변호사시험 답안 모음
변호사시험 금답안 · 제6회 공법 기록형

제6회 변호사시험 공법 기록형 금답안

제6회 변호사시험 공법 기록형 모범답안 — 쟁점·법리·포섭·결론과 근거 법령·판례를 국가법령정보센터 대조로 제공합니다.

문서유형 취소소송 소장(금지해제결정 중 부담·금지해제결정 취소처분·정보 비공개결정 일부 취소) + 위헌법률심판제청신청서(구 성매매처벌법 제10조·제26조 제1항)
문제·기록 원문 보기 — 목차별 지문 표시 지문 55곳

【 문 제 】

1.행정소장의 작성 (50점)

의뢰인 박갑동을 위하여 법무법인 동해의 담당변호사 입장에서 취소소송의 소장을 첨부된 양식에 따라 아래 사항을 준수하여 작성하시오.

가.첨부된 소장 양식의 ①부터 ⑧까지의 부분에 들어갈 내용만 기재할 것

나.소장 양식의 “2. 이 사건 소의 적법성” 부분(④)에서는 대상적격 및 제소기간만을 기재할 것

다.소장 양식의 “3. 이 사건 처분의 위법성” 부분(⑤)에서는 기존 판례 및 학설의 입장에 비추어 설득력 있는 주장을 중심으로 작성하되, 근거법령의 위헌·위법성에 관하여는 기재하지 말 것

라.소장의 작성일(제출일과 동일함, ⑦)은 다툴 수 있는 처분 모두에 대하여 허용되는 제소기간 내 최종일을 기재할 것7

2.위헌법률심판제청신청서의 작성 (50점)

의뢰인 박갑동을 위하여 법무법인 동해의 담당변호사 입장에서 위헌법률심판제청신청서를 첨부된 양식에 따라 아래 사항을 준수하여 작성하시오.

가.첨부된 위헌법률심판제청신청서 양식의 ①부터 ⑧까지의 부분에 들어갈 내용만 기재할 것

나.“Ⅰ. 쟁점의 정리” 부분(③)에서는 본안과 관련된 쟁점만 간략하게 기재할 것

【 작성요령 및 주의사항 】

1.참고법령은 가상의 것으로, 이에 근거하여 작성하며, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것

2.행정소장 작성 시 ‘학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제결정’은 ‘금지해제결정’으로, ‘학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제결정 취소처분’은 ‘금지해제결정 취소처분’으로, ‘속초교육지원청공무원휴양시설 건립기금’은 ‘건립기금’으로 약칭할 수 있음

3.위헌법률심판제청신청서 작성 시 “신청이유” 부분에서 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」은 ‘성매매처벌법’으로, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」은 ‘청소년성보호법’으로 약칭할 수 있음

4.기록에 나타난 사실관계만을 기초로 하고, 그것이 사실임을 전제로 할 것

5.기록 내의 각종 서류에 필요한 서명, 날인, 무인, 간인, 정정인, 직인 등은 모두 적법하게 갖추어진 것으로 볼 것

6.송달이나 접수, 통지, 결재가 필요한 서류는 모두 적법한 절차를 거친 것으로 볼 것

7.“(생략)”으로 표시된 부분은 모두 기재된 것으로 볼 것

8.서술어는 반드시 경어를 사용할 것 (미준수 시 감점)

【 행정소장 양식 】

소 장

원 고 (생략)

피 고

①

②

청구의 소

청 구 취 지

③

청 구 원 인

1. 이 사건 처분의 경위 (생략)

2. 이 사건 소의 적법성

④

3. 이 사건 처분의 위법성

⑤

4. 결 론

⑥

입 증 방 법

(생략)

첨 부 서 류

(생략)

⑦ ○○○○. ○○. ○○.

원고 소송대리인 (생략)

⑧

귀중

【 위헌법률심판제청신청서 양식 】

위헌법률심판제청신청서

사 건

①

피 고 인 (생략)

신 청 인 피고인

신 청 취 지

②

신 청 이 유

Ⅰ. 쟁점의 정리

③

Ⅱ. 재판의 전제성

④

Ⅲ. 이 사건 조항의 위헌성

⑤

Ⅳ. 결 론

⑥

첨 부 서 류

(생략)

2017. (생략)

⑦

신청인의 대리인

귀중

⑧

기록내용 시작
수임번호
2016-111
법 률 상 담 일 지2016. 9. 19.
의 뢰 인박갑동의뢰인 전화010-****-****(휴대전화)
의 뢰 인
주 소
속초시 영랑로2길 1,
3동 701호 (영랑동,
대관령아파트)
의뢰인
E-mail
pgd65골뱅이***.com
상 담 내 용
1.의뢰인 박갑동은 희귀병 치료를 전문으로 하는 의사로서 강원도 속초시 영랑동에서 병원을 운영하고 있는데, 위 병원 인근에 대지를 소유하고 있다. 그 대지는 「학교보건법」에 따라 설정·고시된 학교환경위생정화구역 내에 위치하고 있다.
2. 의뢰인은 위 대지에 의료관광호텔인 외설악의료관광호텔을 신축하기 위하여 「관광진흥법」 제15조에 따른 사업계획승인을 받은 후, 필요한 서류를 첨부하여 관할 행정청에 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청을 하였다. 관할 행정청은 2016. 7. 1. 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐, 2016. 7. 4. 의뢰인에게 건립기금 납부 조건이 부가된 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제결정(이하 ‘금지해제결정’)을 하였다.2
3.의뢰인이 2016. 8. 3.까지 건립기금을 납부하지 않자, 관할 행정청은 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐, 2016. 8. 17. 위 금지해제결정을 취소하였다.1 관할 행정청은 금지해제결정을 취소함에 있어 의뢰인에게 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니한 경우의 처리방법 등을 미리 알리지 아니하였다.5
4.의뢰인은 금지해제결정을 받자 은행으로부터 막대한 자금을 대출받아 의료관광호텔 신축을 위한 공사에 착수하였다.5 그런데 호텔사업부지 위에 터파기 공사가 상당 부분 진척된 단계에서 금지해제결정이 취소되어 현재는 공사의 진행이 중단된 상태이다. 이로 인하여 의뢰인은 상당한 재정적 어려움을 겪고 있다.
5.한편, 의뢰인은 건립기금 조건 부가와 관련된 문제점을 파악하기 위하여 속초시 학교환경위생정화위원회의 회의록(2016. 7. 1.자)을 공개해 줄 것을 관할 행정청에 청구하였으나, 관할 행정청은 2016. 9. 5. 비공개결정을 하였다.2
6.의뢰인의 희망사항
의뢰인은 취소소송을 통하여 건립기금을 납부하지 않으면서 의료관광호텔사업을 계속 추진할 수 있기를 희망하고, 아울러 속초시 학교환경위생정화위원회의 회의록 정보에 대한 비공개결정을 다투기를 희망함
법무법인 동해(담당변호사 나근면)
전화 033-777-****, 팩스 033-777-****
속초시 중앙대로 50 법조빌딩 3층
법무법인 동해 내부회의록

일 시: 2016. 9. 22. 21:00 ~ 23:00

장 소: 법무법인 동해 회의실

참석자: 김삼수 변호사(송무팀장), 나근면 변호사

김 변호사:지금부터 수임번호 2016-111호 의뢰인 박갑동 씨 사건에 관하여 승소전략을 강구하고자 합니다. 검토결과를 보고해주기 바랍니다.

나 변호사:말씀드리겠습니다. 우선 의뢰인이 의료관광호텔사업을 계속 추진하려면 취소소송을 통하여 금지해제결정 취소처분의 효력을 소멸시키는 것이 중요합니다.

김 변호사:더 자세히 논의해 봅시다. 외설악의료관광호텔이 건축되면 인근 학교 학생들의 학습 환경에 나쁜 영향이 있는가요?

나 변호사:해당시설은 의료관광호텔이고 내부에 유흥시설이 들어설 수 없어서, 영랑중학교의 면학분위기를 훼손하지 않으며 학생들의 학습 환경에 나쁜 영향을 미치지 않습니다. 의뢰인이 건립기금을 납부하지 않았기 때문에 금지해제결정을 취소한 것으로 생각됩니다.

김 변호사:의뢰인이 관할 행정청에 미리 의견을 개진할 기회가 없었나요?

나 변호사:의뢰인은 금지해제결정 취소처분에 대하여 미리 의견을 제출할 수 있는 기회를 제공받지 못하였습니다. 다만, 의뢰인은 2016. 8. 16. 담당공무원과의 전화 통화에서 “건립기금을 납부하지 않았으니 금지해제결정이 곧 취소될 수 있다.”라는 말을 듣고 즉시 관할 행정청에 청문을 실시해 달라는 신청서를 제출하였으나, 관할 행정청은 「학교보건법」에 청문에 관한 규정이 없다는 이유로 받아들이지 않았습니다.5

김 변호사:의뢰인은 왜 건립기금을 납부하지 않은 것인가요?

나 변호사:의뢰인은 관할 행정청이 법령에 근거도 없이 건립기금 납부 조건을 일방적으로 부가하는 것은 위법하다고 생각하여 이를 다투는 소송을 제기하려던 차에 금지해제결정 취소처분을 받은 것입니다.4

김 변호사:그렇군요. 그런데 금지해제결정 취소처분으로 금지해제결정과 그에 부가된 조건도 함께 소멸되기 때문에 그 부분을 더 이상 소송으로 다툴 수 없게 되는 것이 아닌가요?

나 변호사:금지해제결정 취소처분에 대하여 오늘 관할 행정심판위원회로부터 집행정지결정을 받았으니 염려하지 않으셔도 됩니다.3

김 변호사:다행이군요. 금지해제결정에 부가된 조건에 문제가 있다는 이유로 그 결정 전체를 다투게 되면 오히려 의뢰인에게 불리하게 되는 점을 고려하기 바랍니다.1 정보공개와 관련하여서는 의견이 없나요?

나 변호사:정보 비공개결정의 경우, 일부패소의 위험을 감안하여 반드시 필요한 부분만 다투는 것이 좋겠습니다.1

김 변호사:좋습니다. 각 처분에 대하여 제소기간이 도과하지 않도록 주의바랍니다. 이상으로 회의를 마치겠습니다. 끝.
수임번호
2016-159
법 률 상 담 일 지2016. 11. 15.
의 뢰 인박갑동의뢰인 전화010-****-****(휴대전화)
의 뢰 인
주 소
속초시 영랑로2길 1,
3동 701호(영랑동,
대관령아파트)
의뢰인
E-mail
pgd65골뱅이***.com
상 담 내 용
1.의뢰인 박갑동은 희귀병 치료를 전문으로 하는 의사로서 강원도 속초시 영랑동에서 병원을 운영하고 있는데, 의료관광호텔 신축 건으로 2016. 9. 19. 본 법무법인에 내방하여 법률상담을 받은 후 위 건과 관련된 소송행위를 본 법무법인에게 위임하였다.
2.의뢰인은 2016. 8. 하순경 인터넷 채팅사이트를 통해 알게 된 정을순에게 현금 15만 원을 주고 성교행위를 한 사실이 있는데, 이와 같이 성매매를 하였다는 사실로 2016. 11. 1. 기소되었고, 2016. 11. 14. 공소장 부본을 송달받았다. 이에 형사재판과 관련된 법적 문제를 알아보고 변호인의 조력을 받기 위해 금일 본 법무법인에 다시 내방하였다.
3.의뢰인은 정을순에게 현금 15만 원을 주고 성교행위를 1회 한 사실은 인정하나, 정을순이 먼저 의뢰인에게 돈을 주면 성관계를 하겠다는 제안을 하였으므로 자신이 오히려 피해자라고 생각하고 있다.9
4.의뢰인은 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」을 찾아보고, 위 법률이 돈을 받고 성을 파는 사람뿐만 아니라 돈을 주고 성을 사는 사람도 똑같이 처벌하도록 하고 있음을 알게 되었다. 의뢰인은 성매매를 처벌하려면 원인제공자인 성판매 여성을 처벌하는 것만으로도 충분할 것으로 보이는데, 성관계를 강요하거나 여성의 성을 착취한 적도 없는 자신까지 형사처벌하도록 한 관계 법령이 자신의 권리를 불합리하게 침해한다고 생각하게 되었다.
5.의뢰인의 희망사항
의뢰인은 어떠한 강제력도 행사하지 않은 성매수자를 형사처벌하도록 한 관계 법령의 위헌성을 헌법소송을 통해 다투기를 희망함
법무법인 동해(담당변호사 나근면)
전화 033-777-****, 팩스 033-777-****
속초시 중앙대로 50 법조빌딩 3층
법무법인 동해 내부회의록

일 시: 2016. 11. 16. 17:00 ~ 18:00

장 소: 법무법인 동해 회의실

참석자: 김삼수 변호사(송무팀장), 나근면 변호사

김 변호사:수임번호 2016-159호 박갑동 씨의 형사사건에 관하여 논의하겠습니다. 의뢰인이 성매매 혐의로 공소제기되어 형사재판을 앞두고 있다고 들었는데요, 의뢰인을 위하여 어떤 소송전략을 구상하고 있나요?

나 변호사:의뢰인이 경찰 및 검찰 수사과정에서 성매매 사실을 모두 인정하는 취지로 진술하였기 때문에 형사재판에서 무죄변론을 하기는 어려울 것 같습니다. 그런데 의뢰인은 어떠한 강제력도 행사하지 않은 성매수자의 성매매 자체를 금지하고, 이를 위반하면 징역형으로까지 처벌할 수 있도록 한 관계 법령이 부당하다고 생각하고 있습니다.10 그래서 제1회 공판기일 이후에 관계 법령에 대해 위헌법률심판제청신청을 하려고 생각하고 있습니다.

김 변호사:그렇군요. 의뢰인이 관계 법령의 위헌성을 주장하고 있으니 법원이 위헌법률심판제청신청을 받아들여 헌법재판소로부터 위헌 판단을 받을 수 있도록, 관계 법령으로 인해 침해되는 의뢰인의 기본권 등 위헌성에 대해 면밀히 검토하시기 바랍니다.

나 변호사:네, 잘 알겠습니다.

김 변호사:그리고 관계 법령을 살펴보다 보니 최근 사회문제로 되고 있는 스폰서 계약의 경우에도 성매매처벌법에 의해 처벌되는지 여부가 궁금해지더군요.

나 변호사:관계 법령에 비추어 보면, 성행위의 대가로 일정 기간 금품이나 재산상의 이익을 주기로 하는 내용의 소위 스폰서 계약의 경우 성매매처벌법으로는 처벌되지 않습니다.10

김 변호사:그렇군요. 성매매가 근절의 대상이 되어야 할 만큼 해로운 행위인지에 대해서는 많은 논의가 있는 것으로 알고 있는데, 이에 대해서도 나 변호사께서 잘 검토하여 주시기 바랍니다.

나 변호사:네, 잘 알겠습니다.

김 변호사:그럼, 이상으로 오늘 회의를 마치겠습니다. 끝.
소 송 위 임 장
사 건(생략)
원 고박갑동
피 고(생략)
위 사건에 관하여 다음 표시 수임인을 소송대리인으로 선임하고,
다음 표시에서 정한 권한을 수여합니다.
수 임 인법무법인 동해
속초시 중앙대로 50 법조빌딩 3층
전화 033-777-****
팩스 033-777-****
수권사항1.일체의 소송행위
1.반소의 제기 및 응소, 상소의 제기, 동 취하
1.소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙, 참가에 의한 탈퇴
1.강제집행신청, 대체집행신청, 가처분, 가압류 등 보전처분과 관련한 모든 소송 행위
1.(생략)
2016. 9. 19.
위 임 인박갑동 (인)
(생략) 귀중
담 당 변 호 사 지 정 서

사 건

(생략)

원 고

박갑동

피 고

(생략)

위 사건에 관하여 법무법인 동해는 원고의 소송대리인으로서 변호사법 제50조 제1항에 의하여 그 업무를 담당할 변호사를 다음과 같이 지정합니다.

담당변호사

변호사 나 근 면

2016. 9. 19.

법무법인

동 해

법무법인 동해

대표변호사 김 영 현

속초시 중앙대로 50 법조빌딩 3층

전화 033-777-**** 팩스 033-777-****

(생략) 귀중
변 호 인 선 임 신 고 서
사 건(생략)
피 고 인박갑동
위 사건에 관하여 다음 표시 수임인을 변호인으로 선임하고,
다음 표시에서 정한 권한을 수여합니다.
수 임 인법무법인 동해
속초시 중앙대로 50 법조빌딩 3층
전화 033-777-****
팩스 033-777-****
수권사항1.일체의 소송행위
1.위헌법률심판제청신청 등과 관련된 모든 소송행위11
1.(생략)
2016. 11. 15.
위 임 인박갑동 (인)
(생략) 귀중
담 당 변 호 사 지 정 서

사 건

(생략)

피 고 인

박갑동

위 사건에 관하여 법무법인 동해는 피고인의 변호인으로서 변호사법 제50조 제1항에 의하여 그 업무를 담당할 변호사를 다음과 같이 지정합니다.11

담당변호사

변호사 나 근 면

2016. 11. 15.

법무법인

동 해

법무법인 동해

대표변호사 김 영 현

속초시 중앙대로 50 법조빌딩 3층

전화 033-777-**** 팩스 033-777-****

(생략) 귀중

강원도 속초교육지원청

수 신 박 갑 동

제 목 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청에 대한 회신

1. 귀하의 2016. 6. 20.자 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청 관련입니다.

2. 우리 청은 속초시 영랑로2길 3 외설악의료관광호텔에 대한 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청에 대하여, 「학교보건법」 제5조 제1항, 제6조 제1항 제13호 등의 규정에 의하여 속초시 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 붙임과 같이 회신합니다.

붙임: 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청 결과통보서 1부. 끝.

강원도속초교육지원청교육장인

강원도속초교육지원청

교 육 장

기안 주무관 김소이

검토 사무관 박권

전결 운영관리과장 조상숙

시행

운영관리과-20161178 (2016.7.4.)

공개구분 (생략)

주소

(생략)

전화번호 (생략)

학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청 결과통보서

예정행위 및 시설

업종 의료관광호텔업

명칭(상호) 외설악의료관광호텔

소재지 속초시 영랑로2길 3

위치 속초시 영랑로2길 3

면적(㎡) 7,500

학교환경위생정화구역해당 학교 및 거리

학교명

영랑중학교

출입문(M)

120

경계선(M)

120

신청인

성명 박갑동

생년월일 1965. **. **.

주소 속초시 영랑로2길 1, 3동 701호

전화번호 010-****-****

결과 및 해제조건

결 과

해제[√], 금지[ ]

[근거] 예정행위 및 시설은 영랑중학교에 재학 중인 청소년기 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 판단됨4

해제조건

신청인은 2016. 8. 3.까지 강원도 속초교육지원청에 속초교육지원청공무원휴양시설 건립기금 10억 원을 납부할 것1·2·4

신청결과에 이의가 있는 경우에는 「행정심판법」 제27조 및 「행정소송법」 제20조에 따라 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 청구할 수 있음을 알려드립니다.

2016년 7월 4일

강원도속초교육지원청교육장인

강원도 속초교육지원청 교육장 (인)1

우편송달보고서

증서 2016년 제402호 2016년 7월 4일 발송

송달서류 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청에 대한 회신 1부

발송자 강원도 속초교육지원청 교육장

송달받을 자 박갑동 귀하

속초시 영랑로2길 1, 3동 701호(영랑동, 대관령아파트)

영수인 박갑동 (서명)

영수인 서명날인 불능

1 송달받을 자 본인에게 교부하였다.

2

송달받을 자가 부재 중이므로 사리를 잘 아는 다음 사람에게 교부하였다.

사무원

피용자

동거자

3

다음 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하므로, 그 장소에 서류를 두었다.

송달받을 자

사무원

피용자

동거자

송달연월일 2016. 7. 5. 10시 50분3·7

송달장소 속초시 영랑로2길 1, 3동 701호(영랑동, 대관령아파트)

위와 같이 송달하였다.

2016. 7. 7.

고

배

달

우체국 집배원 고배달 󰄫

강원도 속초교육지원청

수 신 박 갑 동

제 목 학교환경위생정화구역내 금지해제결정 취소처분 통보

1. 우리 청은 귀하가 신청한 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청에 대하여 2016. 7. 4. 금지해제결정을 한 바 있습니다[관련공문: 운영관리과-20161178(2016.7.4.) 참조].

2. 우리 청은 속초시 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 다음의 사유로, 위 금지해제결정을 취소합니다.2

가. 예정시설인 외설악의료관광호텔이 설치될 경우 관광객 증가로 인하여 교통량 및 유동 인구가 증가하고 공사로 인한 소음·먼지가 발생하게 되며 관련 유흥시설의 증가로 영랑중학교의 면학분위기를 해치는 등 청소년기 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 것으로 판단된다.5

나. 금지해제결정을 받은 박갑동은 2016. 8. 3.까지 우리 청에 속초교육지원청공무원휴양시설 건립기금 10억 원을 납부하지 않았다.5

(근거법령) 「학교보건법」 제6조 제1항 제13호 등

3. 우리 청의 처분에 이의가 있는 경우에는 「행정심판법」 제27조 및 「행정소송법」 제20조에 따라 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 청구할 수 있음을 알려드립니다.

강원도속초교육지원청교육장인

강원도속초교육지원청

교 육 장

기안 주무관 김소이

검토 사무관 박권

전결 운영관리과장 조상숙

시행

운영관리과-20161234 (2016.8.17.)

공개구분 (생략)

주소

(생략)

전화번호 (생략)

우편송달보고서

증서 2016년 제452호 2016년 8월 17일 발송

송달서류 학교환경위생정화구역내 금지해제결정 취소처분 통보 1부

발송자 강원도 속초교육지원청 교육장

송달받을 자박갑동 귀하

속초시 영랑로2길 1, 3동 701호(영랑동, 대관령아파트)

영수인 박갑동 (서명)

영수인 서명날인 불능

1 송달받을 자 본인에게 교부하였다.

2

송달받을 자가 부재 중이므로 사리를 잘 아는 다음 사람에게 교부하였다.

사무원

피용자

동거자

3

다음 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하므로, 그 장소에 서류를 두었다.

송달받을 자

사무원

피용자

동거자

송달연월일 2016. 8. 19. 11시 50분3

송달장소 속초시 영랑로2길 1, 3동 701호(영랑동, 대관령아파트)

위와 같이 송달하였다.

2016. 8. 22.

고

배

달

우체국 집배원 고배달 󰄫

강원도 속초교육지원청

수신자 박갑동

제 목 정보 ([ ]공개 [ ]부분 공개 [√]비공개) 결정 통지서

접수번호 (생략)

접수일 2016.8.29.

청구 내용

2016. 7. 1.자 속초시 학교환경위생정화위원회 회의록 중

1) 회의록에 기재된 발언내용

2) 회의록에 기재된 발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항6

비공개(전부)

내용 및 사유

1. 청구대상 회의록에 기재된 발언내용 중 중요한 사항은 이미 언론과 인터넷 등을 통하여 공개되어 있어 쉽게 검색이 가능하므로 정보공개의 이익이 없음2·6

2. 청구대상 회의록에 기재된 발언내용은 ‘의사결정과정에 있는 사항’ 또는 이에 준하는 사항에 해당하고,6 위 회의록에 기재된 발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항에 관한 정보는 ‘개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당함6

(근거법령) 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조 제1항 제5호 및 제6호 등6

1. 귀하의 정보공개 청구에 대한 결정내용을 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제13조 제1항 및 제4항에 따라 위와 같이 통지합니다.

2. 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공개 결정에 대하여 이의가 있는 경우에는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제18조 및 같은 법 시행령 제18조에 따라 공공기관으로부터 공개 여부의 결정 통지를 받은 날부터 30일 이내에 해당 기관에 문서로 이의신청을 하실 수 있습니다.

3. 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복하는 경우에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있습니다.

강원도속초교육지원청교육장인

강원도 속초교육지원청

교 육 장

기안 주무관 김소이

검토 사무관 박권

전결 운영관리과장 조상숙

시행

운영관리과-20161345 (2016.9.5.)

주소

(생략)

/

홈페이지 주소 (생략)

전화번호

(생략)

/

전자우편 주소 (생략)

/

공개

우편송달보고서

증서 2016년 제502호 2016년 9월 6일 발송

송달서류 정보 비공개결정 통지서 1부

발송자 강원도 속초교육지원청 교육장

송달받을 자 박갑동 귀하

속초시 영랑로2길 1, 3동 701호(영랑동, 대관령아파트)

영수인 박갑동 (서명)

영수인 서명날인 불능

1 송달받을 자 본인에게 교부하였다.

2

송달받을 자가 부재 중이므로 사리를 잘 아는 다음 사람에게 교부하였다.

사무원

피용자

동거자

3

다음 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하므로, 그 장소에 서류를 두었다.

송달받을 자

사무원

피용자

동거자

송달연월일 2016. 9. 7. 09시 50분3

송달장소 속초시 영랑로2길 1, 3동 701호(영랑동, 대관령아파트)

위와 같이 송달하였다.

2016. 9. 12.

고

배

달

우체국 집배원 고배달 󰄫

춘천지방검찰청 속초지청

2016. 11. 1.

사건번호2016년 형제161223호

수 신 자춘천지방법원 속초지원8·11발 신 자

검 사김동우 김동우 (인)

제 목공소장

아래와 같이 공소를 제기합니다.

Ⅰ. 피고인 관련사항

피 고 인1. 박갑동 (65****-1******), 51세

직업 의사, 010-****-****

주거 속초시 영랑로2길 1, 3동 701호(영랑동, 대관령아파트)

등록기준지 서울 서초구 서초대로 500

죄 명성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)

적용법조(생략)

접󰀺수

No. 623

2016. 11. 1.

춘천지방법원 속초지원

형사접수실

1223

구속여부불구속

변 호 인없음

피 고 인2. 정을순 (96****-2******), ○세

직업 무직, 010-****-****

주거 강릉시 경포대로13길 11(삼척동)

등록기준지 강릉시 경포대로 65

죄 명성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)

적용법조(생략)

구속여부불구속

변 호 인법무법인 강릉(담당변호사 김철현)

Ⅱ. 공소사실

1. 피고인 박갑동

피고인 박갑동은 2016. 8. 26. 14:00경 속초시 (주소 생략)에 있는 금강호텔 705호에서 인터넷 채팅사이트 “하나클럽”을 통해 알게 된 정을순(여, ○세)에게 성매매 대금 명목으로 현금 15만 원을 주고 1회 성교행위를 하여 성매매를 하였다.9

2. 피고인 정을순

피고인 정을순은 위 제1항 기재 일시․장소에서 위와 같이 박갑동으로부터 15만 원을 받고 1회 성교행위를 하여 성매매를 하였다.

Ⅲ. 첨부서류

1. 변호인선임서 1통 (생략)

춘 천 지 방 법 원

속 초 지 원

공 판 조 서
제 1 회
사 건2016고단623 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)8
판 사안덕중기 일 :2017. 1. 9. 10:00
장 소 :제405호 법정
공개 여부 :공개
법원사무관박사무고 지 된
다음기일 :2017. 2. 6. 15:00
피 고 인1. 박갑동 2. 정을순각 출석
검 사김가연출석
변 호 인법무법인 동해 담당변호사 나근면 (피고인 1을 위하여)11출석
법무법인 강릉 담당변호사 김철현 (피고인 2를 위하여)출석
판사

피고인들은 진술을 하지 아니하거나 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 이익되는 사실을 진술할 수 있음을 고지

판사의 인정신문

성 명 : 1. 박갑동 2. 정을순

주민등록번호 : 각 공소장 기재와 같음

직 업 : 〃

주 거 : 〃

등록기준지 : 〃

판사

피고인들에 대하여

주소가 변경될 경우에는 이를 법원에 보고할 것을 명하고, 소재가 확인되지 않을 때에는 피고인들의 진술 없이 재판할 경우가 있음을 경고

검사

공소장에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조 낭독

피고인 박갑동

공소사실 모두 인정한다고 진술

피고인 정을순

공소사실 모두 인정한다고 진술

피고인 박갑동의 변호인 변호사 나근면

피고인 박갑동을 위하여 유리한 변론을 하고, 위헌법률심판제청신청을 위하여 변론 속행을 요청함9·11 (변론기재는 생략)

피고인 정을순의 변호인 변호사 김철현

피고인 정을순을 위하여 유리한 변론을 함 (변론기재는 생략)

판사

증거조사를 하겠다고 고지

증거관계 별지와 같음 (검사, 변호인)

판사

각 증거조사 결과에 대하여 의견을 묻고 권리를 보호하는 데에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지

소송관계인

별 의견 없다고 각각 진술

판사

변론 속행

2017. 1. 9.

법 원 사 무 관 박사무 󰄫

판 사 안덕중 󰄫
진 술 서
성 명정을순 (한자: 丁乙順 )성 별여
생년월일1996. 3. 15.9주민등록번호960315-2******
등 록
기준지
강릉시 경포대로 65
주 거강릉시 경포대로13길 11(삼척동)
( 통 반)휴 대
전 화
010-****-****직 장
전 화
없음
직 업무직직 장
소재지
위의 사람은 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 피의사건의 (피의자, 피해자, 목격자, 참고인) (으)로서 다음과 같이 임의로 자필 진술서를 작성 제출함
진술거부권 고지 및 변호인 조력 등 확인 (생략)
1. 저는 2016. 8. 26. 14:00경 속초시에 있는 금강호텔 705호에서 인터넷 채팅
사이트 “하나클럽”을 통해 알게 된 박갑동으로부터 15만 원을 받고, 박갑동과
1회 성관계를 한 사실이 있습니다.
1. 쉽게 돈을 벌 수 있다는 생각에, 인터넷 채팅사이트를 통해 알게 된 박갑동
에게 제가 먼저 성매매를 제안하였습니다.
1. 과거에도 인터넷 채팅사이트를 통해 알게 된 남자들로부터 돈을 받고 성관
계를 한 사실로 여러 번 단속된 적이 있습니다.
1. 잘못을 깊이 반성하오니 선처 바랍니다. 다시는 성매매를 하지 않겠습니다.
이상 진술한 내용은 전부 사실이며, 이 진술서는 자필로 제가 직접 작성하였습니다.
2016. 8. 27.
진술인 정을순 (인)
피의자신문조서

피 의 자 : 박 갑 동

위의 사람에 대한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 피의사건에 관하여 2016. 9. 6. 속초경찰서 수사과 사무실에서 사법경찰관 경위 유연해는 사법경찰리 경사 황동원을 참여하게 하고, 아래와 같이 피의자임에 틀림없음을 확인하다.

문피의자의 성명, 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지 등을 말하십시오.

답성명은 박갑동(朴甲東)

주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지, 직장주소, 연락처는 각각 (생략)

사법경찰관은 피의사건의 요지를 설명하고 사법경찰관의 신문에 대하여 「형사소송법」 제244조의3에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 참여 등 조력을 받을 권리가 있음을 피의자에게 알려주고 이를 행사할 것인지 그 의사를 확인하다.

진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인

1.귀하는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있습니다.

1.귀하가 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니합니다.

1.귀하가 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있습니다.

1.귀하가 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있습니다.

문피의자는 위와 같은 권리들이 있음을 고지받았는가요.

답예. 고지를 받았습니다.

문피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요.

답아닙니다.

문피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요.

답변호사 없이 조사를 받겠습니다.

이에 사법경찰관은 피의사실에 관하여 다음과 같이 피의자를 신문하다.

문피의자는 형사처벌을 받은 적이 있나요.

답그런 사실 없습니다.

(기타 병역관계, 학력, 사회경력, 가족관계, 재산이나 월수입, 건강상태 등의 질문과 답변에 대하여는 생략)

문피의자는 정을순을 알고 있나요.

답예. 제가 즐겨 찾는 인터넷 채팅사이트 “하나클럽”에서 채팅을 하다 알게 된 사람입니다.

문피의자가 정을순과 인터넷 채팅을 처음 한 날짜를 구체적으로 기억하나요.

답예. 실제로 정을순과 만나기 전날 밤이었으니, 2016. 8. 25. 23:00경으로 기억합니다.

문피의자는 정을순과 실제로 만나 성교행위를 한 사실이 있나요.

답예. 인터넷 채팅사이트에서 다음 날인 2016. 8. 26. 14:00경 속초시에 있는 금강호텔 근처에서 만나기로 했습니다. 그 후 금강호텔 705호실에 투숙하여 1회 관계를 가졌습니다.

문피의자는 정을순에게 성교행위의 대가로 돈을 준 사실이 있나요.

답예. 채팅 도중 정을순이 저에게 돈을 주면 만나주겠다는 취지로 말을 하였고, 제가 15만 원을 제안하고 다음 날 만났던 것입니다. 호텔에 투숙하기 전에 현금으로 15만 원을 정을순에게 직접 건네주었습니다.

문피의자와 정을순은 이날 처음 알게 된 사이인가요.

답예. 그렇습니다.

문피의자가 성매매를 한 사실을 인정하는가요.

답예. 제가 정을순에게 돈을 주고 성관계를 한 사실 자체는 인정합니다. 그렇지만 정을순이 저에게 먼저 제의를 했고, 비록 돈을 조금 주기는 했지만 제가 정을순에게 어떠한 강제력을 행사한 바도 없습니다. 성인들끼리 합의하여 돈을 주고 성관계를 한 것이 범죄행위가 된다고는 생각지도 못했습니다.

문이상의 진술에 대하여 이의나 의견이 있는가요.

답없습니다.

위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바, 진술한 대로 오기나 증감·변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명·무인하게 하다.

진술자 박 갑 동 (무인)

2016. 9. 6.

속초경찰서

사법경찰관경위유 연 해 󰄫

사법경찰리경사황 동 원 󰄫

피의자신문조서

성 명 : 박갑동

주민등록번호 : (생략)

위의 사람에 대한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 피의사건에 관하여 2016. 10. 12. 춘천지방검찰청 속초지청 301호 검사실에서 검사 김동우는 검찰주사 전예리를 참여하게 한 후, 아래와 같이 피의자임에 틀림없음을 확인하다.

주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지, 직장주소, 연락처는 각각 (생략)

검사는 피의사실의 요지를 설명하고 검사의 신문에 대하여 「형사소송법」 제244조의3에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 참여 등 조력을 받을 권리가 있음을 피의자에게 알려주고 이를 행사할 것인지 그 의사를 확인하다.

[진술거부권 및 변호인 조력권 고지하고 변호인 참여 없이 진술하기로 함(생략)]

이에 검사는 피의사실에 관하여 다음과 같이 피의자를 신문하다.

문피의자는 형사처벌을 받은 적이 있나요.

답그런 사실 없습니다.

(기타 병역관계, 학력, 사회경력, 가족관계, 재산이나 월수입, 건강상태 등의 질문과 답변에 대하여는 생략)

문피의자는 정을순에게 현금 15만 원을 주고 성교행위를 한 사실이 있는가요.

답예. 2016. 8. 26. 14:00경 속초시에 있는 금강호텔 705호실에 들어가기 직전에 현금 15만 원을 건네주고, 1회 성교행위를 하였습니다.

문어떻게 발각되어 경찰의 수사를 받게 되었나요.

답그날 속초시에서 대대적으로 성매매 단속을 하는 날이었다고 합니다. 호텔에서 경찰관에게 적발이 되었는데, 정을순이 이미 여러 차례 적발된 적이 있어 저까지 바로 입건되었습니다.

문피의자는 그날 정을순을 처음 만났나요.

답예. 맞습니다. 그날 처음 본 사람입니다.

문피의자가 성매매를 한 사실은 인정하나요.

답예. 제가 정을순에게 돈을 주고 성관계를 한 것은 사실입니다. 그렇지만 그러한 제안 자체는 정을순이 저에게 먼저 하였고, 저는 합의 하에 돈을 주고 성관계를 하는 것이 이렇게 죄가 되는지도 몰랐습니다. 만일 제가 성매매로 조사를 받는다는 사실이 알려지게 되면 그동안 의사로서 힘들게 쌓아 온 제 명성에 금이 가는 것 뿐만 아니라, 환자들까지 저를 찾지 않을 것 같아 많이 두렵습니다. 돈을 벌 목적으로 저를 유혹한 정을순이 많이 원망스럽습니다. 원인을 제공한 성판매자를 나라에서 엄격하게 단속하여 저 같은 피해자가 더 이상 발생하지 않기를 바랍니다.

문조서에 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분이 있는가요.

답없습니다.

위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바, 진술한 대로 오기나 증감·변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명·무인하게 하다.

진술자박 갑 동 (무인)

2016. 10. 12.

춘천지방검찰청 속초지청

검 사김 동 우 󰄫

검찰주사전 예 리 󰄫

참 고 법 령

「학교보건법」 (발췌)

제1조(목적) 이 법은 학교의 보건관리와 환경위생 정화에 필요한 사항을 규정하여 학생과 교직원의 건강을 보호·증진함을 목적으로 한다.4

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. (생략)

2. “학교”란 「유아교육법」 제2조제2호, 「초·중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조에 따른 각 학교를 말한다.

3. (생략)

제5조(학교환경위생 정화구역의 설정) ① 학교의 보건·위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정·고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없다.

② - ④ (생략)

⑤ 제1항에 따른 교육감의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.

제6조(학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.4

1. 「대기환경보전법」, 「악취방지법」 및 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」에 따른 배출허용기준 또는 「소음·진동관리법」에 따른 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설

2. 총포화약류(銃砲火藥類)의 제조장 및 저장소, 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소

3. 삭제

4. 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」 제2조제11호의 제한상영관

5. 도축장, 화장장 또는 납골시설

6. 폐기물수집장소

7. 폐기물처리시설, 폐수종말처리시설, 축산폐수배출시설, 축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설

8. 가축의 사체처리장 및 동물의 가죽을 가공·처리하는 시설

9. 감염병원, 감염병격리병사, 격리소

10. 감염병요양소, 진료소

11. 가축시장

12. 주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업과 위와 같은 행위 외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

13. 호텔, 여관, 여인숙

14. 당구장(「유아교육법」 제2조제2호에 따른 유치원 및 「고등교육법」 제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)

15. 사행행위장·경마장·경륜장 및 경정장(각 시설의 장외발매소를 포함한다)

16. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 게임제공업 및 같은 조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업(「유아교육법」 제2조제2호에 따른 유치원 및 「고등교육법」 제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)

17. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제6호다목에 따라 제공되는 게임물 시설(「고등교육법」 제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)

18. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제8호에 따른 복합유통게임제공업

19. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목7)에 해당하는 업소와 같은 호 가목8) 또는 9) 및 같은 호 나목7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소

20. 그 밖에 제1호부터 제19호까지의 규정과 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해치는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설

② 제1항의 학교환경위생 정화위원회의 조직, 기능 및 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 및 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 또는 관계 행정기관의 장은 제1항에 따른 행위와 시설을 방지하기 위하여 공사의 중지·제한, 영업의 정지, 허가(인가·등록·신고를 포함한다)의 거부·취소 등의 조치를 하여야 하며, 필요하면 시설 철거를 명할 수 있다.

「학교보건법 시행령」 (발췌)

제1조(목적) 이 영은 「학교보건법」(이하 “법”이라 한다)에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제3조(학교환경위생 정화구역) ① 법 제5조제1항에 따라 시·도의 교육감(이하 “교육감”이라 한다)이 학교환경위생 정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.

② - ③ (생략)

제5조(제한이 완화되는 구역) 법 제6조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이란 제3조제1항에 따른 상대정화구역을 말한다.

제7조(학교환경위생정화위원회의 설치ㆍ운영) ① 학교환경위생정화업무에 관한 사항을 심의하기 위하여 교육감이나 교육감이 위임한 사람의 소속으로 학교환경위생정화위원회(이하 “정화위원회”라 한다)를 둔다.

② 정화위원회는 위원장과 부위원장 각 1명을 포함한 13명 이상 17명 이내의 위원으로 구성한다.

③ 위원장과 부위원장은 위원 중에서 호선하며, 위원장은 회의에 관한 사무를 총괄하고 정화위원회를 대표한다.

④ 위원장은 정화위원회의 회의를 소집하고, 그 의장이 된다.

⑤ 위원은 해당 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 소속 직원, 관련기관의 공무원, 학부모 또는 지역사회의 관련 전문가 중에서 학식과 경험이 있는 사람을 임명하거나 위촉하되, 학교운영위원회 위원인 학부모가 위원 총수의 2분의 1 이상이 되어야 한다.

⑥ 정화위원회는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다.

⑦ 위원장은 회의에 부치는 안건과 관련된 학교의 장을 정화위원회에 출석하게 하여 그 의견을 들을 수 있다.

⑧ - ⑩ (생략)

제32조(권한의 위임) ① 법 제5조제1항에 따른 교육감의 정화구역 설정권한은 법 제5조제5항에 따라 교육장에게 위임한다.

② (생략)

「관광진흥법」 (발췌)

제1조(목적) 이 법은 관광 여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성하여 관광 진흥에 이바지하는 것을 목적으로 한다.

제3조(관광사업의 종류) ① 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. (생략)

2. 관광숙박업: 다음 각 목에서 규정하는 업

가. 호텔업: 관광객의 숙박에 적합한 시설을 갖추어 이를 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식·운동·오락·휴양·공연 또는 연수에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이를 이용하게 하는 업

나. 휴양 콘도미니엄업: (생략)

3. - 7. (생략)

② 제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호에 따른 관광사업은 대통령령으로 정하는 바에 따라 세분할 수 있다.

제4조(등록) ① 제3조제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 여행업, 관광숙박업, 관광객 이용시설업 및 국제회의업을 경영하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다.

② 삭제

③ 제1항에 따른 등록을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 자본금·시설 및 설비 등을 갖추어야 한다.

④ - ⑤ (생략)

제15조(사업계획의 승인) ① 관광숙박업을 경영하려는 자는 제4조제1항에 따른 등록을 하기 전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 승인을 받아야 한다.

② - ③ (생략)

「관광진흥법 시행령」 (발췌)

제1조(목적) 이 영은 「관광진흥법」에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(관광사업의 종류) ① 「관광진흥법」(이하 “법”이라 한다) 제3조제2항에 따라 관광사업의 종류를 다음과 같이 세분한다.

1. (생략)

2. 호텔업의 종류

가. 관광호텔업: 관광객의 숙박에 적합한 시설을 갖추어 관광객에게 이용하게 하고 숙박에 딸린 음식·운동·오락·휴양·공연 또는 연수에 적합한 시설 등(이하 "부대시설”이라 한다)을 함께 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업(業)

나. - 바. (생략)

사. 의료관광호텔업: 의료관광객의 숙박에 적합한 시설 및 취사도구를 갖추거나 숙박에 딸린 음식·운동 또는 휴양에 적합한 시설을 함께 갖추어 주로 외국인 관광객에게 이용하게 하는 업

3. - 6. (생략)

② (생략)

제5조(등록기준) 법 제4조제3항에 따른 관광사업의 등록기준은 별표 1과 같다.

[별표 1]

관광사업의 등록기준(제5조 관련)

(생략)

2. 호텔업

가. - 바. (생략)

사. 의료관광호텔업

(1) (생략)

(2) 욕실이나 샤워시설을 갖춘 객실이 20실 이상일 것

(3) 객실별 면적이 19제곱미터 이상일 것

(4) 「학교보건법」 제6조제1항제12호, 제15호, 제19호에 따른 영업이 이루어지는 시설을 부대시설로 두지 아니할 것

(5) 의료관광객의 출입이 편리한 체계를 갖추고 있을 것

(6) 외국어 구사인력 고용 등 외국인에게 서비스를 제공할 수 있는 체제를 갖추고 있을 것

(7) (생략)

(8) 대지 및 건물의 소유권 또는 사용권을 확보하고 있을 것

(9) (생략)

「관공서의 공휴일에 관한 규정」 (발췌)

제1조(목적) 이 영은 관공서의 공휴일에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(공휴일) 관공서의 공휴일은 다음과 같다. 다만, 재외공관의 공휴일은 우리나라의 국경일중 공휴일과 주재국의 공휴일로 한다.

1. 일요일

2. 국경일 중 3·1절, 광복절, 개천절 및 한글날3·7

3. 1월 1일

4. 설날 전날, 설날, 설날 다음날 (음력 12월 말일, 1월 1일, 2일)

5. 삭제

6. 석가탄신일 (음력 4월 8일)

7. 5월 5일 (어린이날)

8. 6월 6일 (현충일)

9. 추석 전날, 추석, 추석 다음날 (음력 8월 14일, 15일, 16일)

10. 12월 25일 (기독탄신일)

10의2. - 11. (생략)

「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 (발췌)

[시행 2014.7.29.] [법률 제12458호, 2014.1.28. 개정]8

제1조(목적) 이 법은 성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절하고, 성매매피해자의 인권을 보호함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “성매매”란 불특정인을 상대로 하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 성행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.10

2. (생략)

3. (생략)

4. “성매매피해자”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.

가. 위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 성매매를 강요당한 사람

나. 업무관계, 고용관계, 그 밖의 관계로 인하여 보호 또는 감독하는 사람에 의하여 「마약류관리에 관한 법률」 제2조에 따른 마약·향정신성의약품 또는 대마(이하 “마약등”이라 한다)에 중독되어 성매매를 한 사람

다. 청소년, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람 또는 대통령령으로 정하는 중대한 장애가 있는 사람으로서 성매매를 하도록 알선·유인된 사람

라. 성매매 목적의 인신매매를 당한 사람

제5조(다른 법률과의 관계) 이 법에서 규정한 사항에 관하여 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법에서 정하는 바에 따른다.

제6조(성매매피해자에 대한 처벌특례와 보호) ① 성매매피해자의 성매매는 처벌하지 아니한다.

② (생략)

제10조(성매매금지) 누구든지 대통령령이 정하는 성행위 중 어느 하나에 해당하는 성매매를 하여서는 아니 된다.8·10

제26조(벌칙) ① 제10조를 위반하여 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.8

② (생략)

「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 시행령」 (발췌)

[시행 2014.7.29.] [대통령령 제21087호, 2014.1.28. 개정]

제1조(목적) 이 영은 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다)에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제19조(금지되는 성매매의 유형) 법 제10조에서 “대통령령이 정하는 성행위”라 함은 다음 각 호에 해당하는 행위를 말한다.

1. 성교행위

2. 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위

「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 (발췌)

[시행 2016.8.29.] [법률 제23456호, 2015.12.28. 개정]9

제1조(목적) 이 법은 성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절하고, 성매매피해자의 인권을 보호함을 목적으로 한다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “성매매”란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.10

가. 성교행위

나. 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위

2. - 4. (생략)

② (생략)

제10조(성매매금지) 누구든지 성매매를 하여서는 아니 된다.

제21조(벌칙) ① 제10조를 위반하여 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료(科料)에 처한다.

② (생략)

「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 시행령」 (발췌)

[시행 2016.8.29.] [대통령령 제34087호, 2016.1.1. 개정]

제1조(목적) 이 영은 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제19조(금지되는 성매매의 유형) 삭제

「각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률」 (발췌)

[시행 2016.3.1.] [법률 제11151호, 2012.1.17. 일부개정]

제1조(목적) 이 법은 「법원조직법」 제3조 제3항에 따라 각급 법원의 설치와 관할구역을 정함을 목적으로 한다.

제4조(관할구역) 각급 법원의 관할구역은 다음 각 호의 구분에 따라 정한다. (단서 생략)

1. 각 고등법원·지방법원과 그 지원의 관할구역: 별표 3

2. 특허법원의 관할구역: 별표 4

3. 각 가정법원과 그 지원의 관할구역: 별표 5

4. 행정법원의 관할구역: 별표 6

5. 각 시·군법원의 관할구역: 별표 7

6. 항소사건(抗訴事件) 또는 항고사건(抗告事件)을 심판하는 지방법원 본원 합의부 및 지방법원 지원 합의부의 관할구역: 별표 8

7. 행정사건을 심판하는 춘천지방법원 및 춘천지방법원 강릉지원의 관할구역: 별표 97

8. 회생법원의 관할구역: 별표 10

[별표 3]

고등법원·지방법원과 그 지원의 관할구역
고등
법원
지방
법원
지원관할구역
서울서울
중앙
서울특별시 종로구·중구·강남구·서초구·관악구·
동작구
서울
동부
서울특별시 성동구·광진구·강동구·송파구
서울
남부
서울특별시 영등포구·강서구·양천구·구로구·금천구
서울
북부
서울특별시 동대문구·중랑구·성북구·도봉구·강북구·
노원구
서울
서부
서울특별시 서대문구·마포구·은평구·용산구
의정부의정부시·동두천시·양주시·연천군·포천시, 강원도
철원군. 다만, 소년보호사건은 앞의 시·군 외에 고양시·
파주시·남양주시·구리시·가평군
고 양고양시·파주시
남양주남양주시·구리시·가평군
인천인천광역시
부천부천시·김포시
수원수원시·오산시·용인시·화성시. 다만, 소년보호사건은
앞의 시 외에 성남시·하남시·평택시·이천시·안산시·
광명시·시흥시·안성시·광주시·안양시·과천시·
의왕시·군포시·여주시·양평군
성남성남시·하남시·광주시
여주이천시·여주시·양평군
평택평택시·안성시
안산안산시·광명시·시흥시
안양안양시·과천시·의왕시·군포시
춘천춘천시·화천군·양구군·인제군·홍천군. 다만, 소년보호사건은 철원군을 제외한 강원도
강릉강릉시·동해시·삼척시
원주원주시·횡성군
속초속초시·양양군·고성군
영월태백시·영월군·정선군·평창군
[별표 6]행정법원의 관할구역
고등법원행정법원관할구역
서울서울서울특별시
[별표 9]행정사건을 심판하는 춘천지방법원 및 춘천지방법원 강릉지원의 관할구역
명 칭관 할 구 역
춘천지방법원춘천지방법원의 관할구역 중 강릉시·동해시·삼척시·
속초시·양양군·고성군을 제외한 지역
춘천지방법원 강릉지원강릉시·동해시·삼척시·속초시·양양군·고성군7
참고자료 - 달력■ 2016년 1월 ~ 2017년 2월
2016년 1월
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2016년 3월
일월화수목금토
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2016년 4월
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12
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2016년5월
일월화수목금토
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2016년 6월
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2016년 7월
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2016년 8월
일월화수목금토
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2016년 9월
일월화수목금토
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2016년 10월
일월화수목금토
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9101112131415
16171819202122
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2016년 11월
일월화수목금토
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2016년 12월
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18192021222324
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2017년 1월
일월화수목금토
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2017년 2월
일월화수목금토
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262728
확 인 : 법무부 법조인력과장
답안 목차
금답안 본문
[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지 2건·내부회의록 2건·소송위임장·담당변호사 지정서 2건·변호인선임신고서·금지해제신청 회신 및 결과통보서·금지해제결정 취소처분 통보·정보 비공개결정 통지서·우편송달보고서 3건·공소장·공판조서·진술서·피의자신문조서 2건)과 참고법령에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 참고법령은 작성요령에 따라 가상의 것으로 전제합니다.]
본 답안은 ① 의뢰인 박갑동을 위한 취소소송의 소장(제1문, 50점)과 ② 같은 의뢰인을 위한 위헌법률심판제청신청서(제2문, 50점)로 구성됩니다. 각 양식에서 기재하도록 지정된 ①부터 ⑧까지의 부분만 작성하고, '(생략)'으로 표시된 부분(원고 표시, 처분의 경위, 입증방법, 첨부서류, 피고인 표시 등)은 쓰지 않습니다. 소장의 '이 사건 소의 적법성'에는 대상적격과 제소기간만 쓰고, '이 사건 처분의 위법성'에서는 근거법령의 위헌·위법성을 다루지 않습니다.
Ⅰ. 소 장 (제1문, 50점)
①피 고
강원도 속초교육지원청 교육장
②금지해제결정 중 부담 취소 등 청구의 소
③청 구 취 지
1.피고가 2016. 7. 4. 원고에 대하여 한 금지해제결정 중 '신청인은 2016. 8. 3.까지 강원도 속초교육지원청에 속초교육지원청공무원휴양시설 건립기금 10억 원을 납부할 것'이라는 부분을 취소한다.
2.피고가 2016. 8. 17. 원고에 대하여 한 금지해제결정 취소처분을 취소한다.
3.피고가 2016. 9. 5. 원고에 대하여 한 정보 비공개결정 중 2016. 7. 1.자 속초시 학교환경위생정화위원회 회의록에 기재된 발언내용에 관한 부분을 취소한다.
4.소송비용은 피고가 부담한다.
라는 판결을 구합니다.
청 구 원 인
1.이 사건 처분의 경위 (생략)
2.이 사건 소의 적법성 (④)
가.대상적격
(1)처분의 의미
행정소송법 제19조 본문은 취소소송은 처분등을 대상으로 한다고 정하고, 같은 법 제2조 제1항 제1호는 처분을 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이라고 정의합니다. 대법원도 "행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것"이라고 판시하였습니다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결).
(2)금지해제결정 중 건립기금 납부 부분(이하 '이 사건 부담')
(가)대법원은 "행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다."고 판시하였습니다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결).
(나)이 사건 부담은 결과통보서에 '해제조건'이라는 제목으로 기재되어 있지만, 그 성질은 명칭이 아니라 내용에 따라 판단하여야 합니다. 금지해제결정은 2016. 7. 4. 결정되어 2016. 7. 5. 원고에게 송달되면서 곧바로 효력을 발생하였고, 원고는 그에 따라 호텔 신축공사에 착수하였습니다. 또한 건립기금을 납부기한까지 내지 않았다고 해서 금지해제결정이 저절로 효력을 잃은 것이 아니라, 피고가 2016. 8. 17. 별도의 취소처분을 하였습니다. 따라서 위 기재는 금지해제결정의 효력을 장래의 불확실한 사실에 걸리게 하는 조건이 아니라, 금지해제결정에 부수하여 원고에게 10억 원의 금전 납부의무를 부과하는 부담입니다.
(다)그러므로 이 사건 부담은 그 자체로 항고소송의 대상이 됩니다. 원고는 금지해제결정 자체가 유지되기를 원하므로, 금지해제결정 전체가 아니라 이 사건 부담만의 취소를 구합니다.
(3)금지해제결정 취소처분
금지해제결정 취소처분은 원고에게 이미 부여된 금지해제의 효과를 소멸시켜, 학교환경위생정화구역에서 원고의 호텔 신축을 다시 금지하는 법적 효과를 직접 발생시킵니다. 따라서 이는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사인 처분에 해당합니다.
(4)정보 비공개결정
「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 '정보공개법') 제5조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 정하고, 같은 법 제20조 제1항은 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 불복이 있는 청구인이 행정소송을 제기할 수 있다고 정합니다. 대법원도 "국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 대하여 정보의 공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통하여 그 공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다."고 판시하였습니다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두6425 판결; 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두13101 판결). 원고는 정보공개법 제5조 제1항에 따른 청구권을 행사하여 회의록의 공개를 청구하였고 피고가 이를 거부하였으므로, 이 사건 비공개결정은 법규상 신청권에 기한 신청을 거부한 처분으로서 항고소송의 대상이 됩니다.
나.제소기간
(1)법리
취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 합니다. 다만, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산합니다(행정소송법 제20조 제1항). 또한 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하되 정당한 사유가 있으면 그러하지 아니하고(같은 조 제2항), 제1항의 90일 기간은 불변기간입니다(같은 조 제3항). 대법원은 제소기간의 기산점인 "처분이 있음을 안 날"이란 "통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고 구체적으로 그 행정처분의 위법 여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니다."라고 판시하였습니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결). 기간의 계산은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하므로, 초일은 산입하지 아니하고(민법 제157조 본문), 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 다음 날 만료합니다(민법 제161조).
(2)이 사건 부담
이 사건 부담이 기재된 결과통보서는 우편송달보고서(증서 2016년 제402호)에 따라 2016. 7. 5. 10시 50분 원고 본인에게 교부되었으므로, 원고는 그날 처분이 있음을 알았습니다. 초일을 산입하지 않고 2016. 7. 6.부터 90일을 계산하면 말일은 2016. 10. 3.(월)입니다. 그날은 개천절로서 관공서의 공휴일이므로(참고법령 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조 제2호), 제소기간은 그 다음 날인 2016. 10. 4.(화)에 만료합니다. 처분이 있은 날(송달로 효력이 발생한 2016. 7. 5.)부터 1년도 지나지 않았습니다.
(3)금지해제결정 취소처분
취소처분 통보는 우편송달보고서(증서 2016년 제452호)에 따라 2016. 8. 19. 11시 50분 원고 본인에게 교부되었습니다. 그날부터 90일의 말일은 2016. 11. 17.(목)입니다. 나아가 원고는 이 처분에 대하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하여 2016. 9. 22. 집행정지결정을 받았습니다. 집행정지 신청은 심판청구와 동시에 또는 그 이후에 할 수 있으므로(행정심판법 제30조 제5항), 위 집행정지결정은 행정심판청구가 있었음을 전제로 합니다. 따라서 이 처분에 대한 제소기간은 행정소송법 제20조 제1항 단서에 따라 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산하는데, 기록상 재결에 관한 자료가 없고 2016. 9. 22. 집행정지결정만 있으므로 아직 진행하지 않은 것으로 보입니다. 행정심판을 청구한 경우에도 그 재결을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있습니다(행정소송법 제18조 제1항 본문). 어느 기준에 의하더라도 2016. 10. 4. 제기하는 이 사건 소는 제소기간 안에 있습니다.
(4)정보 비공개결정
정보 비공개결정 통지서는 우편송달보고서(증서 2016년 제502호)에 따라 2016. 9. 7. 09시 50분 원고 본인에게 교부되었으므로, 제소기간은 2016. 12. 6.(화)에 만료합니다. 정보공개법 제18조의 이의신청은 임의적 절차이므로, 원고는 이의신청 여부와 관계없이 바로 취소소송을 제기할 수 있습니다.
(5)소결
세 처분 모두에 대하여 허용되는 제소기간의 최종일은 이 사건 부담의 제소기간 만료일인 2016. 10. 4.입니다. 이 사건 소는 그날 제기되므로 제소기간을 모두 준수하였습니다.
3.이 사건 처분의 위법성 (⑤)
가.이 사건 부담의 위법성 — 부당결부금지원칙 및 비례원칙 위반
(1)법리
대법원은 학교보건법 제6조 제1항 단서에 따른 금지행위 및 시설의 해제 또는 해제거부 조치가 "교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것"이라고 판시하였습니다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009두17643 판결). 이처럼 재량행위인 수익적 처분에 관하여 대법원은 "수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다."고 판시하였습니다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 또한 "부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙"입니다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). 대법원은 지방자치단체장이 주택사업계획승인을 하면서 "그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관"을 붙인 사안에서 "그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법"하다고 보았습니다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결).
(2)사안의 포섭
(가)학교보건법은 학교의 보건관리와 환경위생 정화를 목적으로 하고(참고법령 학교보건법 제1조), 같은 법 제6조 제1항 단서가 해제 여부의 기준으로 삼는 것은 해당 행위 및 시설이 '학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니'하는지 여부입니다. 그런데 이 사건 부담은 '속초교육지원청공무원휴양시설'을 짓기 위한 기금을 내라는 것입니다. 이는 피고 소속 공무원의 복리를 위한 재원일 뿐, 영랑중학교 학생들의 학습환경이나 학교보건위생을 보호하는 것과는 아무런 관련이 없습니다.
(나)피고는 금지해제결정을 하면서 외설악의료관광호텔이 '영랑중학교에 재학 중인 청소년기 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다'고 스스로 판단하였습니다. 따라서 이 사건 부담은 호텔이 가져올 학습환경상의 위험을 줄이기 위한 수단도 아닙니다. 결국 이 사건 부담은 금지해제결정과 실질적인 관련이 없는 금전 납부의무를 부과한 것으로서 부당결부금지원칙에 위반됩니다. 위 96다49650 판결은 주택사업과 무관한 토지의 기부채납에 관한 것이지만, 수익적 처분과 아무런 관련이 없는 재산적 급부를 상대방에게 지우는 부관이라는 점에서 이 사건과 구조가 같습니다.
(다)나아가 10억 원이라는 거액의 납부의무는 학습환경 보호라는 금지해제제도의 목적 달성에 아무런 기여를 하지 못합니다. 따라서 수단의 적합성과 필요성을 갖추지 못하였고, 원고가 입는 재산상 부담과 비교하여 법익의 균형도 잃었으므로 비례원칙에도 위반됩니다.
(3)소결
이 사건 부담은 부당결부금지원칙과 비례원칙에 위반되어 위법하므로 취소되어야 합니다.
나.금지해제결정 취소처분의 위법성
(1)절차상 하자 — 사전통지·의견제출 기회의 결여 및 청문 신청의 거부
(가)법리
행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기한 등을 당사자등에게 통지하여야 합니다(행정절차법 제21조 제1항). 또한 청문이나 공청회를 하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 합니다(같은 법 제22조 제3항). 대법원은 "행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다."고 판시하였습니다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 같은 판결은 "행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다"고 하였습니다.
(나)사전통지 및 의견제출 기회의 결여
금지해제결정 취소처분은 원고가 받은 수익적 처분의 효과를 소멸시키는 권익제한처분이므로 사전통지와 의견제출 절차의 대상입니다. 그런데 피고는 처분에 앞서 원고에게 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니한 경우의 처리방법 등을 알리지 않았습니다. 이 사건은 행정절차법 제21조 제4항 각 호의 예외사유에도 해당하지 않습니다. 이미 학습환경에 나쁜 영향이 없다는 판단 아래 진행 중인 호텔 공사에 대하여 공공의 안전 또는 복리를 위해 긴급히 처분할 필요가 있었다고 볼 사정이 없습니다. 법원의 재판 등으로 자격 상실이 객관적으로 증명된 경우도 아닙니다. 더구나 원고는 스스로 청문을 신청하는 등 의견진술의 의사를 분명히 하였으므로, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우도 아닙니다. 원고가 2016. 8. 16. 담당공무원과의 전화통화에서 '건립기금을 납부하지 않았으니 금지해제결정이 곧 취소될 수 있다'는 말을 들은 사실은 있습니다. 그러나 이 말에는 행정절차법 제21조 제1항이 정한 처분의 법적 근거, 의견제출기관과 기한 등이 전혀 담겨 있지 않습니다. 위 99두5870 판결이 행정지도방식에 의한 사전고지만으로는 예외에 해당하지 않는다고 본 취지에 비추어 보면, 이러한 비공식 통화는 적법한 사전통지를 대신할 수 없다고 보아야 합니다.
(다)청문 신청의 위법한 거부
행정절차법 제22조 제1항 제3호 가목은 '인허가 등의 취소' 처분 시 제21조 제1항 제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우 청문을 하도록 정하고 있습니다. 금지해제결정은 정화구역에서 법률상 금지된 시설을 설치할 수 있도록 금지를 풀어 주는 수익적 처분이므로 '인허가 등'에 해당하고, 그 취소는 위 가목의 처분에 해당한다고 보아야 합니다. 원고는 처분 전날인 2016. 8. 16. 피고에게 청문 실시를 신청하였습니다. 피고가 사전통지를 하지 않아 의견제출기한 자체가 정해지지 않았으므로, 피고가 기한 도과를 들어 청문 의무를 면할 수는 없습니다. 그런데도 피고는 '학교보건법에 청문에 관한 규정이 없다'는 이유로 신청을 받아들이지 않았습니다. 이는 다른 법령에 청문 규정이 있는 경우(같은 항 제1호)와 당사자의 신청에 의한 청문(같은 항 제3호)을 혼동한 것으로서, 행정절차법을 위반한 것입니다.
(라)소결
이 사건 취소처분은 사전통지와 의견제출 기회의 부여 없이, 그리고 원고의 청문 신청을 거부한 채 이루어졌습니다. 그 뒤 하자를 보완한 사정도 없으므로, 위 절차상 하자만으로도 취소되어야 합니다.
(2)실체상 하자 — 처분사유의 부존재와 재량권의 일탈·남용
(가)법리
대법원은 "수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다."고 판시하였습니다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결). 또한 금지해제 여부의 판단에서는 "그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교주변의 환경, 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교·교량하여 신중하게 판단하여야 한다."고 판시하였습니다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009두17643 판결).
(나)처분사유 '나'(건립기금 미납)에 대하여
대법원은 "부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있는 것이다."라고 판시하였습니다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결). 그러나 이 판시는 이행을 요구받은 부담이 적법하다는 것을 전제로 하는 것으로 보아야 합니다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 부담은 금지해제결정과 실질적 관련이 없어 위법합니다. 원고는 처분 당시 아직 제소기간 안에 있던 이 사건 부담을 소송으로 다투려고 준비하던 중이었습니다. 이러한 상황에서 위법한 부담을 이행하지 않았다는 이유로 수익적 처분을 소멸시키는 것은, 실질적 관련이 없는 의무의 이행을 철회라는 불이익으로 강제하는 것입니다. 이는 '실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다'는 부당결부금지원칙(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결)에 정면으로 반합니다. 따라서 처분사유 '나'는 이 사건 취소처분을 정당화하지 못합니다.
(다)처분사유 '가'(학습환경 악화)에 대하여
①피고는 2016. 7. 1. 정화위원회의 심의를 거쳐 2016. 7. 4. 이 사건 호텔이 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 판단하였습니다. 그 뒤 2016. 8. 17.까지 호텔의 업종·규모·위치나 학교 주변 환경이 바뀌었다는 사정은 기록상 전혀 없습니다. 같은 사실관계를 두고 6주 만에 정반대의 평가를 내린 것은 사정변경이나 새로운 공익상 필요에 근거한 것이 아닙니다.
②피고는 '관련 유흥시설의 증가'를 들고 있습니다. 그러나 의료관광호텔업의 등록기준은 학교보건법 제6조 제1항 제12호, 제15호, 제19호에 따른 영업이 이루어지는 시설을 부대시설로 두지 아니할 것을 요구합니다(참고법령 관광진흥법 시행령 별표 1 제2호 사목 (4)). 따라서 이 호텔 내부에는 유흥시설이 들어설 수 없습니다. 의료관광호텔업은 '의료관광객의 숙박'을 위한 업종이고(참고법령 관광진흥법 시행령 제2조 제1항 제2호 사목), 이 사건 부지는 영랑중학교 출입문과 경계선에서 각 120미터 떨어져 있습니다. 이는 절대정화구역(출입문에서 50미터)이 아니라 법령이 해제를 예정한 상대정화구역에 속합니다(참고법령 학교보건법 시행령 제3조 제1항, 제5조). 공사로 인한 소음·먼지는 공사기간에 한정된 일시적인 것이고, 금지해제결정 당시 이미 예견된 사정입니다.
③따라서 처분사유 '가'는 사실의 기초를 결여하거나 중대한 공익상 필요에 해당하지 않습니다.
(라)이익형량
원고는 금지해제결정을 믿고 은행에서 막대한 자금을 대출받아 공사에 착수하였고, 터파기 공사가 상당 부분 진척된 상태에서 공사가 중단되어 큰 재정적 어려움을 겪고 있습니다. 반면 이 사건 취소처분으로 보호되는 공익은, 피고 스스로 학습환경에 나쁜 영향이 없다고 판단하였던 사정에 비추어 매우 작습니다. 공익상의 필요보다 원고가 받는 불이익이 막대하므로, 이 사건 취소처분은 위 2003두10251, 10268 판결과 2009두17643 판결이 말하는 비교·교량을 그르쳐 재량권을 일탈·남용한 것입니다.
(마)소결
이 사건 취소처분은 절차상 하자가 있을 뿐 아니라, 처분사유가 인정되지 않거나 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 합니다.
다.정보 비공개결정 중 발언내용 부분의 위법성
(1)법리
공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 되고, 정보공개법 제9조 제1항 각 호의 정보만 예외적으로 공개하지 아니할 수 있습니다. 대법원은 공개를 거부하는 경우라도 공공기관은 "대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 같은 법 제7조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 할 것이며, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다."고 판시하였습니다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결).
(2)비공개사유 1(이미 언론·인터넷에 공개되어 공개의 이익이 없다는 사유)
대법원은 "공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷 등을 통하여 공개되어 인터넷검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 없다."고 판시하였습니다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두13101 판결). 더욱이 피고 스스로 공개된 것은 발언내용 중 '중요한 사항'뿐이라고 하고 있어, 나머지 발언내용은 공개된 바도 없습니다. 따라서 이 사유는 적법한 비공개사유가 아닙니다.
(3)비공개사유 2 중 발언내용 부분(정보공개법 제9조 제1항 제5호)
(가)대법원은 의사결정과정이 기록된 회의록 등이 "의사가 결정되거나 의사가 집행된 경우에는 더 이상 의사결정과정에 있는 사항 그 자체라고는 할 수 없으나, 의사결정과정에 있는 사항에 준하는 사항으로서 비공개대상정보에 포함될 수 있다."고 하였습니다. 동시에 '공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우'란 "공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미"한다고 판시하였습니다. 또한 그 해당 여부는 "비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 한다."고 하였습니다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결). 같은 판결은 학교환경위생정화위원회 회의록에 관하여 "발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항 부분에 관한 정보"가 비공개대상에 해당한다고 판단하였습니다. 위 판결이 적용한 구 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호는 현행 정보공개법 제9조 제1항 제5호와 같은 구조로 되어 있습니다.
(나)위 2002두12946 판결이 비공개대상으로 판단한 것은 발언자의 인적사항 부분이고, 발언내용 그 자체가 비공개대상이라고 판단한 것은 아닙니다. 이 사건에서 발언자의 인적사항을 가린 채 발언내용만 공개되면, 어느 위원이 어떤 의견을 냈는지 알 수 없습니다. 따라서 위원들이 외부의 압력을 의식하여 자유로운 의견 개진을 꺼리게 될 우려는 사실상 없습니다. 게다가 정화위원회의 심의(2016. 7. 1.)와 그에 따른 금지해제결정(2016. 7. 4.)은 이미 끝나 집행되었고, 같은 법 제9조 제1항 제5호 단서도 의사결정 과정이 종료되면 그 사실을 청구인에게 통지하도록 정하고 있습니다. 반면 원고는 거액의 건립기금 부담이 어떤 논의를 거쳐 붙여졌는지 확인하여야 이 사건 부담과 취소처분을 다툴 수 있으므로, 공개로 보호되는 원고의 알 권리와 행정의 투명성이라는 이익이 큽니다. 그러므로 발언내용 부분의 공개로 업무의 공정한 수행에 현저한 지장이 생길 고도의 개연성이 있다고 볼 수 없습니다.
(다)피고는 발언내용이 '의사결정과정에 있는 사항 또는 이에 준하는 사항'에 해당한다고만 하였을 뿐입니다. 공개로 어떤 업무에 어떤 현저한 지장이 생기는지는 전혀 밝히지 않았으므로, 위 2001두8827 판결이 허용하지 않는 개괄적 사유에 의한 거부이기도 합니다.
(라)한편 정보공개법 제9조 제1항 제6호는 '성명·주민등록번호 등 개인에 관한 사항'을 대상으로 하므로, 발언자를 특정할 수 없는 발언내용 그 자체는 이에 해당하지 않습니다.
(4)부분공개 의무
공개 청구한 정보에 비공개대상 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있고 두 부분을 분리할 수 있으면, 비공개대상 부분을 제외하고 공개하여야 합니다(정보공개법 제14조). 대법원도 이러한 경우 "위 정보 중 공개가 가능한 부분을 특정하고 판결의 주문에 행정청의 위 거부처분 중 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소한다고 표시하여야 한다."고 판시하였습니다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두6425 판결). 원고는 청구 단계에서부터 '발언내용'과 '발언자의 인적사항'을 나누어 청구하였으므로 두 부분은 분리 가능합니다. 원고는 일부 패소의 위험을 피하기 위하여 발언자의 인적사항 부분은 다투지 않고, 발언내용 부분의 취소만 구합니다.
(5)소결
이 사건 비공개결정 중 발언내용에 관한 부분은 비공개사유가 없는데도 공개를 거부한 것이므로 위법합니다.
4.결 론 (⑥)
이상과 같이 이 사건 부담, 금지해제결정 취소처분 및 정보 비공개결정 중 발언내용에 관한 부분은 모두 위법하므로, 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기합니다.
입 증 방 법 (생략)
첨 부 서 류 (생략)
⑦2016. 10. 4.
원고 소송대리인 (생략)
⑧ 춘천지방법원 강릉지원 귀중
(관할 근거: 취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원입니다(행정소송법 제9조 제1항). 피고 소재지인 속초시에는 행정법원이 설치되어 있지 않고(참고법령 「각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률」 별표 6), 같은 법 제4조 제7호 및 별표 9에 따라 속초시의 행정사건은 춘천지방법원 강릉지원이 심판합니다.)
Ⅱ. 위헌법률심판제청신청서 (제2문, 50점)
①사 건
춘천지방법원 속초지원 2016고단623 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)
피 고 인 (생략)
신 청 인 피고인
②신 청 취 지
"구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12458호로 개정되고, 2015. 12. 28. 법률 제23456호로 개정되기 전의 것) 제10조 및 제26조 제1항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다."
라는 결정을 구합니다.
신 청 이 유
Ⅰ. 쟁점의 정리 (③)
1.구 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」(2014. 1. 28. 법률 제12458호로 개정되고, 2015. 12. 28. 법률 제23456호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 성매매처벌법') 제10조는 '대통령령이 정하는 성행위 중 어느 하나에 해당하는 성매매'를 금지합니다. 같은 법 제26조 제1항은 이를 위반하여 성매매를 한 사람을 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처합니다(이하 두 조항을 합하여 '이 사건 법률조항').
2.본안의 쟁점은 다음 세 가지입니다. 첫째, 이 사건 법률조항이 처벌대상 성행위의 범위를 아무런 기준 없이 대통령령에 위임하여 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위반되는지입니다. 둘째, 강요나 착취 없이 성인 사이에서 자발적으로 이루어진 성매매의 성매수자까지 징역형으로 처벌하여 과잉금지원칙에 위반하여 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지입니다. 셋째, 특정인을 상대로 한 이른바 스폰서 계약은 처벌하지 않으면서 불특정인을 상대로 한 성매매만 처벌하여 평등원칙에 위반되는지입니다.
Ⅱ. 재판의 전제성 (④)
1.법리
법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 당해 사건을 담당하는 법원은 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청합니다(헌법재판소법 제41조 제1항). 헌법재판소는 "재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다."고 판시하였습니다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정).
2.구체적 사건의 법원 계속
신청인에 대한 성매매 사건은 2016. 11. 1. 공소제기되어 춘천지방법원 속초지원 2016고단623호로 계속 중입니다. 2017. 1. 9. 제1회 공판기일이 열렸고, 다음 기일은 2017. 2. 6.로 지정되었습니다.
3.당해 사건에 적용되는 법률
(1)공소사실의 범행일은 2016. 8. 26.입니다. 성매매처벌법은 2015. 12. 28. 법률 제23456호로 개정되어 2016. 8. 29. 시행되었으므로, 범행 당시 시행되던 법률은 구 성매매처벌법입니다. 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하고(형법 제1조 제1항), 범죄 후 법률의 변경으로 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에만 신법에 의합니다(같은 조 제2항). 그런데 개정법은 종전에 시행령에 정하던 성교행위와 유사 성교행위를 법률 제2조 제1항 제1호에 옮겨 규정하였을 뿐입니다. 성교행위는 여전히 처벌대상이고, 법정형도 제21조 제1항에서 '1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료'로 같습니다. 따라서 형법 제1조 제2항은 적용되지 않고, 당해 사건에는 구 성매매처벌법 제10조와 제26조 제1항이 적용됩니다.
(2)구 성매매처벌법 제5조는 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」에 특별한 규정이 있으면 그에 따르도록 합니다. 그러나 '아동·청소년'은 19세 미만의 자로서 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외되는데(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호), 상대방 정을순은 1996. 3. 15.생으로 범행 당시 이미 이에 해당하지 않습니다. 또한 신청인은 위계·위력 등으로 성매매를 강요당한 사람 등 구 성매매처벌법 제2조 제4호의 '성매매피해자'에도 해당하지 않으므로, 같은 법 제6조 제1항의 처벌특례도 적용되지 않습니다. 결국 당해 사건에서 신청인의 처벌 근거는 이 사건 법률조항뿐입니다.
4.다른 내용의 재판을 하게 되는 경우
(1)형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정되면 그 조항은 소급하여 효력을 상실합니다(헌법재판소법 제47조 제3항 본문). 대법원은 "위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다"고 판시하였습니다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결). 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 법원은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 합니다. 반대로 합헌이면 신청인이 공소사실을 모두 인정하고 있으므로 유죄판결이 선고될 것입니다.
(2)헌법재판소는 2016. 3. 31. 구 성매매처벌법(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항에 대하여 합헌결정을 하였습니다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 결정). 그러나 그 결정의 대상은 성행위의 유형을 법률에 직접 정하고 있던 판본의 조항으로서, 처벌대상 성행위를 대통령령에 위임한 이 사건 법률조항과는 다릅니다. 설령 같은 조항으로 보아 헌법재판소법 제47조 제3항 단서를 적용하더라도, 위헌결정의 효력은 종전 합헌결정이 있은 날의 다음 날인 2016. 4. 1.까지 소급합니다. 따라서 그 뒤인 2016. 8. 26.에 이루어진 이 사건 범행에도 위헌결정의 효력이 미칩니다.
5.소결
이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정됩니다.
Ⅲ. 이 사건 법률조항의 위헌성 (⑤)
1.죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 위반
가.법리
헌법재판소는 "죄형법정주의(罪刑法定主義)는 이미 제정된 정의(正義)로운 법률(法律)에 의하지 아니하고는 처벌(處罰)되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌(處罰)될 행위인가를 국민이 예측가능(豫測可能)한 형식으로 정하도록하여 개인(個人)의 법적안정성(法的安定性)을 보호하고 성문(成文)의 형벌법규(刑罰法規)에 의한 실정법질서(實定法秩序)를 확립하여 국가형벌권(國家刑罰權)의 자의적(恣意的) 행사(行使)로부터 개인(個人)의 자유(自由)와 권리(權利)를 보장하려는 법치국가(法治國家) 형법(刑法)의 기본원리(基本原理)이다."라고 판시하였습니다. 아울러 "처벌법규(處罰法規)의 위임(委任)은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이 경우에도 법률(法律)에서 범죄(犯罪) 의 구성요건(構成要件)은 처벌대상(處罰對象)인 행위(行爲)가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명백히 규정하여야 한다."고 판시하였습니다(헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정). 또한 건축물의 용도변경을 '대통령령이 정하는 바에 따른다'고만 규정한 구 건축법 조항에 대하여 "이에 관련된 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 결국 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이와 같은 위임입법은 범죄의 구성요건 규정을 위임한 부분에 관한 한 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다"고 판시하였습니다(헌법재판소 2000. 1. 27. 선고 98헌가9 결정).
나.사안의 포섭
(1)구 성매매처벌법 제10조는 '대통령령이 정하는 성행위 중 어느 하나에 해당하는 성매매'를 금지할 뿐, 어떤 성행위가 처벌대상이 되는지에 관하여 아무런 기준도 제시하지 않습니다. 같은 법 제2조 제1호도 '성행위'의 의미를 정하지 않고 있습니다. '성행위'에는 성교행위부터 신체 접촉에 이르기까지 매우 다양한 행위가 포함될 수 있습니다. 그런데 법률만 보아서는 그중 어느 범위가 대통령령으로 형사처벌 대상이 될지 일반인이 예측할 수 없습니다. 결국 범죄의 핵심 구성요건인 '처벌되는 행위의 유형'이 전부 대통령령에 맡겨져 있는 것입니다.
(2)이는 위 98헌가9 결정에서 용도변경행위를 '대통령령이 정하는 바에 따른다'고만 규정하였던 구 건축법 조항과 구조가 같습니다. 따라서 그 결정의 판단은 이 사건 법률조항에도 그대로 들어맞는다고 보아야 합니다.
(3)또한 처벌대상 성행위의 유형을 법률로 정하지 못할 긴급한 필요나 부득이한 사정도 없습니다. 실제로 입법자는 2015. 12. 28. 개정으로 성교행위와 유사 성교행위를 법률 제2조 제1항 제1호에 직접 규정하였는데, 이는 그 내용을 처음부터 법률로 정할 수 있었음을 보여 줍니다. 이 사건 법률조항이 시행령 제19조에서 성교행위와 유사 성교행위를 정하였다고 하더라도, 법률 자체가 위임의 범위와 기준을 정하지 않은 이상 위임의 하자는 치유되지 않습니다.
(4)따라서 이 사건 법률조항은 범죄의 구성요건을 대통령령에 백지위임한 것으로서 죄형법정주의(헌법 제12조 제1항 후문, 제13조 제1항 전단)와 위임입법의 한계(헌법 제75조)에 위반됩니다.
2.성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유의 침해(과잉금지원칙 위반)
가.제한되는 기본권
헌법재판소는 성매매를 형사처벌하는 조항에 관하여 "심판대상조항은 성매매를 형사처벌하여 성매매 당사자의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 및 성판매자의 직업선택의 자유를 제한하고 있다."고 판시하였습니다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 결정). 이 사건 법률조항도 성인인 신청인이 다른 성인과 합의하여 한 성행위를 형벌로 금지하므로, 헌법 제10조에서 나오는 성적 자기결정권과 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유를 제한합니다. 이러한 제한은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 지켜야 합니다.
나.위 2013헌가2 결정과 그 재검토의 필요성
위 2013헌가2 결정의 다수의견은 성구매자에 대한 형사처벌이 과도하다고 볼 수 없다고 판단하였습니다. 그러나 그 결정에서도 재판관 조용호는 "심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다."는 전부 위헌의견을 냈습니다. 그 이유로 "성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 영역에 속하고, 그 자체로 타인에게 피해를 주거나 건전한 성풍속 및 성도덕에 해악을 미친다고 보기 어렵다."고 하였습니다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 결정). 또한 헌법재판소는 간통죄를 위헌으로 결정하면서, 재판관 5인의 위헌의견을 통해 "비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세"라고 밝혔습니다(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정). 신청인은 위 전부 위헌의견과 간통죄 위헌결정의 취지에 따라 성매수자 처벌 부분에 대한 판단이 재검토되어야 한다고 주장합니다.
다.과잉금지원칙 위반
(1)목적의 정당성과 수단의 적합성: '건전한 성풍속과 성도덕'이라는 목적은 추상적이고 관념적입니다. 강요나 착취가 없는 성인 사이의 내밀한 성행위에 국가가 형벌로 개입하는 것은 특정한 도덕관을 형벌로 강제하는 것입니다. 성매매의 폐해로 지적되는 착취, 인신매매, 청소년 성매매는 이미 성매매알선 등 행위, 성매매 목적의 인신매매, 아동·청소년 대상 성범죄의 처벌로 별도로 규율되고 있으므로, 자발적 성매수자의 처벌이 이러한 목적 달성에 어느 정도 기여하는지도 의문입니다.
(2)침해의 최소성: 형벌은 다른 수단으로 목적을 달성할 수 없을 때 동원되어야 하는 최후의 수단입니다. 성매매 예방교육, 알선·영업행위 등 성산업 자체에 대한 제재, 몰수·추징, 행정적 제재 등 기본권을 덜 제한하는 수단이 있습니다. 그런데도 이 사건 법률조항은 강요·착취 여부, 횟수, 상대방의 연령과 의사 등을 전혀 구별하지 않고 성인 간의 1회적이고 자발적인 성매수까지 일률적으로 징역형으로 처벌할 수 있게 합니다. 이는 침해의 최소성에 반합니다.
(3)법익의 균형성: 이 사건에서 신청인은 상대방이 먼저 금전을 대가로 한 성관계를 제안하여 1회 응하였을 뿐이고, 어떠한 강제력도 행사하지 않았습니다(진술서, 피의자신문조서). 이러한 행위로 침해되는 구체적 법익은 분명하지 않습니다. 반면 신청인은 형사처벌로 전과자가 되고 의사로서의 사회적 신뢰를 잃는 등 실질적이고 중대한 불이익을 입습니다. 따라서 법익의 균형성도 갖추지 못하였습니다.
(4)소결: 이 사건 법률조항 중 자발적 성매수자를 처벌하는 부분은 과잉금지원칙에 위반되어 신청인의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해합니다.
3.평등원칙 위반
(1)구 성매매처벌법 제2조 제1호는 '불특정인을 상대로 하여' 금품 등을 받고 성행위를 하는 것만 성매매로 정의합니다. 그 결과 성행위의 대가로 일정 기간 금품이나 재산상 이익을 주기로 하는 이른바 스폰서 계약처럼 특정인을 상대로 한 성매매는 처벌되지 않습니다.
(2)위 2013헌가2 결정의 다수의견은 "불특정인을 상대로 한 성매매와 특정인을 상대로 한 성매매는, 건전한 성풍속 및 성도덕에 미치는 영향, 제3자의 착취 문제 등에 있어 다르다고 할 것이므로, 불특정인에 대한 성매매만을 금지대상으로 규정하고 있는 것이 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다."고 하였습니다. 그러나 재판관 조용호는 "특정인을 상대로 하든 불특정인을 상대로 하든 본질적으로 동일한 성매매임에도 불구하고, 불특정인을 상대로 한 경우에만 처벌하는 것은 합리적인 이유가 없으므로 심판대상조항은 평등원칙에도 위배된다."고 하였습니다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 결정).
(3)성을 대가와 교환한다는 본질은 두 경우 모두 같습니다. 오히려 일정 기간 계속적으로 성을 대가와 결부시키는 스폰서 계약이 성의 상품화 정도가 더 클 수도 있습니다. 그런데도 1회적으로 불특정인과 성매매를 한 신청인만 처벌하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반됩니다.
Ⅳ. 결 론 (⑥)
이 사건 법률조항은 당해 사건 재판의 전제가 됩니다. 아울러 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위반되고, 과잉금지원칙에 위반하여 신청인의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하며, 평등원칙에도 위반된다고 볼 상당한 이유가 있습니다. 그러므로 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 신청취지와 같이 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하여 주시기 바랍니다.
첨 부 서 류 (생략)
2017. (생략)
⑦신청인의 대리인 법무법인 동해 담당변호사 나근면
⑧ 춘천지방법원 속초지원 귀중
※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다.
공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.
근거 법령·판례
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
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