. 채권자와 채무자 사이에 미리 변제충당에 관한 약정이 있고 그 약정 내용이 '변제가 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당한다'는 것이라면, 변제수령권자인 채권자가 그 약정에 좇아 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법으로 변제충당을 한 이상 변제자에 대한 별도의 의사표시와 관계없이 그 충당의 효력이 있다(약정충당의 우선, 민법 제476조·제479조의 임의규정성). 따라서 ④가 정답이다. ①은 옳지 않다. 채무 일부에 대한 변제공탁은 원칙적으로 그 부분에 관하여도 효력이 없으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령하면 그 공탁금은 채권 일부의 변제에 충당되는데, 이때의 유보 의사표시는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 할 수 있으므로 '반드시 명시적'이라는 ①은 옳지 않다. ②는 옳지 않다. 변제자와 변제수령자는 이해관계 있는 제3자의 이익을 해치지 아니하는 한 이미 급부를 마친 뒤에도 기존의 충당방법을 배제하고 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 다시 충당할 것인가를 약정할 수 있으므로, '약정할 수 없다'는 ②는
문 32
미성년후견에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ③은 옳지 않다. 성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 여러 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있으나(민법 제930조 제2항·제936조 제3항), 미성년후견인의 수는 한 명으로 한다(민법 제930조 제2항). 미성년자는 통상 1인의 후견인에 의한 일관된 양육·보호가 요청되기 때문이다. 따라서 '여러 명의 미성년후견인을 둘 수 있다'고 한 ③은 옳지 않아 정답이다. ①은 옳다. 미성년자에게 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년후견인을 지정할 수 있으나, 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 유언으로 미성년후견인을 지정할 수 없다(민법 제931조 제1항 단서). ②는 옳다. 부모의 유언으로 미성년후견인이 지정된 경우라도 가정법원은 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 수 있다(민법 제931조 제2항). ④는 옳다. 가정법원은 친권의 상실·일시정지·일부제한의 선고 또는 법률행위의 대리권·재산관리권 상실의 선고에 따라 미성년후견인을 선임할 필요가 있는 경우에는 직권으로 미성년후견인을 선임한다(민법 제932조 제3항). ⑤는 옳다.
문 33
아버지 乙, 할아버지 丙과 함께 살던 미성년자 甲이 부부인 A와 B의 양자(친양자 아님)로 입양되었다. A에게는 아버지 C가 생존해 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 친양자가 아닌 보통양자(일반입양)는 입양으로 양부모와 친족관계가 발생하면서도 친생부모와의 친족관계가 그대로 유지되므로, 양자는 양가와 생가 양쪽 모두에서 직계비속·직계존속 관계를 가진다(민법 제882조의2 제2항). 甲은 양부 A·양모 B와 친생부 乙(및 그 직계존속 丙)을 모두 직계존속으로 둔다. ③은 옳지 않다. 甲과 A·B가 동시에 사망한 경우 동시사망의 추정(민법 제30조)에 따라 甲과 A·B 사이에는 서로 상속이 일어나지 아니한다. 따라서 甲의 재산은 甲의 생존 직계존속인 乙(및 동순위 직계존속)에게 귀속될 수 있으나, A의 재산은 A의 직계비속인 甲이 동시사망으로 상속하지 못하고 A의 생존 직계존속인 C가 상속하게 되므로, 'A의 재산을 乙이 상속한다'는 부분은 옳지 않다. 乙은 A의 상속인이 아니기 때문이다. 따라서 ③이 정답이다. ①은 옳다. A 사망 후 甲이 사망하면 甲의 직계존속인 생존한 친생부 乙과 양모 B가 동순위로 공동상속한다(민법 제1000조 제1항 제2호, 제1003조). ②는 옳다. 乙과 A가 모두 사망한 후 甲이 사망하면 甲의 직계존속 중 생존자인 양모 B가 단독상속한다. ④는 옳다. 乙과 A·B 모두 사망한 후
문 34
유언의 집행에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. ⑤는 옳다. 유언집행자가 수인인 경우, 유언집행자를 상대로 유증의무의 이행을 구하는 소송은 특별한 사정이 없는 한 유언집행자 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2009다8345). 유언집행은 유언집행자 전원이 공동으로 하여야 하므로 그에 대한 이행청구도 전원을 상대로 하여야 하기 때문이다. 따라서 ⑤가 정답이다. ①은 옳지 않다. 자필증서·비밀증서에 의한 유언의 증서보관자는 유언자 사망 후 지체없이 법원에 검인을 청구하여야 하나(민법 제1091조 제1항), 구수증서에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유가 종료한 날부터 7일 내에 법원에 검인을 신청하여야 하므로(민법 제1070조 제2항), 구수증서 유언에 대하여 '증서보관자가 사망 후 지체없이 검인을 청구하여야 한다'고 한 ①은 옳지 않다. ②는 옳지 않다. 봉인된 유언증서의 개봉에는 유언자의 상속인·대리인 기타 이해관계인이 참여하여야 하나(민법 제1092조), 검인·개봉은 유언의 방식에 관한 증거를 보전하기 위한 검증절차에 불과하여 그 요건을 갖추지 못하였다고 하여 적법한 유언의 효력이 상실되는 것은 아니므로, '유언이 효력을 잃는다'고 한 ②는 옳지
문 35
이혼으로 인한 재산분할청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ②는 옳지 않다. 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 아니하였더라도, 이혼소송의 사실심 변론종결시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함된다(대법원 2013므2250). 다만 그 분할대상이 되는 퇴직급여채권의 범위는 '사실심 변론종결시를 기준으로 그 시점에 퇴직할 경우 받을 수 있는 예상퇴직급여 상당액'이지, 사실심 변론종결시 이후 장래 퇴직시까지 계속 근무하여 증액될 부분까지 포함하는 것은 아니다. 따라서 '사실심변론종결시 이후 장래 퇴직시까지 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권도 포함된다'고 한 ②는 옳지 않아 정답이다. ①은 옳다. 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 아니나, 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력한 경우에는 분할대상이 될 수 있다. ③은 옳다. 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하여 재산분할의 결과가 채무 분담을 정하는 것이 되는 경우에도, 법원은 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 방법 등을 정하여 재산분할청구를 받아들일 수 있다(판례). ④는 옳다. 협의 또는 심판
문 36
비상장회사 甲주식회사의 발행주식총수 8%를 소유한 주주 乙은 2017. 6. 16. 개최 예정인 주주총회에 상정할 안건으로 이익배당시 현물배당이 가능하도록 정관 개정을 제안하면서 그 제안서를 2017. 5. 15. 甲회사의 대표이사에게 전달하였다. 이에 甲회사는 현물배당을 할 수 있다는 정관 변경안을 주주총회에서 의결하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ.乙의 주주제안은 법정요건을 모두 갖춘 것이므로 적법하다. ㄴ.정관에 현물배당이 가능하다는 근거규정이 없더라도 주주총회 또는 이사회의 결의만으로 현물배당이 가능하다. ㄷ.현물배당 대신 금전배당을 요구할 수 있는 주주의 권리를 인정하는 정관변경은 ｢상법｣상 허용된다. ㄹ.일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에게 현물 대신 금전을 지급하기로 한 경우, 회사는 그 일정 수 및 금액을 정할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(옳은 것은 ㄷ, ㄹ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 주주제안권은 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상을 보유한 주주가 주주총회일의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 제안하여야 한다(상법 제363조의2 제1항). 乙은 발행주식 8%를 보유하여 지분요건은 충족하나, 2017.6.16. 주주총회에 대하여 2017.5.15.에 제안서를 전달한 것은 주주총회일 6주(42일) 전에 미치지 못하므로 시기요건을 갖추지 못하여 적법하지 않다. 따라서 '법정요건을 모두 갖추었다'는 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳지 않다. 회사는 정관으로 금전 외의 재산으로 배당을 할 수 있음을 정한 경우에 한하여 현물배당을 할 수 있으므로(상법 제462조의4 제1항), 정관에 근거규정이 없으면 주주총회나 이사회의 결의만으로는 현물배당을 할 수 없다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ은 옳다. 현물배당을 결정한 회사는 주주가 배당하는 금전 외의 재산 대신 금전의 지급을 회사에 청구할 수 있도록 하는 것을 정할 수 있으므로(상법 제462조의4 제2항 제1호), 금전배당을 요구할 수 있는 주주의 권리를 인정하는 정관변경은 허용된다. ㄹ은 옳다. 현물배당을 결정한 회사
문 37
대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.｢민법｣상 대리행위는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 원칙적으로 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만 상행위의 대리행위는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에도 본인에 대하여 효력이 발생한다. ㄴ.영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 상업사용인의 경우 그 업무내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 하는 것은 아니다. ㄷ.상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에게도 이행의 청구를 할 수 있다. ㄹ.대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사 정관규정이 있는 경우 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속 공무원, 직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하도록 하는 것은 허용되지 아니한다. ㅁ.｢상법｣상 주주총회 의결권의 대리행사시 대리인이 제출하여야 하는 ‘대리권을 증명하는 서면’은 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 아니한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ은 옳다. 민법상 대리행위는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 원칙적으로 자기를 위한 것으로 보지만(민법 제115조 본문), 상행위의 대리에서는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다(상법 제48조 본문). ㄴ은 옳지 않다. 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 상업사용인(부분적 포괄대리권을 가진 사용인)에 해당하려면 그 업무 내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 하므로(대법원 2007다23425), '당연히 포함되어 있어야 하는 것은 아니다'라고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ은 옳다. 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다(상법 제48조 단서). ㄹ은 옳지 않다. 대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사 정관규정은 유효하나, 주주인 국가·지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속 공무원·직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하게 하는 것은 허용되므로(대법원 2005다227
문 38
소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ②는 옳지 않다. 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 그 주채무를 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 보증채무에 대하여는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 그 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권이면 10년, 상사채권이면 5년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2011다76105). 따라서 '보증채무에 대하여 단기소멸시효가 적용된다'고 한 ②는 옳지 않아 정답이다. ①은 옳다. 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 이에 준하는 채권에도 일반상사소멸시효에 관한 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다. ③은 옳다. 재건축조합과 회사 사이의 공사계약과 별개로, 회사를 실질적으로 경영하는 丙이 개인적으로 丁으로부터 금원을 차용한 것은 상행위로 볼 수 없으므로 丁의 丙에 대한 대여금반환청구권에는 일반상사소멸시효가 적용되지 아니한다. ④는 옳다. 은행으로부터 대출을 받으면서 근저당권설정비용 등을 부담한 채무자가 대출약관 규정의 무효를 주장하며 행사하는 부당이득반환청구권은 상행위인 대출거래에 기초하여 발생한 것이므로
문 39
비상장회사 甲주식회사는 설립 즉시 발행주식의 주권을 발행하였다. 그 후 甲회사는 주식 2주를 1주로 병합하는 주식병합을 하였으나 병합 후 신주의 주권은 주식병합의 효력발생 후 6개월이 경과하도록 발행하지 않았다. 주식병합 전에 주주 A는 B와 주식에 관한 양도약정을 하였으나 그 주권은 교부하지 않았다. 당시 A는 주권을 P에게 보관해 두었고 P는 다시 Q에게 이를 보관해 두었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ②는 옳다. 주권발행 전이라도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 주권 없이 당사자의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 발생한다(상법 제335조 제3항 반대해석, 대법원 94다36421). 주식병합의 경우에도 그 효력발생 후 6월이 경과하도록 신주의 주권이 발행되지 아니하였다면, 그 후에는 신주의 주권 교부가 없더라도 A와 B 사이의 양도의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 생긴다. 따라서 ②가 정답이다. ①은 옳지 않다. 주식병합 후 6월이 경과하도록 신주권이 발행되지 아니한 이상 당사자의 의사표시만으로 양도의 효력이 생기므로, 주식병합 후 새로운 주식양도 합의가 별도로 필요한 것은 아니다. ③은 옳지 않다. 위와 같이 6월 경과로 주권 없이 의사표시만으로 양도가 가능하므로, A가 주권을 P에게 보관해 두었다는 사정과 관계없이 주권의 교부가 양도의 효력요건이 되는 것은 아니다. ④는 옳지 않다. 6월 경과로 주권 교부가 양도요건이 아니게 된 이상, A의 P에 대한 양도통지 유무로 양도의 효력이 좌우되지 아니하므로 ④의 설시는 옳지 않다. ⑤는 옳지 않다. 6월 경과 후에는 의사표시만으로 양도되어 목적물반환청구권 양도 방식
문 40
종류주주총회에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.어느 종류주주에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경함에 있어서 종류주주총회의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 하나, 회사는 이 결의요건을 정관으로 가중 또는 감경할 수 있다. ㄴ.어느 종류주주에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경함에 있어서 그 정관변경에 관한 주주총회의 결의 외에 추가로 요구되는 종류주주총회의 결의는 정관변경이라는 법률효과가 발생하기 위한 하나의 특별요건이다. ㄷ.정관변경에 의한 종류주주의 손해 여부를 판단함에 있어서는 외견상 형식적으로는 평등한 것이라고 하더라도 실질적으로는 불이익한 결과를 가져오는 경우도 포함되며, 어느 종류의 주주의 지위가 정관의 변경에 따라 유리한 면과 불이익한 면을 함께 수반하는 경우도 포함된다. ㄹ.주식교환, 주식이전 및 회사의 합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 경우 종류주주총회의 결의가 필요하다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 종류주주총회의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 하는데(상법 제435조 제2항, 제434조), 이러한 특별결의 요건은 정관으로 더 무겁게 가중할 수는 있어도 법정요건보다 완화(감경)할 수는 없으므로, '정관으로 가중 또는 감경할 수 있다'고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 어느 종류주주에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경함에 있어 그 정관변경에 관한 주주총회의 결의 외에 추가로 요구되는 종류주주총회의 결의는, 정관변경이라는 법률효과가 발생하기 위한 하나의 특별요건이다(대법원 2004다44575). 종류주주총회의 결의가 없으면 주주총회의 정관변경결의 자체에 하자가 있는 것은 아니나 그 효력이 아직 발생하지 아니한 상태에 그친다. ㄷ은 옳다. 정관변경에 의한 종류주주의 손해 여부를 판단할 때에는 외견상 형식적으로는 평등하더라도 실질적으로 불이익한 결과를 가져오는 경우도 포함되며, 어느 종류주주의 지위가 유리한 면과 불이익한 면을 함께 수반하는 경우도 포함된다(대법원 2004다44575). ㄹ은 옳다. 주식
문 41
비상장회사 甲주식회사는 액면주식 3만 주를 발행하였고, 주주인 A가 대표이사, 주주인 B 및 C가 이사를 맡고 있다. A는 B, C와 공모하여 이사회결의를 거쳐 2만 주를 주주배정 방식으로 유상증자하면서 6,000주를 보유하고 있는 X에게 신주배정에 관한 통지를 하지 않은 채 다른 주주들에게만 신주를 배정하고, A, B, C는 각 주금을 차용금으로 납입하였다가 증자등기 직후 납입금을 인출하여 차용금을 변제하였다. X는 A, B, C에 대한 이사해임의 소를 제기하면서 A에 대한 대표이사 직무집행정지 및 직무대행자선임과 B, C에 대한 이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 각 신청하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 효력과 가장납입의 이사해임사유성이 쟁점이다. 차용금으로 주금납입의 외형만 갖추었다가 증자등기 직후 곧바로 인출하여 차용금을 변제하는 이른바 가장납입은, 주금납입의 효력 자체는 부인되지 않으나 회사 자본충실을 해하는 행위로서 특별한 사정이 없는 한 이사의 임무에 위배되어 이사해임사유에 해당한다(①). 신주발행무효의 소는 주주가 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 회사를 상대로 제기할 수 있고(상법 제429조), 이는 이사해임의 소와 별개로 행사할 수 있다(②). 이사해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지·직무대행자선임 가처분은 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송 제기 전에도 신청할 수 있다(상법 제407조 제1항 단서)(③). 정답인 ④는 옳지 않다. 직무집행이 정지된 이사가 가처분결정 전에 대표이사로 취임하는 등기를 마쳤더라도, 가처분결정에 의하여 선임된 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고 그 이사는 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551). 따라서 가처분인용결정 이후 甲회사를 대표할 권한이 있는 자는 B가 아니라 직무대행자이다. 가처분결정은 당사자뿐 아니
문 42
비상장회사 甲주식회사는 주주배정 방식으로 10만 주의 신주를 발행하였다. 甲회사의 정관에 의하면 신주발행에는 이사회결의가 필요하다. 그런데 甲회사는 정관, 이사회 또는 주주총회의 결의로 주주의 신주인수권을 양도할 수 있음을 정한 바 없으며, 실권주의 처리에 관하여 정관의 규정도 없다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주주배정 방식 신주발행에서 신주인수권의 양도, 상계, 실권주 처리, 이사회결의 흠결의 효력이 쟁점이다. 신주인수권자가 청약을 한 경우 회사는 정관·발행조건에 따라 신주를 배정할 의무가 있고 이를 임의로 거절할 수 없다(①). 정관이나 이사회·주주총회 결의로 신주인수권의 양도성을 정한 바 없더라도, 회사가 그 양도를 승낙하면 회사에 대한 관계에서 양도는 유효하다(②). 신주인수인은 회사의 동의가 있으면 납입채무를 회사에 대한 채권으로 상계할 수 있다(상법 제421조 제2항)(③). 정답인 ④는 옳지 않다. 회사가 주주배정방식으로 신주를 발행하면서 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니하여 실권된 신주는, 이를 이사회 결의로 제3자에게 처분할 수 있고 그에 관하여 정관에 근거 규정이 있어야 하는 것도 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380). 따라서 '이사회결의로 제3자에게 처분할 수 없다'는 설명은 틀렸다. 회사의 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상, 신주발행에 관한 이사회결의가 없거나 하자가 있더라도 이는 회사 내부의 의사결정에 불과하여 신주발행의 효력에는 영향이 없다(대법원 2007. 2. 22. 선
문 43
A와 B가 발행주식총수의 각 50%를 보유하고 있는 비상장회사 甲주식회사는 B, D를 이사로, C를 대표이사로 선임하는 등기를 마쳤다. 그런데 A는 주주총회 및 이사회 의사록 등 관련서류를 허위로 작성한 후 이에 터잡아 C 대신 E를 새로운 이사 및 대표이사로, D 대신 F를 새로운 이사로 선임하는 등기를 마쳤다. E와 F는 기존의 이사인 B, C, D를 배제한 채 주주총회 소집을 결의한 후, B에 대한 주주총회 소집통지 없이 주주총회를 개최하여 기존 이사들을 전부 해임하고 다시 새로운 이사들을 선임하였다. 새로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 G는 甲회사의 대표이사로 선임되어 등기까지 마쳤고, 이 과정에서 C는 이러한 사실을 모두 알고도 아무런 조치를 취하지 않았다. 대표이사로 선임등기된 이후 G는 회사의 대출금을 갚기 위해 H에게 회사사옥을 처분하였다. 이러한 경우 회사의 부실등기책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 상법 제39조 부실등기책임의 귀책 주체와 요건이 쟁점이다. 부실등기를 신뢰한 선의·무과실의 제3자(H)에 대하여 회사는 사실과 상위한 사항이 등기되었음을 이유로 그 등기를 신뢰하고 한 거래(G의 사옥처분)의 무효를 주장할 수 없다(상법 제39조)(①). 다만 부실등기책임을 묻기 위해서는 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자인 회사에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것이어야 하고(②), 그 고의·과실의 유무는 법인의 등기신청권자인 대표이사를 기준으로 판단한다(③). 회사가 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 외형상 결의의 외관이 존재한다는 것만으로 회사에 부실등기책임을 물을 수 없다(④). 정답인 ⑤는 옳지 않다. 상법 제39조의 부실등기책임은 어디까지나 등기신청권자인 '회사'의 고의·과실을 전제로 하는 것이므로, 회사의 상당한 지분을 가진 주주(A)에 불과한 자가 허위의 주주총회결의 등 외관을 만들어 부실등기를 마쳤다는 사정만으로는 곧바로 회사의 고의·과실로 볼 수 없고, 그것이 회사의 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정에 해당하여야 비로소 책임이 인정된다(상법 제39조의 취지에 관하여
문 44
｢상법｣상 채권자보호절차가 필요하지 아니한 경우를 모두 고른 것은? ㄱ.甲합명회사와 乙합명회사가 합병하는 경우 ㄴ.A주식회사가 A회사의 완전자회사인 B주식회사를 흡수합병하는 경우 ㄷ.C주식회사의 모든 주주가 동의하며 C회사 주주가 자신이 소유하는 회사 주식의 전부를 완전모회사가 되는 D주식회사에 이전하고 D회사가 발행하는 신주를 배정받는 주식의 포괄적 교환의 경우 ㄹ.E주식회사가 E회사의 완전모회사가 되는 F주식회사를 설립하면서 E회사 주주가 소유하는 그 회사 주식은 F회사에 이전하고 F회사가 그 주식이전을 위해 발행하는 주식을 E회사의 주주가 배정받는 주식의 포괄적 이전의 경우 ㅁ.X주식회사가 분할하여 Y주식회사를 설립하면서 분할회사인 X회사와 단순분할신설회사인 Y회사가 분할 전의 X회사 채무에 관하여 연대책임을 부담하는 분할의 경우
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 상법상 채권자보호절차가 요구되는 조직재편과 그렇지 않은 경우를 구별하는 문제이다. 합병은 소멸회사·존속회사의 채권자 지위에 중대한 영향을 미치므로, 합명회사 간 합병이든 주식회사 흡수합병이든 원칙적으로 채권자보호절차가 필요하다(상법 제232조, 제527조의5). 따라서 ㄱ(합명회사 간 합병)과 ㄴ(완전모자회사 간 흡수합병)은 모두 채권자보호절차가 필요한 경우이다. 특히 흡수합병은 완전모자회사 사이라 하더라도 존속회사의 채무부담 구조가 변동되므로 소규모합병이 아닌 한 채권자보호절차를 생략할 수 없다. 반면 주식의 포괄적 교환(ㄷ)과 포괄적 이전(ㄹ)은 완전모자회사 관계를 형성하는 조직재편으로서 회사의 책임재산 자체에는 변동을 가져오지 않고 주주 구성만 바뀔 뿐이어서, 원칙적으로 채권자보호절차가 요구되지 않는다(상법 제360조의3 이하, 제360조의15 이하). 또한 단순분할(ㅁ)의 경우에도 분할회사와 단순분할신설회사가 분할 전 회사의 채무에 관하여 연대책임을 부담하는 때에는 채권자가 종전과 동일하게 분할 당사회사 전부의 책임재산에 의하여 변제받을 수 있어 그 지위가 약화되지 않으므로 채권자보호절차가 필요하지 않다(상법 제530조의9 제1항).
문 45
｢상법｣상 비상장주식회사의 감사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 비상장주식회사 감사의 선임 정족수, 보수청구권, 책임, 권한, 겸직 처리가 쟁점이다. 정답인 ①은 옳지 않다. 감사 선임결의는 출석한 주주 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 하나(상법 제368조 제1항, 제409조), 감사 선임 시 의결권이 제한되는 3% 초과 주식은 상법 제371조 제2항에 따라 '출석한 주주의 의결권 수'에 산입되지 아니하고, 발행주식총수 4분의 1 요건의 분모 산정에서도 의결권 없는 주식에 준하여 처리되므로, 3% 초과 주식 수를 발행주식총수에 그대로 산입한다는 설명은 틀렸다. 나머지는 옳다. 명목상 감사도 회사와의 명시·묵시적 약정에 따라 실질적 직무를 수행하지 않을 뿐, 오로지 보수 지급 방편으로 선임된 특별한 사정이 없는 한 정관·주주총회결의로 정해진 보수청구권을 가진다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311)(②). 감사가 직무수행 의사 없이 명의만 빌려주어 이사의 분식 등 위법행위를 묵인·방치한 경우 악의·중과실로 임무를 해태한 때에 해당하여 제3자에 대한 손해배상책임을 진다(상법 제414조 제2항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636)(③).
문 46
｢상법｣상 주식회사의 회계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주식회사의 회계, 특히 준비금의 적립·감액과 주식배당의 효력발생시기가 쟁점이다. 회사는 그 자본금의 2분의 1에 달할 때까지 매 결산기 이익배당액(주식배당 제외)의 10분의 1 이상을 이익준비금으로 적립하여야 한다(상법 제458조)(①). 주식배당은 자본충실의 요청상 이익배당총액의 2분의 1에 상당하는 금액을 초과하지 못한다(상법 제462조의2 제1항)(②). 정답인 ③은 옳지 않다. 주식으로 배당을 받은 주주는 '주식배당을 결의한 주주총회가 종결한 때'부터 신주의 주주가 되는 것이지(상법 제462조의2 제4항), 배당받은 주식의 주권이 발행된 날부터 신주의 주주가 되는 것이 아니다. 주권은 주주권을 표창하는 증권에 불과하여 그 발행 여부가 주주 지위 취득시기를 좌우하지 않으므로, 주권 발행일을 기준으로 삼은 ③의 설명은 잘못되었다. 회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우 주주총회 결의에 따라 그 초과한 금액의 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다(상법 제461조의2)(④). 이익준비금과 자본준비금은 원칙적으로 자본금의 결손 보전에 충당하는 경우 외에는 이를 처분하지 못한다(상법 제460
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甲은 만기가 2017. 5. 29.이고 수취인란이 백지인 약속어음을 발행하여 乙에게 교부하였으며, 乙은 배서를 하지 않고 이를 丙에게 교부하였다. 丙은 2017. 5. 30. 수취인란에 자신의 이름을 기재하고 즉시 그 어음을 丁에게 배서·양도하였으며, 丁은 2017. 7. 1. 이를 戊에게 배서·양도하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.丁에게 어음상의 권리가 적법하게 양도되었으나 이는 지명채권양도의 효력만 있다. ㄴ.戊가 甲에 대하여 어음상의 권리를 행사하기 위해서는 丁의 통지 또는 甲의 승낙이 있어야 한다. ㄷ.甲은 丁에 대한 인적항변으로 戊에게 대항할 수 있다. ㄹ.丁이 戊로부터 어음을 회수하더라도 乙에 대한 상환청구권은 발생하지 않는다. ㅁ.戊로부터 어음을 회수한 丙의 어음금청구를 받은 甲은 丙이 甲을 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에도 乙에 대한 인적항변으로 대항할 수 없다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 수취인 백지어음의 교부양도, 백지보충, 기한후배서의 효력이 쟁점이다. 백지약속어음은 발행인이 소지인으로 하여금 백지를 보충하게 할 의사로 발행한 것으로 추정되고, 보충권 부존재(불완전어음으로서 무효)의 입증책임은 발행인에게 있다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6718). 丙은 수취인란을 자기 이름으로 보충한 뒤 만기(2017. 5. 29.) 전인 5. 30. 丁에게 적법하게 배서·양도하였으므로, 丁은 배서의 권리이전적 효력에 의해 어음상의 권리를 취득한다. 따라서 ㄱ(지명채권양도의 효력만 있다)은 옳지 않다. 丁이 戊에게 한 배서는 만기 후이자 지급거절증서 작성기간 경과 후의 배서, 즉 기한후배서로서 지명채권양도의 효력만 있으나(어음법 제20조 제1항), 이는 배서의 방식에 따른 양도이므로 민법상 지명채권양도의 대항요건(양도인의 통지나 채무자의 승낙)을 갖출 필요는 없다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다. 한편 기한후배서는 지명채권양도의 효력을 가지므로 인적항변이 절단되지 않아, 甲은 양도인 丁에 대한 인적항변으로 戊에게 대항할 수 있다(ㄷ 옳음). 乙은 배서를 하지 않고 단순히 교부만 하였으므로 배서인으로서의 상환의무를 부담하지 않아,
문 48
서울에 본점을 둔 A주식회사(이하 ‘A’라 함)가 부산에 본점을 둔 B주식회사(이하 ‘B’라 함)와 체결한 계약의 효력에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.A의 등록상표가 인쇄된 특수규격의 포장박스를 B가 제작·공급하기로 하는 계약에 따라 A가 포장박스를 인도받고 그 하자유무에 대하여 지체없이 검사하지 아니한 채 보관하던 중 인쇄가 잘못된 것을 발견한 경우 ｢상법｣ 제69조가 적용되어 A는 계약을 해제할 수 없다. ㄴ.A가 상시 거래관계에 있는 B에게 승낙기간을 정하여 물품의 공급을 청약하였으나 B가 지체없이 거절의 의사를 표시하지 아니한 경우에는 승낙이 의제된다. ㄷ.매수인 A가 목적물의 수령을 거부하는 경우 매도인 B는 상당한 기간을 정하여 최고한 후 법원의 허가를 얻지 않고 경매할 수 있고 이 경우 지체없이 A에게 그 통지를 발송하여야 한다. ㄹ.B가 석가탄신일에 사용할 연등을 A에게 공급하기로 하였으나 이행을 지체한 경우 A가 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약이 해제된 것으로 본다. ㅁ.부동산임대업을 영위하는 A가 같은 영업을 하는 B로부터 건물을 매수하여 인도받은 후 지체없이 검사를 하였다면 6개월이 지난 후에 건물의 하자를 발견한 경우에도 B에게 하자담보책임을 물을 수 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 상사매매의 특칙(검사·통지의무, 청약 낙부통지의무, 자조매각, 확정기매매)이 쟁점이다. ㄱ은 옳지 않다. A의 등록상표가 인쇄된 특수규격 포장박스는 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물로서, 이를 제작·공급하기로 하는 계약은 제작 측면에서 도급의 성질을 가지므로 매매에 관한 상법 제69조가 적용되지 않는다(대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2446). 따라서 A는 검사·통지를 게을리하였더라도 상법 제69조에 의해 해제가 제한되지 않는다. ㄴ도 옳지 않다. 상법 제53조의 낙부통지의무에 따른 승낙 의제는 승낙기간의 정함이 없는 청약을 전제로 하는 것이고, 승낙기간을 정한 청약은 그 기간 내에 승낙의 통지가 없으면 청약이 효력을 잃을 뿐이어서(민법 제528조) 곧바로 승낙이 의제되지 않는다. ㄷ은 옳다. 매수인이 목적물 수령을 거부·불능한 때 매도인은 상당한 기간을 정하여 최고한 후 법원의 허가 없이 경매(자조매각)할 수 있고, 그 경매 사실을 지체없이 매수인에게 통지하여야 한다(상법 제67조). ㄹ도 옳다. 석가탄신일 연등과 같이 일정한 일시에 이행하지 아니하면 계약 목적을 달성할 수 없는 확정기매매에서 당사자 일방이 이행시기를 도
문 49
유한책임회사의 업무집행자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ① — 정답 ① 근거. 유한책임회사 업무집행자의 손해배상·구상, 직무수행자 선임, 경업금지, 권한상실선고, 대표가 쟁점이다. 정답인 ①은 옳지 않다. 유한책임회사를 대표하는 업무집행자가 그 업무집행으로 타인에게 손해를 입힌 경우 회사는 그 업무집행자와 연대하여 배상할 책임을 지는데(상법 제287조의20), 회사가 배상한 후 업무집행자에게 행사하는 구상권의 범위를 그가 사원인 경우 '출자금액 한도 내'로 제한하는 규정은 없다. 유한책임사원의 출자금액 한도 책임(상법 제287조의7)은 회사 채권자에 대한 사원 자신의 책임 범위에 관한 것일 뿐, 회사가 업무집행자에 대해 갖는 구상권을 제한하는 근거가 아니다. 나머지는 옳다. 법인이 업무집행자인 경우 그 법인은 해당 직무를 행할 자를 선임하고 그 성명·주소를 다른 사원에게 통지하여야 하며(상법 제287조의15)(②), 업무집행자는 사원 전원의 동의 없이는 자기 또는 제3자의 계산으로 회사 영업부류에 속한 거래를 하지 못한다(경업금지, 상법 제287조의10)(③). 업무집행자가 현저히 부적임하거나 중대한 의무위반행위를 한 때 법원은 사원의 청구로 업무집행권한 상실을 선고할 수 있고(상법 제287조의17)(④), 업무집행자가
문 50
｢상법｣상 명의대여자의 책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.명의대여자가 상인이 아니거나 명의차용자의 영업이 상행위가 아니라도 명의대여자의 책임이 성립할 수 있다. ㄴ.명의차용자의 불법행위에 대해서도 명의대여자의 책임이 성립한다. ㄷ.명의대여자의 책임은 명의차용자의 행위에만 한하고 명의차용자의 피용자의 행위에는 미치지 아니한다. ㄹ.명의차용자에 대한 이행청구 또는 명의차용자가 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 명의대여자에게 효력을 미치지 아니한다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 상법 제24조 명의대여자 책임의 성립범위와 한계가 쟁점이다. ㄱ은 옳다. 명의대여자의 책임은 외관을 신뢰한 거래상대방 보호를 위한 것이므로, 명의대여자가 상인이 아니거나 명의차용자의 영업이 상행위가 아니더라도 상법 제24조의 법리가 유추적용되어 책임이 성립할 수 있다. ㄴ은 옳지 않다. 명의대여자의 책임은 명의차용자를 영업주로 오인하고 '거래'한 상대방을 보호하기 위한 것이므로 거래상의 채무에 한하고, 명의차용자의 불법행위로 인한 손해배상채무에는 미치지 않는다. 다만 명의대여자가 명의차용자를 실질적으로 지휘·감독하는 등의 사정이 있으면 민법 제756조의 사용자책임이 별도로 성립할 여지가 있을 뿐이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다3658 참조). ㄷ은 옳다. 명의대여자의 책임은 명의차용자 본인의 거래행위에 한하고, 명의차용자의 피용자의 행위에까지 당연히 미치는 것은 아니다. ㄹ도 옳다. 명의대여자와 명의차용자는 부진정연대채무 관계에 있으므로, 명의차용자에 대한 이행청구나 명의차용자의 채무승인 등 소멸시효 중단사유나 시효이익의 포기는 상대적 효력만 있어 명의대여자에게 그 효력이 미치지 아니한다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고
문 51
｢상법｣상 책임보험에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 상법상 책임보험의 중복보험, 면책합의, 손해방지비용, 직접청구권이 쟁점이다. 동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 수개의 책임보험계약이 체결되어 보험금액 총액이 손해배상액을 초과하는 경우, 보험자는 각자의 보험금액을 한도로 보험금액의 비율에 따라 연대책임을 진다(상법 제725조의2, 제672조 준용)(①). 피보험자가 보험자의 동의 없이 제3자에 대하여 변제·승인·화해를 한 경우, 그로써 보험자가 책임을 면하게 되는 합의가 있더라도 그 행위가 현저하게 부당한 것이 아니면 보험자는 여전히 보상책임을 부담한다(상법 제723조 제3항)(②). 정답인 ③은 옳지 않다. 책임보험에서 피보험자의 법률상 책임 여부가 판명되지 않은 상태에서 피보험자가 손해의 확대를 방지하기 위하여 긴급한 행위를 함으로써 발생한 비용도, 그것이 객관적으로 필요·유익하였던 이상 손해방지비용에 포함되어 보험자가 부담한다(상법 제680조). 따라서 '손해방지비용에 포함되지 않는다'는 ③은 틀렸다. 피해자가 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 행사하는 직접청구권의 법적 성질은 보험금청구권이 아니라 보험자가 피보험자의 손해배상채무를 병존적으로 인수한 데 따른 손해배상청구권이다
문 52
甲이 乙에게 백지어음을 발행, 교부한 경우 그 어음에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 백지어음의 보충권 시효, 흠결의 보충규정, 부당보충의 효력이 쟁점이다. 만기를 적지 않은 백지어음에 관하여 보충권이 수여되었다면, 특별한 약정이 없는 한 그 백지보충권의 소멸시효기간은 보충권을 행사할 수 있는 때로부터 어음채권에 준하여 3년이다(백지보충권 행사의 종기에 관하여 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다41812, 보충권 소멸시효의 기산점·기간에 관하여 대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 참조)(①). 정답인 ②는 옳지 않다. 지급지는 어음의 필요적 기재사항이지만, 지급지의 기재가 없는 경우에는 어음법의 보충규정에 따라 발행인의 명칭에 부기한 지(地)를 지급지 겸 발행지로 보므로(어음법 제2조, 제76조), 지급지를 적지 않고 그에 관한 보충권도 수여되지 않았다고 하여 그 어음이 당연히 무효가 되는 것은 아니다. 어음의 금액을 적지 않은 경우 보충권이 수여되었다면 그 어음은 금액을 보충함으로써 비로소 완성되어 어음상 효력이 발생한다(③). 보충권의 범위를 초과한 부당보충이 있더라도, 발행인은 그 부당보충 사실에 관하여 악의 또는 중대한 과실 없이 어음을 양수한 소지인에게는 보충권 남용을 이유로 대항하지 못한다(어
문 53
소송의 이송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.동일한 지방법원 내에서 합의부와 단독판사의 구별은 사무분담 문제에 불과하므로, 동일한 지방법원 내의 합의부와 단독판사 사이에서는 이송의 여지가 없다. ㄴ.관할위반을 이유로 한 당사자의 이송신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 이송신청 기각결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 않으나, 법원이 이송신청에 대하여 재판하지 않은 경우에는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있음을 이유로 한 특별항고가 허용된다. ㄷ.당사자가 즉시항고를 하지 아니하여 이송결정이 확정된 경우, 전속관할의 규정을 위반한 이송결정이라고 하더라도 원칙적으로 기속력이 인정된다. ㄹ.심급관할을 위반한 이송결정의 기속력은 이송받은 동일 심급의 법원과 하급심 법원에는 미치지만 상급심 법원에는 미치지 않는다. ㅁ.이송결정이 확정되면 이송결정을 한 법원은 수소법원으로서의 자격을 상실하므로 어떠한 처분도 할 수 없다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 소송의 이송과 이송결정의 기속력이 쟁점이다. ㄱ은 옳지 않다. 동일한 지방법원 내의 합의부와 단독판사 사이의 구별은 단순한 사무분담의 문제가 아니라 관할의 문제이므로, 합의부와 단독판사 사이에서도 관할위반을 이유로 한 이송이 가능하다(민사소송법 제34조 제1항). ㄴ도 옳지 않다. 관할위반을 이유로 한 당사자의 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하여 그 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 않으며, 나아가 법원이 그 이송신청에 대하여 재판을 하지 아니하였다고 하더라도 당사자에게 고유한 신청권이 있는 것이 아니어서 이를 재판의 누락으로 볼 수 없으므로 특별항고 역시 허용되지 않는다. ㄷ은 옳다. 당사자가 즉시항고를 하지 아니하여 이송결정이 확정된 경우에는, 그 이송결정이 전속관할의 규정을 위반한 것이라 하더라도 원칙적으로 기속력이 인정되어 이송받은 법원은 다시 사건을 돌려보내거나 다른 법원에 이송할 수 없다(민사소송법 제38조). ㄹ도 옳다. 다만 심급관할을 위반한 이송결정의 기속력은 이송받은 동일 심급의 법원과 하급심 법원에는 미치지만, 심급제도의 본질상 상급심 법원에는 미치지 아니한다. ㅁ은 옳지 않다. 이송결정이
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장래이행의 소에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.채무자가 피담보채무 전액을 변제하였음을 이유로 저당권설정등기의 말소등기절차이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 피담보채무가 남아있는 경우, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석할 여지가 있으나 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고까지 볼 수는 없다. ㄴ.장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래하여야 할 뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 소 제기 시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 이러한 책임기간이 불확실하여 소 제기 시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다. ㄷ.이행보증보험계약에서 구상금채권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 사실심 변론종결 시까지 존재하고 있고 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 보험계약자 등의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우, 장래 이행보증보험금 지급을 조건으로 미리 구상금 지급을 구하는 장래이행의 소는 적법하다. ㄹ.양도인이 매매계약의 무효를 주장하면서 양수인에게서 받은 매매대금을 변제공탁하였다면, 양도인이 양도부동산에 관한 소유권이전의무의 존재를 다투고 있는 것이므로 양수인으로서는 소유권이전의무의 이행기 도래 전에도 그 이행을 미리 청구할 필요가 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 장래이행의 소(민사소송법 제251조)의 미리 청구할 필요와 그 한계가 쟁점이다. ㄱ은 옳지 않다(×). 채무자가 피담보채무 전액 변제를 이유로 저당권설정등기 말소를 구하였으나 피담보채무 범위에 관한 견해 차이로 잔존채무가 남아 있는 경우, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함된 것으로 해석할 여지가 있고, 채무자가 채무 전액 변제를 다투며 말소를 거부당하고 있는 이상 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요도 인정된다. 따라서 '미리 청구할 필요가 있다고 볼 수 없다'는 설명은 틀렸다. ㄴ도 옳지 않다(×). 장래이행판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래하고 의무불이행사유가 그때까지 존속할 것이 변론종결 당시 예정되어야 하나, 책임기간이 다소 불확실하더라도 그러한 사정만으로 장래이행판결을 할 수 없는 것은 아니고 변론종결 시를 기준으로 그 존속이 상당한 정도로 확실히 예측되면 장래이행을 명할 수 있다. ㄷ은 옳다(○). 이행보증보험에서 구상금채권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 시까지 존재하고 그 상태의 계속이 예상되며 보험금 지급 후 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우, 장
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송달에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 송달의 근무장소, 보충송달, 공시송달, 발송송달(우편송달)이 쟁점이다. 다른 주된 직업을 가지면서 회사의 비상근이사·비상근감사·사외이사의 직만을 가진 사람에 대하여는, 그 회사의 본점이 민사소송법 제183조 제2항의 '근무장소'에 해당한다고 할 수 없다(①). 송달받을 본인과 당해 소송에 관하여 이해가 대립하거나 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다(②). 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 사무원은 반드시 송달받을 사람과 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고 평소 본인을 위하여 사무 등을 보조하는 자이면 충분하다(③). 환경분쟁 조정법에 의한 재정문서는 재판상 화해와 동일한 효력을 가질 수 있는 점 등에 비추어 그 송달을 공시송달의 방법으로 할 수 없다(④). 정답인 ⑤는 옳지 않다. 민사소송법 제187조의 발송송달(우편송달)은 같은 법 제186조의 보충송달·유치송달 등이 불가능할 것을 요건으로 하는데, 일단 그 요건이 갖추어져 발송송달이 이루어졌다고 하더라도 그 이후에 송달할 서류에 대하여는 다시 그 요건이 구비되어야 비로소 발송송달을 할 수 있는 것이고, 요건의 구비 여부를 불문하고 언제나 발송송달을 할 수
문 56
甲은 乙을 상대로 대여금청구의 소를 제기하기 위하여 변호사 X를 소송대리인으로 선임하면서 상소 제기의 권한도 부여하였다. 그 후 甲은 사망하였고 甲의 상속인으로는 A, B, C가 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 소 제기 전에 사망하였는데 X가 그 사실을 모른 채 甲 명의로 소를 제기한 경우, 위 소는 부적법하다. ㄴ.甲이 소송계속 중 사망한 경우, 소송절차는 중단되지 않고 X가 A, B, C 모두를 위한 소송대리인이 된다. ㄷ.甲이 소송계속 중 사망하였는데 A와 B만이 상속인인 줄 알았던 X가 A와 B 명의로만 소송수계신청을 하여 A와 B만을 당사자로 표시한 제1심 판결이 선고되고 그 당사자 표시를 신뢰한 X가 A와 B만을 당사자로 표시하여 항소한 경우, A, B, C 모두에게 효력이 미치는 제1심 판결 전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 보아야 한다. ㄹ.위 ㄷ.에서 X는 항소하지 않고 A와 B만이 직접 항소한 경우에도 A, B, C 모두에게 효력이 미치는 제1심 판결 전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 보아야 한다. ㅁ.만일 X에게 상소 제기의 권한이 부여되지 않았다면 심급대리의 원칙상 제1심 판결이 선고될 때 소송절차가 중단된다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 소송대리권과 당사자 사망에 따른 절차중단·수계가 쟁점이다. ㄱ은 옳지 않다. 소 제기 전에 당사자가 사망하였더라도 소송대리인이 그 사실을 모른 채 사망자 명의로 소를 제기한 경우, 실질적인 당사자는 상속인이므로 당사자표시정정의 방법으로 상속인을 당사자로 바로잡을 수 있어 그 소가 당연히 부적법하게 되는 것은 아니다. ㄴ은 옳다. 소송대리인이 있는 경우 당사자가 소송계속 중 사망하더라도 소송절차는 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조), 소송대리인 X는 상속인 A, B, C 모두를 위한 소송대리인이 된다. ㄷ도 옳다. 일부 상속인(A, B)만을 당사자로 표시한 제1심 판결이라도 그 효력은 상속인 전원(A, B, C)에게 미치고, 소송대리인 X가 그 당사자 표시를 신뢰하여 A, B만을 표시하여 항소하였더라도 이는 효력이 미치는 제1심 판결 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다. ㄹ은 옳지 않다. 소송대리인의 항소가 아니라 상속인 A, B가 직접 항소한 경우에는 항소인이 아닌 C에 대한 부분까지 당연히 이심된다고 볼 수 없으므로, '전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 보아야 한다'는 설명은 그대로 타당하지 않다. ㅁ도 옳지 않다.
문 57
증인신문에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.법원은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다. ㄴ.법원이 증언거부권이나 선서거부권을 고지하지 않았다고 하여도 위법은 아니다. ㄷ.만 14세인 학생을 증인으로 신문할 때에는 선서를 시키지 못한다. ㄹ.증인이 자신의 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때에는 해당 사항에 대한 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에도 증언거부권을 가진다. ㅁ.당사자나 법정대리인을 증인으로 신문하였다고 하더라도 지체 없이 이의권을 행사하지 않으면 그 흠이 치유된다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 증인신문의 증인진술서, 거부권 고지, 선서무능력, 직업비밀 증언거부권, 이의권이 쟁점이다. ㄱ은 옳지 않다. 법원이 효율적인 증인신문을 위하여 증인진술서를 제출하게 할 수 있는 상대방은 '증인'이 아니라 그 증인을 신청한 당사자이다(민사소송규칙 제79조). ㄴ은 옳다. 민사소송에서 증언거부권이나 선서거부권을 고지하지 아니하였다고 하여 그것만으로 위법하다고 할 수 없다. ㄷ도 옳다. 민사소송법 제322조는 16세 미만인 사람은 선서무능력자로 정하고 있으므로, 만 14세인 학생을 증인으로 신문할 때에는 선서를 시키지 못한다. ㄹ은 옳지 않다. 증인이 직업의 비밀에 속하는 사항에 관하여 증언거부권을 가지는 것은 그 비밀을 지킬 의무가 있는 경우이고(민사소송법 제315조), 그 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에는 증언거부권을 가지지 못한다. ㅁ은 옳다. 당사자 본인이나 법정대리인은 그 소송의 주체이므로 증인능력이 없어 원칙적으로 증인으로 신문할 수 없으나(당사자신문의 대상일 뿐이다), 이를 증인으로 신문하였더라도 이는 소송절차에 관한 임의규정 위반에 불과하여 당사자가 이를 알거나 알 수 있었음에도 지체 없이 이의권을 행사하지 않으면 그 절차상 흠이
문 58
변론주의에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.주요사실에 대하여 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배되지만, 변론을 전체적으로 관찰하여 당사자가 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에는 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다. ㄴ.민사집행절차에 관하여 ｢민사집행법｣에 특별한 규정이 없으면 ｢민사소송법｣의 규정이 준용되므로, 강제경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에도 ｢민사소송법｣상 재판상 자백이나 자백간주에 관한 규정이 준용된다. ㄷ.국가배상책임에 관한 소송에서 피고 대한민국이 ｢민법｣상 10년의 소멸시효완성을 주장하였음에도 법원이 ｢국가재정법｣상 5년의 소멸시효를 적용하는 것은 변론주의에 위배되지 않는다. ㄹ.본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 소멸시효 기산일이 서로 다른 경우, 법원은 당사자가 주장하는 기산일에 구속되지 아니하고 본래의 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산할 수 있다. ㅁ.부동산의 시효취득에서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 간접사실에 불과하므로 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 변론주의의 적용범위, 특히 주요사실·간접사실의 구별과 직권판단 사항이 쟁점이다. ㄱ은 옳다. 당사자가 주장하지 않은 주요사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배되지만, 변론을 전체적으로 관찰하여 당사자가 그 사실을 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에는 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다. ㄴ은 옳지 않다. 강제경매개시결정에 대한 이의의 재판은 결정절차로서 변론을 요하지 아니하므로, 변론을 전제로 하는 민사소송법상 재판상 자백이나 자백간주에 관한 규정은 그 절차에 준용되지 않는다. ㄷ은 옳다. 소멸시효기간이 얼마나 되는지는 법률의 해석·적용에 관한 사항이므로, 피고 대한민국이 민법상 10년의 소멸시효를 주장하였더라도 법원이 국가재정법상 5년의 소멸시효를 적용하는 것은 변론주의에 위배되지 않는다. ㄹ은 옳지 않다. 소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률효과 발생을 위한 요건에 해당하는 주요사실이므로, 법원은 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하는 기산일과 다른 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산할 수 없다. ㅁ은 옳다. 부동산 시효취득에서 점유기간 산정의 기준이 되는 점유개시의 시기는 주요사실이 아니라 간접사실에 불과하므로, 이
문 59
재판상 자백에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 재판상 자백의 성립·취소·대상과 자백간주의 효과가 쟁점이다. 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 상대방이 이를 원용하기 전에는 그 진술을 자유로이 철회하고 모순되는 진술을 할 수 있으며, 이 경우 앞서 자인한 사실은 소송자료에서 제거된다(①). 재판상 자백을 취소하려면 그 자백이 진실에 어긋난다는 점과 함께 착오로 말미암은 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 어긋남이 증명되었다고 하여 곧바로 착오에 의한 것으로 추정되지는 않는다(②). 자백이 진실에 어긋난다는 사실의 증명은 그에 반대되는 사실을 직접증거로 증명함으로써 할 수 있을 뿐 아니라, 자백사실이 진실에 어긋남을 추인할 수 있는 간접사실의 증명으로도 가능하다(③). 타인의 불법행위로 피해자가 상해를 입거나 사망한 경우 손해배상청구소송에서 피해자의 사고 당시 수입은 재판상 자백의 대상이 된다(④). 정답인 ⑤는 옳지 않다. 민사소송법 제150조 제3항 단서는 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자에 대하여는 자백간주가 성립하지 않는다고 정하는데, 이는 처음부터 공시송달로 진행되어 당사자가 출석·답변의 기회를 갖지 못한 경우에 자백간주의 성립 자체를 막으려는 것이다.
문 60
재판의 누락 또는 판단의 누락에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 재판의 누락과 판단의 누락의 구별 및 그에 대한 불복방법이 쟁점이다. 정답인 ①은 옳지 않다. 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하는데(민사소송법 제70조 제2항), 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 한 경우 이는 재판의 누락에 해당하지 않고 그 판결에 대한 상소로써 누락된 공동소송인에 관한 청구까지 모두 상소심으로 이심되므로, 누락된 공동소송인의 상소도 허용된다. 따라서 '누락된 공동소송인의 상소는 허용되지 않는다'는 ①은 틀렸다. 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 판결주문에 그에 관한 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판이 누락된 것으로 보아야 하고, 누락 부분은 여전히 원심에 계속되어 추가판결의 대상이 된다(②). 단순병합된 청구 중 일부에 대한 재판을 누락한 판결이 확정된 경우, 누락된 청구 부분은 추가판결의 대상일 뿐이어서 그에 대한 상소는 허용되지 않는다(③). 소송비용의 재판을 누락한 경우 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 그 소송비용에 대한 재판을 한다(민사소송법 제212조)(④). 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적 판단이 표시되어 있지
문 61
A 명의로 1943. 6. 1. 소유권보존등기가 적법·유효하게 마쳐진 X 부동산에 대하여 甲이 등기관계서류를 위조하여 1979. 3. 5. 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 X 부동산에 대하여 乙이 1980. 2. 7. 乙 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 이에 터 잡아 丙이 1981. 5. 4. 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 소유권에 기하여 乙, 丙을 상대로 위 각 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲 명의의 등기는 원인무효의 등기이므로 설령 乙, 丙 명의의 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 甲은 乙, 丙에게 말소를 청구할 권원이 없다. ㄴ.乙 명의의 소유권보존등기는 나중에 이루어진 중복등기로서 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 ｢부동산등기법｣상 허용될 수 없는 무효의 등기이고, 이에 터 잡아 마쳐진 丙 명의의 소유권이전등기도 무효의 등기이다. ㄷ.등기부취득시효의 완성을 위한 등기는 원인무효의 등기라도 무방하므로, 丙이 취득시효의 완성을 위한 다른 요건을 모두 갖추었다면 丙 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하여 유효하다. ㄹ.甲의 채권자가 甲을 대위하여 乙, 丙을 상대로 제기한 소(전소) 계속 중 甲이 乙, 丙을 상대로 동일한 청구를 하는 소(후소)를 제기한 경우, 전소가 소송요건을 명백히 흠결하여 부적법하다면 후소의 변론종결 전에 전소가 취하 또는 각하되지 않더라도 후소는 적법한 것이 된다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 원인무효 등기의 말소청구 권원, 중복 소유권보존등기의 효력, 등기부취득시효, 중복제소가 쟁점이다. ㄱ은 옳다. 甲 명의의 소유권이전등기는 등기관계서류를 위조하여 마쳐진 원인무효의 등기이므로, 설령 乙·丙 명의의 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라 하더라도 무효인 등기의 명의자에 불과한 甲은 특별한 사정이 없는 한 진정한 소유자가 아니어서 乙·丙에게 그 말소를 청구할 권원이 없다. ㄴ도 옳다. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 이루어진 경우, 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 1부동산 1등기기록주의를 채택한 부동산등기법상 뒤에 된 乙 명의의 소유권보존등기는 무효이고, 이에 터 잡아 마쳐진 丙 명의의 소유권이전등기 역시 무효이다(대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961). ㄷ은 옳지 않다. 등기부취득시효가 인정되려면 그 등기가 적어도 1부동산 1등기기록주의에 반하지 않는 유효한 등기여야 하므로, 무효인 중복 소유권보존등기에 터 잡은 丙 명의의 등기로는 다른 요건을 갖추더라도 등기부취득시효를 주장할 수 없다. ㄹ도 옳지 않다. 채권자대위소송(전소)이 계속 중 채무자가 동일한 청구의 후
문 62
재심에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 재심의 소의 적법요건, 재심사유, 채권자대위가 쟁점이다. ①은 옳지 않다. 재심은 확정된 종국판결을 대상으로 하므로 확정되지 아니한 판결에 대한 재심의 소는 부적법하고, 재심의 소 제기 후 각하되지 아니하고 있는 동안에 그 대상판결이 확정되었다고 하더라도 그 흠이 치유되어 적법하게 되는 것은 아니다. ②도 옳지 않다. 확정된 재심판결에 대하여도 그 자체에 재심사유가 있으면 다시 재심의 소를 제기할 수 있다. 정답인 ③은 옳다. 재심사유와 추후보완항소사유가 동시에 존재하는 경우, 양자는 별개의 불복방법이므로 추후보완항소를 할 수 있는 기간이 경과하였다고 하더라도 재심제기의 기간이 경과하지 않았다면 당사자는 재심의 소를 제기할 수 있다. ④는 옳지 않다. 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 '대리권의 흠'에는 무권대리인이 실질적으로 대리행위를 한 경우뿐만 아니라, 당사자 본인이나 그의 적법한 대리인이 실질적으로 소송행위를 할 기회를 갖지 못한 경우도 포함된다. ⑤도 옳지 않다. 재심의 소 제기는 일신전속적인 소송법상의 권리행사로서 채권자대위권의 목적이 될 수 없으므로, 채무자와 제3채무자 사이의 확정판결에 대한 재심의 소를 채권자가 채무자를 대
문 63
공유물분할청구의 소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공유물분할청구의 소의 허용 범위와 분할청구권의 성질이 쟁점이다. 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 특정부분을 구분소유하는 자는 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐, 그 토지 전체에 대한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다(①). 공유부동산을 처분하여 대금을 분배하기로 한 재판상 화해조항의 실현을 위하여 그 부동산을 경매에 부쳐 경매대금의 분배를 구하는 소는 별도의 권리보호이익이 없어 허용되지 않는다(②). 공동상속인은 상속재산 분할에 관하여 협의가 성립하지 않으면 가사소송법에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐, 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 공유물분할청구의 소를 제기할 수는 없다(③). 정답인 ④는 옳지 않다. 공유물분할청구권은 공유관계에서 생기는 형성권적 성질의 권리로서 공유관계가 존속하는 한 그 분할을 청구할 수 있는 것이고, 공유물분할판결이 확정되었다고 하여 그로부터 10년이 경과하면 그 분할청구권이 시효로 소멸한다고 볼 수는 없다. ⑤는 옳다. 공유물분할청구의 소 계속 중 사실심 변론종결 전에 공유자 중 1인의 지분이 제3자에게 양도된 경우,
문 64
소송승계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 소송승계(승계참가·소송인수)와 그 한계가 쟁점이다. 청구이의의 소가 제기되기 전에 그 대상이 된 집행권원에 표시된 청구권을 양수하고 대항요건을 갖춘 자가 그 청구이의의 소에 승계참가신청을 하는 것은, 소송계속 후의 승계가 아니어서 특별한 사정이 없는 한 부적법하다(①). 정답인 ②는 옳지 않다. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소 계속 중 제3자가 그 소송목적인 등기절차이행의무 자체를 승계한 것이 아니라 단순히 그 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 데 불과한 경우에는, 그 제3자가 소송목적인 의무를 승계하였다고 볼 수 없으므로 그 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송인수는 허용되지 않는다. 손해배상채권이 양도되고 채무자에게 양도통지가 이루어진 다음 양수인이 승계참가신청을 하였으나 피고의 부동의로 양도인이 탈퇴하지 못한 경우, 양도인의 청구와 양수인의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속한다(③). 신주발행무효의 소 계속 중 원고적격의 근거가 되는 주식이 전부 양도된 경우, 양수인은 제소기간 등 요건이 충족되면 새 주주의 지위에서 신소를 제기할 수도 있고 양도인이 제기한 소송을 적법하게 승계할 수도 있
문 65
甲 소유인 A 토지에 대하여 乙이 등기관계서류를 위조하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 乙은 丙에게, 丙은 丁에게, 丁은 戊에게 A 토지를 순차로 매도하였고 이를 원인으로 한 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 위조 등기에 터 잡은 순차 이전등기의 말소, 담보책임, 이행불능 손해배상이 쟁점이다. ①은 옳지 않다. 타인의 권리의 매매에서 민법 제571조 제1항에 따른 계약해제의 효과로 발생하는 매도인의 손해배상의무와 매수인의 목적물인도의무는 모두 계약해제로 인한 원상회복 내지 그에 준하는 의무로서 서로 동시이행관계에 있다. ②도 옳지 않다. 甲이 乙·丙·丁·戊를 상대로 각 소유권이전등기말소를 구하는 소는, 각 등기의 말소청구가 개별적으로 심판될 수 있어 합일확정이 요구되지 않으므로 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다. ③도 옳지 않다. 등기부취득시효의 점유기간은 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 戊는 자신의 점유기간만이 아니라 전 점유자들의 점유기간을 합산하여 10년의 요건을 갖출 수 있어 그 주장이 받아들여질 여지가 있다. 정답인 ④는 옳다. ②의 소에서 丁·戊 명의의 소유권이전등기 말소를 명한 판결이 확정됨으로써 丁의 戊에 대한 소유권이전의무가 이행불능이 되어 戊에게 손해가 발생한 경우, 그 손해배상액 산정의 기준시점은 이행불능이 확정된 때, 즉 그 말소판결이 확정된 때이다. ⑤도 옳지 않다. 戊는 丁에 대한 손해배상채권을
문 66
추후보완항소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 피고가 아닌 원고에게 소장부본이 송달되어 자백간주에 의한 원고승소판결이 선고되고 판결정본 역시 위와 같은 방법으로 송달된 것으로 처리되었다면, 판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없어 소송행위의 추후보완 문제는 발생하지 않는다. ㄴ.판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 경우 추후보완항소 제기기간의 기산점인 ｢민사소송법｣ 제173조 제1항의 ‘그 사유가 없어진 날’은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실만을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다. ㄷ.추후보완항소를 한 경우에는 확정판결에 의한 집행력이 정지되므로 별도로 집행정지결정을 받을 필요가 없다. ㄹ.소장부본이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 판결정본을 공시송달의 방법으로 송달한 경우에 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 항소기간이 경과하였다면 항소의 추후보완사유가 되지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 추후보완항소의 요건, 기산점, 효과가 쟁점이다. ㄱ은 옳다. 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 피고 아닌 원고에게 소장부본과 판결정본이 송달된 것으로 처리된 경우, 판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없어 그 판결은 형식적으로 확정되지 아니하였으므로, 피고는 기간의 제한 없이 통상의 항소를 제기할 수 있을 뿐 추후보완의 문제는 발생하지 않는다. ㄴ도 옳다. 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 경우 추후보완항소 기간의 기산점인 민사소송법 제173조 제1항의 '그 사유가 없어진 날'은 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다. ㄷ은 옳지 않다. 추후보완항소를 제기하였다고 하여 곧바로 확정판결의 집행력이 정지되는 것은 아니므로, 집행을 막으려면 별도로 강제집행정지결정을 받아야 한다. ㄹ은 옳다. 소장부본이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중 통상의 방법으로 송달할 수 없게 되어 판결정본을 공시송달한 경우, 당사자는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로 이를 게을리하여 항소기간을 지났다면 이는 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않아 항소의 추후보완사유가
문 67
甲은 乙에게 1억 원을 대여하면서 그 담보로 약속어음을 받았다. 乙이 변제기에 대여금을 반환하지 않자 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대여금청구의 소를 제기하였는데, 제1심 법원이 乙에게 5,000만 원의 지급을 명하는 판결을 하자 甲이 이 판결에 대하여 항소하였다. 甲과 乙은 항소심 계속 중 소송 외에서 ‘乙이 甲에게 3개월 내에 8,000만 원을 지급하면 甲은 소를 취하하기로 한다’는 내용의 화해를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 소취하 합의(조건부)의 효력, 권리보호이익, 재소금지가 쟁점이다. 당사자 사이에 소를 취하하기로 하는 합의가 있더라도 그 합의만으로 곧바로 소송이 종료되는 것은 아니고, 그 합의는 권리보호이익의 소멸이라는 형태로 소송에 영향을 미친다(①). 정답인 ②는 옳지 않다. '乙이 3개월 내에 8,000만 원을 지급하면 소를 취하한다'는 조건부 소취하의 합의에서 그 조건이 성취(8,000만 원 지급)되었음에도 甲이 소를 취하하지 않은 경우, 乙이 그 합의 및 지급 사실을 주장·증명하면 甲은 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 없게 되므로 법원은 청구를 '기각'할 것이 아니라 소를 '각하'하여야 한다. 한편 조건이 성취되지 않은 경우, 즉 乙이 3개월 내에 8,000만 원을 지급하지 않은 경우에는 그 조건의 성취사실이 인정되지 않는 한 소송을 계속 유지할 甲의 법률상의 이익을 부정할 수 없다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다19571)(③). 위 소취하 합의는 甲과 乙 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제될 수도 있다(④). 위 화해에 따라 대여금청구의 소가 취하된 후 甲이 다시 담보로 받은 어음에 기한 어음금의 지급을 구하는 소를 제기하더라도
문 68
당사자의 자격에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 당사자능력의 판단 기준시, 법인 아닌 사단, 청산법인, 자백의 구속력이 쟁점이다. 당사자능력은 소송요건으로서 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하므로, 소 제기 당시에는 법인 아닌 사단의 실체를 갖추지 못하였더라도 사실심 변론종결 시에 그 실체를 갖추었다면 그 소는 적법하다(①). 어떤 사단법인의 하부조직이라 하더라도 스스로 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면, 그 하부조직은 본래의 사단법인과는 별개의 독립된 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 가진다(②). 청산종결등기가 마쳐졌더라도 청산사무가 아직 종료되지 아니하였다면 그 범위에서 청산법인은 당사자능력을 가진다(③). 법인 아닌 사단의 대표자 자격은 소송요건에 관한 사항으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이에 관하여 상대방 당사자가 자백하더라도 법원을 구속하지 않는다(④). 정답인 ⑤는 옳지 않다. 실종자를 당사자로 한 판결이 아무런 조건 없이 선고되어 확정된 후에 비로소 실종선고가 확정되고 그로 인한 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우라도, 그 판결은 실종선고 확정 전에 당사자능력이 있던 자를 상대로 한 것으로서 당연무효라고 할 수 없다. 실종선고로 인한
문 69
제3자의 소송담당에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 제3자의 소송담당의 여러 유형이 쟁점이다. ①은 옳지 않다. 주한미군 구성원의 공무집행 중 불법행위로 대한민국 국민에게 손해가 발생한 경우, 한미행정협정 등에 따라 대한민국이 그 손해배상청구소송의 피고가 될 수 있다. ②도 옳지 않다. 채권추심명령을 받은 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관하여 제기한 이행의 소가 계속 중이라 하더라도 별도로 추심의 소를 제기할 수 있고, 이는 중복제소에 해당하지 않는다. ③도 옳지 않다. 공유자는 보존행위를 단독으로 할 수 있고, 그 보존행위가 소송행위인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다. 정답인 ④는 옳다. 비상장회사의 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주라 하더라도, 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없는 경우에는 먼저 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하여야 하므로(상법 제403조), 이러한 제소청구 절차를 거치지 않고 즉시 대표소송을 제기하였다면 그 소는 부적법하다. ⑤도 옳지 않다. 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 채권자는 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에
문 70
회사관련 소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 회사관련 소송의 확인의 이익, 판결의 대세효, 대표소송이 쟁점이다. 이사회결의의 무효는 회사를 상대로 다투어야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 결의에 참여한 이사 개인을 상대로 결의의 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다(①). 정답인 ②는 옳지 않다. 주주총회결의취소의 소에서 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있는 대세적 효력을 가지나(상법 제376조 제2항, 제190조 본문), 원고패소판결, 즉 청구를 기각하는 판결은 그러한 대세적 효력을 가지지 아니하고 당사자 사이에서만 효력이 있다. 대세효를 인정하는 취지는 회사를 둘러싼 다수의 법률관계를 획일적으로 확정하기 위함인데, 청구기각판결에까지 대세효를 인정하면 제3자가 새로이 결의의 하자를 다툴 기회를 부당하게 박탈하게 되기 때문이다. 비상장회사의 주주가 제기한 대표소송에 회사가 상법 제404조 제1항에 따라 참가하는 경우, 그 참가의 법적 성격은 공동소송참가이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086)(③). 대표소송을 제기한 주주의 보유주식이 제소 시 발행주식총수의 100분의 2에서 제소 후 1,000분의 5로 감소하였더라도, 발행주식을 전혀 보유하지 아니하
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