제7회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

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답안 개요

제7회 변호사시험(2018. 1. 시행) 민사법 사례형 제1문(150점)은 세 개의 독립 사례로 이루어진다.
제1문의1(70점)은 세 설문이다.
첫째, 연대보증채권자 甲과 물품대금채권자 K가 같은 사해행위(무자력 연대보증인 丁의 유일 부동산 저가 매각)를 각각 취소하는 소의 결론을 묻는다(20점).
둘째, 주채무자 乙(상인)·연대보증인 丙(불출석)·丁(공시송달)을 공동피고로 한 대여원리금 청구에서 상사시효·자백간주·통상공동소송에 따른 결론을 묻는다(30점).
셋째, 시효완성 후 주채무자가 쓴 각서(시효이익 포기)와 보증인의 시효 원용을 묻는다(20점).
제1문의2(40점)는 횡령금의 부당이득을 다룬다.
횡령금이 처의 계좌를 거쳐 반송된 경우와 채권자의 다른 채권자에게 변제된 경우(20점), 편취 대출금으로 회사 채무를 갚은 경우 은행의 대출약정·부당이득 청구(20점)다.
제1문의3(40점)은 선행 근저당권이 있는 건물을 공사한 수급인의 유치권을 다룬다.
민사유치권이 경매 매수인에게 대항할 수 있는지(20점), 체납처분압류가 앞선 경우(10점), 상사유치권인 경우(10점)를 묻는다.
제7회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(설문 배점 합계 100점).
제2문의1(40점)은 ① 수분양자 丁이 분양자 乙의 거래처 丙의 기망으로 분양계약을 체결한 경우 민법 제110조 제2항의 제3자 사기에 의한 취소 가부와 취소 후 계약금·중도금 1억 3,000만 원의 부당이득반환, 丙에 대한 불법행위 손해배상청구와의 병존(25점), ② 저당권설정자로부터 지상권을 설정받은 자가 축조한 건물을 설정자가 매수한 경우 민법 제365조 일괄경매의 허용과 매수인 戊에 대한 말소청구의 당부(15점)를 묻는다.
제2문의2(35점)는 공동상속인 중 C의 기간 내 상속포기와 D의 고려기간 도과 후 포기(수리 심판에도 불구하고 무효)로 X토지가 B·D 공유가 되는 점, 공유토지 위 건물에 대한 관습법상 법정지상권의 불성립, 미등기 건물 매수인의 철거처분권, 1/2 지분권자의 보존행위로서의 철거청구를 다룬다.
제2문의3(25점)은 상가건물 양수인의 임대인 지위 승계 시 승계 전 연체차임의 귀속과 보증금 당연 공제(15점), 차임채권 압류·추심명령 후 잔존 차임의 보증금 당연 공제(10점)를 묻는다.
제7회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(상법, 설문 배점 합계 100점). 1.(35점)은 경영권 분쟁 중 대표이사가 고교동창 D에게 한 제3자배정 신주발행에 대하여 주주 B가 다툴 수 있는 사유(상법 제418조 제2항 위반·통지공고 누락)와 방법(유지청구의 한계, 신주발행무효의 소의 원고적격·제소기간·무효원인·판결효력)을 묻는다. 2.(30점)은 甲·乙 양사 겸임 대표이사가 乙회사를 대표하여 甲회사 위약금채무를 연대보증한 행위의 효력으로서 권리능력, 자기거래(상법 제398조), 대규모 재산 차입(제393조), 대표권 남용과 상대방 X회사 보호를 다룬다. 3.(15점)은 단순분할에서 분할계획서에 승계채무를 한정한 경우 신설회사의 책임 범위(제530조의9 제2항)와 채권자보호절차를, 4.(20점)는 상호를 바꾸어 주요부분이 공통된 상호를 쓰는 영업양수인의 상호속용 책임(제42조)을 묻는다.

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2018년도 시행 제7회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2011. 8. 1. 丙과 丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원을 변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%(변제기에 지급)로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여’라 한다)하였다^{1·6·7·9·12}.

丁은 무자력 상태에서 2015. 10. 1. 자신의 유일한 재산인 시가 4억 원 상당의 X토지를 戊에게 1억 원에 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고^2·3 같은 달 10. 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐주었다.

丁에 대해 변제기가 2014. 11. 30.인 2억 원의 물품대금채권을 가지고 있던 K는 戊를 상대로 2016. 9. 1. 이 사건 매매계약의 취소와 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소의 소를 제기하였다^1·3·4.

< 문제 >

1.K의 사해행위취소의 소가 법원에 계속 중인 2016. 9. 30. 甲이 丁에 대한 연대보증채권을 피보전채권으로 하여 K와 동일한 청구취지의 사해행위취소의 소를 같은 법원에 제기하였고^1·3·4, 법원이 두 사건을 병합하여 2017. 5. 1. 판결을 선고하는 경우 甲과 K의 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오⁴. (20점)

< 추가적 사실관계 1>

변제기가 지나도 乙이 이 사건 대여금을 변제하지 않자 甲은 2017. 9. 1. ‘乙, 丙, 丁은 연대하여 甲에게 이 사건 대여원리금을 지급하라’는 취지의 소를 제기하였다^6·9.

甲의 이 사건 대여사실과 丙과 丁의 연대보증사실이 기재된 소장 부본이 2017. 9. 29. 乙에게 송달되었고, 乙은 ‘甲으로부터 이 사건 대여금을 차용한 사실은 있지만 대여금 채권은 시효소멸되었다’는 취지의 답변서를 그 무렵 제출하였다^6·7·9. 한편, 丙에게도 2017. 10. 2. 소장 부본이 송달되었으나 丙은 답변서나 준비서면을 제출하지 않았고⁸, 丁에게는 소장 부본이 소재불명으로 송달불능되어 재판장의 명령에 따라 소장 부본이 공시송달되었다¹⁰.

법원은 적법하게 변론기일소환장을 송달(丁에게는 공시송달됨)하여 2017. 11. 6. 제1차 변론기일을 진행하였다¹⁰. 乙은 변론기일에 출석하여 답변서를 진술하면서 자신은 컴퓨터판매업을 하는 상인이고, 이 사건 대여금은 사업운영자금으로 빌린 돈이라고 주장하였다⁵. 이에 대해 甲은 乙의 위와 같은 상황을 알고서 대여해 준 것이며, 乙의 주장이 맞다고 진술하였다⁵. 위 변론기일에 丙은 적법하게 변론기일 소환장을 받고도 출석하지 않았으며⁸, 丁 또한 출석하지 않았다. 甲은 변론기일에서 乙이 작성명의인으로 된 이 사건 대여금의 차용증서는 증거로 제출하였으나 丙, 丁의 연대보증사실을 증명할 만한 증거를 제출하지는 않았다¹⁰.

< 문제 >

2.만약 법원이 위 변론기일을 종결하고 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고들에 대한 각 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오⁷. (30점)

< 추가적 사실관계 2>

제1차 변론기일 후 2017. 12. 11. 아래와 같은 내용으로 제2차 변론기일이 추가로 진행 되었다.

甲은 제2차 변론기일에 출석하여 乙이 2017. 8. 20. 이 사건 대여원리금을 이유를 불문하고 조만간 갚겠다는 각서를 써 주었다고 주장하며^11·14 乙의 서명이 된 위 각서를 증거로 제출하였고, 위 기일에 출석한 乙은 그 각서의 서명이 자신의 것이 맞다고 진술하였다¹². 한편 丙은 제2차 변론기일에는 출석하여 이 사건 대여원리금을 연대보증한 사실은 인정하지만, 모든 채무가 시효로 소멸하였다고 항변하였다^13·14. 丁은 제2차 변론기일에도 출석하지 않았다. 법원은 심리 후 丁에 대한 변론을 분리하여 乙과 丙에 대해서만 변론을 종결하였다.

< 문제 >

3.만약 법원이 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고 乙과 丙(丁은 제외)에 대한 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오^12·14. (20점)

〈제1문의 2〉

甲은 乙회사의 자금지출담당 사원으로, 乙회사가 거래처 丁에게 물품대금으로 지급할 회삿돈 2억 원을 보관하던 중 이를 횡령하여^15·20 자신의 처인 丙에게 퇴직금 중간정산금이라고 하면서 위 금원의 보관을 위해 丙의 예금계좌로 1억 원을 송금하였다¹⁶. 송금 받은 당일 丙은 甲의 지시에 따라 다시 甲의 계좌로 위 1억 원을 송금하였다¹⁶. 또한 甲이 위와 같이 횡령한 돈 중 나머지 1억 원으로 자신에게 돈을 빌려준 戊에게 변제하려 하자 戊는 자신이 물품대금채무를 부담하고 있는 A에게 대신 지급해 달라고 하여 甲은 A의 계좌로 1억 원을 송금하였다^17·18.

한편 甲은 위 횡령한 2억 원을 은폐할 목적으로 권한 없이 무단으로 대출관계 서류를 위조하여 乙회사의 명의로 B은행으로부터 2억 원을 대출받아 그 대출금을 편취하였다^19·20·21. 甲은 이후 위 2억 원의 횡령금을 변제하는 방편으로서 그 편취한 대출금으로 乙회사의 채권자인 거래처 丁에게 변제하여 乙회사의 물품대금채무를 소멸시켰다^21·22.

< 문제 >

1.乙회사가 丙, 戊에게 각각 1억 원에 대하여 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는가^15·18? (20점)

2.B은행이 乙회사에게 2억 원에 대하여 대출약정에 기한 청구 및 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 각 검토하시오^19·22. (20점)

〈제1문의 3〉

주식회사 甲은행은 丙에게 대출을 해 주면서 丙 소유의 X건물에 대하여 2015. 7. 1. 제1순위 근저당권설정등기를 마쳤다^25·29. 丙은 자신 소유의 X건물 대수선 공사를 하기 위하여 공사업자 乙과 2016. 2. 1. X건물의 공사에 관하여 공사대금 2억 원, 공사완공예정일 2017. 3. 20., 공사대금은 완공 시에 일시금으로 지급하기로 하는 도급계약을 체결하였고²³, 乙은 계약당일 위 X건물에 대한 점유를 이전받았다^23·24·28. 근저당권자인 甲은행은 丙이 대출금에 대한 이자를 연체하자 위 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2017. 5. 1. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다^{24·25·27·30}. 乙은 2017. 3. 20. 위 공사를 완공하였고, 2017. 5. 20. 위 경매절차에서 공사대금채권의 유치권을 신고하였다^{23·24·27·28·29}. 경매절차에서 丁은 X건물에 대한 매각허가결정을 받아 2017. 10. 2. 매각대금을 완납하고, 소유권이전등기를 마친 후 乙에게 X건물에 대한 인도청구를 하였다^26·30.

< 문제 >

1.乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있는가? (20점)

2.만약 수원세무서에서 2017. 3. 1. X건물에 대해 체납처분압류등기를 한 경우 乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있는가^27·28? (10점)

3.만약 乙의 유치권이 상사유치권이었다고 한다면 乙은 丁에게 대항할 수 있는가^29·30? (10점)

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 자기 소유인 X토지에 대하여 A은행 앞으로 근저당권을 설정한 후, 乙에게 지상권을 설정해 주었다^36·37. 乙은 2015. 10.경 X토지 위에 Y다세대주택을 신축하여 분양하는 사업을 하게 되었다. 그 후 신축공사가 절반 정도 진행된 상태에서 乙은 자금사정 악화로 공사를 계속하기 어려워졌고, 乙에게 건축자재를 납품해 오던 丙은 연체된 대금을 받으려는 의도로³¹ 丁에게 Y다세대주택이 최고급 건축자재로 지어지고 있고, 역세권에 있어서 투자가치가 높으며, 이미 준공검사 신청까지 접수해 놓은 상태여서 이를 담보로 은행대출도 가능하다고 이야기하면서 분양받을 것을 제의하였다³². 이에 丁은 2016. 1. 10. 乙과 Y다세대주택 중 1세대(이하 ‘이 사건 주택’이라고 함)에 대한 분양계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 3,000만 원, 같은 해 2. 10. 중도금 1억 원을 乙에게 각 지급하였다³⁴.

한편, 분양계약 체결 당시에 Y다세대주택은 절반밖에 완성되지 않은 상태였다³². 그런데 乙은 丁이 丙에게서 Y다세대주택이 준공검사 신청까지 접수되어 은행대출도 가능한 좋은 물건이라고 소개받았다는 말을 듣고 이상하다고 생각하면서도 자금이 급한 나머지 그대로 분양계약을 체결하였다³³. 이후 乙은 2016. 4. 20. Y다세대주택의 내부공사만 남겨둔 상태에서 지급불능 상태에 빠졌다.

이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못하게 된 丁은 乙과 丙을 상대로 소를 제기하였는바, 乙에 대하여서는 기망을 이유로 분양계약의 취소와 기지급한 계약금과 중도금 합계액에 대한 부당이득반환을 청구하고^33·34, 丙에 대하여서는 불법행위에 기한 손해배상을 청구하였다³⁵.

< 문제 >

1.丁의 청구에 대하여 乙은, ① 丁을 기망한 것은 자신이 아닌 丙이므로 丙의 기망을 이유로 이 사건 주택에 관한 분양계약을 취소할 수 없고³¹, ② 동일한 금액에 대하여 丙을 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 이상 자신에 대한 부당이득반환청구는 허용될 수 없다고 주장한다³⁵.

丁의 乙에 대한 분양계약 취소 및 부당이득반환 청구는 인용될 수 있는가³⁵? (25점)

< 추가적 사실관계 >

그 후 乙은 자금을 차용하여 Y다세대주택을 준공하고 소유권보존등기를 마쳤으나, 분양사업의 부진으로 甲에게 X토지에 대한 지료를 지급하지 못하였다³⁶. 이에 甲은 2년 이상의 지료미납을 이유로 지상권 소멸을 청구하였고, 甲은 乙로부터 Y다세대주택을 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다³⁶.

한편, 甲이 A은행에 대한 대출금 채무를 연체하자 A은행은 X토지에 대한 근저당권에 기하여 X토지와 함께 Y다세대주택에 대한 일괄경매를 신청하였고, 戊가 이를 모두 경락받았다^37·38. 그러자 甲은 乙이 Y다세대주택을 건축하였고 그 주택을 자신이 매수한 것이므로 Y다세대주택은 일괄경매의 대상이 될 수 없다고 주장하면서³⁷ 戊를 상대로 Y다세대주택에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.

< 문제 >

2.甲의 戊에 대한 소유권이전등기의 말소등기 청구는 인용될 수 있는가³⁸? (15점)

〈제2문의 2〉

X토지를 소유하고 있던 A에게는 세 자녀(B, C, D)가 있다³⁹. A는 X토지를 장남인 B에게 준다는 말을 자주 하였으나 2016. 3. 10. 유언 없이 사망하였다^39·40. 평소 B의 도움을 많이 받았던 C는 A의 뜻을 존중하여 2016. 5. 7. 상속포기신고를 하였고, 2016. 6. 20. 수리되었다³⁹. 그리고 A의 사망 사실을 즉시 알았으나 해외유학 중이던 D는 2016. 8.경 귀국하여 2016. 8. 25. 상속포기신고를 하였고, 2016. 9. 30. 수리되었다⁴⁰.

한편 B는 2016. 4. 초순경 X토지 위에 Y건물을 짓기 시작하여 같은 해 8. 31. 준공검사를 받았다^41·42. 공사가 거의 끝날 무렵인 2016. 8. 5. B는 乙과 Y건물에 대한 매매계약을 체결하였고, 2016. 9. 5. 보존등기를 하지 않은 상태에서 乙에게 Y건물을 인도하였다^41·43·44. 그 후 B는 사업자금을 마련할 목적으로 2016. 9. 21. 甲에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다^41·42·45. 그런데 X토지 위에 미등기 상태인 Y건물이 있는 것을 알게 된 甲은 Y건물이 자신의 동의 없이 건축되었다고 주장하면서 乙을 상대로 Y건물의 철거를 청구하는 소를 제기하였다^44·45.

< 문제 >

甲의 청구에 대하여, 乙은 X토지의 전 소유자인 B가 신축한 건물을 정당하게 매수하였다고 항변하였고⁴³, 甲은 Y건물을 신축할 당시 X토지가 B, C, D의 공유였다고 반박하였다⁴².

甲의 Y건물에 대한 철거청구는 인용될 수 있는가⁴⁵? (35점)

〈제2문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 X건물을 신축한 후 소유권보존등기를 마치고, 2016. 9. 25. 부동산중개업소를 운영하려는 乙에게 임대하였다(보증금 1억 원, 월차임 300만 원은 매월 말일 지급)⁴⁶. 乙은 2016. 10. 1. 사업자등록을 마치고 영업을 시작하였는데⁴⁶, 처음 몇달간은 차임을 제때 지급하였으나, 2017년 1월부터 차임을 연체하기 시작하였다⁴⁹.

[※ 추가된 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 >

2017. 7. 1. 甲은 X건물을 丙에게 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 경료해 주었는데⁴⁶, 丙이 X건물을 매수한 후에도 차임연체는 계속되었다⁴⁸. 이에 2017. 11. 2. 丙은 乙에게 차임연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통지하면서 X건물의 반환을 청구하였고, 乙이 같은 달 30. X건물을 인도하자 연체된 차임액 3,300만 원을 공제한 6,700만 원을 乙에게 지급하였다⁴⁸. 그러자 乙은 丙이 甲과 X건물에 대한 매매계약을 체결할 당시 연체차임채권을 양수한 바 없어 丙이 소유권을 취득한 후에 연체한 1,500만 원만 보증금에서 공제할 수 있다고 주장하면서, 이를 초과하여 공제한 1,800만 원을 반환할 것을 청구하는 소를 제기하였다⁴⁷. 丙은 甲과 X건물에 대한 매매계약을 체결할 당시 연체차임에 관한 합의를 한 바 없었다⁴⁷.

< 문제 >

1.乙의 丙에 대한 보증금반환청구는 인용될 수 있는가⁴⁸? (15점)

< 추가적 사실관계 >

甲의 채권자 丁은 2016. 11. 20. 甲의 乙에 대한 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 위 명령이 乙에게 송달되었다⁴⁹. 이에 乙은 2016년 11월분과 12월분 차임을 추심채권자 丁에게 지급하였다⁴⁹.

한편, 2017. 9. 10. 甲은 乙에 대하여 차임연체를 이유로 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 2017. 9. 30. 乙이 甲에게 X건물을 인도하자 甲은 보증금에서 연체차임 2,700만 원을 공제한 잔액을 乙에게 반환하였다⁵⁰. 그러자 乙은 甲의 차임채권에 대한 丁의 채권압류 및 추심명령이 송달된 이후에는 甲에게 차임을 지급하는 것이 금지되므로 보증금에서 이를 공제할 수 없다고 주장하면서⁵⁰, 甲을 상대로 공제한 보증금 2,700만 원의 반환을 청구하는 소를 제기하였다.

< 문제 >

2.乙의 甲에 대한 보증금반환청구는 인용될 수 있는가⁵⁰? (10점)

〈제 3 문〉

< 기초적 사실관계 >

甲주식회사(이하 ‘甲회사’)는 자동차부품과 건설기계부품의 제조·판매업을 목적으로 하고 있다. 甲회사 발행주식총수의 40%를 A(甲회사 대표이사), 35%를 B, 25%를 C가 각각 소유하고 있다^52·56. 甲회사의 정관에는 “이사회는 새로운 기술의 도입이나 긴급한 경영자금의 조달이라는 경영목적을 위해서는 주주가 아닌 제3자에게 신주를 배정할 수 있다.”라고 규정되어 있다^51·55.

A는 기존 사업의 규모를 축소하고 새로운 사업인 휴대전화부품 제조업에 투자하려는 사업계획을 마련하였다. B와 C는 이에 반대하고 A를 대표이사에서 해임하고자 논의하였다⁵². 이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다^{51·52·53·54·55·56·57}.

한편 A는 컴퓨터부품을 제조·판매하는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’)의 대표이사를 겸임하고 있다^58·59. 甲회사는 X주식회사(이하 ‘X회사’)와 차세대 브레이크 납품계약을 체결하면서 납품계약을 이행하지 못할 경우 50억 원을 지급하기로 약정하였다^59·61·62. 동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다^{58·59·60·61·62·63}. 이후 甲회사는 위 납품계약을 이행하지 못하였다⁶⁴.

< 문제 >

1.주주 B가 위 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 사유와 방법은 무엇인가^{53·54·55·56·57}? (35점)

2.乙회사의 위 연대보증계약은 유효한가^58·60·63? (30점)

<추가된 사실관계>

甲회사는 자동차부품 제조·판매업을 새로이 신설되는 ‘금강자동차부품 주식회사’로 분할하였다⁶⁴. 甲회사는 분할계획서에 “분할에 의하여 설립되는 회사는 분할회사의 채무 중에서 [첨부: 승계채무목록]에 기재된 채무만을 승계한다. 분할 후 존속하는 분할회사는 신설회사가 부담하지 아니하는 채무에 대한 책임만을 부담한다.”라는 내용을 기재하였다⁶⁵. 이 분할계획서는 주주총회에서 특별결의요건을 갖추어 승인되었고 甲회사는 채권자보호절차를 이행하였다⁶⁶. 위 차세대 브레이크 납품계약불이행 위약금채무는 [첨부: 승계채무목록]에 기재되어 있지 않았다⁶⁵.

< 문제 >

3. X회사가 위 납품계약불이행 위약금채무가 자동차부품 제조·판매업과 직접 관련되는 채무라고 주장하면서 ‘금강자동차부품 주식회사’에 이를 이행하도록 청구하는 소를 제기하는 경우 인용될 수 있는가^65·66? (15점)

<추가된 사실관계>

경영상 어려움을 겪게 된 ‘금강자동차부품 주식회사’는 대표이사 등 임원진을 제외한 모든 회사의 인적·물적 자원을 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)에 양도하였다^67·68. 丙회사는 자동차부품 제조·판매업을 집중적으로 성장시키기 위하여 위 영업을 양수한 직후 회사 상호를 ‘금강오토부품 주식회사’로 변경하였다^67·68. Y는 ‘금강자동차부품 주식회사’에 부품제조에 필요한 원자재를 공급하였는데, ‘금강자동차부품 주식회사’로부터 원자재 공급에 대한 대금을 지금까지 받지 못하였다^69·70.

< 문제 >

4. Y는 ‘금강오토부품 주식회사’에 위 원자재 대금의 지급을 청구할 수 있는가⁷⁰? (20점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.20점

쟁점 1피보전채권 — 甲의 연대보증채권과 K의 물품대금채권5점

문제 지문

“甲은 2011. 8. 1. 丙과 丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원을 변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%(변제기에 지급)로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여’라 한다)하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁에 대해 변제기가 2014. 11. 30.인 2억 원의 물품대금채권을 가지고 있던 K는”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 丁에 대한 연대보증채권을 피보전채권으로 하여”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소권으로 보전되는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것이어야 한다(민법 제406조 제1항). 사해행위 당시 아직 성립하지 않은 채권이 예외적으로 피보전채권이 되기 위한 요건은 판례가 따로 판시하였다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다241819 판결). 피보전채권은 사실심 변론종결 당시에도 존재하여야 하므로, 그 사이 시효로 소멸하였는지도 함께 본다. 민법 제163조 제6호는 상인이 판매한 상품의 대가를 3년의 단기소멸시효 채권으로 정한다. (민법 제406조 제1항)

사안의 적용甲의 丁에 대한 연대보증채권은 2011. 8. 1. 연대보증과 동시에 성립하였다. K의 丁에 대한 물품대금채권(2억 원)은 변제기가 2014. 11. 30.이므로 그 이전에 성립하였다. 둘 다 2015. 10. 1. 매매계약보다 먼저 성립한 채권이다. K의 물품대금채권은 민법 제163조 제6호의 3년 시효에 걸리는 것으로 보더라도 2017. 11. 30.에야 완성된다(변제기 다음 날부터 기산). 따라서 판결이 선고된 2017. 5. 1. 당시(변론종결은 그 이전)에는 아직 존속한다. 甲의 채권은 설문 1에서 주채무의 상사성에 관한 사실이 드러나 있지 않다. 상사시효(5년)를 적용하더라도 2017. 7. 31.에 완성되므로 역시 선고 당시 존속한다.

소결甲과 K는 모두 사해행위 전에 성립하여 판결 선고 당시 존속하는 피보전채권을 가진다.

쟁점 2사해행위·사해의사·수익자의 악의 — 유일한 부동산의 저가 매각5점

문제 지문

“丁은 무자력 상태에서 2015. 10. 1. 자신의 유일한 재산인 시가 4억 원 상당의 X토지를 戊에게 1억 원에 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다. 이때 채무자의 사해의사는 추정되고, 매수인이 악의가 없었다는 증명책임은 수익자에게 있다. 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 책임을 면하려면 자신의 선의를 증명하여야 한다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다241819 판결). 사해의사는 공동담보 부족으로 채권자가 변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실의 인식으로 족하고, 특정 채권자를 해한다는 인식까지 필요하지 않다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용丁은 무자력 상태에서 유일한 재산인 시가 4억 원의 X토지를 戊에게 1억 원에 매도하였다. 유일한 부동산을 금전으로 바꾼 데다 가격이 시가의 4분의 1에 불과하여 공동담보가 3억 원 이상 줄었다. 따라서 사해행위가 되고 丁의 사해의사는 추정된다. 戊의 악의도 추정되는데, 戊가 선의를 증명하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다.

소결이 사건 매매계약은 甲과 K 모두에 대하여 사해행위이고, 丁의 사해의사와 戊의 악의가 추정된다.

쟁점 3제소기간(제척기간)의 준수5점

문제 지문

“丁은 무자력 상태에서 2015. 10. 1. 자신의 유일한 재산인 시가 4억 원 상당의 X토지를 戊에게 1억 원에 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“K는 戊를 상대로 2016. 9. 1. 이 사건 매매계약의 취소와 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“K의 사해행위취소의 소가 법원에 계속 중인 2016. 9. 30. 甲이 丁에 대한 연대보증채권을 피보전채권으로 하여 K와 동일한 청구취지의 사해행위취소의 소를 같은 법원에 제기하였고”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). '취소원인을 안 날'이란 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날이다. 처분행위 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재와 채무자의 사해의사까지 알아야 한다. 제척기간이 지났다는 데 대한 증명책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). (민법 제406조 제2항)

사안의 적용매매계약일 2015. 10. 1.부터 K의 제소일 2016. 9. 1.과 甲의 제소일 2016. 9. 30.까지는 5년이 지나지 않았다. 채권자가 취소원인을 계약일보다 먼저 알 수는 없다. 계약일을 기준으로 계산해도 1년의 말일인 2016. 10. 1.은 토요일이고 10. 2.(일)·10. 3.(개천절)이 이어지므로 만료일은 2016. 10. 4.이어서, 두 소 모두 그 안에 제기되었다. 甲과 K가 언제 취소원인을 알았는지와 관계없이 1년의 기간도 지켜졌다.

소결甲과 K의 소는 모두 제척기간 안에 제기되어 적법하다.

쟁점 4복수 채권자의 취소소송 — 중복제소 여부와 원상회복의 방법·범위(결론)5점

문제 지문

“K는 戊를 상대로 2016. 9. 1. 이 사건 매매계약의 취소와 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“K의 사해행위취소의 소가 법원에 계속 중인 2016. 9. 30. 甲이 丁에 대한 연대보증채권을 피보전채권으로 하여 K와 동일한 청구취지의 사해행위취소의 소를 같은 법원에 제기하였고”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“법원이 두 사건을 병합하여 2017. 5. 1. 판결을 선고하는 경우 甲과 K의 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있다. 그러므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기하더라도 중복제소에 해당하지 않는다. 어느 채권자가 승소 확정판결을 받았다는 것만으로 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호이익을 잃지도 않는다. 그 판결에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 때에 비로소 중첩되는 범위에서 권리보호이익이 없어진다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결). 원상회복은 원칙적으로 목적물 자체의 반환에 의하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 가액반환에 의한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 목적물이 불가분인 경우와 같은 특별한 사정이 있으면 취소채권자의 채권액을 넘어서까지 취소를 구할 수 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결). (민사소송법 제259조; 민법 제407조)

사안의 적용甲의 소는 K의 소가 계속 중일 때 같은 피고 戊를 상대로 같은 청구취지로 제기되었다. 그러나 甲과 K는 각자 고유의 취소권을 행사하는 것이므로 민사소송법 제259조의 중복된 소제기가 아니다. 판결 선고 당시 어느 쪽도 등기를 회복하지 않았으므로 권리보호이익도 그대로 있다. X토지에는 담보권 등 원물반환을 막는 사정이 없으므로 소유권이전등기 말소에 의한 원물반환이 원칙이다. K의 채권액(2억 원)이나 甲의 채권액(3억 원 및 이자 등)이 토지 시가 4억 원에 못 미친다. 그러나 토지는 불가분이므로 각자 매매계약 전부를 취소할 수 있다.

소결甲과 K의 청구는 모두 인용된다. 각 판결의 주문은 다음과 같다. '1. 피고 戊와 丁 사이에 X토지에 관하여 2015. 10. 1. 체결된 매매계약을 취소한다. 2. 피고 戊는 丁에게 X토지에 관하여 2015. 10. 10. 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.' 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다(민법 제407조).

제1문의1 2.30점

쟁점 5乙의 대여금채무 — 보조적 상행위로 인한 상사채권(5년)5점

문제 지문

“乙은 변론기일에 출석하여 답변서를 진술하면서 자신은 컴퓨터판매업을 하는 상인이고, 이 사건 대여금은 사업운영자금으로 빌린 돈이라고 주장하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“이에 대해 甲은 乙의 위와 같은 상황을 알고서 대여해 준 것이며, 乙의 주장이 맞다고 진술하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조). 당사자 일방에게만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상법 제64조의 5년 소멸시효가 적용되는 상사채권이다. 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위로 인한 채권도 마찬가지다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결의 판시사항 [1]). 영업자금 차입은 행위 자체의 성질로는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라 할 수 없다. 그러나 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 것이고 상대방도 행위자의 설명 등으로 그 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결). (상법 제47조; 상법 제64조)

사안의 적용乙은 컴퓨터판매업을 하는 상인이고, 사업운영자금으로 이 사건 대여금을 빌렸다. 甲은 그 사정을 알고 대여하였다고 진술하였다. 따라서 이 사실들은 재판상 자백이 성립하여 증명이 필요 없다(민사소송법 제288조). 2011다104246은 개업 전 영업준비자금 차입에 관한 판시다. 이미 영업 중인 상인이 상대방이 아는 상태에서 사업운영자금을 빌린 이 사안에는 상법 제47조의 보조적 상행위가 더 분명히 들어맞는다고 추론된다. 따라서 이 사건 대여금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효에 걸린다. 약정이자(연 12%)도 변제기에 한꺼번에 지급하기로 하였다. '1년 이내의 기간으로 정한' 채권(민법 제163조 제1호)이 아니므로 원본과 같은 5년 시효에 걸린다.

소결乙에 대한 대여원리금채권의 소멸시효기간은 5년(상법 제64조)이다.

쟁점 6시효기간의 판단과 변론주의 — 시효 완성 시점5점

문제 지문

“甲은 2011. 8. 1. 丙과 丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원을 변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%(변제기에 지급)로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여’라 한다)하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“변제기가 지나도 乙이 이 사건 대여금을 변제하지 않자 甲은 2017. 9. 1. ‘乙, 丙, 丁은 연대하여 甲에게 이 사건 대여원리금을 지급하라’는 취지의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙은 ‘甲으로부터 이 사건 대여금을 차용한 사실은 있지만 대여금 채권은 시효소멸되었다’는 취지의 답변서를 그 무렵 제출하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의에 따라 당사자가 주장하여야만 법원의 판단대상이 된다. 그러나 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 법률의 해석·적용에 관한 의견일 뿐이어서 변론주의가 적용되지 않는다. 법원은 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법상 시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법상 시효기간을 적용할 수 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 기간의 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). 연으로 정한 기간은 최종 연에서 기산일에 해당하는 날의 전일로 만료한다(민법 제160조 제2항). (민법 제166조 제1항; 민법 제157조; 민법 제160조 제2항)

사안의 적용乙은 '시효소멸'만 주장하였을 뿐 적용 기간을 특정하지 않았다. 그러나 상인성과 영업자금이라는 사실은 변론에 나왔으므로 법원은 직권으로 상법 제64조의 5년을 적용한다. 변제기 2012. 7. 31.부터 권리를 행사할 수 있으므로 초일을 빼고 2012. 8. 1.부터 기산한다. 그러면 5년의 시효는 2017. 7. 31.이 지나면서 완성된다. 甲의 소 제기(2017. 9. 1.)는 그 뒤이므로 시효중단(민법 제168조 제1호)의 효과가 없다. 甲은 그 전에도 丁에 대한 보증채권을 피보전채권으로 戊를 상대로 사해행위취소의 소(2016. 9. 30.)를 냈다. 그러나 이 소는 乙에 대한 대여금채권을 행사한 것이 아니므로 乙에 대한 시효를 중단시키지 않는다. 이 부분은 판례가 아니라 조문 해석에 따른 판단이다.

소결이 사건 대여금채권의 소멸시효는 2017. 7. 31.이 지나면서 완성되었고, 2017. 9. 1.의 소 제기는 시효를 중단시키지 못한다.

쟁점 7乙에 대한 청구의 결론 — 원본·이자·지연손해금의 시효소멸5점

문제 지문

“甲은 2011. 8. 1. 丙과 丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원을 변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%(변제기에 지급)로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여’라 한다)하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 ‘甲으로부터 이 사건 대여금을 차용한 사실은 있지만 대여금 채권은 시효소멸되었다’는 취지의 답변서를 그 무렵 제출하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“만약 법원이 위 변론기일을 종결하고 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고들에 대한 각 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(민법 제183조). 소멸시효 항변이 이유 있으면 채권은 소멸하여 청구는 기각된다. (민법 제183조; 상법 제64조)

사안의 적용乙은 답변서를 진술하여 시효소멸을 원용하였으므로 법원의 판단대상이 된다. 원본 3억 원의 채권은 2017. 7. 31.이 지나면서 시효로 소멸하였다. 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지의 약정이자 3,600만 원(3억 원의 연 12%)도 같은 날 5년 시효가 완성되었고, 원본에 종속된 권리이기도 하다. 2012. 8. 1. 이후의 지연손해금도 원본채권에 종속하므로 함께 소멸한다(민법 제183조). 2017. 8. 20.자 각서는 제2차 변론기일에 나온 것으로 설문 2의 변론에는 나오지 않았으므로 고려하지 않는다.

소결甲의 乙에 대한 청구는 기각된다.

쟁점 8丙에 대한 청구(1) — 불출석에 따른 자백간주5점

문제 지문

“한편, 丙에게도 2017. 10. 2. 소장 부본이 송달되었으나 丙은 답변서나 준비서면을 제출하지 않았고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“위 변론기일에 丙은 적법하게 변론기일 소환장을 받고도 출석하지 않았으며”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 변론기일에 출석하지 않으면 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 않은 것으로 보아 자백한 것으로 본다. 다만 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 않은 경우에는 그렇지 않다(민사소송법 제150조 제3항, 제1항). (민사소송법 제150조 제3항; 민사소송법 제150조 제1항)

사안의 적용丙은 소장 부본을 2017. 10. 2. 직접 송달받았고 변론기일 소환장도 적법하게 송달받았다. 그런데도 답변서나 준비서면을 내지 않았고 제1차 변론기일에 출석하지 않았다. 공시송달로 소환된 경우가 아니므로 甲이 주장한 대여사실과 丙의 연대보증사실은 자백한 것으로 본다. 따라서 甲이 연대보증사실에 관한 증거를 내지 않았어도 증명이 필요 없다.

소결丙에 대하여는 대여사실과 연대보증사실이 자백간주로 인정된다.

쟁점 9丙에 대한 청구(2) — 통상공동소송과 乙의 시효항변의 효력, 인용 범위5점

문제 지문

“甲은 2011. 8. 1. 丙과 丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원을 변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%(변제기에 지급)로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여’라 한다)하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“변제기가 지나도 乙이 이 사건 대여금을 변제하지 않자 甲은 2017. 9. 1. ‘乙, 丙, 丁은 연대하여 甲에게 이 사건 대여원리금을 지급하라’는 취지의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙은 ‘甲으로부터 이 사건 대여금을 차용한 사실은 있지만 대여금 채권은 시효소멸되었다’는 취지의 답변서를 그 무렵 제출하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다(민사소송법 제66조). 통상의 공동소송에서는 주장공통의 원칙이 적용되지 않는다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제433조 제1항). 그러나 소멸시효 항변은 당사자가 주장하여야만 법원의 판단대상이 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결). 금전채무불이행의 손해배상액은 법령의 제한에 위반하지 않는 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항 단서). 금전채무의 이행을 명하는 판결에서는 소장 부본이 송달된 다음 날부터 대통령령이 정하는 이율에 따른다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항). 시험 시점의 대통령령(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정, 2015. 10. 1. 시행)은 그 이율을 연 15%로 정하였다. (민사소송법 제66조; 민법 제433조 제1항; 민법 제397조 제1항; 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항)

사안의 적용주채무자와 연대보증인을 함께 피고로 한 이 소송은 통상공동소송이다. 乙이 한 시효소멸 주장은 丙에게 효력이 없고, 丙 스스로는 주채무의 시효소멸을 원용하지 않았다. 따라서 법원은 丙에 대한 청구에서 주채무가 시효로 소멸했다는 사정을 고려할 수 없다. 甲이 '대여원리금'과 함께 다 갚는 날까지의 지연손해금을 구하였다고 보고 인용 범위를 계산한다. 원금은 3억 원이다. 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지의 약정이자는 3,600만 원(3억 원에 연 12%를 1년간 적용)이다. 변제기 다음 날인 2012. 8. 1.부터는 약정이율 연 12%의 지연손해금이 붙는다. 丙에게 소장 부본이 송달된 날(2017. 10. 2.)의 다음 날인 2017. 10. 3.부터 다 갚는 날까지는 연 15%가 적용된다. 丙은 다투지 않았으므로 같은 법 제3조 제2항의 예외도 해당하지 않는다. 청구취지가 이보다 좁으면 그 범위에서만 인용한다(처분권주의).

소결丙에 대한 청구는 인용된다. 주문은 '피고 丙은 원고에게 3억 원 및 이에 대하여 2011. 8. 1.부터 2017. 10. 2.까지는 연 12%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.'이다.

쟁점 10丁에 대한 청구 — 공시송달 피고와 증명책임5점

문제 지문

“丁에게는 소장 부본이 소재불명으로 송달불능되어 재판장의 명령에 따라 소장 부본이 공시송달되었다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“법원은 적법하게 변론기일소환장을 송달(丁에게는 공시송달됨)하여 2017. 11. 6. 제1차 변론기일을 진행하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲은 변론기일에서 乙이 작성명의인으로 된 이 사건 대여금의 차용증서는 증거로 제출하였으나 丙, 丁의 연대보증사실을 증명할 만한 증거를 제출하지는 않았다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 않은 경우에는 자백간주가 성립하지 않는다(민사소송법 제150조 제3항 단서). 자백한 사실이나 현저한 사실이 아니면 권리발생사실은 이를 주장하는 원고가 증명하여야 한다(민사소송법 제288조의 반대해석). (민사소송법 제150조 제3항; 민사소송법 제288조)

사안의 적용丁에게는 소장 부본과 기일 소환장이 모두 공시송달되었다. 따라서 丁이 출석하지 않았더라도 연대보증사실을 자백한 것으로 볼 수 없다. 甲은 乙 명의의 차용증서만 냈고 丁의 연대보증사실을 증명할 증거는 내지 않았다. 연대보증계약 체결이라는 권리발생사실이 증명되지 않았으므로 주채무의 시효소멸 여부는 따질 필요도 없다.

소결丁에 대한 청구는 증명이 없어 기각된다.

제1문의1 3.20점

쟁점 11乙의 각서 — 시효완성 후의 채무승인과 시효이익의 포기5점

문제 지문

“甲은 제2차 변론기일에 출석하여 乙이 2017. 8. 20. 이 사건 대여원리금을 이유를 불문하고 조만간 갚겠다는 각서를 써 주었다고 주장하며”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하지만(민법 제184조 제1항), 시효완성 후에는 포기할 수 있다. 시효완성 후 채무를 승인한 채무자는 시효완성 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결). 다만 시효이익의 포기는 시효완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요한 의사표시다. 그래서 시효완성 후 채무승인이 있었다는 것만으로 곧바로 포기의 의사표시가 있었다고 단정할 수는 없다. 포기 여부는 표시된 행위의 내용·동기·경위·목적을 종합하여 판단한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결). 이미 완성된 소멸시효는 다시 중단될 여지가 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결의 판시사항 [3]). (민법 제184조 제1항; 민법 제168조 제3호)

사안의 적용乙이 각서를 쓴 2017. 8. 20.은 시효가 완성된 2017. 7. 31. 이후다. 따라서 시효중단은 문제되지 않고, 시효이익 포기 여부가 문제된다. 각서는 이 사건 대여원리금을 '이유를 불문하고' 조만간 갚겠다는 내용이다. 채무를 승인하는 데 그치지 않고, 시효소멸을 포함한 어떤 항변도 내세우지 않고 갚겠다는 효과의사가 문언에 나타나 있다. 따라서 92다4796의 추정에 더하여 2014다32458이 요구하는 효과의사도 인정된다.

소결乙은 2017. 8. 20. 각서로 이 사건 대여원리금에 관한 시효이익을 포기하였다.

쟁점 12각서의 형식적 증거력과 乙에 대한 청구의 결론(인용 범위)5점

문제 지문

“甲은 2011. 8. 1. 丙과 丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원을 변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%(변제기에 지급)로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여’라 한다)하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 서명이 된 위 각서를 증거로 제출하였고, 위 기일에 출석한 乙은 그 각서의 서명이 자신의 것이 맞다고 진술하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“만약 법원이 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고 乙과 丙(丁은 제외)에 대한 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다(민사소송법 제358조). 시효이익을 포기하면 채무자는 더 이상 시효소멸을 주장할 수 없다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항은 채무자가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우를 정한다. 그 경우 사실심 판결 선고 전까지 타당한 범위에서는 같은 조 제1항의 이율을 적용하지 않는다. (민사소송법 제358조; 민법 제397조 제1항; 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조)

사안의 적용乙은 각서의 서명이 자신의 것임을 인정하였으므로 각서 전체가 진정하게 성립한 것으로 추정된다. 이 추정을 깨뜨릴 사정은 나타나 있지 않다. 따라서 시효이익 포기 사실이 인정되어 乙의 시효항변은 배척된다. 乙은 차용사실을 자백하였고 차용증서도 제출되었다. 인용 범위를 계산하면 원금은 3억 원, 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지의 약정이자는 3,600만 원이다. 2012. 8. 1.부터는 약정이율 연 12%의 지연손해금이 붙는다. 소장 부본 송달일(2017. 9. 29.)의 다음 날인 2017. 9. 30.부터는 연 15%가 적용된다. 乙은 스스로 '이유를 불문하고' 갚겠다고 해 놓고 시효를 다투었으므로, 항쟁이 타당한 경우로 보기 어렵다. 다만 법원이 항쟁이 타당했다고 보면 판결 선고일인 2018. 1. 12.까지는 연 12%가 적용된다.

소결乙에 대한 청구는 인용된다. 주문은 '피고 乙은 원고에게 3억 원 및 이에 대하여 2011. 8. 1.부터 2017. 9. 29.까지는 연 12%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.'이다.

쟁점 13丙의 연대보증 자백과 주채무 시효소멸의 원용5점

문제 지문

“한편 丙은 제2차 변론기일에는 출석하여 이 사건 대여원리금을 연대보증한 사실은 인정하지만, 모든 채무가 시효로 소멸하였다고 항변하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리법원에서 당사자가 자백한 사실은 증명을 필요로 하지 않는다(민사소송법 제288조). 보증채무에 대한 소멸시효가 완성되지 않았더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성되면 주채무는 당연히 소멸한다. 그러면 보증채무의 부종성에 따라 보증채무도 당연히 소멸한다. 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결). (민사소송법 제288조; 민법 제433조 제1항)

사안의 적용丙은 제2차 변론기일에 연대보증사실을 인정하였으므로 재판상 자백이 성립한다. 丙은 아울러 '모든 채무가 시효로 소멸하였다'고 항변하였는데, 이는 주채무의 시효소멸을 원용하는 주장을 포함한다. 丙 자신의 보증채무가 상행위로 인한 것인지는 문제에 나타나 있지 않다. 그렇더라도 주채무가 2017. 7. 31.이 지나면서 시효로 소멸한 이상 보증채무도 부종성에 따라 소멸한다.

소결丙의 연대보증사실은 인정되지만, 丙은 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다.

쟁점 14주채무자의 시효이익 포기가 보증인에게 미치는지 — 丙에 대한 청구의 결론5점

문제 지문

“甲은 제2차 변론기일에 출석하여 乙이 2017. 8. 20. 이 사건 대여원리금을 이유를 불문하고 조만간 갚겠다는 각서를 써 주었다고 주장하며”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“한편 丙은 제2차 변론기일에는 출석하여 이 사건 대여원리금을 연대보증한 사실은 인정하지만, 모든 채무가 시효로 소멸하였다고 항변하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“만약 법원이 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고 乙과 丙(丁은 제외)에 대한 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조 제2항). 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있다. 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다(대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결). 시효이익 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이다. 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결의 판시사항 [3]도 저당부동산의 제3취득자에 관하여 같은 취지를 밝혔다. (민법 제433조 제2항)

사안의 적용乙의 2017. 8. 20.자 각서에 의한 시효이익 포기는 乙 자신에게만 효력이 있고, 연대보증인 丙에게는 미치지 않는다. 丙이 주채무의 시효소멸을 원용한 이상 丙의 연대보증채무는 부종성에 따라 소멸하였다. 丙이 주채무가 시효로 소멸했는데도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하는 등 부종성을 부정할 특별한 사정은 나타나 있지 않다.

소결丙에 대한 청구는 기각된다(乙은 인용, 丙은 기각).

제1문의2 1.20점

쟁점 15부당이득의 요건과 '실질적 이득'5점

문제 지문

“甲은 乙회사의 자금지출담당 사원으로, 乙회사가 거래처 丁에게 물품대금으로 지급할 회삿돈 2억 원을 보관하던 중 이를 횡령하여”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사가 丙, 戊에게 각각 1억 원에 대하여 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는가”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 반환의무를 부담시키는 것이다. 그러므로 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결). 송금된 돈이 어떤 사람의 계좌에 입금된 것만으로는 그가 그 돈을 이득하였다고 할 수 없다. 그가 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결). (민법 제741조)

사안의 적용乙회사는 甲이 보관하던 회삿돈 2억 원을 횡령당하여 손해를 입었다. 금전은 점유와 소유가 일치하므로 乙회사가 물권적 반환청구로 돈을 되찾기는 어렵다. 따라서 乙회사가 丙·戊에게 부당이득반환을 구할 수 있는지가 문제된다. 이는 각자에게 실질적 이득이 있는지와 그 이득에 법률상 원인이 없는지에 달려 있다.

소결丙·戊에 대한 청구는 각자의 실질적 이득과 법률상 원인 유무에 따라 판단한다.

쟁점 16丙에 대한 청구 — 송금 당일 반송한 명의 계좌 보유자5점

문제 지문

“자신의 처인 丙에게 퇴직금 중간정산금이라고 하면서 위 금원의 보관을 위해 丙의 예금계좌로 1억 원을 송금하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“송금 받은 당일 丙은 甲의 지시에 따라 다시 甲의 계좌로 위 1억 원을 송금하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결). 계좌 명의인은 입금된 돈을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이르러야 실질적 이득자가 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결). (민법 제741조)

사안의 적용甲은 1억 원을 '보관'을 위해 丙의 계좌로 보냈다. 丙은 받은 당일 甲의 지시에 따라 1억 원을 다시 甲의 계좌로 보냈다. 丙의 계좌는 甲이 돈을 거쳐 보내는 통로였을 뿐이다. 丙이 그 돈을 자기를 위해 쓰거나 보유할 수 있는 상태에 이르렀다고 볼 사정이 없으므로, 丙에게 실질적 이득이 귀속되었다고 할 수 없다. 2010다37325는 통장·도장을 가진 제3자가 송금 당일 돈을 인출한 사안이다. 이 사안은 명의인이 송금인의 지시로 당일 돈을 돌려보낸 사안이어서 사실관계가 다르다. 그래도 사실상 지배에 이르지 않은 명의 계좌 입금은 이득이 아니라는 같은 기준이 적용된다고 추론된다. 丙이 퇴직금 중간정산금이라는 설명을 들었다는 사정은 丙의 선의를 뒷받침할 뿐 결론을 바꾸지 않는다.

소결乙회사는 丙에게 1억 원의 부당이득반환을 청구할 수 없다.

쟁점 17횡령금으로 변제받은 채권자의 부당이득 — 악의·중과실 기준5점

문제 지문

“또한 甲이 위와 같이 횡령한 돈 중 나머지 1억 원으로 자신에게 돈을 빌려준 戊에게 변제하려 하자 戊는 자신이 물품대금채무를 부담하고 있는 A에게 대신 지급해 달라고 하여 甲은 A의 계좌로 1억 원을 송금하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 쓰면 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하다. 채권자가 변제를 수령할 때 악의 또는 중대한 과실이 있으면 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없다. 단순한 과실만 있으면 변제는 유효하고 법률상 원인이 없다고 할 수 없다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결). 이 법리는 채무자가 편취한 금원을 자기 채권자에게 직접 갚지 않고 그 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 갚는 데 쓴 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). (민법 제741조)

사안의 적용甲은 횡령한 1억 원으로 자신에게 돈을 빌려준 戊에게 갚으려 하였고, 戊의 요청에 따라 戊의 채권자 A의 계좌로 송금하였다. 이 송금으로 甲의 戊에 대한 차용금채무와 戊의 A에 대한 물품대금채무가 함께 소멸하였다. 이익을 얻은 자는 변제를 수령하면서 자기 채무도 면한 戊다. A는 戊에게서 정당한 변제를 받은 자일 뿐이다. 이 사안은 2006다53733 [1]이 말하는 '채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제'한 경우에 해당한다.

소결戊의 이득에 법률상 원인이 없는지는 戊가 변제를 수령할 당시 악의·중과실이었는지에 따라 정해진다.

쟁점 18戊에 대한 청구의 결론5점

문제 지문

“또한 甲이 위와 같이 횡령한 돈 중 나머지 1억 원으로 자신에게 돈을 빌려준 戊에게 변제하려 하자 戊는 자신이 물품대금채무를 부담하고 있는 A에게 대신 지급해 달라고 하여 甲은 A의 계좌로 1억 원을 송금하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사가 丙, 戊에게 각각 1억 원에 대하여 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는가”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리횡령금으로 변제를 수령한 채권자는 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 피해자에게 부당이득반환의무를 진다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). (민법 제741조)

사안의 적용문제에는 戊가 송금된 돈이 乙회사로부터 횡령한 돈이라는 사실을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 사정이 나타나 있지 않다. 戊는 甲에 대한 정당한 대여금채권의 변제로 돈을 받은 것이다. 따라서 戊의 이득은 乙회사에 대한 관계에서도 법률상 원인이 있다. '법률상 원인 없음'은 부당이득반환을 구하는 乙회사가 증명하여야 한다. 만약 乙회사가 戊의 악의 또는 중과실을 증명한다면 戊는 1억 원을 반환하여야 한다.

소결乙회사는 원칙적으로 戊에게 1억 원의 부당이득반환을 청구할 수 없다. 戊가 변제를 수령할 당시 악의·중과실이었다면 청구할 수 있다.

제1문의2 2.20점

쟁점 19대출약정에 기한 청구 — 무권대리5점

문제 지문

“한편 甲은 위 횡령한 2억 원을 은폐할 목적으로 권한 없이 무단으로 대출관계 서류를 위조하여 乙회사의 명의로 B은행으로부터 2억 원을 대출받아 그 대출금을 편취하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B은행이 乙회사에게 2억 원에 대하여 대출약정에 기한 청구 및 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 각 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). (민법 제130조)

사안의 적용甲은 乙회사의 자금지출담당 사원일 뿐 회사 명의로 돈을 빌릴 권한이 없었다. 그런데도 대출관계 서류를 위조하여 乙회사 명의로 B은행과 대출약정을 맺었다. 이는 무권대리 또는 권한 없는 명의 사용에 의한 계약이고, 乙회사가 이를 추인하였다는 사정은 없다. 甲이 편취한 대출금이 결과적으로 乙회사의 채무 변제에 쓰였다는 사정만으로 추인이 되지는 않는다. 乙회사가 그 사정을 알고 대출약정의 효력을 받아들이는 의사를 표시하여야 추인이 된다.

소결대출약정은 乙회사에 효력이 없다.

쟁점 20권한을 넘은 표현대리의 성립 가능성5점

문제 지문

“甲은 乙회사의 자금지출담당 사원으로”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“한편 甲은 위 횡령한 2억 원을 은폐할 목적으로 권한 없이 무단으로 대출관계 서류를 위조하여 乙회사의 명의로 B은행으로부터 2억 원을 대출받아 그 대출금을 편취하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우, 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제126조). 이를 위해서는 기본대리권과 상대방의 정당한 이유가 모두 있어야 한다. (민법 제126조)

사안의 적용甲에게 회사 자금 지출에 관한 사무 권한이 있었다고 보더라도, 회사 명의 대출은 그와 종류가 다른 행위다. B은행이 대출관계 서류의 위조를 쉽게 알 수 있었는지, 회사 대표자의 의사를 확인했는지는 문제에 나타나 있지 않다. 즉 정당한 이유를 뒷받침할 사실이 없다. 표현대리를 주장하는 B은행이 이 요건을 증명하여야 하므로, 현재 사실관계로는 표현대리를 인정할 수 없다. 만약 甲이 평소 회사 명의 금융거래를 대행해 왔고 B은행이 통상의 확인 절차를 거쳤다는 사정이 증명된다면 사정이 다르다. 그때는 제126조에 따라 乙회사가 약정상 책임을 질 여지가 있다.

소결현재 사실관계에서 B은행의 대출약정에 기한 청구는 인정되지 않는다.

쟁점 21편취 대출금으로 회사 채무를 변제한 경우 — 회사의 이득과 법률상 원인5점

문제 지문

“한편 甲은 위 횡령한 2억 원을 은폐할 목적으로 권한 없이 무단으로 대출관계 서류를 위조하여 乙회사의 명의로 B은행으로부터 2억 원을 대출받아 그 대출금을 편취하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이후 위 2억 원의 횡령금을 변제하는 방편으로서 그 편취한 대출금으로 乙회사의 채권자인 거래처 丁에게 변제하여 乙회사의 물품대금채무를 소멸시켰다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 감추려고 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 맺어 대출금을 편취하는 경우가 있다. 담당자가 그 돈을 회사나 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌로 보내 횡령금 상당액을 갚았다면, 송금 당시 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 회사가 얻은 금전취득이나 채무소멸의 이익은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). (민법 제741조)

사안의 적용甲은 횡령 사실을 감추려고 乙회사 명의로 B은행에서 2억 원을 편취하였다. 그 돈으로 乙회사의 거래처 丁에 대한 물품대금채무를 변제하여, 乙회사는 2억 원의 채무소멸이라는 이익을 얻었다. 이 변제는 甲이 횡령으로 乙회사에 진 손해배상(반환)채무를 갚는 방편이었다. 따라서 乙회사의 이익은 甲에 대한 정당한 채권의 만족이라는 법률상 원인에 기초한다. 이 사안의 사실관계는 2006다53733 [2]와 사실상 같다.

소결乙회사가 송금 당시 악의·중과실이 없었다면 乙회사의 채무소멸 이익은 B은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다.

쟁점 22B은행의 부당이득반환청구의 결론5점

문제 지문

“甲은 이후 위 2억 원의 횡령금을 변제하는 방편으로서 그 편취한 대출금으로 乙회사의 채권자인 거래처 丁에게 변제하여 乙회사의 물품대금채무를 소멸시켰다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B은행이 乙회사에게 2억 원에 대하여 대출약정에 기한 청구 및 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 각 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리편취금으로 변제를 받은 자는 그 금전이 편취된 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). (민법 제741조)

사안의 적용문제에는 乙회사가 丁에게 돈이 송금될 당시 甲의 대출금 편취 사실을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 사정이 나타나 있지 않다. 따라서 B은행은 乙회사에 2억 원의 부당이득반환을 구할 수 없다. B은행은 편취자 甲에 대한 불법행위 손해배상이나 부당이득반환으로 손해를 회복하여야 한다. 만약 乙회사(대표기관 등)가 송금 당시 편취 사실에 대하여 악의·중과실이었다면, B은행의 청구는 2억 원 범위에서 인용될 수 있다.

소결B은행은 乙회사에 대하여 대출약정에 기한 청구도, 부당이득반환청구도 원칙적으로 할 수 없다.

제1문의3 1.20점

쟁점 23乙의 민사유치권 성립 — 견련성·점유·변제기5점

문제 지문

“丙은 자신 소유의 X건물 대수선 공사를 하기 위하여 공사업자 乙과 2016. 2. 1. X건물의 공사에 관하여 공사대금 2억 원, 공사완공예정일 2017. 3. 20., 공사대금은 완공 시에 일시금으로 지급하기로 하는 도급계약을 체결하였고”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 계약당일 위 X건물에 대한 점유를 이전받았다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 3. 20. 위 공사를 완공하였고”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다(민법 제320조 제1항). 건물 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있으면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결). 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결). (민법 제320조 제1항)

사안의 적용乙의 공사대금채권 2억 원은 丙 소유 X건물의 대수선 공사로 생긴 채권이다. 95다16202는 신축 사안이지만, 대수선 공사대금도 그 건물에 관하여 생긴 채권으로서 견련성이 있다고 추론된다. 2011다55214도 증·개축 공사 수급인의 공사대금채권에 관한 판시다. 乙은 계약 당일인 2016. 2. 1. 丙으로부터 점유를 이전받아 적법하게 점유하였다. 공사대금은 완공 시에 일시금으로 지급하기로 하였으므로 완공일인 2017. 3. 20.에 변제기가 도래하였다.

소결乙의 유치권은 2017. 3. 20. 성립하였다.

쟁점 24압류의 효력 발생 후 성립한 유치권의 대항력5점

문제 지문

“乙은 계약당일 위 X건물에 대한 점유를 이전받았다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“근저당권자인 甲은행은 丙이 대출금에 대한 이자를 연체하자 위 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2017. 5. 1. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 3. 20. 위 공사를 완공하였고, 2017. 5. 20. 위 경매절차에서 공사대금채권의 유치권을 신고하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부동산에 경매개시결정 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 생긴 뒤 채무자가 공사대금 채권자에게 점유를 넘겨 유치권을 취득하게 할 수 있다. 이러한 점유 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위로서 압류의 처분금지효에 저촉된다. 따라서 점유자는 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결). 점유를 압류 전에 이전받았더라도, 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 비로소 유치권이 성립하였다면 역시 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결). 압류는 결정이 채무자에게 송달된 때 또는 경매개시결정 기입등기가 된 때에 효력이 생긴다(민사집행법 제83조 제4항). 이 규정들은 담보권 실행을 위한 경매에 준용된다(민사집행법 제268조). (민사집행법 제92조 제1항; 민사집행법 제83조 제4항; 민사집행법 제268조)

사안의 적용甲은행의 근저당권 실행 경매에서 경매개시결정 기입등기는 2017. 5. 1. 마쳐졌다. 乙은 그보다 앞선 2016. 2. 1. 점유를 시작하였고, 변제기 도래로 유치권이 성립한 2017. 3. 20.도 압류 전이다. 2011다55214의 사안과 달리 점유 취득과 유치권 성립이 모두 압류 전에 이루어졌다. 乙이 2017. 5. 20.에야 유치권을 신고하였지만, 신고는 유치권의 성립·대항 요건이 아니므로 결론에 영향이 없다.

소결乙의 유치권은 압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다.

쟁점 25선행 근저당권과 유치권의 대항력5점

문제 지문

“주식회사 甲은행은 丙에게 대출을 해 주면서 丙 소유의 X건물에 대하여 2015. 7. 1. 제1순위 근저당권설정등기를 마쳤다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“근저당권자인 甲은행은 丙이 대출금에 대한 이자를 연체하자 위 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2017. 5. 1. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민사집행법 제91조 제5항). 압류의 처분금지효에 따른 제한은 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 않는다. 유치권을 근저당권 설정 후에 취득했다거나, 경매절차가 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결). (민사집행법 제91조 제5항)

사안의 적용甲은행의 제1순위 근저당권(2015. 7. 1.)은 乙의 점유(2016. 2. 1.)와 유치권 성립(2017. 3. 20.)보다 앞서고, 경매도 그 근저당권에 기한 것이다. 그러나 민사유치권은 선행 근저당권이 있다는 이유만으로 대항력이 제한되지 않는다. 압류 전에 성립한 이상 매수인 丁에게 대항할 수 있다.

소결선행 근저당권은 乙의 유치권의 대항력에 영향을 주지 않는다.

쟁점 26丁의 인도청구에 대한 乙의 지위(결론)5점

문제 지문

“경매절차에서 丁은 X건물에 대한 매각허가결정을 받아 2017. 10. 2. 매각대금을 완납하고, 소유권이전등기를 마친 후 乙에게 X건물에 대한 인도청구를 하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민사집행법 제91조 제5항의 '변제할 책임'은 매수인이 부동산상의 부담을 승계한다는 뜻일 뿐 인적 채무까지 인수한다는 뜻이 아니다. 따라서 유치권자는 매수인에게 피담보채권이 변제될 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있을 뿐, 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결). 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되면, 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 인도를 명하여야 한다(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결). (민사집행법 제91조 제5항; 민법 제320조 제1항)

사안의 적용丁은 2017. 10. 2. 매각대금을 완납하여 소유권을 취득하였지만, 乙의 유치권을 인수한다. 乙은 공사대금 2억 원을 변제받을 때까지 X건물의 인도를 거절할 수 있다. 다만 丁에게 2억 원을 직접 청구할 수는 없다. 丁이 인도소송을 제기하고 乙이 유치권 항변을 하면, 법원은 2억 원의 변제와 상환으로 X건물을 인도하라고 판결하게 된다.

소결乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있다.

제1문의3 2.10점

쟁점 27체납처분압류 후 경매개시 전에 성립한 유치권5점

문제 지문

“근저당권자인 甲은행은 丙이 대출금에 대한 이자를 연체하자 위 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2017. 5. 1. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 3. 20. 위 공사를 완공하였고”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 수원세무서에서 2017. 3. 1. X건물에 대해 체납처분압류등기를 한 경우 乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있는가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리체납처분압류와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니고, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 체납처분절차와 민사집행절차는 별개의 절차다. 따라서 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수 없다. 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라도, 경매개시결정등기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결). (민법 제320조 제1항)

사안의 적용수원세무서의 체납처분압류등기(2017. 3. 1.)는 乙의 유치권 성립(2017. 3. 20.)보다 앞선다. 그러나 경매개시결정 기입등기(2017. 5. 1.)는 유치권 성립 뒤다. 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따르면 체납처분압류는 경매개시결정에 의한 압류와 같게 볼 수 없다. 乙의 유치권이 경매개시결정등기 전에 성립한 이상 乙은 매수인 丁에게 대항할 수 있다.

소결체납처분압류등기가 먼저 있었더라도 乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있다.

쟁점 28반대의견과의 대비 및 결론5점

문제 지문

“乙은 계약당일 위 X건물에 대한 점유를 이전받았다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 3. 20. 위 공사를 완공하였고”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 수원세무서에서 2017. 3. 1. X건물에 대해 체납처분압류등기를 한 경우 乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있는가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리위 전원합의체 판결의 반대의견은 체납처분압류 후 점유를 이전받아 취득한 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되어 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보았다. 그러나 다수의견은 체납처분압류만으로는 유치권 행사를 막을 수 없다고 판단하였다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결). (민사집행법 제91조 제5항)

사안의 적용반대의견은 체납처분압류 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우를 대상으로 한다. 이 사안에서 乙은 체납처분압류(2017. 3. 1.)보다 앞선 2016. 2. 1. 이미 점유를 이전받았고, 완공 시 지급하기로 한 공사대금채권의 변제기(2017. 3. 20.)가 압류 뒤에 도래하여 유치권이 성립하였으므로, 반대의견을 따르더라도 이 사안에 그대로 들어맞는지는 따로 따져야 한다. 그러나 시험 시점의 판례는 다수의견이다. 그에 따르면 제1문의3 1.과 마찬가지로 매수인 丁은 유치권의 부담을 인수한다(민사집행법 제91조 제5항). 乙은 공사대금을 변제받을 때까지 인도를 거절할 수 있다.

소결乙은 丁에게 유치권으로 대항할 수 있다.

제1문의3 3.10점

쟁점 29상사유치권의 성립요건과 대상의 제한5점

문제 지문

“주식회사 甲은행은 丙에게 대출을 해 주면서 丙 소유의 X건물에 대하여 2015. 7. 1. 제1순위 근저당권설정등기를 마쳤다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2017. 3. 20. 위 공사를 완공하였고”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 乙의 유치권이 상사유치권이었다고 한다면 乙은 丁에게 대항할 수 있는가”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는, 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 유치할 수 있다(상법 제58조). 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 목적물에 관하여 생긴 것일 필요는 없다. 그러나 대상은 채무자 소유의 물건으로 제한된다. 이는 상사유치권이 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결). (상법 제58조)

사안의 적용설문의 가정대로 乙의 공사대금채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이라고 본다. 乙은 채무자 丙 소유의 X건물을 그 상행위로 점유하고 있고 변제기(2017. 3. 20.)도 도래하였으므로 상사유치권이 성립한다. 성립 시점은 2017. 3. 20.이다. 그 당시 X건물에는 이미 甲은행의 제1순위 근저당권(2015. 7. 1.)이 설정되어 있었다.

소결乙의 상사유치권은 선행 근저당권이 설정된 X건물에 관하여 2017. 3. 20. 성립하였다.

쟁점 30선행저당권에 기한 경매의 매수인에 대한 상사유치권의 대항력5점

문제 지문

“근저당권자인 甲은행은 丙이 대출금에 대한 이자를 연체하자 위 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2017. 5. 1. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경매절차에서 丁은 X건물에 대한 매각허가결정을 받아 2017. 10. 2. 매각대금을 완납하고, 소유권이전등기를 마친 후 乙에게 X건물에 대한 인도청구를 하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 乙의 유치권이 상사유치권이었다고 한다면 乙은 丁에게 대항할 수 있는가”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리유치권이 성립할 당시 목적물에 이미 제3자의 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그렇게 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이다. 따라서 기존 제한물권이 확보한 담보가치를 사후적으로 침탈하지 못한다. 채무자 소유 부동산에 선행저당권이 설정된 상태에서 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자와 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받은 자에게는 대항할 수 있다. 그러나 선행저당권자나 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결). (상법 제58조)

사안의 적용丁은 상사유치권보다 앞서 설정된 甲은행의 근저당권에 기한 임의경매절차에서 X건물을 매수하였다. 상사유치권이 경매개시결정 기입등기(2017. 5. 1.) 전에 성립하였더라도, 선행저당권에 기한 경매의 매수인인 丁에게는 대항할 수 없다. 이 점에서 선행 근저당권이 대항력에 영향을 주지 않는 민사유치권(제1문의3 1.)과 결론이 갈린다.

소결乙은 상사유치권으로 丁에게 대항할 수 없으므로, 丁의 인도청구에 응하여야 한다.

제2문의1 1.25점

쟁점 31丙의 지위 — 민법 제110조 제2항의 '제3자'에 해당하는지5점

문제 지문

“乙에게 건축자재를 납품해 오던 丙은 연체된 대금을 받으려는 의도로”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“① 丁을 기망한 것은 자신이 아닌 丙이므로 丙의 기망을 이유로 이 사건 주택에 관한 분양계약을 취소할 수 없고”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기를 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제110조 제2항). 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 이 조항의 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수 없어 제3자에 해당한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결). (민법 제110조 제2항)

사안의 적용분양계약의 당사자는 매도인 乙과 수분양자 丁이고, 丙은 乙에게 건축자재를 납품해 오던 거래처로서 자기의 연체 대금을 회수하려는 의도로 丁에게 분양을 권유하였을 뿐이다. 문제에는 丙이 乙의 대리인·분양대행자이거나 乙의 피용자라는 사정이 없고, 피용자조차 제3자로 보는 위 판시에 비추어 보면 독립한 거래처인 丙은 더욱 乙과 동일시할 수 없다. 따라서 丙의 기망은 '상대방의 사기'(제110조 제1항)가 아니라 '제3자의 사기'(제110조 제2항)이다. 乙의 항변 ① 중 '기망한 자가 자신이 아니라 丙'이라는 부분은 사실로서는 옳다.

소결丙은 민법 제110조 제2항의 제3자이므로, 丁의 취소 가부는 상대방 乙의 악의 또는 과실(알 수 있었음)에 달려 있다.

쟁점 32丙의 언동이 기망행위인지 — 허위·과장 선전의 한계5점

문제 지문

“丁에게 Y다세대주택이 최고급 건축자재로 지어지고 있고, 역세권에 있어서 투자가치가 높으며, 이미 준공검사 신청까지 접수해 놓은 상태여서 이를 담보로 은행대출도 가능하다고 이야기하면서 분양받을 것을 제의하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“한편, 분양계약 체결 당시에 Y다세대주택은 절반밖에 완성되지 않은 상태였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결). 사기에 의한 취소에는 기망행위, 그로 인한 착오, 착오에 기한 의사표시 사이의 인과관계와 기망자의 2단의 고의가 필요하다. (민법 제110조 제1항)

사안의 적용丙이 말한 '최고급 건축자재', '역세권에 있어서 투자가치가 높으며'라는 부분은 평가·전망을 담은 선전으로서 상거래 관행상 용인되는 과장에 그칠 여지가 있다. 그러나 '이미 준공검사 신청까지 접수해 놓은 상태여서 이를 담보로 은행대출도 가능하다'는 부분은 공사 진척도와 담보가치라는 분양계약의 중요한 사항에 관한 구체적 사실인데, 실제로 Y다세대주택은 절반밖에 완성되지 않았으므로 객관적으로 허위의 고지이다. 丙은 연체대금을 받으려는 의도로 이를 말하였으므로 丁을 착오에 빠뜨리고 그 착오로 분양계약을 체결하게 하려는 고의가 인정되고, 丁은 그 말을 믿고 2016. 1. 10. 계약을 체결하였으므로 인과관계도 있다.

소결丙의 '준공검사 신청 접수·대출 가능' 고지는 상술의 한도를 넘는 기망행위이고, 丁의 분양계약 체결 의사표시는 사기에 의한 의사표시이다.

쟁점 33상대방 乙의 인식가능성과 취소권 행사5점

문제 지문

“그런데 乙은 丁이 丙에게서 Y다세대주택이 준공검사 신청까지 접수되어 은행대출도 가능한 좋은 물건이라고 소개받았다는 말을 듣고 이상하다고 생각하면서도 자금이 급한 나머지 그대로 분양계약을 체결하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못하게 된 丁은 乙과 丙을 상대로 소를 제기하였는바, 乙에 대하여서는 기망을 이유로 분양계약의 취소와 기지급한 계약금과 중도금 합계액에 대한 부당이득반환을 청구하고”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제3자의 사기의 경우 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때 취소할 수 있다(민법 제110조 제2항). 대법원은 상대방 회사가 피용자의 사기 사실을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 보아 근저당권설정자의 취소를 인정하였다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결). 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보고(민법 제141조), 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다(민법 제146조). (민법 제110조 제2항; 민법 제141조; 민법 제146조)

사안의 적용乙은 丁이 丙에게서 'Y다세대주택이 준공검사 신청까지 접수되어 은행대출도 가능한 좋은 물건'이라는 소개를 받았다는 말을 계약 체결 시에 직접 들었다. 공사가 절반밖에 진행되지 않았다는 사실은 시행자인 乙 자신이 가장 잘 아는 사실이므로, 乙은 丁이 허위 사실을 믿고 있다는 것, 즉 丙의 기망 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다. 문제도 乙이 '이상하다고 생각하면서도 자금이 급한 나머지 그대로' 계약하였다고 하므로 최소한 과실로 알지 못한 경우에 해당한다. 丁은 2016년에 체결한 계약을 같은 무렵 제기한 소에서 취소한 것으로 보이므로 제146조의 기간 안의 행사이다(소 제기일은 문제에 없으나 계약일부터 3년이 지나지 않은 것으로 전제한다).

소결乙은 丙의 사기를 알았거나 알 수 있었으므로, 丁은 제3자의 사기를 이유로 분양계약을 취소할 수 있다. 乙의 항변 ①은 이유 없다.

쟁점 34취소에 따른 부당이득반환의 범위 — 1억 3,000만 원과 이자5점

문제 지문

“이에 丁은 2016. 1. 10. 乙과 Y다세대주택 중 1세대(이하 ‘이 사건 주택’이라고 함)에 대한 분양계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 3,000만 원, 같은 해 2. 10. 중도금 1억 원을 乙에게 각 지급하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못하게 된 丁은 乙과 丙을 상대로 소를 제기하였는바, 乙에 대하여서는 기망을 이유로 분양계약의 취소와 기지급한 계약금과 중도금 합계액에 대한 부당이득반환을 청구하고”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소로 분양계약이 소급하여 무효가 되면 그에 따라 지급된 대금은 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득으로 반환되어야 한다(민법 제141조, 제741조). 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하는데(민법 제748조 제2항), 여기서 '악의'는 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제하는 경우 등은 별론으로 하고 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하며, 악의라는 점은 이를 주장하는 측이 증명한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결). 선의의 수익자도 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(민법 제749조 제2항). 법정이율은 연 5푼이다(민법 제379조). (민법 제741조; 민법 제748조 제2항; 민법 제749조 제2항; 민법 제379조)

사안의 적용乙이 받은 금액은 계약금 3,000만 원(2016. 1. 10.)과 중도금 1억 원(2016. 2. 10.)으로 합계 130,000,000원(= 30,000,000원 + 100,000,000원)이다. 丁이 이 사건 주택을 인도받거나 등기를 받았다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로(문제는 丁이 주택의 소유권을 취득하지 못하게 되었다고 한다) 乙에게 반환할 것이 없어 동시이행의 문제도 생기지 않는다. 乙은 계약 당시 기망 사실을 알 수 있었지만, 위 판시에 따르면 취소 전에는 계약이 유효하였으므로 '이익 보유가 법률상 원인 없음'을 인식한 것은 아니어서 수령 시부터 악의라고 단정하기 어렵다. 다만 乙이 이 소송에서 패소하면 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 의제되므로, 그때부터 연 5%의 이자를 붙여야 한다. 이자는 1년에 6,500,000원(= 130,000,000원 × 0.05)이다.

소결乙은 丁에게 130,000,000원 및 이에 대하여 소 제기일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈(민법 제748조 제2항, 제749조 제2항)을 반환할 의무가 있다(소 제기일은 문제에 없어 특정하지 못한다). 다만 문제상 丁은 기지급한 계약금과 중도금 합계액의 반환만 청구하였으므로, 처분권주의에 따라 판결로 인용되는 것은 그 청구 범위에 한한다.

쟁점 35丙에 대한 손해배상청구와 乙에 대한 부당이득반환청구의 관계(항변 ②)5점

문제 지문

“丙에 대하여서는 불법행위에 기한 손해배상을 청구하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“② 동일한 금액에 대하여 丙을 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 이상 자신에 대한 부당이득반환청구는 허용될 수 없다고 주장한다”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“丁의 乙에 대한 분양계약 취소 및 부당이득반환 청구는 인용될 수 있는가”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리제3자의 사기행위로 피해자가 주택건설사와 분양계약을 체결한 경우에도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상 제3자는 그 손해를 배상할 책임을 지고, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다55829 판결). 또 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다56087 판결). (민법 제750조; 민법 제741조)

사안의 적용丁의 乙에 대한 부당이득반환청구권(민법 제741조)과 丙에 대한 불법행위 손해배상청구권(민법 제750조)은 채무자와 발생원인을 달리하는 별개의 청구권이다. 97다55829는 제3자에 대한 손해배상청구가 분양계약의 취소와 독립하여 성립한다고 하였고, 92다56087은 같은 상대방에 대한 두 청구권이 병존하며 선택 행사할 수 있다고 하였다. 이를 종합하면 채무자가 다른 이 사안에서도 丁은 두 청구를 함께 할 수 있고, 다만 동일한 손해의 전보를 목적으로 하므로 어느 한쪽에서 변제를 받으면 그 범위에서 다른 청구권도 목적 달성으로 소멸하여 이중으로 만족을 얻을 수 없을 뿐이라고 보아야 한다. 이 부분은 두 판시를 결합한 추론이고, 채무자가 다른 경우를 직접 판단한 판시는 아니다. 丁이 아직 丙으로부터 아무것도 받지 못한 이상 乙에 대한 청구는 전부 유지된다.

소결丙에 대한 손해배상청구를 함께 한다는 사정만으로 乙에 대한 부당이득반환청구가 배척되지 않는다. 乙의 항변 ②도 이유 없고, 丁의 분양계약 취소 및 부당이득반환청구는 130,000,000원의 범위에서 인용된다(丁이 소 제기일부터의 연 5% 이자까지 청구하였다면 그 부분도 인용될 수 있다).

제2문의1 2.15점

쟁점 36지상권 소멸청구와 Y다세대주택의 소유관계5점

문제 지문

“甲은 자기 소유인 X토지에 대하여 A은행 앞으로 근저당권을 설정한 후, 乙에게 지상권을 설정해 주었다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 乙은 자금을 차용하여 Y다세대주택을 준공하고 소유권보존등기를 마쳤으나, 분양사업의 부진으로 甲에게 X토지에 대한 지료를 지급하지 못하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 2년 이상의 지료미납을 이유로 지상권 소멸을 청구하였고, 甲은 乙로부터 Y다세대주택을 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). (민법 제287조; 민법 제186조)

사안의 적용乙은 지상권에 기하여 X토지 위에 Y다세대주택을 신축하고 소유권보존등기를 마쳤으므로 Y주택의 소유자였다. 乙이 2년 이상의 지료를 지급하지 않자 지상권설정자 甲이 소멸청구를 하였으므로 乙의 지상권은 소멸하였다. 그 후 甲은 乙로부터 Y주택을 매수하고 소유권이전등기를 마쳤으므로, 경매 신청 당시 X토지와 Y주택은 모두 甲의 소유였다. 한편 지상권이 소멸하지 않았더라도 그 지상권은 A은행 근저당권 설정 후에 설정되어 저당권에 대항할 수 없으므로 매각으로 소멸한다(민사집행법 제91조 제3항, 제268조).

소결경매 당시 토지와 건물은 모두 저당권설정자 甲의 소유였다.

쟁점 37용익권자가 축조한 건물을 설정자가 취득한 경우의 일괄경매청구5점

문제 지문

“甲은 자기 소유인 X토지에 대하여 A은행 앞으로 근저당권을 설정한 후, 乙에게 지상권을 설정해 주었다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“한편, 甲이 A은행에 대한 대출금 채무를 연체하자 A은행은 X토지에 대한 근저당권에 기하여 X토지와 함께 Y다세대주택에 대한 일괄경매를 신청하였고, 戊가 이를 모두 경락받았다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“그러자 甲은 乙이 Y다세대주택을 건축하였고 그 주택을 자신이 매수한 것이므로 Y다세대주택은 일괄경매의 대상이 될 수 없다고 주장하면서”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있으나, 건물의 경매대가에서는 우선변제를 받지 못한다(민법 제365조). 이 조항의 취지는 저당권 실행으로 토지가 경락될 때 건물을 철거하여야 하는 사회경제적 불이익을 방지하고 저당권자의 경매상 어려움을 해소하려는 데 있으므로, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 인정된다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결). (민법 제365조)

사안의 적용A은행의 근저당권은 X토지에 지상권이 설정되고 Y주택이 신축되기 전에 설정되었다(저당권 설정 당시 건물 부존재). Y주택은 저당권설정자 甲이 아니라 甲으로부터 지상권을 설정받은 용익권자 乙이 축조하였으나, 그 후 저당권설정자 甲이 이를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 2003다3850이 일괄경매를 허용한 사안 유형과 같다. 따라서 乙이 Y다세대주택을 건축하였고 그 주택을 자신이 매수한 것이므로 일괄경매의 대상이 될 수 없다는 甲의 주장은 이유 없다.

소결A은행은 민법 제365조에 따라 X토지와 함께 Y주택에 대하여 일괄경매를 청구할 수 있었고, 일괄경매는 적법하다(건물 매각대금에 대하여는 우선변제권이 없다).

쟁점 38매수인 戊의 소유권 취득과 말소등기청구의 당부5점

문제 지문

“한편, 甲이 A은행에 대한 대출금 채무를 연체하자 A은행은 X토지에 대한 근저당권에 기하여 X토지와 함께 Y다세대주택에 대한 일괄경매를 신청하였고, 戊가 이를 모두 경락받았다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 戊에 대한 소유권이전등기의 말소등기 청구는 인용될 수 있는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하고(민사집행법 제135조), 이는 담보권 실행을 위한 경매에도 준용된다(민사집행법 제268조). 경매로 인한 부동산 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다(민법 제187조). (민사집행법 제135조; 민사집행법 제268조; 민법 제187조)

사안의 적용A은행의 일괄경매신청은 민법 제365조의 요건을 갖춘 적법한 것이므로, 戊는 X토지와 Y주택을 모두 경락받아 대금을 다 낸 때 소유권을 취득하였고, 그에 따른 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 甲의 말소청구는 Y주택이 일괄경매 대상이 아니라는 전제에 선 것인데 그 전제가 성립하지 않는다.

소결甲의 戊에 대한 Y다세대주택 소유권이전등기 말소청구는 기각된다.

제2문의235점

쟁점 39공동상속과 C의 상속포기 — 기간 내 포기의 소급효와 귀속5점

문제 지문

“X토지를 소유하고 있던 A에게는 세 자녀(B, C, D)가 있다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 X토지를 장남인 B에게 준다는 말을 자주 하였으나 2016. 3. 10. 유언 없이 사망하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“평소 B의 도움을 많이 받았던 C는 A의 뜻을 존중하여 2016. 5. 7. 상속포기신고를 하였고, 2016. 6. 20. 수리되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피상속인의 직계비속은 1순위 상속인이고 동순위 상속인이 수인이면 공동상속인이 되며(민법 제1000조), 상속재산은 그 공유로 하고(민법 제1006조), 상속분은 균분이다(민법 제1009조 제1항). 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 포기할 수 있고(민법 제1019조 제1항), 그 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(민법 제1041조). 포기는 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있고(민법 제1042조), 포기한 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다(민법 제1043조). (민법 제1000조 제1항; 민법 제1006조; 민법 제1019조 제1항; 민법 제1041조; 민법 제1042조; 민법 제1043조)

사안의 적용A가 2016. 3. 10. 유언 없이 사망하여 자녀 B, C, D가 X토지를 각 1/3 지분으로 공동상속하였다(문제에 배우자 등 다른 상속인은 나타나지 않는다). A가 X토지를 B에게 주겠다고 말하였더라도 유언의 방식을 갖추지 않았으므로 상속관계에 영향이 없다. C는 2016. 5. 7. 포기신고를 하였는데, 사망일로부터 3월이 되는 2016. 6. 10. 이전이므로 기간 내의 적법한 포기이고 2016. 6. 20. 수리되었다. 따라서 C는 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되고, C의 1/3은 B와 D에게 균등하게 귀속되어 상속개시 시부터 X토지는 B와 D의 각 1/2 공유가 된다.

소결C의 상속포기는 유효하고, C를 제외하면 X토지는 상속개시 시부터 B·D가 각 1/2 지분으로 공유한다.

쟁점 40D의 상속포기 — 고려기간 도과와 수리 심판의 효력5점

문제 지문

“A는 X토지를 장남인 B에게 준다는 말을 자주 하였으나 2016. 3. 10. 유언 없이 사망하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 A의 사망 사실을 즉시 알았으나 해외유학 중이던 D는 2016. 8.경 귀국하여 2016. 8. 25. 상속포기신고를 하였고, 2016. 9. 30. 수리되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제1019조 제1항의 '상속개시 있음을 안 날'이란 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하고, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것이 아니다(대법원 1986. 4. 22.자 86스10 결정). 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조 제2호). 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고, 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결). (민법 제1019조 제1항; 민법 제1026조 제2호)

사안의 적용D는 A의 사망 사실을 즉시 알았고 A의 자녀로서 자신이 상속인이 된다는 것도 알 수 있었으므로 고려기간은 2016. 3. 10.부터 기산되어 2016. 6. 10. 만료되었다. 해외유학 중이었다는 사정은 기간의 기산점을 늦추는 사유가 아니고, D가 기간 연장(제1019조 제1항 단서)을 받았다는 사정도 없다. D의 포기신고(2016. 8. 25.)는 기간 경과 후의 것이므로 D는 이미 2016. 6. 10. 경과로 단순승인한 것으로 의제되었다. 가정법원이 2016. 9. 30. 포기신고를 수리하였으나, 2002다21882의 판시는 한정승인 수리 심판에 관한 것이지만 같은 가사비송 절차인 상속포기 수리 심판에도 같은 이치가 적용된다고 보아(판시 자체가 아니라 추론이다), 그 수리에도 불구하고 포기의 실체적 효력은 이 민사소송에서 다시 판단되고 기간 도과로 무효이다.

소결D의 상속포기는 효력이 없고, X토지는 상속개시 시부터 B와 D의 각 1/2 공유이다. 甲의 '신축 당시 공유' 반박은 이 점에서 이유 있다.

쟁점 41Y건물의 소유자와 甲의 X토지 소유관계5점

문제 지문

“한편 B는 2016. 4. 초순경 X토지 위에 Y건물을 짓기 시작하여 같은 해 8. 31. 준공검사를 받았다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공사가 거의 끝날 무렵인 2016. 8. 5. B는 乙과 Y건물에 대한 매매계약을 체결하였고, 2016. 9. 5. 보존등기를 하지 않은 상태에서 乙에게 Y건물을 인도하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 B는 사업자금을 마련할 목적으로 2016. 9. 21. 甲에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리건물의 신축에 의한 소유권 취득은 법률의 규정에 의한 취득으로 등기를 요하지 아니하나(민법 제187조), 매매에 의한 건물 소유권 이전은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는데, 토지 소유자가 건물 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정하였고 건물은 미등기여서 등기를 못한 채 토지 지분만 제3자에게 넘어간 사안에서 그 토지 원소유자는 토지 양수인에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결). (민법 제187조; 민법 제186조)

사안의 적용B는 2016. 4. 초순경 X토지 위에 Y건물을 짓기 시작하여 2016. 8. 31. 준공검사를 받았으므로 Y건물을 원시취득하였다. B가 2016. 8. 5. 乙에게 Y건물을 매도하고 2016. 9. 5. 인도하였으나 보존등기조차 마쳐지지 않아 乙 명의의 이전등기가 없으므로, Y건물의 소유권은 여전히 B에게 있고 乙은 매수인으로서 점유하는 자에 불과하다. 한편 B는 2016. 9. 21. X토지 전부를 甲에게 매도하고 이전등기를 마쳐 주었으나, B는 1/2 지분권자에 불과하므로 D의 1/2 지분에 관한 처분은 무권리자의 처분으로 무효이고, 등기에 공신력이 없으므로 甲은 B의 1/2 지분만 취득하여 D와 함께 X토지를 공유한다.

소결Y건물의 소유자는 B이고 乙은 미등기 매수인으로 이를 점유하며, 甲은 X토지의 1/2 지분권자(나머지 1/2은 D)이다.

쟁점 42공유토지 위 건물에 대한 관습법상 법정지상권의 성부5점

문제 지문

“한편 B는 2016. 4. 초순경 X토지 위에 Y건물을 짓기 시작하여 같은 해 8. 31. 준공검사를 받았다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 B는 사업자금을 마련할 목적으로 2016. 9. 21. 甲에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 Y건물을 신축할 당시 X토지가 B, C, D의 공유였다고 반박하였다”제2문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권이 성립되는 것으로 보면 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결). 토지의 공유자 중 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매한 경우에도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권은 성립될 수 없다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결). (민법 제265조; 민법 제279조)

사안의 적용Y건물을 신축할 당시(2016. 4.)와 토지가 甲에게 매도된 당시(2016. 9. 21.) 모두 X토지는 B와 D의 공유였고 Y건물은 B의 단독 소유였다. 따라서 '동일인 소유의 토지와 건물'이라는 요건이 없다. 이 사안에서 B가 D의 동의를 받았다는 사정도 없고, B는 X토지 전부를 매도하였으나 그 처분이 효력을 가지는 것은 B의 공유지분뿐인데 이는 86다카2188의 '공유자 1인이 건물 소유 중 토지지분을 전매한 경우'와 구조가 같으므로, 법정지상권을 인정하면 B가 D의 지분에까지 지상권을 설정하는 결과가 된다. 위 판시들에 따라 B에게는 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다.

소결Y건물을 위한 관습법상 법정지상권은 성립하지 않으므로, B로부터 건물을 매수한 乙도 이를 원용할 수 없다.

쟁점 43乙의 항변 — 정당한 매수와 법정지상권 승계 지위(84다카1131)의 원용 가부5점

문제 지문

“공사가 거의 끝날 무렵인 2016. 8. 5. B는 乙과 Y건물에 대한 매매계약을 체결하였고, 2016. 9. 5. 보존등기를 하지 않은 상태에서 乙에게 Y건물을 인도하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 X토지의 전 소유자인 B가 신축한 건물을 정당하게 매수하였다고 항변하였고”제2문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 전원합의체 판결). (민법 제2조 제1항; 민법 제213조)

사안의 적용乙의 항변은 'B가 신축한 건물을 정당하게 매수하였다'는 것으로, 이는 B에게 관습법상 법정지상권이 있고 乙이 이를 승계할 지위에 있다는 주장으로 선해할 수 있다. 그러나 위 판시는 전 건물소유자에게 법정지상권이 성립하였음을 전제로 하는데, 앞서 본 바와 같이 B에게 법정지상권이 성립하지 않으므로 乙이 대위 행사할 권리 자체가 없다. 乙과 B 사이의 매매는 채권관계에 불과하여 토지 공유자인 甲에게 대항할 수 있는 토지 사용권원이 되지 못한다. 만약 D의 포기가 유효하다고 본다면(예비적 판단), X토지는 상속개시 시부터 B의 단독 소유가 되어 2016. 9. 21. 매매 당시 토지와 건물이 모두 B의 소유였고 철거 특약도 없으므로 B에게 관습법상 법정지상권이 성립한다. 그 경우 乙은 84다카1131에 따라 법정지상권을 대위하여 취득할 지위에 있으므로 甲의 철거청구는 신의칙상 허용되지 않아 기각된다. 이 사안은 토지와 건물이 함께 같은 매수인에게 매도된 2002다9660의 경우와 달리, 건물은 乙에게, 토지는 甲에게 각각 매도되었으므로 그 판시는 적용되지 않는다.

소결D의 포기가 무효인 이상 乙의 항변은 이유 없다(D의 포기가 유효하다면 결론이 반대로 된다).

쟁점 44철거청구의 상대방 — 미등기 건물 매수인 乙의 철거처분권5점

문제 지문

“공사가 거의 끝날 무렵인 2016. 8. 5. B는 乙과 Y건물에 대한 매매계약을 체결하였고, 2016. 9. 5. 보존등기를 하지 않은 상태에서 乙에게 Y건물을 인도하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 X토지 위에 미등기 상태인 Y건물이 있는 것을 알게 된 甲은 Y건물이 자신의 동의 없이 건축되었다고 주장하면서 乙을 상대로 Y건물의 철거를 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있으나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결). 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결). (민법 제214조)

사안의 적용乙은 2016. 8. 5. B로부터 Y건물을 매수하고 2016. 9. 5. 인도받아 점유하고 있으므로, 보존등기·이전등기가 없더라도 Y건물에 대한 사실상의 처분권자이고 그 부지인 X토지도 점유하고 있다. 따라서 乙은 철거청구의 상대방이 될 수 있다.

소결甲은 Y건물의 미등기 매수인 겸 점유자인 乙을 상대로 철거를 구할 수 있다.

쟁점 451/2 지분권자 甲의 철거청구 — 보존행위와 결론5점

문제 지문

“그 후 B는 사업자금을 마련할 목적으로 2016. 9. 21. 甲에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 X토지 위에 미등기 상태인 Y건물이 있는 것을 알게 된 甲은 Y건물이 자신의 동의 없이 건축되었다고 주장하면서 乙을 상대로 Y건물의 철거를 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 Y건물에 대한 철거청구는 인용될 수 있는가”제2문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리공유물의 보존행위는 공유자 각자가 할 수 있다(민법 제265조 단서). 지분을 소유하고 있는 공유자라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없으므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결). 1/2 지분권자가 다른 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도를 구할 권리가 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결). 다만 위 두 판결의 공유자 사이 인도청구 법리는 출제(2018. 1.) 뒤 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결로 그 견해에 배치되는 범위에서 변경되었다. 위 판결은 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 하였다(민법 제214조). 그 이유로는 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문인데, 공유자 사이의 인도청구는 점유하는 공유자의 이해와 충돌하고 그 공유자가 적법하게 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익권까지 박탈한다는 점을 들었다. (민법 제265조; 민법 제214조)

사안의 적용출제 당시 판례는 위와 같이 공유자 사이에서도 소수지분권자의 보존행위를 인정하였으나, 현행 판례(2018다287522 전원합의체 판결)는 공유자 사이의 인도청구를 부정하였으므로 공유자 사이의 판시에서 곧바로 결론을 끌어낼 수는 없다. 다만 위 전원합의체 판결이 부정한 것은 지분비율에 따른 사용·수익권을 가진 공유자를 상대로 한 인도청구이다. 乙은 공유자가 아니어서 X토지에 대한 사용·수익권이 없고, 乙의 건물을 철거하는 것은 다른 공유자 D에게도 이익이 되므로, 甲은 현행 판례에 따르더라도 보존행위(민법 제265조 단서) 또는 지분권에 기한 방해배제(민법 제214조)로서 철거를 구할 수 있다(공유자가 아닌 제3자에 대한 적용은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다). 甲은 X토지의 1/2 지분권자로서 과반수 지분권자는 아니지만, 乙은 법정지상권 등 토지 점유권원 없이 Y건물로 X토지를 점유하여 공유물을 방해하고 있으므로, 甲은 단독으로 Y건물의 철거를 청구할 수 있다(민법 제214조, 제265조 단서). 甲이 B로부터 토지를 매수할 때 건물의 존재를 알았는지는 법정지상권이 없는 이상 결론에 영향이 없다.

소결甲의 Y건물 철거청구는 인용된다(D의 포기를 유효로 보면 B의 관습법상 법정지상권과 84다카1131의 신의칙 법리에 따라 기각된다).

제2문의3 1.15점

쟁점 46상가건물 임대차보호법상 대항력과 丙의 임대인 지위 승계5점

문제 지문

“甲은 X건물을 신축한 후 소유권보존등기를 마치고, 2016. 9. 25. 부동산중개업소를 운영하려는 乙에게 임대하였다(보증금 1억 원, 월차임 300만 원은 매월 말일 지급)”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2016. 10. 1. 사업자등록을 마치고 영업을 시작하였는데”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“2017. 7. 1. 甲은 X건물을 丙에게 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 경료해 주었는데”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상가건물 임대차는 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(상가건물 임대차보호법 제3조 제1항), 제3조는 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에도 적용된다(같은 법 제2조 제3항). 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는데(같은 법 제3조 제2항), 이는 임차인이 대항력을 취득한 다음 소유자가 변동된 경우 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이고, 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 경매 등 법률의 규정이든 상관없다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결). (상가건물 임대차보호법 제2조 제3항; 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항; 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항)

사안의 적용乙은 2016. 9. 25. X건물을 임차하고 2016. 10. 1. 사업자등록을 마치고 영업을 시작하였으므로(인도일은 문제에 없으나 영업 개시에 비추어 늦어도 그때까지 인도받은 것으로 본다) 2016. 10. 2. 대항력을 취득하였다. 환산보증금은 1억 원 + 300만 원 × 100 = 4억 원인데(같은 법 시행령 제2조 제3항의 비율 100), X건물의 소재지가 문제에 없어 같은 법의 전면 적용 여부(서울특별시 기준 4억 원 이하)는 단정할 수 없으나, 제2조 제3항에 따라 제3조는 보증금액과 관계없이 적용된다. 따라서 2017. 7. 1. X건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 丙은 임대인 甲의 지위를 승계하여 乙에게 보증금반환의무를 부담한다.

소결丙은 2017. 7. 1. 임대인의 지위를 승계하였고, 보증금 1억 원의 반환의무자이다.

쟁점 47승계 전 연체차임의 귀속과 보증금에서의 당연 공제5점

문제 지문

“그러자 乙은 丙이 甲과 X건물에 대한 매매계약을 체결할 당시 연체차임채권을 양수한 바 없어 丙이 소유권을 취득한 후에 연체한 1,500만 원만 보증금에서 공제할 수 있다고 주장하면서, 이를 초과하여 공제한 1,800만 원을 반환할 것을 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 甲과 X건물에 대한 매매계약을 체결할 당시 연체차임에 관한 합의를 한 바 없었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 그러나 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 명도할 때까지 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하므로, 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결). (상가건물 임대차보호법 제3조 제2항)

사안의 적용연체차임 3,300만 원은 2017년 1월분부터 11월분까지 11개월분(300만 원 × 11)으로, 그중 2017. 1.~6. 6개월분 1,800만 원은 丙의 소유권 취득 전에 발생한 것이고 2017. 7.~11. 5개월분 1,500만 원은 취득 후에 발생한 것이다. 丙이 甲과의 매매 당시 연체차임 채권을 양수하거나 이에 관하여 합의한 바 없으므로 1,800만 원의 차임채권 자체는 甲에게 남아 있다. 그러나 위 판시에 따라 그 1,800만 원도 특별한 사정이 없는 한 보증금에서 당연히 공제되고, 문제에 공제를 배제하는 특약 등 특별한 사정은 없다. 乙의 주장(연체차임채권을 양수한 바 없으므로 승계 후 연체분만 공제할 수 있다)은 '채권의 귀속'과 '보증금에서의 공제'를 혼동한 것이다.

소결승계 전 연체차임 1,800만 원도 승계 후 연체차임 1,500만 원과 함께 보증금에서 당연히 공제된다.

쟁점 48해지의 적법성과 반환할 보증금의 계산5점

문제 지문

“丙이 X건물을 매수한 후에도 차임연체는 계속되었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 2017. 11. 2. 丙은 乙에게 차임연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통지하면서 X건물의 반환을 청구하였고, 乙이 같은 달 30. X건물을 인도하자 연체된 차임액 3,300만 원을 공제한 6,700만 원을 乙에게 지급하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 丙에 대한 보증금반환청구는 인용될 수 있는가”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있고(상가건물 임대차보호법 제10조의8), 이 규정은 보증금액을 초과하는 임대차에도 적용된다(같은 법 제2조 제3항). 보증금의 피담보채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결). (상가건물 임대차보호법 제10조의8; 상가건물 임대차보호법 제2조 제3항)

사안의 적용2017. 11. 2. 해지 통지 당시 丙의 소유권 취득 후 발생한 연체만 보더라도 7월분~10월분 4기 1,200만 원으로 3기의 차임액(900만 원)에 달하므로 丙의 해지는 적법하다(승계 전 연체분이 승계되는지와 무관하게 해지권이 발생한다). 乙이 2017. 11. 30. X건물을 인도하였으므로 그때 보증금반환채무의 범위가 확정된다. 11월분은 해지 효력 발생 전까지의 차임과 그 후 인도 시까지의 차임 상당 부당이득을 합한 것으로, 문제의 3,300만 원은 이를 포함한다. 계산: 보증금 100,000,000원 − 연체차임 33,000,000원(18,000,000원 + 15,000,000원) = 67,000,000원. 丙은 이미 67,000,000원을 지급하였으므로 더 반환할 보증금이 없다.

소결乙의 丙에 대한 1,800만 원 보증금반환청구는 기각된다.

제2문의3 2.10점

쟁점 49차임채권 압류·추심명령의 효력과 추심된 차임5점

문제 지문

“처음 몇달간은 차임을 제때 지급하였으나, 2017년 1월부터 차임을 연체하기 시작하였다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 채권자 丁은 2016. 11. 20. 甲의 乙에 대한 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 위 명령이 乙에게 송달되었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 2016년 11월분과 12월분 차임을 추심채권자 丁에게 지급하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리금전채권을 압류할 때 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고, 압류명령은 제3채무자에게 송달되면 효력이 생기며(민사집행법 제227조 제1항·제3항), 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). (민사집행법 제227조 제1항; 민사집행법 제229조 제2항)

사안의 적용丁의 압류 및 추심명령은 2016. 11. 21. 제3채무자 乙에게 송달되어 효력이 생겼으므로, 그 후 乙은 甲에게 차임을 지급할 수 없고 추심채권자 丁에게 지급하여야 한다. 乙이 2016년 11월분·12월분 차임 600만 원을 丁에게 지급한 것은 적법한 변제이므로 그 범위의 차임채무는 소멸하였다. 2017년 1월분부터는 乙이 누구에게도 차임을 지급하지 않았다.

소결2016년 11·12월분 차임은 丁에 대한 지급으로 소멸하였고, 2017년 1월분 이후 차임채권은 압류·추심명령의 대상으로 남아 있다.

쟁점 50추심명령이 있는 차임채권의 보증금 당연 공제5점

문제 지문

“한편, 2017. 9. 10. 甲은 乙에 대하여 차임연체를 이유로 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 2017. 9. 30. 乙이 甲에게 X건물을 인도하자 甲은 보증금에서 연체차임 2,700만 원을 공제한 잔액을 乙에게 반환하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“그러자 乙은 甲의 차임채권에 대한 丁의 채권압류 및 추심명령이 송달된 이후에는 甲에게 차임을 지급하는 것이 금지되므로 보증금에서 이를 공제할 수 없다고 주장하면서”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 甲에 대한 보증금반환청구는 인용될 수 있는가”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부동산 임대차에서 수수된 보증금은 차임채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결). (민사집행법 제229조 제2항)

사안의 적용甲은 2017. 9. 10. 차임연체(1월분~8월분 8기)를 이유로 해지하였고, 乙이 2017. 9. 30. X건물을 인도하였다. 인도 시까지 추심되지 않은 차임은 2017년 1월분부터 9월분까지 9개월분 27,000,000원(= 3,000,000원 × 9)이다(9월분은 해지 후 인도 시까지의 차임 상당 부당이득을 포함한다). 위 판시에 따라 이는 압류 및 추심명령에도 불구하고 보증금에서 당연히 공제되며, 공제는 甲이 乙로부터 차임을 '지급받는' 것이 아니라 보증금반환채무의 범위가 처음부터 그만큼 줄어드는 것이므로 지급금지 효력에 반하지 않는다. 그 결과 압류된 차임채권도 공제로 소멸하므로 乙이 丁에게 다시 지급하여야 하는 이중지급의 위험은 생기지 않는다고 보아야 한다(이 마지막 점은 판시의 논리에서 끌어낸 추론이다). 甲은 보증금 1억 원에서 2,700만 원을 공제한 73,000,000원을 반환하였으므로 반환할 잔액이 없다.

소결乙의 甲에 대한 2,700만 원 보증금반환청구는 기각된다.

제3문 1.35점

쟁점 51주주의 신주인수권과 제3자배정의 허용 요건5점

문제 지문

“甲회사의 정관에는 “이사회는 새로운 기술의 도입이나 긴급한 경영자금의 조달이라는 경영목적을 위해서는 주주가 아닌 제3자에게 신주를 배정할 수 있다.”라고 규정되어 있다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있고(상법 제418조 제1항), 회사는 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있으나, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다(같은 조 제2항). 이 규정은 제3자배정이 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서 그 사유도 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권 보호를 강화하려는 데 취지가 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 따라서 제3자배정은 ① 정관의 근거와 ② 경영상 목적의 필요성이라는 두 요건을 모두 갖추어야 한다. (상법 제418조 제2항)

사안의 적용甲회사 정관은 '새로운 기술의 도입이나 긴급한 경영자금의 조달이라는 경영목적'을 위하여 이사회가 제3자에게 신주를 배정할 수 있다고 정하고 있다. 이는 상법 제418조 제2항 단서가 예시하는 신기술 도입·재무구조 개선과 같은 유형의 경영상 목적을 사유로 특정한 것이므로 정관 규정 자체는 적법하고, ①요건(정관의 근거)은 갖추어져 있다. 문제는 D에 대한 이 사건 신주배정이 실제로 정관이 정한 사유, 곧 신기술 도입이나 긴급한 자금조달을 위하여 필요한 것이었는지(②요건)이다.

소결정관의 근거는 있으므로, 이 사건 신주발행의 적법성은 정관 소정 사유와 경영상 목적이 실제로 존재하였는지에 달려 있다.

쟁점 52경영권 방어 목적의 제3자배정 — 신주인수권 침해5점

문제 지문

“甲회사 발행주식총수의 40%를 A(甲회사 대표이사), 35%를 B, 25%를 C가 각각 소유하고 있다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“B와 C는 이에 반대하고 A를 대표이사에서 해임하고자 논의하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). (상법 제418조 제2항)

사안의 적용A의 사업 전환 계획에 대하여 B(35%)와 C(25%)가 반대하며 A를 대표이사에서 해임하려고 논의하자, A는 '이에 대응하기 위하여' 이사회의 신주발행결의를 거쳐 자신의 고교동창 D에게 신주를 발행하였다. 문제에는 D가 새로운 기술을 보유하고 있다거나 甲회사에 긴급한 자금 수요가 있었다는 사정이 나타나 있지 않고, 오히려 B·C가 합계 60%의 지분으로 대표이사 해임을 논의하던, 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 A의 우호세력인 D에게 신주를 배정한 것이다. 이는 정관이 정한 경영상 목적이 아니라 대표이사 A의 경영권 방어를 목적으로 한 제3자배정으로서, 위 판시가 말하는 전형적인 경우에 해당한다. 그 결과 B는 신주를 배정받지 못한 채 지분율이 희석되어 C와 함께 행사하려던 지배권에 직접 영향을 받는다. 만약 甲회사가 신기술 도입이나 긴급한 자금조달의 필요를 주장한다면 그 사유의 존재와 필요성은 구체적 사실로 뒷받침되어야 하고, 명목상 사유를 내세운 것만으로는 위 결론이 달라지지 않는다.

소결D에 대한 신주배정은 상법 제418조 제2항을 위반하여 B의 신주인수권을 침해한 것이고, 이것이 B가 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 핵심 사유이다.

쟁점 53제3자배정 시 주주에 대한 통지·공고 의무5점

문제 지문

“이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“주주 B가 위 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 사유와 방법은 무엇인가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항(신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 무액면주식의 자본금 계상액, 인수방법, 현물출자 사항)을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다(상법 제418조 제4항). 이는 기존 주주에게 위법한 제3자배정을 사전에 저지할 기회, 곧 신주발행유지청구(상법 제424조)의 기회를 보장하려는 절차 규정이다. (상법 제418조 제4항)

사안의 적용문제에는 甲회사가 D에 대한 신주배정에 관하여 위 사항을 납입기일 2주 전까지 B에게 통지하거나 공고하였는지가 나타나 있지 않다. 만약 통지·공고를 하지 않았다면, 이는 상법 제418조 제4항이라는 법령 위반으로서 B가 주장할 수 있는 별도의 무효사유가 되고, 특히 B가 유지청구의 기회를 박탈당하였다는 점에서 위 제3자배정 요건 위반의 위법성을 가중하는 사정이 된다. 반대로 통지·공고가 있었다면 이 절차상 하자는 문제되지 않고, 다툼은 실체적 요건(경영상 목적) 위반에 집중된다.

소결통지·공고 누락 여부는 사실관계에 따라 추가적 무효사유가 될 수 있으므로, B는 제소기간 안에 이를 함께 주장하여야 한다.

쟁점 54사전 구제수단 — 신주발행유지청구권5점

문제 지문

“이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“주주 B가 위 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 사유와 방법은 무엇인가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제424조). 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다(상법 제423조 제1항). 판례는 상법 제424조가 준용되는 전환사채발행유지청구에 관하여, 이는 발행의 효력이 생기기 전, 즉 납입기일까지 행사하여야 하고 인수인이 대금을 납입하여 발행의 효력이 생긴 뒤의 유지청구는 권리보호의 이익이 없다고 보았다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결). 이 판시는 전환사채에 관한 것이나, 유지청구가 위법한 발행에 대한 사전 구제수단이라는 같은 구조에 비추어 신주발행유지청구도 신주발행의 효력이 생기기 전까지만 행사할 수 있다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. (상법 제424조)

사안의 적용B는 법령(상법 제418조 제2항)에 위반한 신주발행으로 지분이 희석되는 불이익을 받을 염려가 있는 주주이므로 유지청구의 요건은 갖추고 있었다. 그러나 문제의 사실관계상 A는 이미 D에게 신주를 '발행하였다'. D가 납입을 마쳐 신주발행의 효력이 생긴 뒤라면 유지청구는 더 이상 할 수 없다. 만약 아직 납입기일이 도래하기 전이라면, B는 甲회사를 상대로 유지청구(재판 외 청구 또는 이를 피보전권리로 한 신주발행금지 가처분)를 할 수 있다.

소결이미 효력이 생긴 이 사건 신주발행에 대하여는 유지청구가 불가능하고, B는 사후 구제수단인 신주발행무효의 소에 의하여야 한다.

쟁점 55신주발행무효의 소의 무효원인5점

문제 지문

“甲회사의 정관에는 “이사회는 새로운 기술의 도입이나 긴급한 경영자금의 조달이라는 경영목적을 위해서는 주주가 아닌 제3자에게 신주를 배정할 수 있다.”라고 규정되어 있다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“주주 B가 위 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 사유와 방법은 무엇인가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한다. 그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). (상법 제429조)

사안의 적용이 사건 신주발행은 상법 제418조 제2항(법령)과 甲회사 정관이 정한 제3자배정 사유를 위반한 것이다. 그 목적이 대표이사 A의 경영권 방어였고, 그 결과 해임을 논의하던 B·C의 지배권이 희석되어 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미쳤다. 신주를 인수한 D는 A의 고교동창으로서 A의 경영권 방어를 위한 배정임을 알 수 있는 지위에 있었다고 보이고, 문제에는 신주가 이미 제3자에게 유통되어 거래의 안전을 특별히 고려하여야 할 사정도 나타나 있지 않다. 따라서 위 판시의 기준에 따르면 도저히 묵과할 수 없는 정도의 하자로서 무효원인이 된다.

소결이 사건 신주발행은 법령·정관 위반으로 기존 주주의 지배권에 중대한 영향을 미친 경우로서 신주발행무효의 원인이 인정된다.

쟁점 56다투는 방법 — 신주발행무효의 소의 당사자·제소기간·관할5점

문제 지문

“甲회사 발행주식총수의 40%를 A(甲회사 대표이사), 35%를 B, 25%를 C가 각각 소유하고 있다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“주주 B가 위 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 사유와 방법은 무엇인가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다(상법 제429조). 그 소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다(상법 제430조, 제186조). 이사회나 주주총회의 신주발행 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있더라도 그 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력이 발생한 후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결). 또한 상법 제429조는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하려는 것이므로 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이어서, 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). (상법 제429조)

사안의 적용B는 甲회사 발행주식총수의 35%를 가진 주주이므로 원고적격이 있고, 피고는 甲회사이다. B는 신주를 발행한 날부터 6개월 안에 甲회사 본점소재지 지방법원에 신주발행무효의 소를 제기하여야 한다. 신주발행의 효력이 이미 발생하였으므로, B가 그 전제가 된 이사회의 신주발행결의의 무효확인을 따로 구하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건에서 이사회 결의가 실제로 있었고 문제가 D에게 신주를 '발행하였다'고 하여 D의 인수·납입으로 발행의 효력이 생긴 것으로 보이므로(납입 사실 자체는 문제에 명시되어 있지 않다) 신주발행의 실체도 존재하므로 신주발행부존재확인의 소도 문제되지 않는다. B는 제418조 제2항 위반(경영권 방어 목적의 제3자배정)과 정관 위반, 그리고 사실관계에 따라 제418조 제4항의 통지·공고 누락을 모두 6개월 안에 주장하여야 하며, 그 뒤에 새로운 무효사유를 추가할 수는 없다.

소결B는 甲회사를 피고로 하여 신주를 발행한 날부터 6개월 안에 본점소재지 지방법원에 신주발행무효의 소를 제기하는 방법으로만 다툴 수 있다.

쟁점 57신주발행무효판결의 효력5점

문제 지문

“이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“주주 B가 위 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 사유와 방법은 무엇인가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리신주발행무효의 소에는 설립무효판결의 효력에 관한 상법 제190조 본문이 준용되므로 원고승소판결은 제3자에 대하여도 효력이 있고(상법 제430조, 제190조 본문), 같은 조 단서는 준용되지 않는 대신 신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃는다(상법 제431조 제1항). 이 경우 회사는 지체 없이 그 뜻과 3월 이상의 일정한 기간 내에 신주의 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부상 주주와 질권자에게 각별로 통지하여야 한다(같은 조 제2항). (상법 제431조 제1항)

사안의 적용B가 승소하여 판결이 확정되면 D에게 발행된 신주는 모든 사람에 대한 관계에서 장래를 향하여 효력을 잃는다. 따라서 판결 확정 전에 D가 신주에 기하여 행사한 의결권이나 받은 이익배당 등은 소급하여 무효가 되지 않는다. 만약 그 사이에 D가 신주로 의결권을 행사하여 이루어진 주주총회 결의(예컨대 B·C가 추진하던 A 해임안의 부결)가 있었다면 그 결의의 효력은 별도의 결의취소의 소 등으로 다투어야 하는 문제가 남는다.

소결무효판결은 대세적 효력과 장래효를 가지므로, B는 판결 확정으로 신주를 장래를 향해 소멸시켜 지분 희석 이전의 지배구조를 회복할 수 있다.

제3문 2.30점

쟁점 58乙회사의 권리능력 — 타인 채무 보증이 목적범위 내의 행위인지5점

문제 지문

“한편 A는 컴퓨터부품을 제조·판매하는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’)의 대표이사를 겸임하고 있다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사의 위 연대보증계약은 유효한가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니고 그 목적을 수행하는 데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되며, 목적수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1349 판결). 그 판단에서는 거래행위를 업으로 하는 영리법인으로서 회사의 속성과 거래의 안전을 충분히 고려하여야 하고, 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 행위는 상법상 대표권 남용에 해당하여 무효로 될 수 있음은 별론으로 하더라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 회사의 목적범위 내의 행위라고 봄이 상당하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결). (상법 제169조)

사안의 적용乙회사의 목적은 컴퓨터부품 제조·판매이고 연대보증은 정관 목적 자체에 해당하지 않는다. 그러나 목적범위 해당 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하므로, 타인의 채무를 보증하는 행위가 그 객관적 성질상 영리회사의 목적수행에 간접적으로도 필요할 수 없는 행위라고 단정할 수는 없다. 문제에는 乙회사와 甲회사 사이의 거래관계·자본관계가 나타나 있지 않으므로 위 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결의 '거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자' 판시가 그대로 적용되는 사안은 아니고, 대표이사 A가 두 회사를 겸임한다는 인적 결합을 근거로 같은 결론에 이르는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 위 판시가 보증의 효력 문제를 대표권 남용 등으로 돌리고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 연대보증의 효력도 권리능력의 문제가 아니라 아래의 자기거래·이사회결의·대표권 남용의 문제로 판단하는 것이 타당하다.

소결乙회사의 연대보증은 권리능력(목적범위)을 벗어난 행위로서 당연무효라고 보기는 어렵다.

쟁점 59겸임 대표이사에 의한 연대보증과 이사의 자기거래5점

문제 지문

“한편 A는 컴퓨터부품을 제조·판매하는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’)의 대표이사를 겸임하고 있다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 X주식회사(이하 ‘X회사’)와 차세대 브레이크 납품계약을 체결하면서 납품계약을 이행하지 못할 경우 50억 원을 지급하기로 약정하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조 제1호). 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사 사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기 개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기 개인 채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사 개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함되므로, 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 상법 제398조가 적용된다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). 甲·乙 두 회사의 대표이사를 겸한 자가 乙 회사를 대표하여 乙 회사 이사회의 승인 없이 甲 회사의 채무를 연대보증한 사안에서도 이를 이사회의 승인을 요하는 자기거래로 본 원심 판단이 유지되었다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결). (상법 제398조)

사안의 적용A는 甲회사와 乙회사의 대표이사를 겸임하면서, 乙회사를 대표하여 甲회사가 X회사에 부담할 수 있는 50억 원의 납품계약불이행 위약금채무를 연대보증하였다. 이는 별개 두 회사의 대표이사를 겸한 자가 일방 회사(甲)의 채무에 관하여 타방 회사(乙)를 대표하여 연대보증한 경우로서 위 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결의 사안과 구조가 같다. 연대보증으로 이익을 얻는 것은 A가 대표하는 甲회사이고 乙회사는 50억 원의 보증채무를 부담할 위험을 지므로(보증의 대가 지급 여부는 문제에 나타나 있지 않다), 乙회사의 이사인 A가 제3자(甲회사)의 계산으로 乙회사와 거래한 것이다. 거래의 직접 상대방이 A나 甲회사가 아니라 채권자 X회사라는 점은 위 판시상 자기거래 해당성을 부정하지 않는다.

소결乙회사의 연대보증은 상법 제398조의 이사의 자기거래에 해당하므로, 미리 乙회사 이사회의 승인을 받아야 한다.

쟁점 60자기거래 승인의 요건과 승인 없는 자기거래의 효력5점

문제 지문

“동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사의 위 연대보증계약은 유효한가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리자기거래의 승인은 거래 전에(미리) 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝힌 후 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조). 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 하고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지이다. 여기서 중대한 과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사회의 승인이 필요하다는 점과 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 승인을 얻은 것으로 믿는 등 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당한 상태를 말한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결; 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). (상법 제398조)

사안의 적용문제에는 乙회사 이사회가 이 연대보증을 승인하였는지가 나타나 있지 않다. (1) 만약 乙회사 이사회가 사전에 A로부터 중요사실(주채무자가 A가 대표하는 甲회사이고 위약금이 50억 원이라는 점 등)을 개시받고 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 승인하였으며 거래의 내용·절차가 공정하였다면, 연대보증은 유효하다. 다만 50억 원을 보증하는 거래가 대가 유무 등에 비추어 乙회사에 '공정'한지는 별도로 심사된다. (2) 승인이 없었다면 연대보증은 乙회사와 A 사이에서는 무효이나, 거래 상대방인 X회사에 대하여 무효를 주장하려면 乙회사가 X회사의 악의 또는 중대한 과실을 증명하여야 한다.

소결이사회 승인이 있으면 유효하고, 승인이 없으면 乙회사가 X회사의 악의·중과실을 증명한 경우에만 X회사에 대하여 무효를 주장할 수 있다(상대적 무효).

쟁점 61대규모 재산 차입에 관한 이사회 결의 흠결과 거래의 효력5점

문제 지문

“甲회사는 X주식회사(이하 ‘X회사’)와 차세대 브레이크 납품계약을 체결하면서 납품계약을 이행하지 못할 경우 50억 원을 지급하기로 약정하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사 측이 주장·입증하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 겸임 대표이사가 자본금 약 70억 원인 회사를 대표하여 다른 회사의 채무 50억 원을 연대보증한 사안에서 이를 대규모 재산의 차입에 해당한다고 본 원심 판단이 유지되었다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결). 다만 위 판례들이 취한 '선의·무과실' 기준은 출제(2018. 1.) 뒤 변경되었다. 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은, 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우 거래 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항(제389조 제3항에 따른 준용)에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만 중대한 과실이 있으면 거래행위가 무효이고, 대표이사가 상법 제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 마찬가지라고 하면서, 위 2005다3649 판결과 2012다73530 판결 등을 그 견해에 배치되는 범위에서 변경하였다. 따라서 현행 판례에 따르면 거래 상대방에게 악의 또는 중대한 과실이 있어야 거래행위가 무효로 되고, 그 증명은 종래와 같이 무효를 주장하는 회사가 하여야 한다. 이에 대하여는 상법 제393조 제1항에 따른 법률상 제한에까지 제209조 제2항을 적용할 수는 없고 종래의 선의·무과실 기준을 유지하여야 한다는 반대의견이 있었다. (상법 제393조 제1항)

사안의 적용50억 원의 연대보증이 乙회사에 '대규모 재산의 차입'에 해당하는지는 乙회사의 자본금·자산 규모 등에 따라 판단할 사항인데, 문제에는 乙회사의 규모가 나타나 있지 않다. 만약 50억 원이 乙회사 규모에 비추어 대규모라면, 이 연대보증은 자기거래 승인과 별도로 상법 제393조 제1항의 이사회 결의도 거쳐야 한다. 결의가 없었더라도 그 효력은 원칙적으로 유효하다. 출제 당시 판례에 따르면 乙회사가 X회사의 악의 또는 과실(알 수 있었음)을 증명한 때에 무효가 되고, 현행 판례(2015다45451 전원합의체 판결)에 따르면 X회사의 악의 또는 중대한 과실을 증명한 때에만 무효가 된다. 뒤에서 보듯 A가 두 회사를 동시에 대표하였다는 사정만으로는 X회사가 결의 흠결을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우므로(2012다73530), 어느 기준에 따르더라도 결론은 같다.

소결이사회 결의를 거치지 않았더라도, 乙회사가 X회사가 그 흠결을 알았거나 알 수 있었음(현행 판례에 따르면 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음)을 증명하지 못하면 연대보증은 유효하다.

쟁점 62대표권 남용5점

문제 지문

“甲회사는 X주식회사(이하 ‘X회사’)와 차세대 브레이크 납품계약을 체결하면서 납품계약을 이행하지 못할 경우 50억 원을 지급하기로 약정하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항). 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). (상법 제389조 제3항)

사안의 적용A가 乙회사를 대표하여 연대보증을 한 것은 대표권의 범위 내의 행위이나, 그 목적은 乙회사의 영리목적이 아니라 A가 함께 대표하는 甲회사(제3자)의 이익, 곧 X회사와의 납품계약 체결을 도우려는 것으로 보인다. 그렇다면 대표권 남용에 해당할 수 있다. 다만 그 효력은 일단 유효하고, X회사가 A의 그러한 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에만 乙회사에 대하여 무효가 된다. X회사는 A가 甲회사를 대표하여 납품계약을 체결하는 것과 '동시에' 乙회사를 대표하여 연대보증하는 것을 보았으므로, A가 甲회사의 이익을 위해 乙회사를 동원한다는 사정을 알 수 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 대표권 남용의 상대방 인식 여부는 사실인정의 문제이고, 판례가 상대방의 인식에 관한 증명책임을 회사 측에 두는 점에 비추어 문제의 사실만으로 X회사의 악의·과실이 증명되었다고 단정할 수는 없다.

소결대표권 남용이 인정되더라도 연대보증은 일단 유효하고, 乙회사가 X회사의 악의 또는 과실을 증명한 때에만 무효가 된다.

쟁점 63거래 상대방 X회사의 인식 판단과 종합 결론5점

문제 지문

“동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사의 위 연대보증계약은 유효한가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리이사회 승인 없는 자기거래 또는 이사회 결의 없는 대외적 거래에서 거래 상대방이 승인·결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합한다. 두 회사의 적법한 대표이사가 두 회사를 동시에 대표하여 각 법인 인감을 날인하고 인감증명서를 제출한 이상, 1인이 두 회사를 동시에 대표한다는 사정만으로 거래 상대방이 각 회사가 이사회 결의·승인 등의 내부절차를 적법하게 거쳤는지를 조사하여야 하는 것은 아니다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결). 다만 이사회 결의 흠결에 관하여 거래 상대방이 '알 수 있었던' 경우까지 무효로 보는 위 판례의 기준은 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결로 변경되어, 현행 판례상으로는 거래 상대방에게 악의 또는 중대한 과실이 있어야 무효로 된다. 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방은 회사의 대표자가 거래에 필요한 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다는 판시는 위 전원합의체 판결에서도 유지되었다. (상법 제398조)

사안의 적용이 사건은 위 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결의 사안(甲 회사와 乙 회사의 대표이사가 甲 회사를 대표하여 보증보험계약을, 乙 회사를 대표하여 그 채무에 관한 연대보증계약을 체결한 경우)과 구조가 거의 같다. X회사가 A가 甲·乙 양사를 겸임하여 동시에 대표한다는 사실을 알았더라도, 그 사정만으로 乙회사 이사회 승인이 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 볼 수 없다. 따라서 乙회사가 X회사의 악의·중과실(자기거래, 그리고 현행 판례에 따른 이사회 결의 흠결) 또는 악의·과실(대표권 남용, 그리고 출제 당시 판례에 따른 이사회 결의 흠결)을 별도로 증명하지 못하는 한, 연대보증은 X회사에 대한 관계에서 유효하다. 연대보증이 유효하면 乙회사는 X회사에 대하여 甲회사의 위약금채무 50억 원에 관하여 연대보증 책임을 지고, 한편 이사회 승인 없이 자기거래를 하여 乙회사에 손해를 끼친 A는 乙회사에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다.

소결乙회사의 연대보증계약은 이사회 승인이 없는 자기거래이더라도 乙회사와 A 사이에서만 무효이고, 乙회사가 X회사의 악의·중과실을 증명하지 못하는 한 X회사에 대하여는 유효하다.

제3문 3.15점

쟁점 64회사분할 시 신설회사의 연대책임 원칙5점

문제 지문

“이후 甲회사는 위 납품계약을 이행하지 못하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 자동차부품 제조·판매업을 새로이 신설되는 ‘금강자동차부품 주식회사’로 분할하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제530조의9 제1항). 이 연대책임의 대상이 되는 분할 전의 회사 채무에는 회사 분할의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 당시에는 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함된다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다73321 판결). (상법 제530조의9 제1항)

사안의 적용甲회사는 자동차부품 제조·판매업을 분할하여 '금강자동차부품 주식회사'를 신설하였으므로 단순분할에 해당한다(상법 제530조의2 제1항). X회사의 위약금채권은 甲회사가 분할 전에 체결한 납품계약의 불이행으로 발생한 것이므로 분할 전의 분할회사 채무이다. 따라서 분할계획서에 별도의 정함이 없었다면 신설회사인 금강자동차부품은 甲회사와 연대하여 위 위약금채무를 변제할 책임을 진다.

소결원칙적으로 신설회사는 분할 전 甲회사의 위약금채무에 대하여 연대책임을 지나, 분할계획서로 이를 배제하였는지를 검토하여야 한다.

쟁점 65분할책임의 정함 — 분할계획서에 승계하기로 정한 채무5점

문제 지문

“甲회사는 분할계획서에 “분할에 의하여 설립되는 회사는 분할회사의 채무 중에서 [첨부: 승계채무목록]에 기재된 채무만을 승계한다. 분할 후 존속하는 분할회사는 신설회사가 부담하지 아니하는 채무에 대한 책임만을 부담한다.”라는 내용을 기재하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“위 차세대 브레이크 납품계약불이행 위약금채무는 [첨부: 승계채무목록]에 기재되어 있지 않았다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“X회사가 위 납품계약불이행 위약금채무가 자동차부품 제조·판매업과 직접 관련되는 채무라고 주장하면서 ‘금강자동차부품 주식회사’에 이를 이행하도록 청구하는 소를 제기하는 경우 인용될 수 있는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시행 당시(2016. 3. 2. 시행 상법)의 상법 제530조의9 제2항은 분할회사가 제530조의3 제2항에 따른 결의, 곧 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수에 의한 특별결의(상법 제434조)로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 단순분할신설회사는 분할회사의 채무 중에서 '분할계획서에 승계하기로 정한 채무'에 대한 책임만을 부담하는 것으로 정할 수 있고, 이 경우 분할회사가 분할 후에 존속하는 경우에는 단순분할신설회사가 부담하지 아니하는 채무에 대한 책임만을 부담한다고 정한다. 개정 전 같은 항은 신설회사가 '출자한 재산에 관한 채무'만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하였고, 판례는 그 '출자한 재산에 관한 채무'를 신설회사가 분할되는 회사로부터 승계한 영업에 관한 채무로서 당해 영업 자체에 직접적으로 관계된 채무뿐만 아니라 그 영업을 수행하기 위해 필요한 적극재산과 관련된 모든 채무가 포함된다고 해석하였다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다92336 판결). (상법 제530조의9 제2항)

사안의 적용X회사의 주장은 위 개정 전 조문과 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다92336 판결의 해석, 곧 '승계한 영업 자체에 직접 관계된 채무'는 신설회사가 부담한다는 논리에 기댄 것이다. 그러나 시험 당시 시행 중인 상법 제530조의9 제2항은 신설회사의 책임 범위를 '분할계획서에 승계하기로 정한 채무'로 바꾸어, 채무가 어느 영업에 관련되는지가 아니라 분할계획서의 기재로 책임 범위를 정하도록 하였다. 甲회사의 분할계획서는 '승계채무목록에 기재된 채무만을 승계'하고 존속하는 甲회사는 신설회사가 부담하지 않는 채무만을 부담한다고 정하여 위 조문의 문언대로 분할책임을 정하였고, 이 분할계획서는 주주총회 특별결의로 승인되었다. 위 위약금채무는 승계채무목록에 기재되어 있지 않으므로, 그것이 자동차부품 제조·판매업과 직접 관련된다 하더라도 신설회사가 승계하기로 정한 채무가 아니다. 위 판례의 '출자한 재산에 관한 채무' 해석을 현행 문언 아래에서 그대로 원용할 수 없다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 조문 개정에 따른 추론이다.

소결위약금채무는 분할계획서에 승계하기로 정한 채무가 아니므로, X회사의 '영업 관련성' 주장만으로는 신설회사에 책임을 물을 수 없다.

쟁점 66채권자보호절차와 연대책임 부활 여부 — 결론5점

문제 지문

“이 분할계획서는 주주총회에서 특별결의요건을 갖추어 승인되었고 甲회사는 채권자보호절차를 이행하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“X회사가 위 납품계약불이행 위약금채무가 자동차부품 제조·판매업과 직접 관련되는 채무라고 주장하면서 ‘금강자동차부품 주식회사’에 이를 이행하도록 청구하는 소를 제기하는 경우 인용될 수 있는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리분할책임을 정한 경우에는 합병의 채권자보호절차에 관한 제527조의5가 준용되므로(상법 제530조의9 제4항), 분할회사는 주주총회의 승인결의가 있은 날부터 2주 내에 채권자에 대하여 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다(상법 제527조의5 제1항). 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로, 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 신설회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 된다. 다만 채권자가 회사분할에 관여되어 있고 회사분할을 미리 알고 있는 지위에 있는 등 예측하지 못한 손해를 입을 우려가 없다고 인정되는 경우에는 개별 최고를 누락하였다는 사정만으로 연대책임이 되살아나지 않는다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다74963 판결). (상법 제530조의9 제4항)

사안의 적용문제는 甲회사가 '채권자보호절차를 이행하였다'고 하므로, X회사에 대한 공고와 개별 최고도 이루어진 것으로 보인다. 따라서 X회사가 이의를 제출하지 않았다면 분할을 승인한 것으로 보고(상법 제527조의5 제3항, 제232조 제2항), 신설회사의 연대책임은 배제된 채로 남는다. 만약 甲회사가 알고 있는 채권자인 X회사에게 개별 최고를 누락하였고 X회사가 분할을 미리 알고 있었다는 등의 특별한 사정도 없다면, 신설회사는 X회사에 대하여 甲회사와 연대하여 위약금 50억 원을 변제할 책임을 지게 되어 청구가 인용될 수 있다. 사안의 사실관계에서는 그러한 사정이 없으므로 위약금채무는 존속하는 분할회사 甲회사(및 연대보증이 X회사에 대하여 효력이 있는 경우에는 연대보증인 乙회사)가 부담한다.

소결X회사의 금강자동차부품 주식회사에 대한 위약금 이행청구는 인용될 수 없고 기각된다(甲회사가 X회사에 대한 개별 최고를 누락한 경우에만 연대책임이 부활하여 인용될 수 있다).

제3문 4.20점

쟁점 67영업양도의 성립 — 임원진을 제외한 인적·물적 자원의 양도5점

문제 지문

“경영상 어려움을 겪게 된 ‘금강자동차부품 주식회사’는 대표이사 등 임원진을 제외한 모든 회사의 인적·물적 자원을 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)에 양도하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“丙회사는 자동차부품 제조·판매업을 집중적으로 성장시키기 위하여 위 영업을 양수한 직후 회사 상호를 ‘금강오토부품 주식회사’로 변경하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결; 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결). (상법 제42조 제1항)

사안의 적용금강자동차부품은 대표이사 등 임원진을 제외한 회사의 모든 인적·물적 자원을 丙회사에 양도하였고, 丙회사는 양수 직후 바로 같은 자동차부품 제조·판매업을 계속하였다. 임원진은 회사의 기관일 뿐 영업조직의 본체가 아니므로, 이를 제외하였더라도 종업원과 영업시설 등 종래의 영업조직이 그대로 유지되어 기능한다고 사회관념상 인정된다. 따라서 이는 상법상 영업양도이다. 한편 영업 전부의 양도에는 양도회사 주주총회의 특별결의가 필요하나(상법 제374조 제1항 제1호), 문제에는 그 결의 여부가 나타나 있지 않으므로 여기서는 결의가 있었던 것을 전제로 한다.

소결금강자동차부품과 丙회사 사이에는 상법상 영업양도가 있다.

쟁점 68상호의 계속사용 — 상호 변경 후 '금강오토부품'의 속용 여부5점

문제 지문

“경영상 어려움을 겪게 된 ‘금강자동차부품 주식회사’는 대표이사 등 임원진을 제외한 모든 회사의 인적·물적 자원을 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)에 양도하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“丙회사는 자동차부품 제조·판매업을 집중적으로 성장시키기 위하여 위 영업을 양수한 직후 회사 상호를 ‘금강오토부품 주식회사’로 변경하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 여기서 상호의 계속사용은 일반적으로 영업양도인이 사용하던 상호와 그 양수인이 사용하는 상호가 전혀 동일할 필요까지는 없고, 다만 전후의 상호가 주요부분에 있어서 공통되기만 하면 된다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결). 또 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). (상법 제42조 제1항)

사안의 적용양도인의 상호는 '금강자동차부품 주식회사'이고, 丙회사가 영업 양수 직후 변경한 상호는 '금강오토부품 주식회사'이다. 두 상호는 식별력의 중심인 '금강'이 같고, '오토'는 '자동차'를 뜻하는 외래어여서 '자동차부품'과 '오토부품'은 같은 업종 표시에 해당한다. 따라서 거래 상대방의 입장에서 전후 상호의 주요부분이 공통된다고 볼 수 있다. 丙회사가 원래의 자기 상호를 버리고 양수 직후 양도인과 주요부분이 공통된 상호로 바꾼 것은 위 판시가 말하는 '상호속용이라는 사실관계'에 해당한다. 위 판시는 주요부분 공통의 일반 기준을 밝힌 것이고 '금강자동차부품'과 '금강오토부품'의 비교는 그 기준을 이 사안에 적용한 추론이다.

소결丙회사(금강오토부품)는 양도인의 상호를 계속사용하는 영업양수인에 해당한다.

쟁점 69양수인 책임의 나머지 요건 — 영업으로 인한 채권, 면책 등기·통지, 채권자의 악의5점

문제 지문

“Y는 ‘금강자동차부품 주식회사’에 부품제조에 필요한 원자재를 공급하였는데, ‘금강자동차부품 주식회사’로부터 원자재 공급에 대한 대금을 지금까지 받지 못하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제42조 제1항의 책임은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니하고, 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다(상법 제42조 제2항). 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결; 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결). (상법 제42조 제2항)

사안의 적용Y의 원자재 대금채권은 금강자동차부품이 부품 제조에 필요한 원자재를 공급받은 데서 생긴 것이므로 '양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권'이다. 문제에는 丙회사가 영업양도 후 지체 없이 면책의 등기를 하였다거나 양도인과 양수인이 Y에게 면책의 뜻을 통지하였다는 사정이 없다. 또 Y가 丙회사의 채무승계 사실이 없음을 알고 있었다는 사정도 나타나 있지 않으며, 그 악의의 증명책임은 丙회사에 있다. 만약 丙회사가 면책 등기를 하였거나 Y에게 면책 통지가 있었다면, 또는 丙회사가 Y의 악의를 증명한다면 丙회사는 책임을 지지 않는다.

소결면책 등기·통지나 Y의 악의가 인정되지 않는 한, 丙회사는 상법 제42조 제1항의 책임을 진다.

쟁점 70양수인 책임의 내용과 양도인 책임의 존속 — 결론5점

문제 지문

“Y는 ‘금강자동차부품 주식회사’에 부품제조에 필요한 원자재를 공급하였는데, ‘금강자동차부품 주식회사’로부터 원자재 공급에 대한 대금을 지금까지 받지 못하였다”제3문 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“Y는 ‘금강오토부품 주식회사’에 위 원자재 대금의 지급을 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제42조 제1항에 따라 양수인이 지는 책임은 양도인의 영업으로 인한 채무를 '양수인도' 변제할 책임이므로, 양도인의 채무는 그대로 존속하고 양수인은 이와 별도로 같은 채무를 변제할 책임을 진다. 영업양수인이 제42조 제1항에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다(상법 제45조). (상법 제45조)

사안의 적용Y는 '금강오토부품 주식회사'(丙회사)에 대하여 원자재 대금 전액의 지급을 청구할 수 있다. 문제에 대금액은 특정되어 있지 않으므로, 丙회사의 책임 범위는 금강자동차부품이 Y에게 부담하는 미지급 원자재 대금채무 전액과 같다. Y는 양도인 금강자동차부품에 대하여도 여전히 청구할 수 있으나, 양도인의 채무는 영업양도 후 2년이 지나면 소멸하므로 그 기간 안에 청구하여야 한다. 丙회사가 Y에게 변제하면 그 범위에서 양도인의 채무도 소멸하고, 丙회사는 양도인에게 구상할 수 있다.

소결Y는 상법 제42조 제1항에 따라 금강오토부품 주식회사에 원자재 대금의 지급을 청구할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제7회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제7회 변호사시험(2018. 1. 시행) 민사법 사례형 제1문(150점)은 세 개의 독립 사례로 이루어진다. 제1문의1(70점)은 세 설문이다. 첫째, 연대보증채권자 甲과 물품대금채권자 K가 같은 사해행위(무자력 연대보증인 丁의 유일 부동산 저가 매각)를 각각 취소하는 소의 결론을 묻는다(20점). 둘째, 주채무자 乙(상인)·연대보증인 丙(불출석)·丁(공시송달)을 공동피고로 한 대여원리금 청구에서 상사시효·자백간주·통상공동소송에 따른 결론을 묻는다(30점). 셋째, 시효완성 후 주채무자가 쓴 각서(시효이익 포기)와 보증인의 시효 원용을 묻는다(20점). 제1문의2(40점)는 횡령금의 부당이득을 다룬다. 횡령금이 처의 계좌를 거쳐 반송된 경우와 채권자의 다른 채권자에게 변제된 경우(20점), 편취 대출금으로 회사 채무를 갚은 경우 은행의 대출약정·부당이득 청구(20점)다. 제1문의3(40점)은 선행 근저당권이 있는 건물을 공사한 수급인의 유치권을 다룬다. 민사유치권이 경매 매수인에게 대항할 수 있는지(20점), 체납처분압류가 앞선 경우(10점), 상사유치권인 경우(10점)를 묻는다. 제7회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(설문 배점 합계 100점). 제2문의1(40점)은 ① 수분양자 丁이 분양자 乙의 거래처 丙의 기망으로 분양계약을 체결한 경우 민법 제110조 제2항의 제3자 사기에 의한 취소 가부와 취소 후 계약금·중도금 1억 3,000만 원의 부당이득반환, 丙에 대한 불법행위 손해배상청구와의 병존(25점), ② 저당권설정자로부터 지상권을 설정받은 자가 축조한 건물을 설정자가 매수한 경우 민법 제365조 일괄경매의 허용과 매수인 戊에 대한 말소청구의 당부(15점)를 묻는다. 제2문의2(35점)는 공동상속인 중 C의 기간 내 상속포기와 D의 고려기간 도과 후 포기(수리 심판에도 불구하고 무효)로 X토지가 B·D 공유가 되는 점, 공유토지 위 건물에 대한 관습법상 법정지상권의 불성립, 미등기 건물 매수인의 철거처분권, 1/2 지분권자의 보존행위로서의 철거청구를 다룬다. 제2문의3(25점)은 상가건물 양수인의 임대인 지위 승계 시 승계 전 연체차임의 귀속과 보증금 당연 공제(15점), 차임채권 압류·추심명령 후 잔존 차임의 보증금 당연 공제(10점)를 묻는다. 제7회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(상법, 설문 배점 합계 100점). 1.(35점)은 경영권 분쟁 중 대표이사가 고교동창 D에게 한 제3자배정 신주발행에 대하여 주주 B가 다툴 수 있는 사유(상법 제418조 제2항 위반·통지공고 누락)와 방법(유지청구의 한계, 신주발행무효의 소의 원고적격·제소기간·무효원인·판결효력)을 묻는다. 2.(30점)은 甲·乙 양사 겸임 대표이사가 乙회사를 대표하여 甲회사 위약금채무를 연대보증한 행위의 효력으로서 권리능력, 자기거래(상법 제398조), 대규모 재산 차입(제393조), 대표권 남용과 상대방 X회사 보호를 다룬다. 3.(15점)은 단순분할에서 분할계획서에 승계채무를 한정한 경우 신설회사의 책임 범위(제530조의9 제2항)와 채권자보호절차를, 4.(20점)는 상호를 바꾸어 주요부분이 공통된 상호를 쓰는 영업양수인의 상호속용 책임(제42조)을 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 20점〕

1. 피보전채권 — 甲의 연대보증채권과 K의 물품대금채권 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채권자취소권으로 보전되는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것이어야 한다(민법 제406조 제1항). 사해행위 당시 아직 성립하지 않은 채권이 예외적으로 피보전채권이 되기 위한 요건은 판례가 따로 판시하였다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다241819 판결). 피보전채권은 사실심 변론종결 당시에도 존재하여야 하므로, 그 사이 시효로 소멸하였는지도 함께 본다. 민법 제163조 제6호는 상인이 판매한 상품의 대가를 3년의 단기소멸시효 채권으로 정한다. 나. 사안의 적용 — 甲의 丁에 대한 연대보증채권은 2011. 8. 1. 연대보증과 동시에 성립하였다. K의 丁에 대한 물품대금채권(2억 원)은 변제기가 2014. 11. 30.이므로 그 이전에 성립하였다. 둘 다 2015. 10. 1. 매매계약보다 먼저 성립한 채권이다. K의 물품대금채권은 민법 제163조 제6호의 3년 시효에 걸리는 것으로 보더라도 2017. 11. 30.에야 완성된다(변제기 다음 날부터 기산). 따라서 판결이 선고된 2017. 5. 1. 당시(변론종결은 그 이전)에는 아직 존속한다. 甲의 채권은 설문 1에서 주채무의 상사성에 관한 사실이 드러나 있지 않다. 상사시효(5년)를 적용하더라도 2017. 7. 31.에 완성되므로 역시 선고 당시 존속한다. 다. 결론 — 甲과 K는 모두 사해행위 전에 성립하여 판결 선고 당시 존속하는 피보전채권을 가진다.

2. 사해행위·사해의사·수익자의 악의 — 유일한 부동산의 저가 매각 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다. 이때 채무자의 사해의사는 추정되고, 매수인이 악의가 없었다는 증명책임은 수익자에게 있다. 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 책임을 면하려면 자신의 선의를 증명하여야 한다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다241819 판결). 사해의사는 공동담보 부족으로 채권자가 변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실의 인식으로 족하고, 특정 채권자를 해한다는 인식까지 필요하지 않다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 무자력 상태에서 유일한 재산인 시가 4억 원의 X토지를 戊에게 1억 원에 매도하였다. 유일한 부동산을 금전으로 바꾼 데다 가격이 시가의 4분의 1에 불과하여 공동담보가 3억 원 이상 줄었다. 따라서 사해행위가 되고 丁의 사해의사는 추정된다. 戊의 악의도 추정되는데, 戊가 선의를 증명하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 이 사건 매매계약은 甲과 K 모두에 대하여 사해행위이고, 丁의 사해의사와 戊의 악의가 추정된다.

3. 제소기간(제척기간)의 준수 (근거: 민법 제406조 제2항) 가. 법리 — 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). '취소원인을 안 날'이란 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날이다. 처분행위 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재와 채무자의 사해의사까지 알아야 한다. 제척기간이 지났다는 데 대한 증명책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 나. 사안의 적용 — 매매계약일 2015. 10. 1.부터 K의 제소일 2016. 9. 1.과 甲의 제소일 2016. 9. 30.까지는 5년이 지나지 않았다. 채권자가 취소원인을 계약일보다 먼저 알 수는 없다. 계약일을 기준으로 계산해도 1년의 말일인 2016. 10. 1.은 토요일이고 10. 2.(일)·10. 3.(개천절)이 이어지므로 만료일은 2016. 10. 4.이어서, 두 소 모두 그 안에 제기되었다. 甲과 K가 언제 취소원인을 알았는지와 관계없이 1년의 기간도 지켜졌다. 다. 결론 — 甲과 K의 소는 모두 제척기간 안에 제기되어 적법하다.

4. 복수 채권자의 취소소송 — 중복제소 여부와 원상회복의 방법·범위(결론) (근거: 민사소송법 제259조; 민법 제407조) 가. 법리 — 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있다. 그러므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기하더라도 중복제소에 해당하지 않는다. 어느 채권자가 승소 확정판결을 받았다는 것만으로 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호이익을 잃지도 않는다. 그 판결에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 때에 비로소 중첩되는 범위에서 권리보호이익이 없어진다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결). 원상회복은 원칙적으로 목적물 자체의 반환에 의하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 가액반환에 의한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 목적물이 불가분인 경우와 같은 특별한 사정이 있으면 취소채권자의 채권액을 넘어서까지 취소를 구할 수 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 소는 K의 소가 계속 중일 때 같은 피고 戊를 상대로 같은 청구취지로 제기되었다. 그러나 甲과 K는 각자 고유의 취소권을 행사하는 것이므로 민사소송법 제259조의 중복된 소제기가 아니다. 판결 선고 당시 어느 쪽도 등기를 회복하지 않았으므로 권리보호이익도 그대로 있다. X토지에는 담보권 등 원물반환을 막는 사정이 없으므로 소유권이전등기 말소에 의한 원물반환이 원칙이다. K의 채권액(2억 원)이나 甲의 채권액(3억 원 및 이자 등)이 토지 시가 4억 원에 못 미친다. 그러나 토지는 불가분이므로 각자 매매계약 전부를 취소할 수 있다. 다. 결론 — 甲과 K의 청구는 모두 인용된다. 각 판결의 주문은 다음과 같다. '1. 피고 戊와 丁 사이에 X토지에 관하여 2015. 10. 1. 체결된 매매계약을 취소한다. 2. 피고 戊는 丁에게 X토지에 관하여 2015. 10. 10. 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.' 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다(민법 제407조).

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다241819 판결 판시요지: [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 [2] 사해행위 당시 계속적인 물품거래관계가 존재하였다는 사정만으로 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하여 있었다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위가 채권자에 대하여 사해행위가 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 채무자의 사해의사가 추정되는지 여부(적극) 및 매수자의 악의가 없었다는 점에 관한 증명책임의 소재(=수익자) [4] 사해행위 취소소송에서 수익자의 선의 여부를 판단하는 방법 ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 판시요지: [1] 채권자취소권의 행사에 있어 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방) [2] 특정 채권에 대한 공동 연대보증인 중 1인이 다른 공동 연대보증인에게 재산을 증여한 경우, 증여행위의 사해성을 인정할 수 있는지 여부 [3] 채권자를 해하는 재산 처분행위 후에 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 채권자취소권 행사시에 채권자를 해하지 않게 된 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) [4] 채권자취소권의 주관적 요건인 "사해의사"의 의미 [5] 사해행위의 취소에 따른 원상회복에 있어 사정변경에 따른 주식 가치의 변동을 가액배상의 사유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 판시요지: [1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아니다. [2] 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 판시요지: [3] 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다.

■ 제1문의1 2. 〔배점 30점〕

1. 乙의 대여금채무 — 보조적 상행위로 인한 상사채권(5년) (근거: 상법 제47조; 상법 제64조) 가. 법리 — 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조). 당사자 일방에게만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상법 제64조의 5년 소멸시효가 적용되는 상사채권이다. 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위로 인한 채권도 마찬가지다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결의 판시사항 [1]). 영업자금 차입은 행위 자체의 성질로는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라 할 수 없다. 그러나 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 것이고 상대방도 행위자의 설명 등으로 그 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 컴퓨터판매업을 하는 상인이고, 사업운영자금으로 이 사건 대여금을 빌렸다. 甲은 그 사정을 알고 대여하였다고 진술하였다. 따라서 이 사실들은 재판상 자백이 성립하여 증명이 필요 없다(민사소송법 제288조). 2011다104246은 개업 전 영업준비자금 차입에 관한 판시다. 이미 영업 중인 상인이 상대방이 아는 상태에서 사업운영자금을 빌린 이 사안에는 상법 제47조의 보조적 상행위가 더 분명히 들어맞는다고 추론된다. 따라서 이 사건 대여금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효에 걸린다. 약정이자(연 12%)도 변제기에 한꺼번에 지급하기로 하였다. '1년 이내의 기간으로 정한' 채권(민법 제163조 제1호)이 아니므로 원본과 같은 5년 시효에 걸린다. 다. 결론 — 乙에 대한 대여원리금채권의 소멸시효기간은 5년(상법 제64조)이다.

2. 시효기간의 판단과 변론주의 — 시효 완성 시점 (근거: 민법 제166조 제1항; 민법 제157조; 민법 제160조 제2항) 가. 법리 — 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의에 따라 당사자가 주장하여야만 법원의 판단대상이 된다. 그러나 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 법률의 해석·적용에 관한 의견일 뿐이어서 변론주의가 적용되지 않는다. 법원은 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법상 시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법상 시효기간을 적용할 수 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 기간의 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). 연으로 정한 기간은 최종 연에서 기산일에 해당하는 날의 전일로 만료한다(민법 제160조 제2항). 나. 사안의 적용 — 乙은 '시효소멸'만 주장하였을 뿐 적용 기간을 특정하지 않았다. 그러나 상인성과 영업자금이라는 사실은 변론에 나왔으므로 법원은 직권으로 상법 제64조의 5년을 적용한다. 변제기 2012. 7. 31.부터 권리를 행사할 수 있으므로 초일을 빼고 2012. 8. 1.부터 기산한다. 그러면 5년의 시효는 2017. 7. 31.이 지나면서 완성된다. 甲의 소 제기(2017. 9. 1.)는 그 뒤이므로 시효중단(민법 제168조 제1호)의 효과가 없다. 甲은 그 전에도 丁에 대한 보증채권을 피보전채권으로 戊를 상대로 사해행위취소의 소(2016. 9. 30.)를 냈다. 그러나 이 소는 乙에 대한 대여금채권을 행사한 것이 아니므로 乙에 대한 시효를 중단시키지 않는다. 이 부분은 판례가 아니라 조문 해석에 따른 판단이다. 다. 결론 — 이 사건 대여금채권의 소멸시효는 2017. 7. 31.이 지나면서 완성되었고, 2017. 9. 1.의 소 제기는 시효를 중단시키지 못한다.

3. 乙에 대한 청구의 결론 — 원본·이자·지연손해금의 시효소멸 (근거: 민법 제183조; 상법 제64조) 가. 법리 — 주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(민법 제183조). 소멸시효 항변이 이유 있으면 채권은 소멸하여 청구는 기각된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 답변서를 진술하여 시효소멸을 원용하였으므로 법원의 판단대상이 된다. 원본 3억 원의 채권은 2017. 7. 31.이 지나면서 시효로 소멸하였다. 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지의 약정이자 3,600만 원(3억 원의 연 12%)도 같은 날 5년 시효가 완성되었고, 원본에 종속된 권리이기도 하다. 2012. 8. 1. 이후의 지연손해금도 원본채권에 종속하므로 함께 소멸한다(민법 제183조). 2017. 8. 20.자 각서는 제2차 변론기일에 나온 것으로 설문 2의 변론에는 나오지 않았으므로 고려하지 않는다. 다. 결론 — 甲의 乙에 대한 청구는 기각된다.

4. 丙에 대한 청구(1) — 불출석에 따른 자백간주 (근거: 민사소송법 제150조 제3항; 민사소송법 제150조 제1항) 가. 법리 — 당사자가 변론기일에 출석하지 않으면 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 않은 것으로 보아 자백한 것으로 본다. 다만 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 않은 경우에는 그렇지 않다(민사소송법 제150조 제3항, 제1항). 나. 사안의 적용 — 丙은 소장 부본을 2017. 10. 2. 직접 송달받았고 변론기일 소환장도 적법하게 송달받았다. 그런데도 답변서나 준비서면을 내지 않았고 제1차 변론기일에 출석하지 않았다. 공시송달로 소환된 경우가 아니므로 甲이 주장한 대여사실과 丙의 연대보증사실은 자백한 것으로 본다. 따라서 甲이 연대보증사실에 관한 증거를 내지 않았어도 증명이 필요 없다. 다. 결론 — 丙에 대하여는 대여사실과 연대보증사실이 자백간주로 인정된다.

5. 丙에 대한 청구(2) — 통상공동소송과 乙의 시효항변의 효력, 인용 범위 (근거: 민사소송법 제66조; 민법 제433조 제1항; 민법 제397조 제1항; 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항) 가. 법리 — 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다(민사소송법 제66조). 통상의 공동소송에서는 주장공통의 원칙이 적용되지 않는다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제433조 제1항). 그러나 소멸시효 항변은 당사자가 주장하여야만 법원의 판단대상이 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결). 금전채무불이행의 손해배상액은 법령의 제한에 위반하지 않는 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항 단서). 금전채무의 이행을 명하는 판결에서는 소장 부본이 송달된 다음 날부터 대통령령이 정하는 이율에 따른다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항). 시험 시점의 대통령령(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정, 2015. 10. 1. 시행)은 그 이율을 연 15%로 정하였다. 나. 사안의 적용 — 주채무자와 연대보증인을 함께 피고로 한 이 소송은 통상공동소송이다. 乙이 한 시효소멸 주장은 丙에게 효력이 없고, 丙 스스로는 주채무의 시효소멸을 원용하지 않았다. 따라서 법원은 丙에 대한 청구에서 주채무가 시효로 소멸했다는 사정을 고려할 수 없다. 甲이 '대여원리금'과 함께 다 갚는 날까지의 지연손해금을 구하였다고 보고 인용 범위를 계산한다. 원금은 3억 원이다. 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지의 약정이자는 3,600만 원(3억 원에 연 12%를 1년간 적용)이다. 변제기 다음 날인 2012. 8. 1.부터는 약정이율 연 12%의 지연손해금이 붙는다. 丙에게 소장 부본이 송달된 날(2017. 10. 2.)의 다음 날인 2017. 10. 3.부터 다 갚는 날까지는 연 15%가 적용된다. 丙은 다투지 않았으므로 같은 법 제3조 제2항의 예외도 해당하지 않는다. 청구취지가 이보다 좁으면 그 범위에서만 인용한다(처분권주의). 다. 결론 — 丙에 대한 청구는 인용된다. 주문은 '피고 丙은 원고에게 3억 원 및 이에 대하여 2011. 8. 1.부터 2017. 10. 2.까지는 연 12%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.'이다.

6. 丁에 대한 청구 — 공시송달 피고와 증명책임 (근거: 민사소송법 제150조 제3항; 민사소송법 제288조) 가. 법리 — 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 않은 경우에는 자백간주가 성립하지 않는다(민사소송법 제150조 제3항 단서). 자백한 사실이나 현저한 사실이 아니면 권리발생사실은 이를 주장하는 원고가 증명하여야 한다(민사소송법 제288조의 반대해석). 나. 사안의 적용 — 丁에게는 소장 부본과 기일 소환장이 모두 공시송달되었다. 따라서 丁이 출석하지 않았더라도 연대보증사실을 자백한 것으로 볼 수 없다. 甲은 乙 명의의 차용증서만 냈고 丁의 연대보증사실을 증명할 증거는 내지 않았다. 연대보증계약 체결이라는 권리발생사실이 증명되지 않았으므로 주채무의 시효소멸 여부는 따질 필요도 없다. 다. 결론 — 丁에 대한 청구는 증명이 없어 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 판시요지: [1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극) [2] 근저당권의 피담보채권이 당좌수표금 채권 또는 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간인 제시기간 경과 후 6개월과 상사채권의 소멸시효기간인 5년이 모두 경과하여 그 소멸시효가 완성되었다고 판단한 사례 [3] 이미 완성된 소멸시효의 중단이 가능한지 여부(소극) 및 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 추정되는 경우, 그 시효이익 포기의 효력이 저당부동산의 제3취득자에게 미치는지 여부(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 판시요지: [1] 개업준비행위 및 영업자금의 차입 행위에 관하여 상행위에 관한 상법 규정이 적용되는 경우 [2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 학원영업을 위한 준비행위인 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득하고 아울러 위 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서(제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있다(제66조). 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결 판시요지: 소멸시효 항변은 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장에 변론주의가 적용되는지 여부(소극) / 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우, 법원이 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 민사소송절차에서 변론주의 원칙은 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 관한 주장·증명에 적용된다. 따라서 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다. 그러나 이 경우 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 … ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결 판시요지: 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.

■ 제1문의1 3. 〔배점 20점〕

1. 乙의 각서 — 시효완성 후의 채무승인과 시효이익의 포기 (근거: 민법 제184조 제1항; 민법 제168조 제3호) 가. 법리 — 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하지만(민법 제184조 제1항), 시효완성 후에는 포기할 수 있다. 시효완성 후 채무를 승인한 채무자는 시효완성 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결). 다만 시효이익의 포기는 시효완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요한 의사표시다. 그래서 시효완성 후 채무승인이 있었다는 것만으로 곧바로 포기의 의사표시가 있었다고 단정할 수는 없다. 포기 여부는 표시된 행위의 내용·동기·경위·목적을 종합하여 판단한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결). 이미 완성된 소멸시효는 다시 중단될 여지가 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결의 판시사항 [3]). 나. 사안의 적용 — 乙이 각서를 쓴 2017. 8. 20.은 시효가 완성된 2017. 7. 31. 이후다. 따라서 시효중단은 문제되지 않고, 시효이익 포기 여부가 문제된다. 각서는 이 사건 대여원리금을 '이유를 불문하고' 조만간 갚겠다는 내용이다. 채무를 승인하는 데 그치지 않고, 시효소멸을 포함한 어떤 항변도 내세우지 않고 갚겠다는 효과의사가 문언에 나타나 있다. 따라서 92다4796의 추정에 더하여 2014다32458이 요구하는 효과의사도 인정된다. 다. 결론 — 乙은 2017. 8. 20. 각서로 이 사건 대여원리금에 관한 시효이익을 포기하였다.

2. 각서의 형식적 증거력과 乙에 대한 청구의 결론(인용 범위) (근거: 민사소송법 제358조; 민법 제397조 제1항; 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조) 가. 법리 — 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다(민사소송법 제358조). 시효이익을 포기하면 채무자는 더 이상 시효소멸을 주장할 수 없다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항은 채무자가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우를 정한다. 그 경우 사실심 판결 선고 전까지 타당한 범위에서는 같은 조 제1항의 이율을 적용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 乙은 각서의 서명이 자신의 것임을 인정하였으므로 각서 전체가 진정하게 성립한 것으로 추정된다. 이 추정을 깨뜨릴 사정은 나타나 있지 않다. 따라서 시효이익 포기 사실이 인정되어 乙의 시효항변은 배척된다. 乙은 차용사실을 자백하였고 차용증서도 제출되었다. 인용 범위를 계산하면 원금은 3억 원, 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지의 약정이자는 3,600만 원이다. 2012. 8. 1.부터는 약정이율 연 12%의 지연손해금이 붙는다. 소장 부본 송달일(2017. 9. 29.)의 다음 날인 2017. 9. 30.부터는 연 15%가 적용된다. 乙은 스스로 '이유를 불문하고' 갚겠다고 해 놓고 시효를 다투었으므로, 항쟁이 타당한 경우로 보기 어렵다. 다만 법원이 항쟁이 타당했다고 보면 판결 선고일인 2018. 1. 12.까지는 연 12%가 적용된다. 다. 결론 — 乙에 대한 청구는 인용된다. 주문은 '피고 乙은 원고에게 3억 원 및 이에 대하여 2011. 8. 1.부터 2017. 9. 29.까지는 연 12%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.'이다.

3. 丙의 연대보증 자백과 주채무 시효소멸의 원용 (근거: 민사소송법 제288조; 민법 제433조 제1항) 가. 법리 — 법원에서 당사자가 자백한 사실은 증명을 필요로 하지 않는다(민사소송법 제288조). 보증채무에 대한 소멸시효가 완성되지 않았더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성되면 주채무는 당연히 소멸한다. 그러면 보증채무의 부종성에 따라 보증채무도 당연히 소멸한다. 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 제2차 변론기일에 연대보증사실을 인정하였으므로 재판상 자백이 성립한다. 丙은 아울러 '모든 채무가 시효로 소멸하였다'고 항변하였는데, 이는 주채무의 시효소멸을 원용하는 주장을 포함한다. 丙 자신의 보증채무가 상행위로 인한 것인지는 문제에 나타나 있지 않다. 그렇더라도 주채무가 2017. 7. 31.이 지나면서 시효로 소멸한 이상 보증채무도 부종성에 따라 소멸한다. 다. 결론 — 丙의 연대보증사실은 인정되지만, 丙은 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다.

4. 주채무자의 시효이익 포기가 보증인에게 미치는지 — 丙에 대한 청구의 결론 (근거: 민법 제433조 제2항) 가. 법리 — 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조 제2항). 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있다. 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다(대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결). 시효이익 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이다. 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결의 판시사항 [3]도 저당부동산의 제3취득자에 관하여 같은 취지를 밝혔다. 나. 사안의 적용 — 乙의 2017. 8. 20.자 각서에 의한 시효이익 포기는 乙 자신에게만 효력이 있고, 연대보증인 丙에게는 미치지 않는다. 丙이 주채무의 시효소멸을 원용한 이상 丙의 연대보증채무는 부종성에 따라 소멸하였다. 丙이 주채무가 시효로 소멸했는데도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하는 등 부종성을 부정할 특별한 사정은 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 丙에 대한 청구는 기각된다(乙은 인용, 丙은 기각).

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 판시요지: 갑의 을에 대한 대여금채무의 시효기간이 도과하였으나, 갑이 을의 갑에 대한 채권을 병에게 양도한다는 내용의 채권양도서에 입회인으로 서명날인까지 하였다면 갑은 소멸시효완성 후에 을에 대한 채무를 승인한 것이고, 시효완성 후 채무를 승인한 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 추정할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 갑의 을에 대한 대여금채무가 이미 시효기간이 도과한 상태에 있었으나, 갑은 을 등 채권자들의 빚 독촉을 피하여 수년 간 잠적하여 있다가 갑의 소재를 알아낸 을이 병 등을 대동하고 갑을 찾아가 채무변제를 요구하자, 갑은 다른 채권자들이 많이 있기 때문에 을에 대한 채무만을 변제하기는 곤란하다고 변명하면서 좀더 참아 줄 것을 요청하였고, 이에 을이 사실은 위 대여금이 병 등의 돈이라… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 판시요지: [1] 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지 판단하는 기준 [2] 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있는 경우, 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극) [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 경우, 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것인지 여부(원칙적 적극) / 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 아니한 경우, 채무자가 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하는 경우, 시효의 이익을 묵시적… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 판시요지: [1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극) [2] 근저당권의 피담보채권이 당좌수표금 채권 또는 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간인 제시기간 경과 후 6개월과 상사채권의 소멸시효기간인 5년이 모두 경과하여 그 소멸시효가 완성되었다고 판단한 사례 [3] 이미 완성된 소멸시효의 중단이 가능한지 여부(소극) 및 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 추정되는 경우, 그 시효이익 포기의 효력이 저당부동산의 제3취득자에게 미치는지 여부(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 판시요지: [1] 주채무의 소멸시효 완성으로 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인한 경우, 보증인이 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 甲이 주채무자 乙 주식회사의 채권자 丙 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 乙 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 丙 회사가 甲의 보증채무에 기초하여 甲 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 배당금을 수령하는 것에 대하여 甲이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 甲이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아… ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 판시요지: 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.

■ 제1문의2 1. 〔배점 20점〕

1. 부당이득의 요건과 '실질적 이득' (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 반환의무를 부담시키는 것이다. 그러므로 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결). 송금된 돈이 어떤 사람의 계좌에 입금된 것만으로는 그가 그 돈을 이득하였다고 할 수 없다. 그가 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결). 나. 사안의 적용 — 乙회사는 甲이 보관하던 회삿돈 2억 원을 횡령당하여 손해를 입었다. 금전은 점유와 소유가 일치하므로 乙회사가 물권적 반환청구로 돈을 되찾기는 어렵다. 따라서 乙회사가 丙·戊에게 부당이득반환을 구할 수 있는지가 문제된다. 이는 각자에게 실질적 이득이 있는지와 그 이득에 법률상 원인이 없는지에 달려 있다. 다. 결론 — 丙·戊에 대한 청구는 각자의 실질적 이득과 법률상 원인 유무에 따라 판단한다.

2. 丙에 대한 청구 — 송금 당일 반송한 명의 계좌 보유자 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결). 계좌 명의인은 입금된 돈을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이르러야 실질적 이득자가 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 1억 원을 '보관'을 위해 丙의 계좌로 보냈다. 丙은 받은 당일 甲의 지시에 따라 1억 원을 다시 甲의 계좌로 보냈다. 丙의 계좌는 甲이 돈을 거쳐 보내는 통로였을 뿐이다. 丙이 그 돈을 자기를 위해 쓰거나 보유할 수 있는 상태에 이르렀다고 볼 사정이 없으므로, 丙에게 실질적 이득이 귀속되었다고 할 수 없다. 2010다37325는 통장·도장을 가진 제3자가 송금 당일 돈을 인출한 사안이다. 이 사안은 명의인이 송금인의 지시로 당일 돈을 돌려보낸 사안이어서 사실관계가 다르다. 그래도 사실상 지배에 이르지 않은 명의 계좌 입금은 이득이 아니라는 같은 기준이 적용된다고 추론된다. 丙이 퇴직금 중간정산금이라는 설명을 들었다는 사정은 丙의 선의를 뒷받침할 뿐 결론을 바꾸지 않는다. 다. 결론 — 乙회사는 丙에게 1억 원의 부당이득반환을 청구할 수 없다.

3. 횡령금으로 변제받은 채권자의 부당이득 — 악의·중과실 기준 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 쓰면 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하다. 채권자가 변제를 수령할 때 악의 또는 중대한 과실이 있으면 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없다. 단순한 과실만 있으면 변제는 유효하고 법률상 원인이 없다고 할 수 없다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결). 이 법리는 채무자가 편취한 금원을 자기 채권자에게 직접 갚지 않고 그 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 갚는 데 쓴 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 횡령한 1억 원으로 자신에게 돈을 빌려준 戊에게 갚으려 하였고, 戊의 요청에 따라 戊의 채권자 A의 계좌로 송금하였다. 이 송금으로 甲의 戊에 대한 차용금채무와 戊의 A에 대한 물품대금채무가 함께 소멸하였다. 이익을 얻은 자는 변제를 수령하면서 자기 채무도 면한 戊다. A는 戊에게서 정당한 변제를 받은 자일 뿐이다. 이 사안은 2006다53733 [1]이 말하는 '채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제'한 경우에 해당한다. 다. 결론 — 戊의 이득에 법률상 원인이 없는지는 戊가 변제를 수령할 당시 악의·중과실이었는지에 따라 정해진다.

4. 戊에 대한 청구의 결론 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 횡령금으로 변제를 수령한 채권자는 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 피해자에게 부당이득반환의무를 진다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 戊가 송금된 돈이 乙회사로부터 횡령한 돈이라는 사실을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 사정이 나타나 있지 않다. 戊는 甲에 대한 정당한 대여금채권의 변제로 돈을 받은 것이다. 따라서 戊의 이득은 乙회사에 대한 관계에서도 법률상 원인이 있다. '법률상 원인 없음'은 부당이득반환을 구하는 乙회사가 증명하여야 한다. 만약 乙회사가 戊의 악의 또는 중과실을 증명한다면 戊는 1억 원을 반환하여야 한다. 다. 결론 — 乙회사는 원칙적으로 戊에게 1억 원의 부당이득반환을 청구할 수 없다. 戊가 변제를 수령할 당시 악의·중과실이었다면 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 판시요지: [1] 민법 제134조에서 상대방의 철회권을 규정한 취지 및 상대방이 유효한 철회를 한 경우, 후에 본인이 무권대리행위를 추인할 수 있는지 여부(소극) / 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장·입증책임의 소재(=철회의 효과를 다투는 본인) [2] 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우, 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 급부의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 부당이득제도의 의미 및 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속되지 않은 경우, 반환의무를 부담시킬 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제134조는 “대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 판시요지: 甲의 대리인 乙이, 토지 소유자인 丙에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丁으로부터 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후, 甲이 丙 명의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 丙에게서 미리 통장과 도장을 교부받아 소지하고 있던 丁이 위 돈을 송금당일 전액 인출한 사안에서, 丙이 위 돈을 송금 받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다고 하며, 甲의 부당이득반환청구를 인용한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】甲의 대리인 乙이, 토지의 소유자인 丙에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丁으로부터 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고 이에 기하여 甲이 丙 명의의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 丙에게서 미리 … ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 판시요지: 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 채권자에 대한 채무변제에 사용한 경우, 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에서 부당이득으로 되기 위하여 채권자의 악의·중과실이 필요한지 여부(적극) 【판결요지】 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 판시요지: [1] 편취한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 직접 사용하거나 그 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제하는 데 사용한 경우, 위 채권자가 편취행위의 피해자에 대한 관계에서 부당이득을 얻은 것인지 여부(원칙적 소극) [2] 경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 은폐할 목적으로 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 체결하여 그 대출금을 편취한 후 이를 회사 또는 그 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌에 송금하여 횡령금 상당액을 변제한 경우, 위 송금 당시 이러한 사정에 대하여 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 위 회사가 금전취득 또는 채무소멸의 이익을 얻은 것은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득…

■ 제1문의2 2. 〔배점 20점〕

1. 대출약정에 기한 청구 — 무권대리 (근거: 민법 제130조) 가. 법리 — 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙회사의 자금지출담당 사원일 뿐 회사 명의로 돈을 빌릴 권한이 없었다. 그런데도 대출관계 서류를 위조하여 乙회사 명의로 B은행과 대출약정을 맺었다. 이는 무권대리 또는 권한 없는 명의 사용에 의한 계약이고, 乙회사가 이를 추인하였다는 사정은 없다. 甲이 편취한 대출금이 결과적으로 乙회사의 채무 변제에 쓰였다는 사정만으로 추인이 되지는 않는다. 乙회사가 그 사정을 알고 대출약정의 효력을 받아들이는 의사를 표시하여야 추인이 된다. 다. 결론 — 대출약정은 乙회사에 효력이 없다.

2. 권한을 넘은 표현대리의 성립 가능성 (근거: 민법 제126조) 가. 법리 — 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우, 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제126조). 이를 위해서는 기본대리권과 상대방의 정당한 이유가 모두 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲에게 회사 자금 지출에 관한 사무 권한이 있었다고 보더라도, 회사 명의 대출은 그와 종류가 다른 행위다. B은행이 대출관계 서류의 위조를 쉽게 알 수 있었는지, 회사 대표자의 의사를 확인했는지는 문제에 나타나 있지 않다. 즉 정당한 이유를 뒷받침할 사실이 없다. 표현대리를 주장하는 B은행이 이 요건을 증명하여야 하므로, 현재 사실관계로는 표현대리를 인정할 수 없다. 만약 甲이 평소 회사 명의 금융거래를 대행해 왔고 B은행이 통상의 확인 절차를 거쳤다는 사정이 증명된다면 사정이 다르다. 그때는 제126조에 따라 乙회사가 약정상 책임을 질 여지가 있다. 다. 결론 — 현재 사실관계에서 B은행의 대출약정에 기한 청구는 인정되지 않는다.

3. 편취 대출금으로 회사 채무를 변제한 경우 — 회사의 이득과 법률상 원인 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 감추려고 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 맺어 대출금을 편취하는 경우가 있다. 담당자가 그 돈을 회사나 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌로 보내 횡령금 상당액을 갚았다면, 송금 당시 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 회사가 얻은 금전취득이나 채무소멸의 이익은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 횡령 사실을 감추려고 乙회사 명의로 B은행에서 2억 원을 편취하였다. 그 돈으로 乙회사의 거래처 丁에 대한 물품대금채무를 변제하여, 乙회사는 2억 원의 채무소멸이라는 이익을 얻었다. 이 변제는 甲이 횡령으로 乙회사에 진 손해배상(반환)채무를 갚는 방편이었다. 따라서 乙회사의 이익은 甲에 대한 정당한 채권의 만족이라는 법률상 원인에 기초한다. 이 사안의 사실관계는 2006다53733 [2]와 사실상 같다. 다. 결론 — 乙회사가 송금 당시 악의·중과실이 없었다면 乙회사의 채무소멸 이익은 B은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다.

4. B은행의 부당이득반환청구의 결론 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 편취금으로 변제를 받은 자는 그 금전이 편취된 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 乙회사가 丁에게 돈이 송금될 당시 甲의 대출금 편취 사실을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 사정이 나타나 있지 않다. 따라서 B은행은 乙회사에 2억 원의 부당이득반환을 구할 수 없다. B은행은 편취자 甲에 대한 불법행위 손해배상이나 부당이득반환으로 손해를 회복하여야 한다. 만약 乙회사(대표기관 등)가 송금 당시 편취 사실에 대하여 악의·중과실이었다면, B은행의 청구는 2억 원 범위에서 인용될 수 있다. 다. 결론 — B은행은 乙회사에 대하여 대출약정에 기한 청구도, 부당이득반환청구도 원칙적으로 할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 판시요지: [1] 편취한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 직접 사용하거나 그 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제하는 데 사용한 경우, 위 채권자가 편취행위의 피해자에 대한 관계에서 부당이득을 얻은 것인지 여부(원칙적 소극) [2] 경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 은폐할 목적으로 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 체결하여 그 대출금을 편취한 후 이를 회사 또는 그 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌에 송금하여 횡령금 상당액을 변제한 경우, 위 송금 당시 이러한 사정에 대하여 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 위 회사가 금전취득 또는 채무소멸의 이익을 얻은 것은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득…

■ 제1문의3 1. 〔배점 20점〕

1. 乙의 민사유치권 성립 — 견련성·점유·변제기 (근거: 민법 제320조 제1항) 가. 법리 — 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다(민법 제320조 제1항). 건물 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있으면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결). 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 공사대금채권 2억 원은 丙 소유 X건물의 대수선 공사로 생긴 채권이다. 95다16202는 신축 사안이지만, 대수선 공사대금도 그 건물에 관하여 생긴 채권으로서 견련성이 있다고 추론된다. 2011다55214도 증·개축 공사 수급인의 공사대금채권에 관한 판시다. 乙은 계약 당일인 2016. 2. 1. 丙으로부터 점유를 이전받아 적법하게 점유하였다. 공사대금은 완공 시에 일시금으로 지급하기로 하였으므로 완공일인 2017. 3. 20.에 변제기가 도래하였다. 다. 결론 — 乙의 유치권은 2017. 3. 20. 성립하였다.

2. 압류의 효력 발생 후 성립한 유치권의 대항력 (근거: 민사집행법 제92조 제1항; 민사집행법 제83조 제4항; 민사집행법 제268조) 가. 법리 — 부동산에 경매개시결정 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 생긴 뒤 채무자가 공사대금 채권자에게 점유를 넘겨 유치권을 취득하게 할 수 있다. 이러한 점유 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위로서 압류의 처분금지효에 저촉된다. 따라서 점유자는 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결). 점유를 압류 전에 이전받았더라도, 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 비로소 유치권이 성립하였다면 역시 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결). 압류는 결정이 채무자에게 송달된 때 또는 경매개시결정 기입등기가 된 때에 효력이 생긴다(민사집행법 제83조 제4항). 이 규정들은 담보권 실행을 위한 경매에 준용된다(민사집행법 제268조). 나. 사안의 적용 — 甲은행의 근저당권 실행 경매에서 경매개시결정 기입등기는 2017. 5. 1. 마쳐졌다. 乙은 그보다 앞선 2016. 2. 1. 점유를 시작하였고, 변제기 도래로 유치권이 성립한 2017. 3. 20.도 압류 전이다. 2011다55214의 사안과 달리 점유 취득과 유치권 성립이 모두 압류 전에 이루어졌다. 乙이 2017. 5. 20.에야 유치권을 신고하였지만, 신고는 유치권의 성립·대항 요건이 아니므로 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 乙의 유치권은 압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다.

3. 선행 근저당권과 유치권의 대항력 (근거: 민사집행법 제91조 제5항) 가. 법리 — 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민사집행법 제91조 제5항). 압류의 처분금지효에 따른 제한은 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 않는다. 유치권을 근저당권 설정 후에 취득했다거나, 경매절차가 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은행의 제1순위 근저당권(2015. 7. 1.)은 乙의 점유(2016. 2. 1.)와 유치권 성립(2017. 3. 20.)보다 앞서고, 경매도 그 근저당권에 기한 것이다. 그러나 민사유치권은 선행 근저당권이 있다는 이유만으로 대항력이 제한되지 않는다. 압류 전에 성립한 이상 매수인 丁에게 대항할 수 있다. 다. 결론 — 선행 근저당권은 乙의 유치권의 대항력에 영향을 주지 않는다.

4. 丁의 인도청구에 대한 乙의 지위(결론) (근거: 민사집행법 제91조 제5항; 민법 제320조 제1항) 가. 법리 — 민사집행법 제91조 제5항의 '변제할 책임'은 매수인이 부동산상의 부담을 승계한다는 뜻일 뿐 인적 채무까지 인수한다는 뜻이 아니다. 따라서 유치권자는 매수인에게 피담보채권이 변제될 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있을 뿐, 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결). 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되면, 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 인도를 명하여야 한다(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 2017. 10. 2. 매각대금을 완납하여 소유권을 취득하였지만, 乙의 유치권을 인수한다. 乙은 공사대금 2억 원을 변제받을 때까지 X건물의 인도를 거절할 수 있다. 다만 丁에게 2억 원을 직접 청구할 수는 없다. 丁이 인도소송을 제기하고 乙이 유치권 항변을 하면, 법원은 2억 원의 변제와 상환으로 X건물을 인도하라고 판결하게 된다. 다. 결론 — 乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 판시요지: 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 판시요지: 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 판시요지: 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 판시요지: 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 판시요지: [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권… ▷ 관련 판례: 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 판시요지: 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.

■ 제1문의3 2. 〔배점 10점〕

1. 체납처분압류 후 경매개시 전에 성립한 유치권 (근거: 민법 제320조 제1항) 가. 법리 — 체납처분압류와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니고, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 체납처분절차와 민사집행절차는 별개의 절차다. 따라서 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수 없다. 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라도, 경매개시결정등기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 수원세무서의 체납처분압류등기(2017. 3. 1.)는 乙의 유치권 성립(2017. 3. 20.)보다 앞선다. 그러나 경매개시결정 기입등기(2017. 5. 1.)는 유치권 성립 뒤다. 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따르면 체납처분압류는 경매개시결정에 의한 압류와 같게 볼 수 없다. 乙의 유치권이 경매개시결정등기 전에 성립한 이상 乙은 매수인 丁에게 대항할 수 있다. 다. 결론 — 체납처분압류등기가 먼저 있었더라도 乙은 유치권으로 丁에게 대항할 수 있다.

2. 반대의견과의 대비 및 결론 (근거: 민사집행법 제91조 제5항) 가. 법리 — 위 전원합의체 판결의 반대의견은 체납처분압류 후 점유를 이전받아 취득한 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되어 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보았다. 그러나 다수의견은 체납처분압류만으로는 유치권 행사를 막을 수 없다고 판단하였다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 반대의견은 체납처분압류 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우를 대상으로 한다. 이 사안에서 乙은 체납처분압류(2017. 3. 1.)보다 앞선 2016. 2. 1. 이미 점유를 이전받았고, 완공 시 지급하기로 한 공사대금채권의 변제기(2017. 3. 20.)가 압류 뒤에 도래하여 유치권이 성립하였으므로, 반대의견을 따르더라도 이 사안에 그대로 들어맞는지는 따로 따져야 한다. 그러나 시험 시점의 판례는 다수의견이다. 그에 따르면 제1문의3 1.과 마찬가지로 매수인 丁은 유치권의 부담을 인수한다(민사집행법 제91조 제5항). 乙은 공사대금을 변제받을 때까지 인도를 거절할 수 있다. 다. 결론 — 乙은 丁에게 유치권으로 대항할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 판시요지: 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에…

■ 제1문의3 3. 〔배점 10점〕

1. 상사유치권의 성립요건과 대상의 제한 (근거: 상법 제58조) 가. 법리 — 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는, 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 유치할 수 있다(상법 제58조). 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 목적물에 관하여 생긴 것일 필요는 없다. 그러나 대상은 채무자 소유의 물건으로 제한된다. 이는 상사유치권이 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결). 나. 사안의 적용 — 설문의 가정대로 乙의 공사대금채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이라고 본다. 乙은 채무자 丙 소유의 X건물을 그 상행위로 점유하고 있고 변제기(2017. 3. 20.)도 도래하였으므로 상사유치권이 성립한다. 성립 시점은 2017. 3. 20.이다. 그 당시 X건물에는 이미 甲은행의 제1순위 근저당권(2015. 7. 1.)이 설정되어 있었다. 다. 결론 — 乙의 상사유치권은 선행 근저당권이 설정된 X건물에 관하여 2017. 3. 20. 성립하였다.

2. 선행저당권에 기한 경매의 매수인에 대한 상사유치권의 대항력 (근거: 상법 제58조) 가. 법리 — 유치권이 성립할 당시 목적물에 이미 제3자의 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그렇게 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이다. 따라서 기존 제한물권이 확보한 담보가치를 사후적으로 침탈하지 못한다. 채무자 소유 부동산에 선행저당권이 설정된 상태에서 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자와 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받은 자에게는 대항할 수 있다. 그러나 선행저당권자나 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 상사유치권보다 앞서 설정된 甲은행의 근저당권에 기한 임의경매절차에서 X건물을 매수하였다. 상사유치권이 경매개시결정 기입등기(2017. 5. 1.) 전에 성립하였더라도, 선행저당권에 기한 경매의 매수인인 丁에게는 대항할 수 없다. 이 점에서 선행 근저당권이 대항력에 영향을 주지 않는 민사유치권(제1문의3 1.)과 결론이 갈린다. 다. 결론 — 乙은 상사유치권으로 丁에게 대항할 수 없으므로, 丁의 인도청구에 응하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 판시요지: 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유…

■ 제2문의1 1. 〔배점 25점〕

1. 丙의 지위 — 민법 제110조 제2항의 '제3자'에 해당하는지 (근거: 민법 제110조 제2항) 가. 법리 — 상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기를 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제110조 제2항). 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 이 조항의 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수 없어 제3자에 해당한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결). 나. 사안의 적용 — 분양계약의 당사자는 매도인 乙과 수분양자 丁이고, 丙은 乙에게 건축자재를 납품해 오던 거래처로서 자기의 연체 대금을 회수하려는 의도로 丁에게 분양을 권유하였을 뿐이다. 문제에는 丙이 乙의 대리인·분양대행자이거나 乙의 피용자라는 사정이 없고, 피용자조차 제3자로 보는 위 판시에 비추어 보면 독립한 거래처인 丙은 더욱 乙과 동일시할 수 없다. 따라서 丙의 기망은 '상대방의 사기'(제110조 제1항)가 아니라 '제3자의 사기'(제110조 제2항)이다. 乙의 항변 ① 중 '기망한 자가 자신이 아니라 丙'이라는 부분은 사실로서는 옳다. 다. 결론 — 丙은 민법 제110조 제2항의 제3자이므로, 丁의 취소 가부는 상대방 乙의 악의 또는 과실(알 수 있었음)에 달려 있다.

2. 丙의 언동이 기망행위인지 — 허위·과장 선전의 한계 (근거: 민법 제110조 제1항) 가. 법리 — 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결). 사기에 의한 취소에는 기망행위, 그로 인한 착오, 착오에 기한 의사표시 사이의 인과관계와 기망자의 2단의 고의가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 丙이 말한 '최고급 건축자재', '역세권에 있어서 투자가치가 높으며'라는 부분은 평가·전망을 담은 선전으로서 상거래 관행상 용인되는 과장에 그칠 여지가 있다. 그러나 '이미 준공검사 신청까지 접수해 놓은 상태여서 이를 담보로 은행대출도 가능하다'는 부분은 공사 진척도와 담보가치라는 분양계약의 중요한 사항에 관한 구체적 사실인데, 실제로 Y다세대주택은 절반밖에 완성되지 않았으므로 객관적으로 허위의 고지이다. 丙은 연체대금을 받으려는 의도로 이를 말하였으므로 丁을 착오에 빠뜨리고 그 착오로 분양계약을 체결하게 하려는 고의가 인정되고, 丁은 그 말을 믿고 2016. 1. 10. 계약을 체결하였으므로 인과관계도 있다. 다. 결론 — 丙의 '준공검사 신청 접수·대출 가능' 고지는 상술의 한도를 넘는 기망행위이고, 丁의 분양계약 체결 의사표시는 사기에 의한 의사표시이다.

3. 상대방 乙의 인식가능성과 취소권 행사 (근거: 민법 제110조 제2항; 민법 제141조; 민법 제146조) 가. 법리 — 제3자의 사기의 경우 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때 취소할 수 있다(민법 제110조 제2항). 대법원은 상대방 회사가 피용자의 사기 사실을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 보아 근저당권설정자의 취소를 인정하였다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결). 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보고(민법 제141조), 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다(민법 제146조). 나. 사안의 적용 — 乙은 丁이 丙에게서 'Y다세대주택이 준공검사 신청까지 접수되어 은행대출도 가능한 좋은 물건'이라는 소개를 받았다는 말을 계약 체결 시에 직접 들었다. 공사가 절반밖에 진행되지 않았다는 사실은 시행자인 乙 자신이 가장 잘 아는 사실이므로, 乙은 丁이 허위 사실을 믿고 있다는 것, 즉 丙의 기망 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다. 문제도 乙이 '이상하다고 생각하면서도 자금이 급한 나머지 그대로' 계약하였다고 하므로 최소한 과실로 알지 못한 경우에 해당한다. 丁은 2016년에 체결한 계약을 같은 무렵 제기한 소에서 취소한 것으로 보이므로 제146조의 기간 안의 행사이다(소 제기일은 문제에 없으나 계약일부터 3년이 지나지 않은 것으로 전제한다). 다. 결론 — 乙은 丙의 사기를 알았거나 알 수 있었으므로, 丁은 제3자의 사기를 이유로 분양계약을 취소할 수 있다. 乙의 항변 ①은 이유 없다.

4. 취소에 따른 부당이득반환의 범위 — 1억 3,000만 원과 이자 (근거: 민법 제741조; 민법 제748조 제2항; 민법 제749조 제2항; 민법 제379조) 가. 법리 — 취소로 분양계약이 소급하여 무효가 되면 그에 따라 지급된 대금은 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득으로 반환되어야 한다(민법 제141조, 제741조). 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하는데(민법 제748조 제2항), 여기서 '악의'는 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제하는 경우 등은 별론으로 하고 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하며, 악의라는 점은 이를 주장하는 측이 증명한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결). 선의의 수익자도 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(민법 제749조 제2항). 법정이율은 연 5푼이다(민법 제379조). 나. 사안의 적용 — 乙이 받은 금액은 계약금 3,000만 원(2016. 1. 10.)과 중도금 1억 원(2016. 2. 10.)으로 합계 130,000,000원(= 30,000,000원 + 100,000,000원)이다. 丁이 이 사건 주택을 인도받거나 등기를 받았다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로(문제는 丁이 주택의 소유권을 취득하지 못하게 되었다고 한다) 乙에게 반환할 것이 없어 동시이행의 문제도 생기지 않는다. 乙은 계약 당시 기망 사실을 알 수 있었지만, 위 판시에 따르면 취소 전에는 계약이 유효하였으므로 '이익 보유가 법률상 원인 없음'을 인식한 것은 아니어서 수령 시부터 악의라고 단정하기 어렵다. 다만 乙이 이 소송에서 패소하면 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 의제되므로, 그때부터 연 5%의 이자를 붙여야 한다. 이자는 1년에 6,500,000원(= 130,000,000원 × 0.05)이다. 다. 결론 — 乙은 丁에게 130,000,000원 및 이에 대하여 소 제기일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈(민법 제748조 제2항, 제749조 제2항)을 반환할 의무가 있다(소 제기일은 문제에 없어 특정하지 못한다). 다만 문제상 丁은 기지급한 계약금과 중도금 합계액의 반환만 청구하였으므로, 처분권주의에 따라 판결로 인용되는 것은 그 청구 범위에 한한다.

5. 丙에 대한 손해배상청구와 乙에 대한 부당이득반환청구의 관계(항변 ②) (근거: 민법 제750조; 민법 제741조) 가. 법리 — 제3자의 사기행위로 피해자가 주택건설사와 분양계약을 체결한 경우에도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상 제3자는 그 손해를 배상할 책임을 지고, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다55829 판결). 또 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다56087 판결). 나. 사안의 적용 — 丁의 乙에 대한 부당이득반환청구권(민법 제741조)과 丙에 대한 불법행위 손해배상청구권(민법 제750조)은 채무자와 발생원인을 달리하는 별개의 청구권이다. 97다55829는 제3자에 대한 손해배상청구가 분양계약의 취소와 독립하여 성립한다고 하였고, 92다56087은 같은 상대방에 대한 두 청구권이 병존하며 선택 행사할 수 있다고 하였다. 이를 종합하면 채무자가 다른 이 사안에서도 丁은 두 청구를 함께 할 수 있고, 다만 동일한 손해의 전보를 목적으로 하므로 어느 한쪽에서 변제를 받으면 그 범위에서 다른 청구권도 목적 달성으로 소멸하여 이중으로 만족을 얻을 수 없을 뿐이라고 보아야 한다. 이 부분은 두 판시를 결합한 추론이고, 채무자가 다른 경우를 직접 판단한 판시는 아니다. 丁이 아직 丙으로부터 아무것도 받지 못한 이상 乙에 대한 청구는 전부 유지된다. 다. 결론 — 丙에 대한 손해배상청구를 함께 한다는 사정만으로 乙에 대한 부당이득반환청구가 배척되지 않는다. 乙의 항변 ②도 이유 없고, 丁의 분양계약 취소 및 부당이득반환청구는 130,000,000원의 범위에서 인용된다(丁이 소 제기일부터의 연 5% 이자까지 청구하였다면 그 부분도 인용될 수 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결 판시요지: [1] 회사 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하면서 개인 명의의 소를 취하한 경우, 당사자추가신청의 적법 여부(소극) [2] 부적법한 당사자추가신청이 법원에 의해 받아들여져 제1심 첫 변론기일부터 새로운 원고와 피고 사이에 변론이 진행되어 판결이 선고된 후 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것이 허용되는지 여부(소극) [3] 기망행위를 한 자가 상대방의 피용자인 경우에도 민법 제110조 제2항 소정의 제3자에 의한 기망행위로 볼 수 있는지 여부(적극) [4] 상호신용금고의 기획감사실 과장이 기망행위에 가담하여 근저당권설정자에게 대출금의 직접 지급을 약속하면서 근저당권설정계약 체결을 권유한 후 그 대출금을 편취한 경우, 위 금고는 피용자의 사기 사실을 알지 못한 데 과실이 있으므… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 판시요지: 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결 판시요지: [1] 부당이득의 수익자가 ‘악의’라는 점에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측) / 여기서 ‘악의’의 의미 및 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로 ‘악의의 수익자’로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 처분문서에 나타난 법률행위의 해석 방법 [3] 甲 주식회사가 상가를 신축 및 증축하여 분양하는 사업을 하기 위하여 신탁회사인 乙 주식회사와 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 체결하고, 그 후 丙 등 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 분양계약서에 ‘乙 주식회사가 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며, 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 아니하며, 甲 회사가 乙 회사에 분양대금채권을 양도한다’고 정하였는데, 丙 등이 분양계약의 취소를 이유로 甲 회사 및 乙… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다55829 판결 판시요지: 제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 사이에 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제3자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다56087 판결 판시요지: 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.

■ 제2문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 지상권 소멸청구와 Y다세대주택의 소유관계 (근거: 민법 제287조; 민법 제186조) 가. 법리 — 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 나. 사안의 적용 — 乙은 지상권에 기하여 X토지 위에 Y다세대주택을 신축하고 소유권보존등기를 마쳤으므로 Y주택의 소유자였다. 乙이 2년 이상의 지료를 지급하지 않자 지상권설정자 甲이 소멸청구를 하였으므로 乙의 지상권은 소멸하였다. 그 후 甲은 乙로부터 Y주택을 매수하고 소유권이전등기를 마쳤으므로, 경매 신청 당시 X토지와 Y주택은 모두 甲의 소유였다. 한편 지상권이 소멸하지 않았더라도 그 지상권은 A은행 근저당권 설정 후에 설정되어 저당권에 대항할 수 없으므로 매각으로 소멸한다(민사집행법 제91조 제3항, 제268조). 다. 결론 — 경매 당시 토지와 건물은 모두 저당권설정자 甲의 소유였다.

2. 용익권자가 축조한 건물을 설정자가 취득한 경우의 일괄경매청구 (근거: 민법 제365조) 가. 법리 — 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있으나, 건물의 경매대가에서는 우선변제를 받지 못한다(민법 제365조). 이 조항의 취지는 저당권 실행으로 토지가 경락될 때 건물을 철거하여야 하는 사회경제적 불이익을 방지하고 저당권자의 경매상 어려움을 해소하려는 데 있으므로, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 인정된다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결). 나. 사안의 적용 — A은행의 근저당권은 X토지에 지상권이 설정되고 Y주택이 신축되기 전에 설정되었다(저당권 설정 당시 건물 부존재). Y주택은 저당권설정자 甲이 아니라 甲으로부터 지상권을 설정받은 용익권자 乙이 축조하였으나, 그 후 저당권설정자 甲이 이를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 2003다3850이 일괄경매를 허용한 사안 유형과 같다. 따라서 乙이 Y다세대주택을 건축하였고 그 주택을 자신이 매수한 것이므로 일괄경매의 대상이 될 수 없다는 甲의 주장은 이유 없다. 다. 결론 — A은행은 민법 제365조에 따라 X토지와 함께 Y주택에 대하여 일괄경매를 청구할 수 있었고, 일괄경매는 적법하다(건물 매각대금에 대하여는 우선변제권이 없다).

3. 매수인 戊의 소유권 취득과 말소등기청구의 당부 (근거: 민사집행법 제135조; 민사집행법 제268조; 민법 제187조) 가. 법리 — 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하고(민사집행법 제135조), 이는 담보권 실행을 위한 경매에도 준용된다(민사집행법 제268조). 경매로 인한 부동산 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다(민법 제187조). 나. 사안의 적용 — A은행의 일괄경매신청은 민법 제365조의 요건을 갖춘 적법한 것이므로, 戊는 X토지와 Y주택을 모두 경락받아 대금을 다 낸 때 소유권을 취득하였고, 그에 따른 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 甲의 말소청구는 Y주택이 일괄경매 대상이 아니라는 전제에 선 것인데 그 전제가 성립하지 않는다. 다. 결론 — 甲의 戊에 대한 Y다세대주택 소유권이전등기 말소청구는 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 판시요지: 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.

■ 제2문의2 〔배점 35점〕

1. 공동상속과 C의 상속포기 — 기간 내 포기의 소급효와 귀속 (근거: 민법 제1000조 제1항; 민법 제1006조; 민법 제1019조 제1항; 민법 제1041조; 민법 제1042조; 민법 제1043조) 가. 법리 — 피상속인의 직계비속은 1순위 상속인이고 동순위 상속인이 수인이면 공동상속인이 되며(민법 제1000조), 상속재산은 그 공유로 하고(민법 제1006조), 상속분은 균분이다(민법 제1009조 제1항). 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 포기할 수 있고(민법 제1019조 제1항), 그 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(민법 제1041조). 포기는 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있고(민법 제1042조), 포기한 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다(민법 제1043조). 나. 사안의 적용 — A가 2016. 3. 10. 유언 없이 사망하여 자녀 B, C, D가 X토지를 각 1/3 지분으로 공동상속하였다(문제에 배우자 등 다른 상속인은 나타나지 않는다). A가 X토지를 B에게 주겠다고 말하였더라도 유언의 방식을 갖추지 않았으므로 상속관계에 영향이 없다. C는 2016. 5. 7. 포기신고를 하였는데, 사망일로부터 3월이 되는 2016. 6. 10. 이전이므로 기간 내의 적법한 포기이고 2016. 6. 20. 수리되었다. 따라서 C는 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되고, C의 1/3은 B와 D에게 균등하게 귀속되어 상속개시 시부터 X토지는 B와 D의 각 1/2 공유가 된다. 다. 결론 — C의 상속포기는 유효하고, C를 제외하면 X토지는 상속개시 시부터 B·D가 각 1/2 지분으로 공유한다.

2. D의 상속포기 — 고려기간 도과와 수리 심판의 효력 (근거: 민법 제1019조 제1항; 민법 제1026조 제2호) 가. 법리 — 민법 제1019조 제1항의 '상속개시 있음을 안 날'이란 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하고, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것이 아니다(대법원 1986. 4. 22.자 86스10 결정). 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조 제2호). 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고, 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결). 나. 사안의 적용 — D는 A의 사망 사실을 즉시 알았고 A의 자녀로서 자신이 상속인이 된다는 것도 알 수 있었으므로 고려기간은 2016. 3. 10.부터 기산되어 2016. 6. 10. 만료되었다. 해외유학 중이었다는 사정은 기간의 기산점을 늦추는 사유가 아니고, D가 기간 연장(제1019조 제1항 단서)을 받았다는 사정도 없다. D의 포기신고(2016. 8. 25.)는 기간 경과 후의 것이므로 D는 이미 2016. 6. 10. 경과로 단순승인한 것으로 의제되었다. 가정법원이 2016. 9. 30. 포기신고를 수리하였으나, 2002다21882의 판시는 한정승인 수리 심판에 관한 것이지만 같은 가사비송 절차인 상속포기 수리 심판에도 같은 이치가 적용된다고 보아(판시 자체가 아니라 추론이다), 그 수리에도 불구하고 포기의 실체적 효력은 이 민사소송에서 다시 판단되고 기간 도과로 무효이다. 다. 결론 — D의 상속포기는 효력이 없고, X토지는 상속개시 시부터 B와 D의 각 1/2 공유이다. 甲의 '신축 당시 공유' 반박은 이 점에서 이유 있다.

3. Y건물의 소유자와 甲의 X토지 소유관계 (근거: 민법 제187조; 민법 제186조) 가. 법리 — 건물의 신축에 의한 소유권 취득은 법률의 규정에 의한 취득으로 등기를 요하지 아니하나(민법 제187조), 매매에 의한 건물 소유권 이전은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는데, 토지 소유자가 건물 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정하였고 건물은 미등기여서 등기를 못한 채 토지 지분만 제3자에게 넘어간 사안에서 그 토지 원소유자는 토지 양수인에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결). 나. 사안의 적용 — B는 2016. 4. 초순경 X토지 위에 Y건물을 짓기 시작하여 2016. 8. 31. 준공검사를 받았으므로 Y건물을 원시취득하였다. B가 2016. 8. 5. 乙에게 Y건물을 매도하고 2016. 9. 5. 인도하였으나 보존등기조차 마쳐지지 않아 乙 명의의 이전등기가 없으므로, Y건물의 소유권은 여전히 B에게 있고 乙은 매수인으로서 점유하는 자에 불과하다. 한편 B는 2016. 9. 21. X토지 전부를 甲에게 매도하고 이전등기를 마쳐 주었으나, B는 1/2 지분권자에 불과하므로 D의 1/2 지분에 관한 처분은 무권리자의 처분으로 무효이고, 등기에 공신력이 없으므로 甲은 B의 1/2 지분만 취득하여 D와 함께 X토지를 공유한다. 다. 결론 — Y건물의 소유자는 B이고 乙은 미등기 매수인으로 이를 점유하며, 甲은 X토지의 1/2 지분권자(나머지 1/2은 D)이다.

4. 공유토지 위 건물에 대한 관습법상 법정지상권의 성부 (근거: 민법 제265조; 민법 제279조) 가. 법리 — 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권이 성립되는 것으로 보면 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결). 토지의 공유자 중 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매한 경우에도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권은 성립될 수 없다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결). 나. 사안의 적용 — Y건물을 신축할 당시(2016. 4.)와 토지가 甲에게 매도된 당시(2016. 9. 21.) 모두 X토지는 B와 D의 공유였고 Y건물은 B의 단독 소유였다. 따라서 '동일인 소유의 토지와 건물'이라는 요건이 없다. 이 사안에서 B가 D의 동의를 받았다는 사정도 없고, B는 X토지 전부를 매도하였으나 그 처분이 효력을 가지는 것은 B의 공유지분뿐인데 이는 86다카2188의 '공유자 1인이 건물 소유 중 토지지분을 전매한 경우'와 구조가 같으므로, 법정지상권을 인정하면 B가 D의 지분에까지 지상권을 설정하는 결과가 된다. 위 판시들에 따라 B에게는 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다. 다. 결론 — Y건물을 위한 관습법상 법정지상권은 성립하지 않으므로, B로부터 건물을 매수한 乙도 이를 원용할 수 없다.

5. 乙의 항변 — 정당한 매수와 법정지상권 승계 지위(84다카1131)의 원용 가부 (근거: 민법 제2조 제1항; 민법 제213조) 가. 법리 — 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 항변은 'B가 신축한 건물을 정당하게 매수하였다'는 것으로, 이는 B에게 관습법상 법정지상권이 있고 乙이 이를 승계할 지위에 있다는 주장으로 선해할 수 있다. 그러나 위 판시는 전 건물소유자에게 법정지상권이 성립하였음을 전제로 하는데, 앞서 본 바와 같이 B에게 법정지상권이 성립하지 않으므로 乙이 대위 행사할 권리 자체가 없다. 乙과 B 사이의 매매는 채권관계에 불과하여 토지 공유자인 甲에게 대항할 수 있는 토지 사용권원이 되지 못한다. 만약 D의 포기가 유효하다고 본다면(예비적 판단), X토지는 상속개시 시부터 B의 단독 소유가 되어 2016. 9. 21. 매매 당시 토지와 건물이 모두 B의 소유였고 철거 특약도 없으므로 B에게 관습법상 법정지상권이 성립한다. 그 경우 乙은 84다카1131에 따라 법정지상권을 대위하여 취득할 지위에 있으므로 甲의 철거청구는 신의칙상 허용되지 않아 기각된다. 이 사안은 토지와 건물이 함께 같은 매수인에게 매도된 2002다9660의 경우와 달리, 건물은 乙에게, 토지는 甲에게 각각 매도되었으므로 그 판시는 적용되지 않는다. 다. 결론 — D의 포기가 무효인 이상 乙의 항변은 이유 없다(D의 포기가 유효하다면 결론이 반대로 된다).

6. 철거청구의 상대방 — 미등기 건물 매수인 乙의 철거처분권 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있으나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결). 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2016. 8. 5. B로부터 Y건물을 매수하고 2016. 9. 5. 인도받아 점유하고 있으므로, 보존등기·이전등기가 없더라도 Y건물에 대한 사실상의 처분권자이고 그 부지인 X토지도 점유하고 있다. 따라서 乙은 철거청구의 상대방이 될 수 있다. 다. 결론 — 甲은 Y건물의 미등기 매수인 겸 점유자인 乙을 상대로 철거를 구할 수 있다.

7. 1/2 지분권자 甲의 철거청구 — 보존행위와 결론 (근거: 민법 제265조; 민법 제214조) 가. 법리 — 공유물의 보존행위는 공유자 각자가 할 수 있다(민법 제265조 단서). 지분을 소유하고 있는 공유자라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없으므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결). 1/2 지분권자가 다른 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도를 구할 권리가 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결). 다만 위 두 판결의 공유자 사이 인도청구 법리는 출제(2018. 1.) 뒤 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결로 그 견해에 배치되는 범위에서 변경되었다. 위 판결은 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 하였다(민법 제214조). 그 이유로는 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문인데, 공유자 사이의 인도청구는 점유하는 공유자의 이해와 충돌하고 그 공유자가 적법하게 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익권까지 박탈한다는 점을 들었다. 나. 사안의 적용 — 출제 당시 판례는 위와 같이 공유자 사이에서도 소수지분권자의 보존행위를 인정하였으나, 현행 판례(2018다287522 전원합의체 판결)는 공유자 사이의 인도청구를 부정하였으므로 공유자 사이의 판시에서 곧바로 결론을 끌어낼 수는 없다. 다만 위 전원합의체 판결이 부정한 것은 지분비율에 따른 사용·수익권을 가진 공유자를 상대로 한 인도청구이다. 乙은 공유자가 아니어서 X토지에 대한 사용·수익권이 없고, 乙의 건물을 철거하는 것은 다른 공유자 D에게도 이익이 되므로, 甲은 현행 판례에 따르더라도 보존행위(민법 제265조 단서) 또는 지분권에 기한 방해배제(민법 제214조)로서 철거를 구할 수 있다(공유자가 아닌 제3자에 대한 적용은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다). 甲은 X토지의 1/2 지분권자로서 과반수 지분권자는 아니지만, 乙은 법정지상권 등 토지 점유권원 없이 Y건물로 X토지를 점유하여 공유물을 방해하고 있으므로, 甲은 단독으로 Y건물의 철거를 청구할 수 있다(민법 제214조, 제265조 단서). 甲이 B로부터 토지를 매수할 때 건물의 존재를 알았는지는 법정지상권이 없는 이상 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 甲의 Y건물 철거청구는 인용된다(D의 포기를 유효로 보면 B의 관습법상 법정지상권과 84다카1131의 신의칙 법리에 따라 기각된다).

▷ 관련 판례: 대법원 1986. 4. 22.자 86스10 결정 판시요지: 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이며, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 판시요지: 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결 판시요지: 가. 관습상 법정지상권의 발생요건 나. 갑이 그 소유의 토지 지분 및 지상건물에 관하여 을 앞으로 소유권이전등기와 동시에 건물을 명도하기로 하고, 토지 지분에 관하여는 등기를 마쳤으나, 건물은 그 등기를 못하고 있던 중 위 토지 지분에 관하여 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 경우 갑이 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생한다. 나. 갑이 토지의 1/2 지분 및 그 지상건물을 소유하던 중 을에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 위 건물을 명도하기로 하는… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 판시요지: [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 판시요지: 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 판시요지: 공유토지위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 【판결요지】 토지의 공유자중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 전원합의체 판결 판시요지: (다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결 판시요지: 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 판시요지: [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물을 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(적극) [2] 건물의 소유명의자가 아닌 건물 점유자를 건물 부지의 점유자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 건물 공유자의 건물부지에 대한 공동점유를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 부지점유에 따른 취득시효 완성으로 인한 소유권의 귀속관계 [4] 토지의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자가 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결 판시요지: 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.

■ 제2문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 상가건물 임대차보호법상 대항력과 丙의 임대인 지위 승계 (근거: 상가건물 임대차보호법 제2조 제3항; 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항; 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항) 가. 법리 — 상가건물 임대차는 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(상가건물 임대차보호법 제3조 제1항), 제3조는 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에도 적용된다(같은 법 제2조 제3항). 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는데(같은 법 제3조 제2항), 이는 임차인이 대항력을 취득한 다음 소유자가 변동된 경우 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이고, 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 경매 등 법률의 규정이든 상관없다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2016. 9. 25. X건물을 임차하고 2016. 10. 1. 사업자등록을 마치고 영업을 시작하였으므로(인도일은 문제에 없으나 영업 개시에 비추어 늦어도 그때까지 인도받은 것으로 본다) 2016. 10. 2. 대항력을 취득하였다. 환산보증금은 1억 원 + 300만 원 × 100 = 4억 원인데(같은 법 시행령 제2조 제3항의 비율 100), X건물의 소재지가 문제에 없어 같은 법의 전면 적용 여부(서울특별시 기준 4억 원 이하)는 단정할 수 없으나, 제2조 제3항에 따라 제3조는 보증금액과 관계없이 적용된다. 따라서 2017. 7. 1. X건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 丙은 임대인 甲의 지위를 승계하여 乙에게 보증금반환의무를 부담한다. 다. 결론 — 丙은 2017. 7. 1. 임대인의 지위를 승계하였고, 보증금 1억 원의 반환의무자이다.

2. 승계 전 연체차임의 귀속과 보증금에서의 당연 공제 (근거: 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항) 가. 법리 — 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 그러나 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 명도할 때까지 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하므로, 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결). 나. 사안의 적용 — 연체차임 3,300만 원은 2017년 1월분부터 11월분까지 11개월분(300만 원 × 11)으로, 그중 2017. 1.~6. 6개월분 1,800만 원은 丙의 소유권 취득 전에 발생한 것이고 2017. 7.~11. 5개월분 1,500만 원은 취득 후에 발생한 것이다. 丙이 甲과의 매매 당시 연체차임 채권을 양수하거나 이에 관하여 합의한 바 없으므로 1,800만 원의 차임채권 자체는 甲에게 남아 있다. 그러나 위 판시에 따라 그 1,800만 원도 특별한 사정이 없는 한 보증금에서 당연히 공제되고, 문제에 공제를 배제하는 특약 등 특별한 사정은 없다. 乙의 주장(연체차임채권을 양수한 바 없으므로 승계 후 연체분만 공제할 수 있다)은 '채권의 귀속'과 '보증금에서의 공제'를 혼동한 것이다. 다. 결론 — 승계 전 연체차임 1,800만 원도 승계 후 연체차임 1,500만 원과 함께 보증금에서 당연히 공제된다.

3. 해지의 적법성과 반환할 보증금의 계산 (근거: 상가건물 임대차보호법 제10조의8; 상가건물 임대차보호법 제2조 제3항) 가. 법리 — 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있고(상가건물 임대차보호법 제10조의8), 이 규정은 보증금액을 초과하는 임대차에도 적용된다(같은 법 제2조 제3항). 보증금의 피담보채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결). 나. 사안의 적용 — 2017. 11. 2. 해지 통지 당시 丙의 소유권 취득 후 발생한 연체만 보더라도 7월분~10월분 4기 1,200만 원으로 3기의 차임액(900만 원)에 달하므로 丙의 해지는 적법하다(승계 전 연체분이 승계되는지와 무관하게 해지권이 발생한다). 乙이 2017. 11. 30. X건물을 인도하였으므로 그때 보증금반환채무의 범위가 확정된다. 11월분은 해지 효력 발생 전까지의 차임과 그 후 인도 시까지의 차임 상당 부당이득을 합한 것으로, 문제의 3,300만 원은 이를 포함한다. 계산: 보증금 100,000,000원 − 연체차임 33,000,000원(18,000,000원 + 15,000,000원) = 67,000,000원. 丙은 이미 67,000,000원을 지급하였으므로 더 반환할 보증금이 없다. 다. 결론 — 乙의 丙에 대한 1,800만 원 보증금반환청구는 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 판시요지: 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부(적극) / 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부(원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2…

■ 제2문의3 2. 〔배점 10점〕

1. 차임채권 압류·추심명령의 효력과 추심된 차임 (근거: 민사집행법 제227조 제1항; 민사집행법 제229조 제2항) 가. 법리 — 금전채권을 압류할 때 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고, 압류명령은 제3채무자에게 송달되면 효력이 생기며(민사집행법 제227조 제1항·제3항), 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 나. 사안의 적용 — 丁의 압류 및 추심명령은 2016. 11. 21. 제3채무자 乙에게 송달되어 효력이 생겼으므로, 그 후 乙은 甲에게 차임을 지급할 수 없고 추심채권자 丁에게 지급하여야 한다. 乙이 2016년 11월분·12월분 차임 600만 원을 丁에게 지급한 것은 적법한 변제이므로 그 범위의 차임채무는 소멸하였다. 2017년 1월분부터는 乙이 누구에게도 차임을 지급하지 않았다. 다. 결론 — 2016년 11·12월분 차임은 丁에 대한 지급으로 소멸하였고, 2017년 1월분 이후 차임채권은 압류·추심명령의 대상으로 남아 있다.

2. 추심명령이 있는 차임채권의 보증금 당연 공제 (근거: 민사집행법 제229조 제2항) 가. 법리 — 부동산 임대차에서 수수된 보증금은 차임채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2017. 9. 10. 차임연체(1월분~8월분 8기)를 이유로 해지하였고, 乙이 2017. 9. 30. X건물을 인도하였다. 인도 시까지 추심되지 않은 차임은 2017년 1월분부터 9월분까지 9개월분 27,000,000원(= 3,000,000원 × 9)이다(9월분은 해지 후 인도 시까지의 차임 상당 부당이득을 포함한다). 위 판시에 따라 이는 압류 및 추심명령에도 불구하고 보증금에서 당연히 공제되며, 공제는 甲이 乙로부터 차임을 '지급받는' 것이 아니라 보증금반환채무의 범위가 처음부터 그만큼 줄어드는 것이므로 지급금지 효력에 반하지 않는다. 그 결과 압류된 차임채권도 공제로 소멸하므로 乙이 丁에게 다시 지급하여야 하는 이중지급의 위험은 생기지 않는다고 보아야 한다(이 마지막 점은 판시의 논리에서 끌어낸 추론이다). 甲은 보증금 1억 원에서 2,700만 원을 공제한 73,000,000원을 반환하였으므로 반환할 잔액이 없다. 다. 결론 — 乙의 甲에 대한 2,700만 원 보증금반환청구는 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결 판시요지: 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다.

■ 제3문 1. 〔배점 35점〕

1. 주주의 신주인수권과 제3자배정의 허용 요건 (근거: 상법 제418조 제2항) 가. 법리 — 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있고(상법 제418조 제1항), 회사는 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있으나, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다(같은 조 제2항). 이 규정은 제3자배정이 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서 그 사유도 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권 보호를 강화하려는 데 취지가 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 따라서 제3자배정은 ① 정관의 근거와 ② 경영상 목적의 필요성이라는 두 요건을 모두 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲회사 정관은 '새로운 기술의 도입이나 긴급한 경영자금의 조달이라는 경영목적'을 위하여 이사회가 제3자에게 신주를 배정할 수 있다고 정하고 있다. 이는 상법 제418조 제2항 단서가 예시하는 신기술 도입·재무구조 개선과 같은 유형의 경영상 목적을 사유로 특정한 것이므로 정관 규정 자체는 적법하고, ①요건(정관의 근거)은 갖추어져 있다. 문제는 D에 대한 이 사건 신주배정이 실제로 정관이 정한 사유, 곧 신기술 도입이나 긴급한 자금조달을 위하여 필요한 것이었는지(②요건)이다. 다. 결론 — 정관의 근거는 있으므로, 이 사건 신주발행의 적법성은 정관 소정 사유와 경영상 목적이 실제로 존재하였는지에 달려 있다.

2. 경영권 방어 목적의 제3자배정 — 신주인수권 침해 (근거: 상법 제418조 제2항) 가. 법리 — 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 나. 사안의 적용 — A의 사업 전환 계획에 대하여 B(35%)와 C(25%)가 반대하며 A를 대표이사에서 해임하려고 논의하자, A는 '이에 대응하기 위하여' 이사회의 신주발행결의를 거쳐 자신의 고교동창 D에게 신주를 발행하였다. 문제에는 D가 새로운 기술을 보유하고 있다거나 甲회사에 긴급한 자금 수요가 있었다는 사정이 나타나 있지 않고, 오히려 B·C가 합계 60%의 지분으로 대표이사 해임을 논의하던, 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 A의 우호세력인 D에게 신주를 배정한 것이다. 이는 정관이 정한 경영상 목적이 아니라 대표이사 A의 경영권 방어를 목적으로 한 제3자배정으로서, 위 판시가 말하는 전형적인 경우에 해당한다. 그 결과 B는 신주를 배정받지 못한 채 지분율이 희석되어 C와 함께 행사하려던 지배권에 직접 영향을 받는다. 만약 甲회사가 신기술 도입이나 긴급한 자금조달의 필요를 주장한다면 그 사유의 존재와 필요성은 구체적 사실로 뒷받침되어야 하고, 명목상 사유를 내세운 것만으로는 위 결론이 달라지지 않는다. 다. 결론 — D에 대한 신주배정은 상법 제418조 제2항을 위반하여 B의 신주인수권을 침해한 것이고, 이것이 B가 신주발행의 효력을 다툴 수 있는 핵심 사유이다.

3. 제3자배정 시 주주에 대한 통지·공고 의무 (근거: 상법 제418조 제4항) 가. 법리 — 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항(신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 무액면주식의 자본금 계상액, 인수방법, 현물출자 사항)을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다(상법 제418조 제4항). 이는 기존 주주에게 위법한 제3자배정을 사전에 저지할 기회, 곧 신주발행유지청구(상법 제424조)의 기회를 보장하려는 절차 규정이다. 나. 사안의 적용 — 문제에는 甲회사가 D에 대한 신주배정에 관하여 위 사항을 납입기일 2주 전까지 B에게 통지하거나 공고하였는지가 나타나 있지 않다. 만약 통지·공고를 하지 않았다면, 이는 상법 제418조 제4항이라는 법령 위반으로서 B가 주장할 수 있는 별도의 무효사유가 되고, 특히 B가 유지청구의 기회를 박탈당하였다는 점에서 위 제3자배정 요건 위반의 위법성을 가중하는 사정이 된다. 반대로 통지·공고가 있었다면 이 절차상 하자는 문제되지 않고, 다툼은 실체적 요건(경영상 목적) 위반에 집중된다. 다. 결론 — 통지·공고 누락 여부는 사실관계에 따라 추가적 무효사유가 될 수 있으므로, B는 제소기간 안에 이를 함께 주장하여야 한다.

4. 사전 구제수단 — 신주발행유지청구권 (근거: 상법 제424조) 가. 법리 — 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제424조). 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다(상법 제423조 제1항). 판례는 상법 제424조가 준용되는 전환사채발행유지청구에 관하여, 이는 발행의 효력이 생기기 전, 즉 납입기일까지 행사하여야 하고 인수인이 대금을 납입하여 발행의 효력이 생긴 뒤의 유지청구는 권리보호의 이익이 없다고 보았다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결). 이 판시는 전환사채에 관한 것이나, 유지청구가 위법한 발행에 대한 사전 구제수단이라는 같은 구조에 비추어 신주발행유지청구도 신주발행의 효력이 생기기 전까지만 행사할 수 있다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 나. 사안의 적용 — B는 법령(상법 제418조 제2항)에 위반한 신주발행으로 지분이 희석되는 불이익을 받을 염려가 있는 주주이므로 유지청구의 요건은 갖추고 있었다. 그러나 문제의 사실관계상 A는 이미 D에게 신주를 '발행하였다'. D가 납입을 마쳐 신주발행의 효력이 생긴 뒤라면 유지청구는 더 이상 할 수 없다. 만약 아직 납입기일이 도래하기 전이라면, B는 甲회사를 상대로 유지청구(재판 외 청구 또는 이를 피보전권리로 한 신주발행금지 가처분)를 할 수 있다. 다. 결론 — 이미 효력이 생긴 이 사건 신주발행에 대하여는 유지청구가 불가능하고, B는 사후 구제수단인 신주발행무효의 소에 의하여야 한다.

5. 신주발행무효의 소의 무효원인 (근거: 상법 제429조) 가. 법리 — 신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한다. 그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 신주발행은 상법 제418조 제2항(법령)과 甲회사 정관이 정한 제3자배정 사유를 위반한 것이다. 그 목적이 대표이사 A의 경영권 방어였고, 그 결과 해임을 논의하던 B·C의 지배권이 희석되어 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미쳤다. 신주를 인수한 D는 A의 고교동창으로서 A의 경영권 방어를 위한 배정임을 알 수 있는 지위에 있었다고 보이고, 문제에는 신주가 이미 제3자에게 유통되어 거래의 안전을 특별히 고려하여야 할 사정도 나타나 있지 않다. 따라서 위 판시의 기준에 따르면 도저히 묵과할 수 없는 정도의 하자로서 무효원인이 된다. 다. 결론 — 이 사건 신주발행은 법령·정관 위반으로 기존 주주의 지배권에 중대한 영향을 미친 경우로서 신주발행무효의 원인이 인정된다.

6. 다투는 방법 — 신주발행무효의 소의 당사자·제소기간·관할 (근거: 상법 제429조) 가. 법리 — 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다(상법 제429조). 그 소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다(상법 제430조, 제186조). 이사회나 주주총회의 신주발행 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있더라도 그 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력이 발생한 후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결). 또한 상법 제429조는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하려는 것이므로 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이어서, 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 나. 사안의 적용 — B는 甲회사 발행주식총수의 35%를 가진 주주이므로 원고적격이 있고, 피고는 甲회사이다. B는 신주를 발행한 날부터 6개월 안에 甲회사 본점소재지 지방법원에 신주발행무효의 소를 제기하여야 한다. 신주발행의 효력이 이미 발생하였으므로, B가 그 전제가 된 이사회의 신주발행결의의 무효확인을 따로 구하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건에서 이사회 결의가 실제로 있었고 문제가 D에게 신주를 '발행하였다'고 하여 D의 인수·납입으로 발행의 효력이 생긴 것으로 보이므로(납입 사실 자체는 문제에 명시되어 있지 않다) 신주발행의 실체도 존재하므로 신주발행부존재확인의 소도 문제되지 않는다. B는 제418조 제2항 위반(경영권 방어 목적의 제3자배정)과 정관 위반, 그리고 사실관계에 따라 제418조 제4항의 통지·공고 누락을 모두 6개월 안에 주장하여야 하며, 그 뒤에 새로운 무효사유를 추가할 수는 없다. 다. 결론 — B는 甲회사를 피고로 하여 신주를 발행한 날부터 6개월 안에 본점소재지 지방법원에 신주발행무효의 소를 제기하는 방법으로만 다툴 수 있다.

7. 신주발행무효판결의 효력 (근거: 상법 제431조 제1항) 가. 법리 — 신주발행무효의 소에는 설립무효판결의 효력에 관한 상법 제190조 본문이 준용되므로 원고승소판결은 제3자에 대하여도 효력이 있고(상법 제430조, 제190조 본문), 같은 조 단서는 준용되지 않는 대신 신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃는다(상법 제431조 제1항). 이 경우 회사는 지체 없이 그 뜻과 3월 이상의 일정한 기간 내에 신주의 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부상 주주와 질권자에게 각별로 통지하여야 한다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — B가 승소하여 판결이 확정되면 D에게 발행된 신주는 모든 사람에 대한 관계에서 장래를 향하여 효력을 잃는다. 따라서 판결 확정 전에 D가 신주에 기하여 행사한 의결권이나 받은 이익배당 등은 소급하여 무효가 되지 않는다. 만약 그 사이에 D가 신주로 의결권을 행사하여 이루어진 주주총회 결의(예컨대 B·C가 추진하던 A 해임안의 부결)가 있었다면 그 결의의 효력은 별도의 결의취소의 소 등으로 다투어야 하는 문제가 남는다. 다. 결론 — 무효판결은 대세적 효력과 장래효를 가지므로, B는 판결 확정으로 신주를 장래를 향해 소멸시켜 지분 희석 이전의 지배구조를 회복할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 판시요지: [1] 주식회사가 신주를 발행하면서 경영진의 경영권이나 지배권 방어의 목적으로 제3자에게 신주를 배정한 경우, 기존 주주의 신주인수권을 침해하는지 여부(적극) [2] 신주발행무효의 소에서 무효 판단 기준 【판결요지】 [1] 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결 판시요지: [1] 전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한상법 제429조가 유추적용되는지 여부(적극) [2] 이사회나 주주총회의 신주발행 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있더라도 신주발행의 효력이 발생한 후에는 신주발행무효의 소로 다투어야 하는지 여부(한정 적극) [3] 전환사채발행부존재 확인의 소에 있어서상법 제429조에 정한 6월의 제소기간의 제한이 적용되는지 여부(소극) [4] 전환사채발행유지청구의 행사 기한 [5] 전환사채의 인수에 관하여 상계금지에 관한상법 제334조가 적용되는지 여부(소극) [6] 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의사록을 허위로 작성하여 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우, 주주총회의 결의가 부존재한다고 보아야 하는지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 판시요지: [1] 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부(적극) 및 그 무효원인의 판단 방법 [2] 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어서 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위한 구체적인 특정의 정도 [3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 "전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다."라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 이후 새로운 무효사유를 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 같은 법리를 전환사채발행무효의 소에도 적용할 수 있는지 여부(적극) [5] 전환사채발…

■ 제3문 2. 〔배점 30점〕

1. 乙회사의 권리능력 — 타인 채무 보증이 목적범위 내의 행위인지 (근거: 상법 제169조) 가. 법리 — 회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니고 그 목적을 수행하는 데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되며, 목적수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1349 판결). 그 판단에서는 거래행위를 업으로 하는 영리법인으로서 회사의 속성과 거래의 안전을 충분히 고려하여야 하고, 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 행위는 상법상 대표권 남용에 해당하여 무효로 될 수 있음은 별론으로 하더라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 회사의 목적범위 내의 행위라고 봄이 상당하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결). 나. 사안의 적용 — 乙회사의 목적은 컴퓨터부품 제조·판매이고 연대보증은 정관 목적 자체에 해당하지 않는다. 그러나 목적범위 해당 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하므로, 타인의 채무를 보증하는 행위가 그 객관적 성질상 영리회사의 목적수행에 간접적으로도 필요할 수 없는 행위라고 단정할 수는 없다. 문제에는 乙회사와 甲회사 사이의 거래관계·자본관계가 나타나 있지 않으므로 위 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결의 '거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자' 판시가 그대로 적용되는 사안은 아니고, 대표이사 A가 두 회사를 겸임한다는 인적 결합을 근거로 같은 결론에 이르는 것은 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 위 판시가 보증의 효력 문제를 대표권 남용 등으로 돌리고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 연대보증의 효력도 권리능력의 문제가 아니라 아래의 자기거래·이사회결의·대표권 남용의 문제로 판단하는 것이 타당하다. 다. 결론 — 乙회사의 연대보증은 권리능력(목적범위)을 벗어난 행위로서 당연무효라고 보기는 어렵다.

2. 겸임 대표이사에 의한 연대보증과 이사의 자기거래 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조 제1호). 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사 사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기 개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기 개인 채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사 개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함되므로, 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 상법 제398조가 적용된다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). 甲·乙 두 회사의 대표이사를 겸한 자가 乙 회사를 대표하여 乙 회사 이사회의 승인 없이 甲 회사의 채무를 연대보증한 사안에서도 이를 이사회의 승인을 요하는 자기거래로 본 원심 판단이 유지되었다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결). 나. 사안의 적용 — A는 甲회사와 乙회사의 대표이사를 겸임하면서, 乙회사를 대표하여 甲회사가 X회사에 부담할 수 있는 50억 원의 납품계약불이행 위약금채무를 연대보증하였다. 이는 별개 두 회사의 대표이사를 겸한 자가 일방 회사(甲)의 채무에 관하여 타방 회사(乙)를 대표하여 연대보증한 경우로서 위 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결의 사안과 구조가 같다. 연대보증으로 이익을 얻는 것은 A가 대표하는 甲회사이고 乙회사는 50억 원의 보증채무를 부담할 위험을 지므로(보증의 대가 지급 여부는 문제에 나타나 있지 않다), 乙회사의 이사인 A가 제3자(甲회사)의 계산으로 乙회사와 거래한 것이다. 거래의 직접 상대방이 A나 甲회사가 아니라 채권자 X회사라는 점은 위 판시상 자기거래 해당성을 부정하지 않는다. 다. 결론 — 乙회사의 연대보증은 상법 제398조의 이사의 자기거래에 해당하므로, 미리 乙회사 이사회의 승인을 받아야 한다.

3. 자기거래 승인의 요건과 승인 없는 자기거래의 효력 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 자기거래의 승인은 거래 전에(미리) 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝힌 후 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조). 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 하고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지이다. 여기서 중대한 과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사회의 승인이 필요하다는 점과 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 승인을 얻은 것으로 믿는 등 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당한 상태를 말한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결; 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 乙회사 이사회가 이 연대보증을 승인하였는지가 나타나 있지 않다. (1) 만약 乙회사 이사회가 사전에 A로부터 중요사실(주채무자가 A가 대표하는 甲회사이고 위약금이 50억 원이라는 점 등)을 개시받고 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 승인하였으며 거래의 내용·절차가 공정하였다면, 연대보증은 유효하다. 다만 50억 원을 보증하는 거래가 대가 유무 등에 비추어 乙회사에 '공정'한지는 별도로 심사된다. (2) 승인이 없었다면 연대보증은 乙회사와 A 사이에서는 무효이나, 거래 상대방인 X회사에 대하여 무효를 주장하려면 乙회사가 X회사의 악의 또는 중대한 과실을 증명하여야 한다. 다. 결론 — 이사회 승인이 있으면 유효하고, 승인이 없으면 乙회사가 X회사의 악의·중과실을 증명한 경우에만 X회사에 대하여 무효를 주장할 수 있다(상대적 무효).

4. 대규모 재산 차입에 관한 이사회 결의 흠결과 거래의 효력 (근거: 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사 측이 주장·입증하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 겸임 대표이사가 자본금 약 70억 원인 회사를 대표하여 다른 회사의 채무 50억 원을 연대보증한 사안에서 이를 대규모 재산의 차입에 해당한다고 본 원심 판단이 유지되었다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결). 다만 위 판례들이 취한 '선의·무과실' 기준은 출제(2018. 1.) 뒤 변경되었다. 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은, 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우 거래 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항(제389조 제3항에 따른 준용)에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만 중대한 과실이 있으면 거래행위가 무효이고, 대표이사가 상법 제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 마찬가지라고 하면서, 위 2005다3649 판결과 2012다73530 판결 등을 그 견해에 배치되는 범위에서 변경하였다. 따라서 현행 판례에 따르면 거래 상대방에게 악의 또는 중대한 과실이 있어야 거래행위가 무효로 되고, 그 증명은 종래와 같이 무효를 주장하는 회사가 하여야 한다. 이에 대하여는 상법 제393조 제1항에 따른 법률상 제한에까지 제209조 제2항을 적용할 수는 없고 종래의 선의·무과실 기준을 유지하여야 한다는 반대의견이 있었다. 나. 사안의 적용 — 50억 원의 연대보증이 乙회사에 '대규모 재산의 차입'에 해당하는지는 乙회사의 자본금·자산 규모 등에 따라 판단할 사항인데, 문제에는 乙회사의 규모가 나타나 있지 않다. 만약 50억 원이 乙회사 규모에 비추어 대규모라면, 이 연대보증은 자기거래 승인과 별도로 상법 제393조 제1항의 이사회 결의도 거쳐야 한다. 결의가 없었더라도 그 효력은 원칙적으로 유효하다. 출제 당시 판례에 따르면 乙회사가 X회사의 악의 또는 과실(알 수 있었음)을 증명한 때에 무효가 되고, 현행 판례(2015다45451 전원합의체 판결)에 따르면 X회사의 악의 또는 중대한 과실을 증명한 때에만 무효가 된다. 뒤에서 보듯 A가 두 회사를 동시에 대표하였다는 사정만으로는 X회사가 결의 흠결을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우므로(2012다73530), 어느 기준에 따르더라도 결론은 같다. 다. 결론 — 이사회 결의를 거치지 않았더라도, 乙회사가 X회사가 그 흠결을 알았거나 알 수 있었음(현행 판례에 따르면 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음)을 증명하지 못하면 연대보증은 유효하다.

5. 대표권 남용 (근거: 상법 제389조 제3항) 가. 법리 — 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항). 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 나. 사안의 적용 — A가 乙회사를 대표하여 연대보증을 한 것은 대표권의 범위 내의 행위이나, 그 목적은 乙회사의 영리목적이 아니라 A가 함께 대표하는 甲회사(제3자)의 이익, 곧 X회사와의 납품계약 체결을 도우려는 것으로 보인다. 그렇다면 대표권 남용에 해당할 수 있다. 다만 그 효력은 일단 유효하고, X회사가 A의 그러한 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에만 乙회사에 대하여 무효가 된다. X회사는 A가 甲회사를 대표하여 납품계약을 체결하는 것과 '동시에' 乙회사를 대표하여 연대보증하는 것을 보았으므로, A가 甲회사의 이익을 위해 乙회사를 동원한다는 사정을 알 수 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 대표권 남용의 상대방 인식 여부는 사실인정의 문제이고, 판례가 상대방의 인식에 관한 증명책임을 회사 측에 두는 점에 비추어 문제의 사실만으로 X회사의 악의·과실이 증명되었다고 단정할 수는 없다. 다. 결론 — 대표권 남용이 인정되더라도 연대보증은 일단 유효하고, 乙회사가 X회사의 악의 또는 과실을 증명한 때에만 무효가 된다.

6. 거래 상대방 X회사의 인식 판단과 종합 결론 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 이사회 승인 없는 자기거래 또는 이사회 결의 없는 대외적 거래에서 거래 상대방이 승인·결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합한다. 두 회사의 적법한 대표이사가 두 회사를 동시에 대표하여 각 법인 인감을 날인하고 인감증명서를 제출한 이상, 1인이 두 회사를 동시에 대표한다는 사정만으로 거래 상대방이 각 회사가 이사회 결의·승인 등의 내부절차를 적법하게 거쳤는지를 조사하여야 하는 것은 아니다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결). 다만 이사회 결의 흠결에 관하여 거래 상대방이 '알 수 있었던' 경우까지 무효로 보는 위 판례의 기준은 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결로 변경되어, 현행 판례상으로는 거래 상대방에게 악의 또는 중대한 과실이 있어야 무효로 된다. 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방은 회사의 대표자가 거래에 필요한 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다는 판시는 위 전원합의체 판결에서도 유지되었다. 나. 사안의 적용 — 이 사건은 위 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결의 사안(甲 회사와 乙 회사의 대표이사가 甲 회사를 대표하여 보증보험계약을, 乙 회사를 대표하여 그 채무에 관한 연대보증계약을 체결한 경우)과 구조가 거의 같다. X회사가 A가 甲·乙 양사를 겸임하여 동시에 대표한다는 사실을 알았더라도, 그 사정만으로 乙회사 이사회 승인이 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 볼 수 없다. 따라서 乙회사가 X회사의 악의·중과실(자기거래, 그리고 현행 판례에 따른 이사회 결의 흠결) 또는 악의·과실(대표권 남용, 그리고 출제 당시 판례에 따른 이사회 결의 흠결)을 별도로 증명하지 못하는 한, 연대보증은 X회사에 대한 관계에서 유효하다. 연대보증이 유효하면 乙회사는 X회사에 대하여 甲회사의 위약금채무 50억 원에 관하여 연대보증 책임을 지고, 한편 이사회 승인 없이 자기거래를 하여 乙회사에 손해를 끼친 A는 乙회사에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다. 다. 결론 — 乙회사의 연대보증계약은 이사회 승인이 없는 자기거래이더라도 乙회사와 A 사이에서만 무효이고, 乙회사가 X회사의 악의·중과실을 증명하지 못하는 한 X회사에 대하여는 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1349 판결 판시요지: 회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니고 그 목적을 수행하는데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되며 목적수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 판시요지: [1] 회사의 권리능력을 제한하는 '정관상의 목적범위 내의 행위'의 의미와 판단 방법 [2] 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 행위가 회사의 목적범위 내의 행위인지 여부(한정 적극) [3] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 요하는 자기거래행위를 이사회 결의 없이 한 경우, 그 거래행위의 효력(한정 유효) 및 거래상대방의 악의에 대한 증명책임의 소재 ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결 판시요지: 가. 별개회사의 대표이사를 겸직하고 있는 자가 어느 일방회사의 채무에 관하여 타회사를 대표하여 연대보증을 한 경우 나. 위 연대보증 행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래 행위에 해당하는지 여부(적극) 나. 회사가 위 연대보증의 무효를 거래상대방인 제3자에게 주장하기 위한 요건 【판결요지】 가. 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을… ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결 판시요지: [1] 회사가 대표이사의 자기거래행위가 이사회 승인을 얻지 못하여 무효임을 제3자에게 주장하려면 이사회 승인을 얻지 못한 사실 외에 제3자가 이사회 승인이 없었음을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있다는 사실을 증명하여야 하는지 여부(적극) / 이 경우 ‘중대한 과실’의 의미 [2] 주식회사의 대표이사가 이사회결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력(원칙적 유효) / 거래 상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었다는 사정에 관한 증명책임자(=회사) [3] 甲 주식회사와 乙 주식회사의 대표이사인 丙이 甲 회사를 대표하여 丁 보증보험회사와 甲 회사의 임차보증금 반환채무에 관한 이행(지급)보증보험계약을 체결하고, 乙 회사를 대표하여 乙 회사 이사… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 판시요지: [1] 이사회의 승인이 없는 이른바 자기거래행위의 경우, 중대한 과실이 있는 선의의 제3자에 대한 효력과 그 입증책임 및 ‘중대한 과실’의 의미 [2] 어음 할인 등 여신을 전문적으로 취급하는 은행이 대표이사의 개인적인 연대보증채무를 담보하기 위하여 대표이사 본인 앞으로 발행된 회사 명의의 약속어음을 취득함에 있어서 당시 위 어음의 발행에 관하여 이사회의 승인이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 판시요지: [1] 상법 제393조 제1항에 규정된 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는 경우 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않더라도 이사회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(적극) [2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재 [3] 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력 【판결요지】 [1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분…

■ 제3문 3. 〔배점 15점〕

1. 회사분할 시 신설회사의 연대책임 원칙 (근거: 상법 제530조의9 제1항) 가. 법리 — 분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제530조의9 제1항). 이 연대책임의 대상이 되는 분할 전의 회사 채무에는 회사 분할의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 당시에는 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함된다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다73321 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 자동차부품 제조·판매업을 분할하여 '금강자동차부품 주식회사'를 신설하였으므로 단순분할에 해당한다(상법 제530조의2 제1항). X회사의 위약금채권은 甲회사가 분할 전에 체결한 납품계약의 불이행으로 발생한 것이므로 분할 전의 분할회사 채무이다. 따라서 분할계획서에 별도의 정함이 없었다면 신설회사인 금강자동차부품은 甲회사와 연대하여 위 위약금채무를 변제할 책임을 진다. 다. 결론 — 원칙적으로 신설회사는 분할 전 甲회사의 위약금채무에 대하여 연대책임을 지나, 분할계획서로 이를 배제하였는지를 검토하여야 한다.

2. 분할책임의 정함 — 분할계획서에 승계하기로 정한 채무 (근거: 상법 제530조의9 제2항) 가. 법리 — 시험 시행 당시(2016. 3. 2. 시행 상법)의 상법 제530조의9 제2항은 분할회사가 제530조의3 제2항에 따른 결의, 곧 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수에 의한 특별결의(상법 제434조)로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 단순분할신설회사는 분할회사의 채무 중에서 '분할계획서에 승계하기로 정한 채무'에 대한 책임만을 부담하는 것으로 정할 수 있고, 이 경우 분할회사가 분할 후에 존속하는 경우에는 단순분할신설회사가 부담하지 아니하는 채무에 대한 책임만을 부담한다고 정한다. 개정 전 같은 항은 신설회사가 '출자한 재산에 관한 채무'만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하였고, 판례는 그 '출자한 재산에 관한 채무'를 신설회사가 분할되는 회사로부터 승계한 영업에 관한 채무로서 당해 영업 자체에 직접적으로 관계된 채무뿐만 아니라 그 영업을 수행하기 위해 필요한 적극재산과 관련된 모든 채무가 포함된다고 해석하였다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다92336 판결). 나. 사안의 적용 — X회사의 주장은 위 개정 전 조문과 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다92336 판결의 해석, 곧 '승계한 영업 자체에 직접 관계된 채무'는 신설회사가 부담한다는 논리에 기댄 것이다. 그러나 시험 당시 시행 중인 상법 제530조의9 제2항은 신설회사의 책임 범위를 '분할계획서에 승계하기로 정한 채무'로 바꾸어, 채무가 어느 영업에 관련되는지가 아니라 분할계획서의 기재로 책임 범위를 정하도록 하였다. 甲회사의 분할계획서는 '승계채무목록에 기재된 채무만을 승계'하고 존속하는 甲회사는 신설회사가 부담하지 않는 채무만을 부담한다고 정하여 위 조문의 문언대로 분할책임을 정하였고, 이 분할계획서는 주주총회 특별결의로 승인되었다. 위 위약금채무는 승계채무목록에 기재되어 있지 않으므로, 그것이 자동차부품 제조·판매업과 직접 관련된다 하더라도 신설회사가 승계하기로 정한 채무가 아니다. 위 판례의 '출자한 재산에 관한 채무' 해석을 현행 문언 아래에서 그대로 원용할 수 없다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 조문 개정에 따른 추론이다. 다. 결론 — 위약금채무는 분할계획서에 승계하기로 정한 채무가 아니므로, X회사의 '영업 관련성' 주장만으로는 신설회사에 책임을 물을 수 없다.

3. 채권자보호절차와 연대책임 부활 여부 — 결론 (근거: 상법 제530조의9 제4항) 가. 법리 — 분할책임을 정한 경우에는 합병의 채권자보호절차에 관한 제527조의5가 준용되므로(상법 제530조의9 제4항), 분할회사는 주주총회의 승인결의가 있은 날부터 2주 내에 채권자에 대하여 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다(상법 제527조의5 제1항). 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로, 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 신설회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 된다. 다만 채권자가 회사분할에 관여되어 있고 회사분할을 미리 알고 있는 지위에 있는 등 예측하지 못한 손해를 입을 우려가 없다고 인정되는 경우에는 개별 최고를 누락하였다는 사정만으로 연대책임이 되살아나지 않는다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다74963 판결). 나. 사안의 적용 — 문제는 甲회사가 '채권자보호절차를 이행하였다'고 하므로, X회사에 대한 공고와 개별 최고도 이루어진 것으로 보인다. 따라서 X회사가 이의를 제출하지 않았다면 분할을 승인한 것으로 보고(상법 제527조의5 제3항, 제232조 제2항), 신설회사의 연대책임은 배제된 채로 남는다. 만약 甲회사가 알고 있는 채권자인 X회사에게 개별 최고를 누락하였고 X회사가 분할을 미리 알고 있었다는 등의 특별한 사정도 없다면, 신설회사는 X회사에 대하여 甲회사와 연대하여 위약금 50억 원을 변제할 책임을 지게 되어 청구가 인용될 수 있다. 사안의 사실관계에서는 그러한 사정이 없으므로 위약금채무는 존속하는 분할회사 甲회사(및 연대보증이 X회사에 대하여 효력이 있는 경우에는 연대보증인 乙회사)가 부담한다. 다. 결론 — X회사의 금강자동차부품 주식회사에 대한 위약금 이행청구는 인용될 수 없고 기각된다(甲회사가 X회사에 대한 개별 최고를 누락한 경우에만 연대책임이 부활하여 인용될 수 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다73321 판결 판시요지: 상법 제530조의9 제1항에 따라 주식회사의 분할 또는 분할합병시 설립되는 회사와 존속하는 회사가 연대책임을 부담하는 채무에, 분할 또는 분할합병시 변제기가 도래하지 않은 채무도 포함되는지 여부(적극) 【판결요지】 상법 제530조의9 제1항에 따라 주식회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사와 존속하는 회사가 회사 채권자에게 연대하여 변제할 책임이 있는 분할 또는 분할합병 전의 회사 채무에는, 회사 분할 또는 분할합병의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 또는 분할합병 당시에는 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다92336 판결 판시요지: [1] 사업보고서 허위 기재 등으로 손해를 입은 유가증권 취득자가 구 증권거래법 제186조의5, 제14조에 따라 그 사업보고서 제출자인 법인과 이사 등에 대하여 갖는 손해배상청구권의 제척기간 기산점인 구 증권거래법 제186조의5, 제16조에 정한 ‘당해 사실을 안 날’의 의미 [2] 구 증권거래법 제186조의5, 제14조에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 사람에 모집 또는 매출에 의하여 ‘발행시장’에서 유가증권을 취득한 사람뿐만 아니라 ‘유통시장’에서 유가증권을 취득한 사람도 포함되는지 여부(적극) [3] 구 증권거래법 제185조의5, 제14조 제1항에 따른 손해배상책임의 성립 여부와 관련하여, 유가증권 취득자가 그 취득 당시 사업보고서에 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 않… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다74963 판결 판시요지: [1] 상법 제530조의9 제2항에 정한 ‘출자한 재산’의 의미 [2] 상법 제530조의9 제2항에 의한 회사분할에서, 채권자가 회사분할에 관여되어 있고 회사분할을 미리 알고 있는 지위에 있는 등 예측하지 못한 손해를 입을 우려가 없다고 인정되는 경우, ‘알고 있는 채권자에 대한 개별최고의 절차’를 누락하였다는 사정만으로 신설회사와 분할되는 회사의 채권자에 대한 연대책임이 부활하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 회사가 분할되는 경우 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할전 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있으나(상법 제530조의9 제1항), 분할되는 회사가 상법 제530조의3 제2항에 따라 분할계획서를 작성하여 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의…

■ 제3문 4. 〔배점 20점〕

1. 영업양도의 성립 — 임원진을 제외한 인적·물적 자원의 양도 (근거: 상법 제42조 제1항) 가. 법리 — 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결; 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결). 나. 사안의 적용 — 금강자동차부품은 대표이사 등 임원진을 제외한 회사의 모든 인적·물적 자원을 丙회사에 양도하였고, 丙회사는 양수 직후 바로 같은 자동차부품 제조·판매업을 계속하였다. 임원진은 회사의 기관일 뿐 영업조직의 본체가 아니므로, 이를 제외하였더라도 종업원과 영업시설 등 종래의 영업조직이 그대로 유지되어 기능한다고 사회관념상 인정된다. 따라서 이는 상법상 영업양도이다. 한편 영업 전부의 양도에는 양도회사 주주총회의 특별결의가 필요하나(상법 제374조 제1항 제1호), 문제에는 그 결의 여부가 나타나 있지 않으므로 여기서는 결의가 있었던 것을 전제로 한다. 다. 결론 — 금강자동차부품과 丙회사 사이에는 상법상 영업양도가 있다.

2. 상호의 계속사용 — 상호 변경 후 '금강오토부품'의 속용 여부 (근거: 상법 제42조 제1항) 가. 법리 — 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 여기서 상호의 계속사용은 일반적으로 영업양도인이 사용하던 상호와 그 양수인이 사용하는 상호가 전혀 동일할 필요까지는 없고, 다만 전후의 상호가 주요부분에 있어서 공통되기만 하면 된다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결). 또 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). 나. 사안의 적용 — 양도인의 상호는 '금강자동차부품 주식회사'이고, 丙회사가 영업 양수 직후 변경한 상호는 '금강오토부품 주식회사'이다. 두 상호는 식별력의 중심인 '금강'이 같고, '오토'는 '자동차'를 뜻하는 외래어여서 '자동차부품'과 '오토부품'은 같은 업종 표시에 해당한다. 따라서 거래 상대방의 입장에서 전후 상호의 주요부분이 공통된다고 볼 수 있다. 丙회사가 원래의 자기 상호를 버리고 양수 직후 양도인과 주요부분이 공통된 상호로 바꾼 것은 위 판시가 말하는 '상호속용이라는 사실관계'에 해당한다. 위 판시는 주요부분 공통의 일반 기준을 밝힌 것이고 '금강자동차부품'과 '금강오토부품'의 비교는 그 기준을 이 사안에 적용한 추론이다. 다. 결론 — 丙회사(금강오토부품)는 양도인의 상호를 계속사용하는 영업양수인에 해당한다.

3. 양수인 책임의 나머지 요건 — 영업으로 인한 채권, 면책 등기·통지, 채권자의 악의 (근거: 상법 제42조 제2항) 가. 법리 — 상법 제42조 제1항의 책임은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니하고, 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다(상법 제42조 제2항). 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결; 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결). 나. 사안의 적용 — Y의 원자재 대금채권은 금강자동차부품이 부품 제조에 필요한 원자재를 공급받은 데서 생긴 것이므로 '양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권'이다. 문제에는 丙회사가 영업양도 후 지체 없이 면책의 등기를 하였다거나 양도인과 양수인이 Y에게 면책의 뜻을 통지하였다는 사정이 없다. 또 Y가 丙회사의 채무승계 사실이 없음을 알고 있었다는 사정도 나타나 있지 않으며, 그 악의의 증명책임은 丙회사에 있다. 만약 丙회사가 면책 등기를 하였거나 Y에게 면책 통지가 있었다면, 또는 丙회사가 Y의 악의를 증명한다면 丙회사는 책임을 지지 않는다. 다. 결론 — 면책 등기·통지나 Y의 악의가 인정되지 않는 한, 丙회사는 상법 제42조 제1항의 책임을 진다.

4. 양수인 책임의 내용과 양도인 책임의 존속 — 결론 (근거: 상법 제45조) 가. 법리 — 상법 제42조 제1항에 따라 양수인이 지는 책임은 양도인의 영업으로 인한 채무를 '양수인도' 변제할 책임이므로, 양도인의 채무는 그대로 존속하고 양수인은 이와 별도로 같은 채무를 변제할 책임을 진다. 영업양수인이 제42조 제1항에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다(상법 제45조). 나. 사안의 적용 — Y는 '금강오토부품 주식회사'(丙회사)에 대하여 원자재 대금 전액의 지급을 청구할 수 있다. 문제에 대금액은 특정되어 있지 않으므로, 丙회사의 책임 범위는 금강자동차부품이 Y에게 부담하는 미지급 원자재 대금채무 전액과 같다. Y는 양도인 금강자동차부품에 대하여도 여전히 청구할 수 있으나, 양도인의 채무는 영업양도 후 2년이 지나면 소멸하므로 그 기간 안에 청구하여야 한다. 丙회사가 Y에게 변제하면 그 범위에서 양도인의 채무도 소멸하고, 丙회사는 양도인에게 구상할 수 있다. 다. 결론 — Y는 상법 제42조 제1항에 따라 금강오토부품 주식회사에 원자재 대금의 지급을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 판시요지: [1] 영업양도의 의미와 판단 기준 [2] 상법 제42조 제1항에 정한 ‘상호속용’의 의미 [3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임이 문제되는 경우, 채무승계가 없다는 점에 대한 채권자의 악의의 주장·증명책임의 소재(=영업양수인) 【판결요지】 [1] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직… ▷ 관련 판례: 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 판시요지: 가. 상법 제41조 소정의 "영업의 양도"인지 여부의 판단방법 나. 영업양수인의 상호속용 여부의 판단기준 다. 상호를 속용하는 영업양수인이 그 영업양도 사실을 알고 있는 양도인의 채권자에 대하여 변제책임이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 상법 제41조 소정의 영업의 양도란 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하는 것이고 영업의 동일성 여부는 일반사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라 하지 않을 …

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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