제6회 변호사시험 조세법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문은 처분성이 없는 과세예고통지 단계의 사전구제절차(과세 전 적부심사, 국세기본법 제81조의15)와 부과처분 후의 불복절차(이의신청 제66조, 심사청구 제61조, 심판청구 제68조, 감사원 심사청구, 필요적 전치와 취소소송 제56조), 취소판결 확정에 따른 과오납금의 환급(제51조)과 환급거부의 비처분성에 따른 부당이득반환청구·환급가산금(제52조)을 다룬다. 제2문은 소득세법 제88조의 양도 개념을 전제로, 이혼 재산분할에 따른 아파트(㉠) 이전이 잠재적 지분의 청산으로서 유상양도가 아니어서 비과세인 점과, 위자료에 갈음한 주식(㉡)의 이전이 대물변제로서 유상양도에 해당하여 양도차익에 과세되는 점을 구별하고, 가산세가 본세와 별개의 조세로서 독립하여 다툴 수 있는지(국세기본법 제2조 제4호·제47조)와 법령의 부지·오해가 가산세 면제의 정당한 사유(제48조 제1항)에 해당하지 않는 점을 다룬다.

〈제1문〉 1. 과세예고통지 단계의 다툼 방법20점

쟁점 1과세예고통지의 법적 성질 — 처분성 부정5점

근거 법리과세예고통지는 과세관청이 장차 부과처분을 하겠다는 예고에 불과하여, 그 자체로는 납세의무를 확정하거나 권리·의무에 직접 변동을 가져오는 행정처분이 아니다. 따라서 항고쟁송의 대상이 되지 아니한다. (국세기본법 제55조)

사안의 적용丙이 A주식회사에 한 2014. 7. 1.자 과세예고통지는 아직 부과처분이 이루어지기 전의 예고로서 처분성이 없으므로, 이를 대상으로 곧바로 이의신청·심사·심판청구나 행정소송을 제기할 수 없다.

소결과세예고통지는 처분이 아니어서 항고쟁송의 대상이 되지 않는다.

쟁점 2과세전적부심사의 청구 — 사전구제절차5점

근거 법리과세예고통지를 받은 자는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 통지한 세무서장·지방국세청장에게 과세 전 적부심사를 청구할 수 있다(국세기본법 제81조의15). 이는 부과처분 전 단계의 사전적 권리구제절차이다. (국세기본법 제81조의15)

사안의 적용A주식회사는 2014. 7. 8. 과세예고통지를 송달받았으므로, 그날부터 30일 이내에 과세 전 적부심사를 청구하여 부과처분이 이루어지기 전에 그 당부를 다툴 수 있다.

소결A주식회사는 송달일부터 30일 내에 과세 전 적부심사를 청구할 수 있다.

쟁점 3청구권자의 문제 — 납세의무자는 A주식회사5점

근거 법리과세 전 적부심사 등 조세불복은 그 처분의 상대방인 납세의무자가 청구하여야 한다. 법인세의 납세의무자는 법인 자신이다. (국세기본법 제81조의15)

사안의 적용이 사건 추가 법인세의 납세의무자는 A주식회사이고 甲은 그 대표이사일 뿐이므로, 과세 전 적부심사의 청구권자는 A주식회사이다. 甲 개인 명의로는 청구할 수 없고, A주식회사 명의로 청구하도록 안내하여야 한다.

소결청구권자는 납세의무자인 A주식회사이며, 甲 개인은 청구권자가 아니다.

쟁점 4변호사의 설명 — 결론5점

근거 법리과세예고통지 단계에서는 처분 전 사전구제절차인 과세 전 적부심사(국세기본법 제81조의15)를 30일 내에 A주식회사 명의로 청구하는 것이 적절한 다툼 방법이다. (국세기본법 제81조의15)

사안의 적용따라서 甲에게는, ① 과세예고통지 자체는 처분이 아니어서 직접 다툴 수 없고, ② A주식회사가 송달일(2014. 7. 8.)부터 30일 내에 과세 전 적부심사를 청구할 수 있음을 설명하여야 한다.

소결A주식회사 명의로 30일 내 과세 전 적부심사를 청구하도록 안내한다.

〈제1문〉 2. 부과처분 후의 불복방법과 절차40점

쟁점 5부과처분의 처분성과 불복의 개시5점

근거 법리세액을 확정하는 부과처분은 항고쟁송의 대상이 되는 처분이다. 위법·부당한 국세 처분을 받은 자는 그 처분의 취소·변경을 구하는 불복을 제기할 수 있다(국세기본법 제55조). (국세기본법 제55조)

사안의 적용丙이 2014. 10. 1. 법인세를 부과하고 A주식회사가 2014. 10. 8. 고지서를 송달받았으므로, 이 부과처분은 항고쟁송의 대상이 된다. 甲의 상담시점은 2014. 12. 31.이다.

소결부과처분은 처분으로서 불복의 대상이 되며, 송달일은 2014. 10. 8.이다.

쟁점 6행정심판전치주의 — 필요적 전치5점

근거 법리국세 처분에 대한 행정소송은 국세기본법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국세기본법 제56조 제2항, 필요적 행정심판전치). (국세기본법 제56조)

사안의 적용따라서 A주식회사는 곧바로 취소소송을 제기할 수 없고, 먼저 심사청구 또는 심판청구를 거쳐야 한다. 그 전에 임의적으로 이의신청을 거칠 수도 있다.

소결국세소송은 심사·심판청구의 전치를 거쳐야 하므로 먼저 행정심판을 제기한다.

쟁점 7이의신청 — 임의적 절차5점

근거 법리처분을 받은 자는 심사청구 또는 심판청구에 앞서 임의적으로 처분청(세무서장·지방국세청장)에게 이의신청을 할 수 있다(국세기본법 제66조). 이의신청은 거치지 않아도 무방하다. (국세기본법 제66조)

사안의 적용A주식회사는 부과처분을 한 丙(세무서장)에게 이의신청을 할 수 있으나, 이는 임의적 절차이므로 곧바로 심사청구 또는 심판청구로 나아갈 수도 있다.

소결이의신청은 임의적 절차로서 거치거나 생략할 수 있다.

쟁점 8심사청구 — 국세청장에 대한 불복5점

근거 법리처분을 받은 자는 처분을 안 날부터 90일 이내에 국세청장에게 심사청구를 할 수 있다(국세기본법 제61조 제1항, 제62조). 이의신청을 거친 경우에는 그 결정통지를 받은 날부터 90일 이내에 청구한다. (국세기본법 제61조)

사안의 적용A주식회사는 처분이 있음을 안 날(고지서 송달일 2014. 10. 8.)부터 90일 이내에 국세청장에게 심사청구를 제기할 수 있다. 상담일 2014. 12. 31.은 송달일부터 90일 이내이므로 아직 청구기간이 도과하지 않았다.

소결송달일부터 90일 내(아직 도과 전)에 국세청장에 심사청구를 할 수 있다.

쟁점 9심판청구 — 조세심판원에 대한 불복5점

근거 법리처분을 받은 자는 처분을 안 날부터 90일 이내에 조세심판원장에게 심판청구를 할 수 있다(국세기본법 제68조, 제69조). 심사청구와 심판청구는 중복하여 제기할 수 없고 어느 하나를 선택한다. (국세기본법 제68조)

사안의 적용A주식회사는 심사청구 대신 조세심판원에 심판청구를 제기할 수도 있다. 다만 심사청구와 심판청구를 동시에 제기할 수는 없으므로 하나를 선택하여야 한다.

소결송달일부터 90일 내에 심판청구를 제기할 수 있으며, 심사·심판 중 하나를 선택한다.

쟁점 10감사원 심사청구 — 별도의 선택지5점

근거 법리국세 처분에 대하여는 감사원법에 따른 심사청구를 할 수도 있으며, 감사원 심사청구를 거친 경우에는 국세기본법상 심사·심판청구를 거친 것으로 보아 바로 행정소송을 제기할 수 있다(국세기본법 제56조 제5항). (국세기본법 제56조)

사안의 적용A주식회사는 국세기본법상 심사·심판청구 외에 감사원법상 심사청구를 선택할 수도 있고, 이를 거치면 곧바로 취소소송을 제기할 수 있다.

소결감사원 심사청구를 거치면 곧바로 행정소송을 제기할 수 있다.

쟁점 11행정소송의 제기 — 취소소송5점

근거 법리심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있다(국세기본법 제56조 제3항). 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정기간이 지난 날부터 소송을 제기할 수 있다. (국세기본법 제56조)

사안의 적용A주식회사는 심사·심판청구의 결정통지를 받은 날부터 90일 이내에 부과처분 취소소송을 제기할 수 있다. 결정이 지연되는 경우 결정기간 경과 후 바로 소송을 제기할 수도 있다.

소결전심결정 통지일부터 90일 내에 취소소송을 제기할 수 있다.

쟁점 12불복절차의 종합 — 변호사의 설명(경정청구 제외)5점

근거 법리부과처분에 대한 다툼은 ① 임의적 이의신청, ② 심사청구 또는 심판청구(또는 감사원 심사청구)의 필요적 전치, ③ 그 후 취소소송의 순서로 진행된다(국세기본법 제55조 내지 제69조). 모두 처분의 상대방인 A주식회사가 청구·제기하여야 한다. (국세기본법 제55조)

사안의 적용따라서 甲에게는, 경정청구를 제외하고 ① 이의신청(임의), ② 심사청구·심판청구·감사원 심사청구 중 하나(필요적 전치), ③ 취소소송의 절차를, 모두 A주식회사 명의로 90일 등 기간 내에 진행하여야 함을 설명한다.

소결A주식회사 명의로 이의신청(임의)·심사 또는 심판청구(전치)·취소소송의 순서로 다툴 수 있다.

〈제1문〉 3. 환급거부에 대한 구제방법20점

쟁점 13판결 확정에 따른 과오납금의 발생 — 국세환급금5점

근거 법리부과처분이 취소판결로 확정되면 그에 기하여 납부된 세액은 법률상 원인 없는 과오납금이 되고, 과세관청은 지체 없이 국세환급금으로 결정하여 환급하여야 한다(국세기본법 제51조 제1항). (국세기본법 제51조)

사안의 적용A주식회사가 납부한 법인세 1,000만 원은 부과처분 취소판결이 2016. 11. 11. 확정됨으로써 법률상 원인을 상실한 과오납금이 되었으므로, 국세환급금으로서 환급대상이다.

소결취소판결 확정으로 납부세액 1,000만 원은 환급대상 과오납금이 되었다.

쟁점 14환급청구권의 법적 성질과 환급거부의 처분성5점

근거 법리국세환급금 청구권은 부당이득반환청구권의 성질을 가지는 공법상 청구권으로서, 과세관청의 환급결정이나 그 거부는 납세자의 환급청구권 존부에 영향을 미치지 않는 내부적 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다. (국세기본법 제51조)

사안의 적용丙의 환급거부는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, A주식회사는 그 거부를 취소소송으로 다투는 것이 아니라 직접 환급금의 지급을 구하여야 한다.

소결환급거부는 처분이 아니어서 항고소송이 아닌 직접 지급청구로 다투어야 한다.

쟁점 15과오납금 환급청구의 소송형식 — 부당이득반환청구5점

근거 법리과오납한 세액의 환급은 민사상 부당이득반환청구의 소(또는 공법상 당사자소송)로써 국가를 상대로 그 지급을 직접 구할 수 있다. (국세기본법 제51조)

사안의 적용A주식회사는 국가를 상대로 납부한 법인세 1,000만 원과 그 환급가산금의 지급을 구하는 부당이득반환청구의 소를 제기하여 환급받을 수 있다.

소결국가를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 환급받을 수 있다.

쟁점 16환급가산금의 가산 — 결론5점

근거 법리국세환급금에는 납부일 등 기산일부터 환급결정일까지의 기간에 대하여 환급가산금을 가산하여 지급하여야 한다(국세기본법 제52조). (국세기본법 제52조)

사안의 적용따라서 A주식회사는 본세 1,000만 원에 더하여 국세기본법 제52조에 따른 환급가산금을 함께 청구할 수 있으며, 환급거부에 대하여는 부당이득반환청구의 소로 직접 지급을 구하면 된다.

소결A주식회사는 부당이득반환의 소로 본세와 환급가산금을 함께 지급받을 수 있다.

〈제2문〉 1. 재산분할·위자료 양도의 양도소득세 부과대상 여부40점

쟁점 17양도의 개념 — 소득세법 제88조5점

근거 법리양도란 자산에 대한 등기·등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다(소득세법 제88조 제1호). 따라서 양도소득세는 자산의 유상이전을 전제로 한다. (소득세법 제88조)

사안의 적용甲이 乙에게 아파트(㉠)와 주식(㉡)을 이전한 것이 각각 소득세법 제88조의 "유상이전"에 해당하는지에 따라 양도소득세 부과대상 여부가 결정된다.

소결양도소득세 부과 여부는 각 자산 이전이 유상양도에 해당하는지에 달려 있다.

쟁점 18재산분할의 법적 성질 — 잠재적 지분의 청산5점

근거 법리이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 형성한 공동재산의 청산·분배의 성질을 가지며, 분할받는 배우자의 잠재적 지분을 현재화하는 것에 불과하다. (소득세법 제88조)

사안의 적용아파트(㉠)는 甲·乙이 공동으로 영위한 사업의 성과로 형성한 공동재산을 甲 명의로 보유한 것이고, 조정결정은 이를 재산분할로 乙의 소유로 한 것이므로, 그 실질은 乙의 잠재적 지분의 청산이다.

소결아파트(㉠)의 이전은 공동재산에 대한 乙의 잠재적 지분을 청산하는 재산분할이다.

쟁점 19재산분할로 인한 자산이전 — 유상양도 부정5점

근거 법리이혼시 재산분할의 방편으로 부부 일방 명의의 부동산을 상대방에게 이전하는 것은, 분할받는 자의 잠재적 지분을 청산·반환하는 것이어서 자산의 유상양도에 해당하지 않는다. (소득세법 제88조)

사안의 적용따라서 아파트(㉠)를 재산분할로 乙에게 이전한 것은 소득세법 제88조의 유상양도에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 양도소득세 부과는 위법하다.

소결아파트(㉠)의 재산분할 이전은 유상양도가 아니어서 양도소득세 부과대상이 아니다.

쟁점 201세대 1주택 비과세 주장의 검토5점

근거 법리1세대가 1주택을 보유하고 일정 요건을 갖춘 경우 그 양도소득은 비과세된다(소득세법 제89조 제1항 제3호). 다만 재산분할로 인한 이전이 애초에 양도가 아니라면 비과세 여부를 따질 필요가 없다. (소득세법 제89조)

사안의 적용甲은 아파트(㉠)를 1세대 1주택이라는 이유로 신고하지 않았으나, 그 이전이 재산분할로서 양도 자체에 해당하지 않으므로 1세대 1주택 비과세 여부를 판단할 것도 없이 양도소득세 부과대상이 아니다.

소결아파트(㉠)는 양도가 아니므로 1세대 1주택 여부와 무관하게 과세대상이 아니다.

쟁점 21위자료 지급의 법적 성질 — 손해배상채무5점

근거 법리이혼 위자료는 혼인파탄에 따른 정신적 손해를 배상하는 금전채무로서, 재산분할과 구별되는 별개의 채무이다. 본 사안에서 위자료 2억 원은 손해배상채무에 해당한다. (소득세법 제88조)

사안의 적용조정결정 다항의 위자료 2억 원은 甲의 외도·폭력에 따른 손해배상채무이고, 재산분할(나항)과 구별되는 별개의 채무이다.

소결위자료 2억 원은 재산분할과 구별되는 손해배상채무이다.

쟁점 22위자료에 갈음한 자산양도 — 대물변제로서 유상양도5점

근거 법리이혼 위자료(손해배상채무)의 지급에 갈음하여 부동산·주식 등 자산을 이전하는 것은, 채무의 변제를 위하여 자산을 이전하는 대물변제로서 자산의 유상양도에 해당한다. (소득세법 제88조)

사안의 적용甲은 위자료 2억 원의 지급방법을 주식(㉡)의 양도로 갈음하였으므로, 이는 위자료채무의 대물변제로서 그 채무액 상당의 대가를 받고 주식을 이전한 유상양도에 해당한다.

소결위자료에 갈음한 주식(㉡)의 이전은 대물변제로서 유상양도에 해당한다.

쟁점 23주식 양도차익의 발생 — 양도가액과 취득가액5점

근거 법리대물변제에 의한 양도의 양도가액은 변제된 채무액 상당으로 평가되며, 양도차익은 그 양도가액에서 취득가액 등 필요경비를 공제하여 산정한다(소득세법 제94조, 제95조). (소득세법 제94조)

사안의 적용주식(㉡)은 2013년 1억 원에 취득하여 위자료 변제 당시 2억 원으로 평가되었으므로, 양도가액 2억 원에서 취득가액 1억 원을 공제한 1억 원의 양도차익이 발생한다. 甲의 "양도차익이 없다"는 주장은 타당하지 않다.

소결주식(㉡)에는 1억 원의 양도차익이 발생하여 양도소득세 부과대상이 된다.

쟁점 24부과대상 여부의 결론5점

근거 법리재산분할로 인한 자산이전은 양도가 아니어서 과세대상이 아니나, 위자료에 갈음한 대물변제는 유상양도로서 과세대상이 된다(소득세법 제88조). (소득세법 제88조)

사안의 적용따라서 아파트(㉠)의 재산분할 이전에 대한 양도소득세 부과는 위법하나, 위자료에 갈음한 주식(㉡)의 양도에 대한 양도소득세 부과는 적법하다.

소결아파트(㉠) 부분은 위법, 주식(㉡) 부분은 적법한 양도소득세 부과대상이다.

〈제2문〉 2. 가산세의 독립적 불복과 정당한 사유40점

쟁점 25가산세의 개념 — 국세기본법 제2조 제4호5점

근거 법리가산세란 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 따라 산출한 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말한다(국세기본법 제2조 제4호). 가산세는 본세와 구별되는 별개의 조세이다. (국세기본법 제2조)

사안의 적용본 사안에서 甲에게 양도소득세 본세와 함께 가산세가 부과되었으므로, 가산세가 본세와 별개로 다툴 수 있는 독립한 조세인지 검토한다.

소결가산세는 본세와 구별되는 별개의 조세로서 그 개념을 제2조 제4호가 정의한다.

쟁점 26가산세의 독립성 — 본세와 별도의 부과·불복 가능성5점

근거 법리가산세는 본세와 본질을 달리하는 별개의 조세이므로, 본세 부과처분과 별도로 가산세 부분만을 독립하여 다툴 수 있다(국세기본법 제47조). (국세기본법 제47조)

사안의 적용따라서 甲은 양도소득세 본세 부분과 별개로 가산세 부분만을 떼어 그 위법을 다툴 수 있다. 본세가 적법하더라도 가산세만 다투는 것이 가능하다.

소결甲은 본세와 별개로 가산세 부분만 독립하여 다툴 수 있다.

쟁점 27가산세 부과의 요건 — 의무위반과 정당한 사유5점

근거 법리가산세는 납세자가 정당한 사유 없이 세법상 의무를 위반한 경우에 부과되며, 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 가산세를 부과할 수 없다(국세기본법 제48조 제1항). (국세기본법 제48조)

사안의 적용적법한 부분(주식 ㉡ 양도)에 관하여 甲이 신고·납부의무를 위반한 데에 국세기본법 제48조 제1항의 "정당한 사유"가 있는지가 가산세 면제 여부의 쟁점이다.

소결가산세 면제는 의무 위반에 정당한 사유가 있는지에 달려 있다.

쟁점 28정당한 사유의 판단기준 — 고의·과실 불요5점

근거 법리가산세는 납세자의 고의·과실을 요하지 아니하며, 단순한 법령의 부지나 오해는 그 의무를 게을리한 데 대한 정당한 사유에 해당하지 않는다. 정당한 사유는 의무이행을 기대하는 것이 무리라고 할 사정이 있는 경우에 한하여 인정된다. (국세기본법 제48조)

사안의 적용甲이 주식(㉡)에 대하여 "양도차익이 없다"고 본 것은 위자료 대물변제가 유상양도에 해당하고 양도차익이 발생함을 알지 못한 법령의 부지·오해에 불과하다.

소결법령의 부지·오해는 정당한 사유에 해당하지 않는다.

쟁점 29주식(㉡) 양도 관련 가산세의 당부5점

근거 법리적법하게 과세되는 자산양도에 대하여 납세자가 법령의 부지·오해로 신고·납부의무를 이행하지 않은 경우, 그에 대한 가산세 부과는 정당하다(국세기본법 제48조 제1항의 정당한 사유 부정). (국세기본법 제48조)

사안의 적용주식(㉡) 양도는 적법한 과세대상이고, 甲이 양도차익이 없다고 오해하여 신고·납부하지 않은 데에는 정당한 사유가 없으므로, 그 부분 가산세 부과는 적법하다.

소결주식(㉡) 양도 관련 가산세 부과는 정당한 사유가 없어 적법하다.

쟁점 30아파트(㉠) 관련 가산세의 당부5점

근거 법리본세가 위법하여 취소되는 경우 그에 부수한 가산세도 부과의 기초를 잃어 함께 위법하게 된다(국세기본법 제47조). (국세기본법 제47조)

사안의 적용아파트(㉠)는 재산분할로서 애초에 양도소득세 부과대상이 아니므로, 그 본세가 위법한 이상 이에 부수한 가산세 부과도 위법하다.

소결아파트(㉠) 관련 가산세는 본세가 위법하므로 함께 위법하다.

쟁점 31적법한 부분에 대한 신고불이행의 평가5점

근거 법리신고·납부의무 위반에 정당한 사유가 있는지는 적법하게 과세되는 부분을 기준으로 개별적으로 판단한다(국세기본법 제48조 제1항). (국세기본법 제48조)

사안의 적용甲이 주식(㉡)을 양도차익이 없다는 이유로 신고·납부하지 않은 것은, 적법한 과세대상에 대한 의무 불이행으로서 단순한 법적 평가의 오류에 불과하므로 제48조 제1항의 정당한 사유에 해당하지 않는다.

소결적법 과세부분(㉡)에 대한 신고불이행은 제48조 제1항의 정당한 사유에 해당하지 않는다.

쟁점 32가산세 다툼의 결론5점

근거 법리가산세는 본세와 별개로 다툴 수 있으나(제2조 제4호·제47조), 적법한 과세부분에 대한 법령의 부지·오해는 정당한 사유가 아니므로 그 가산세는 유지된다(제48조 제1항). (국세기본법 제48조)

사안의 적용결국 甲은 가산세 부분만 별도로 다툴 수 있으나, 주식(㉡) 양도에 관한 가산세는 정당한 사유가 없어 그 다툼이 받아들여지지 않고, 아파트(㉠) 부분 가산세는 본세 위법에 따라 함께 취소된다.

소결가산세는 별도로 다툴 수 있으나 주식(㉡) 부분 가산세는 정당한 사유 부재로 유지된다.

근거 법령·판례

국세기본법 제55조 국세기본법 제81조의15 국세기본법 제56조 국세기본법 제66조 국세기본법 제61조 국세기본법 제68조 국세기본법 제51조 국세기본법 제52조 소득세법 제88조 소득세법 제89조 소득세법 제94조 국세기본법 제2조 국세기본법 제47조 국세기본법 제48조 2002두6422 95누4599 2002두10780 97누13627

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