제6회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·내부회의록·처분서·회의록·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①의뢰인 박갑동을 위한 「행정소장」(제1문, 50점, 금지해제결정 취소처분 및 정보 비공개결정의 취소)과 ②「위헌법률심판제청신청서」(제2문, 50점, 성매매처벌법 제21조 제1항 중 성매수자 처벌 부분)로 구성됩니다. 각 쟁점은 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 기재합니다.

═══════════════════════════════════════ 제1문. 행 정 소 장 (50점) ═══════════════════════════════════════

【원고】 박갑동 (강원 속초시 영랑동, 소송대리인 법무법인 동해 담당변호사 나근면) 【피고】 속초교육지원청 교육장 【사건명】 금지해제결정 취소처분 등 취소청구의 소

【청구취지】 1. 피고가 2016. 8. 17. 원고에 대하여 한 금지해제결정 취소처분을 취소한다. 2. 피고가 2016. 9. 5. 원고에 대하여 한 정보 비공개결정 중 속초시 학교환경위생정화위원회 2016. 7. 1.자 회의록 가운데 발언 내용에 관한 부분의 비공개결정을 취소한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인】

1. 사건의 개요 가. 원고는 강원 속초시 영랑동에서 병원을 운영하는 의사로서, 자신 소유의 대지(학교환경위생정화구역 내) 위에 외설악의료관광호텔을 신축하기 위하여 관광진흥법 제15조에 따른 사업계획승인을 받았습니다. 나. 원고는 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제를 신청하였고 (학교보건법 제6조), 피고는 2016. 7. 1. 정화위원회 심의를 거쳐 2016. 7. 4. '건립기금 납부'를 조건으로 부가한 금지해제결정을 하였습니다. 다. 원고는 위 결정을 신뢰하여 은행으로부터 막대한 자금을 대출받아 터파기 공사에 착수하였으나, 피고는 원고가 2016. 8. 3.까지 건립기금을 납부하지 아니하자 2016. 8. 17. 위 금지해제결정을 취소하였습니다. 라. 피고는 위 취소처분을 함에 있어 원고에게 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니한 경우의 처리방법을 미리 알리지 아니하였습니다. 마. 또한 원고는 건립기금 조건 부가의 문제점을 파악하기 위하여 정화위원회 회의록(2016. 7. 1.자)의 공개를 청구하였으나, 피고는 2016. 9. 5. 비공개결정을 하였습니다. 바. 이에 원고는 금지해제결정 취소처분과 정보 비공개결정의 취소를 각 구합니다.

2. 이 사건 소의 적법성 가. 대상적격 (1) 항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말합니다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). (2) 금지해제결정 취소처분은 수익적 처분을 다시 취소(철회)하여 원고의 권리·이익을 직접 제한하는 행위로서 항고소송의 대상인 처분에 해당합니다. (3) 정보 비공개결정 역시 원고의 정보공개청구권을 거부한 거부처분으로서 처분성이 인정됩니다. 나. 제소기간 (1) 행정심판을 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기할 수 있습니다(행정소송법 제20조 제1항 단서). (2) 원고는 금지해제결정 취소처분에 대하여 행정심판을 청구하여 집행정지결정을 받았으므로, 재결서 정본 송달일을 기준으로 한 제소기간을 준수하였습니다. (3) 정보 비공개결정에 대하여는 처분이 있음을 안 날(2016. 9. 5.)부터 90일 이내에 이 소를 제기하므로 제소기간을 준수하였습니다. (4) 따라서 이 사건 소는 제소기간을 준수하였습니다. 다. 원고적격·협의의 소익 (1) 취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있습니다(행정소송법 제12조). (2) 원고는 금지해제결정의 직접 상대방으로서 그 취소처분으로 권리·이익을 직접 침해당하였고, 정보 비공개결정의 청구인이므로 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있습니다. (3) 또한 원고는 금지해제결정 취소처분에 대하여 집행정지결정을 받아 그 효력이 정지된 상태에서 본안의 위법성을 다툴 협의의 소익도 인정됩니다.

3. 이 사건 처분의 위법성 가. 절차상 하자 — 사전통지·의견제출 기회의 결여 (1) 일반론 — 행정청은 침익적 처분을 하는 경우 행정절차법 제21조에 따라 처분의 사전통지를 하고, 같은 법 제22조 제3항에 따라 의견제출의 기회를 부여하여야 합니다. (2) 일반론 — 행정절차법 제22조 제3항의 의견제출 절차는 다른 법령에 청문이나 공청회의 규정이 없는 침익적 처분에 대하여 일반적으로 적용됩니다. (3) 요건 — 사전통지·의견청취의 예외사유(행정절차법 제21조 제4항)에 해당한다는 특별한 사정이 없는 한, 이를 결여한 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없습니다. (4) 사안의 포섭 — 금지해제결정 취소처분은 수익적 처분을 취소·철회하여 원고에게 불이익을 가하는 침익적 처분입니다. (5) 사안의 포섭 — 그런데 피고는 원고에게 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 처리방법을 미리 알리지 아니한 채 곧바로 취소처분을 하였습니다. (6) 사안의 포섭 — 피고가 내세우는 '학교보건법에 청문 규정이 없다'는 사유는 위 예외사유 어디에도 해당하지 아니하고, 오히려 의견제출 기회를 부여하여야 할 사유에 불과합니다. (7) 이유제시의무 — 나아가 행정청은 행정절차법 제23조에 따라 처분의 근거와 이유를 제시하여야 합니다. (8) 이유제시의무 — 피고는 단지 '건립기금 미납'이라는 형식적 사유만 들었을 뿐, 취소를 정당화하는 공익상 필요와 신뢰이익 침해 사이의 비교형량 과정을 전혀 밝히지 아니하여 이유제시의무도 다하지 못하였습니다. (9) 하자의 치유 — 행정절차상 하자는 늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 보완되어야 치유될 수 있는데, 이 사건에서는 그러한 사후 보완이 없었으므로 하자가 치유되지 아니합니다. (10) 소결 — 이러한 절차상 위법은 그 자체로 독립한 취소사유가 되며, 처분의 실체적 적법 여부와 관계없이 주장할 수 있습니다. 나. 실체상 하자 — 위법한 부관(부담)에 기한 취소의 부당성 (1) 일반론 — 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부담을 붙이는 경우에도 그 부담은 당해 처분의 목적과 실질적 관련성이 있어야 하고, 이를 결여하면 부당결부금지원칙에 위반되어 위법합니다. (2) 일반론 — 부담은 주된 행정행위에 부가된 종된 의사표시이지만 그 자체로 독립한 처분으로서 부담만의 취소를 구하는 소송이 허용됩니다(대법원 91누1264 참조). (3) 요건 — 부담의

4. 결론 (1) 이 사건 처분은 사전통지·이유제시 등 절차적 요건을 결한 절차상 하자가 있고, 위법한 부담의 부가, 신뢰보호원칙 및 재량권의 일탈·남용이라는 실체상 하자가 중첩되어 있습니다. (2) 또한 정보비공개결정은 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 비공개사유에 해당하지 아니하는 부분까지 비공개한 위법이 있습니다. (3) 따라서 이 사건 각 처분은 모두 위법하여 취소되어야 하므로, 청구취지 기재와 같은 판결을 구합니다.

【작성일】 2016. 11. 28. 【관할법원】 춘천지방법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 제2문. 위 헌 법 률 심 판 제 청 신 청 서 (50점) ═══════════════════════════════════════

【사건】 2016고단623 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 【신청인】 피고인 박갑동 (변호인 법무법인 동해 담당변호사 나근면)

【신청취지】 "성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 중 '성매매를 한 사람' 가운데 성매수자에 관한 부분의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다."라는 결정을 구합니다.

【신청이유】

Ⅰ. 쟁점의 정리 1. 이 사건 조항은 성매수 행위를 한 사람을 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금 등에 처하도록 규정하고 있습니다. 2. 어떠한 강제력도 행사하지 아니한 성인 간 자발적 성매수 행위를 형사처벌하는 것이 피고인의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유, 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반되는지가 본안의 쟁점입니다.

Ⅱ. 재판의 전제성 1. 일반론 — 재판의 전제성은 ①구체적 사건이 법원에 계속 중이고 ②위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 사건의 재판에 적용되며 ③그 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 인정됩니다(헌법재판소법 제41조 제1항). 2. 사안의 포섭(계속 중) — 피고인에 대한 당해 형사사건이 신청법원에 공판계속 중이고, 이 사건 조항은 그 사건에 직접 적용되는 처벌조항입니다. 3. 사안의 포섭(주문 좌우) — 피고인이 성매매 사실 자체는 인정하고 있으나, 적용법조가 위헌으로 선언되면 형사처벌의 근거가 소멸하여 무죄가 선고되어야 하므로 위헌 여부는 재판의 주문을 좌우합니다. 4. 소결 — 따라서 재판의 전제성 요건이 모두 충족됩니다.

Ⅲ. 이 사건 조항의 위헌성 1. 제한되는 기본권 — 성적 자기결정권과 사생활의 자유, 일반적 행동자유권(헌법 제10조, 제17조) (1) 성인이 상호 합의 하에 어떠한 성행위를 할 것인지는 헌법 제10조의 인격권·행복추구권에서 도출되는 성적 자기결정권과 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 보호영역에 속합니다. (2) 이 사건 조항은 자발적 성매수 행위를 형벌로 금지하여 위 기본권을 제한합니다. (3) 나아가 강요·착취가 개입되지 아니한 자발적 성매수와 그 밖의 성적 자기결정권 행사를 달리 취급하는 점에서 평등권(헌법 제11조)의 제한도 문제될 수 있습니다. 2. 과잉금지원칙 위반 가. 목적의 정당성·수단의 적합성 — 성매매 근절과 건전한 성풍속·인간의 성의 상품화 방지라는 입법목적은 정당하고, 처벌은 일응 그에 적합한 수단입니다. 나. 침해의 최소성 (1) 형벌은 다른 모든 수단으로도 법익 보호의 목적을 달성할 수 없을 때 비로소 동원되어야 하는 최후의 수단입니다(형벌의 보충성). (2) 그런데 강요나 착취가 개입되지 아니한 성인 간의 자발적 성매수까지 일률적으로 형벌로 처벌하는 것은 침해의 최소성에 어긋납니다. (3) 성매매로 인한 폐해는 성착취·인신매매·알선행위의 가중처벌, 성판매자에 대한 보호·자활 지원, 행정적 단속 등 덜 침익적인 수단으로도 상당 부분 방지할 수 있습니다. (4) 더욱이 성행위의 대가로 일정 기간 금품을 제공하는 이른바 스폰서 계약은 처벌되지 아니하는 것과 비교하면, 1회적 성매수만을 처벌하는 것은 규율의 일관성도 결여되어 있습니다. 다. 법익의 균형성 — 자발적 성매수 행위로 침해되는 사회적 법익에 비하여, 형사처벌로 개인이 입는 성적 자기결정권·사생활의 자유의 제약과 전과자가 되는 불이익이 지나치게 중대하여 법익의 균형성도 갖추지 못하였습니다. 3. 평등원칙 위반 가. 일반론 — 본질적으로 같은 것을 합리적 이유 없이 다르게 취급하거나 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 것은 헌법 제11조의 평등원칙에 위반됩니다. 나. 사안의 포섭 — 강요·착취가 개입되지 아니한 1회적 자발적 성매수만을 형벌로 처벌하면서, 계속적·반복적 성적 관계를 전제로 금품을 제공하는 이른바 스폰서 관계나 그 밖의 자발적 성적 자기결정권 행사는 처벌하지 아니하는 것은 합리적 이유 없는 차별에 해당할 여지가 있습니다. 4. 소결 — 이 사건 조항은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위반되어 피고인의 성적 자기결정권

Ⅳ. 결론 이 사건 조항은 재판의 전제성이 인정되고 과잉금지원칙·평등원칙에 위반되어 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있습니다. 따라서 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 신청취지 기재와 같은 위헌법률심판제청 결정을 구합니다.

【작성일】 2016. 11. 28. 【관할법원】 춘천지방법원 귀중

[인용 판례·조항 색인] 1. 대법원 2007두6946 — 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용 여부는 공익 침해의 정도와 당사자가 입는 불이익을 비교형량하여 비례원칙으로 판단한다. 2. 대법원 2004두1254 — 침익적 처분을 하면서 사전통지나 의견제출 기회를 주지 아니하면 예외사유가 없는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 3. 대법원 91누1264 — 부담은 독립한 처분으로서 부담만의 취소를 구하는 소송이 가능하다. 4. 헌법재판소 2013헌가2 — 자발적 성매매를 처벌하는 성매매처벌법 조항의 위헌 여부에 관하여 성적 자기결정권 등 기본권 제한과 과잉금지원칙이 문제된다. 5. 행정소송법 제2조·제19조·제20조 — 처분의 개념, 취소소송의 대상, 제소기간(행정심판을 거친 경우 재결서 정본 송달일부터 90일)의 각 근거 규정. 6. 행정절차법 제21조·제22조·제23조 — 처분의 사전통지, 의견제출 기회 부여, 이유제시의무의 각 근거 규정. 7. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 — 비공개대상정보의 제한적 열거 및 공개원칙의 근거 규정. 8. 헌법 제10조·제17조·제37조 제2항, 헌법재판소법 제41조·제43조 — 성적 자기결정권·사생활의 자유, 과잉금지원칙, 위헌법률심판제청의 각 근거 규정.