제6회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ③ 근거. 직업의 자유(헌법 제15조)는 직업의 선택과 수행에 대한 국가의 간섭을 배제하는 자유권으로서, '해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리'와 같은 적극적 급부청구권까지 그 보호영역에 포함하는 것이 아니다. ③은 직업의 자유에 동급·동질 유사 직업군의 보수에 상응하는 보수를 요구할 권리까지 포함된다고 하였으므로 옳지 않다. 그 제한은 이른바 단계이론에 따라 직업수행의 자유 제한, 주관적 사유에 의한 직업선택의 제한, 객관적 사유에 의한 직업선택의 제한의 순으로 정당화 요건이 엄격해지나, 이러한 자유권의 성격상 국가에 대하여 일정한 보수의 보장을 요구하는 적극적 급부청구권은 그 보호영역에서 도출되지 않는다는 점을 정확히 이해하여야 한다.

① 옳다. 헌법재판소는 직업을 '생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동'으로 보면서, '계속성'은 어느 정도 계속적으로 소득활동을 영위할 의사가 있고 객관적으로도 계속성을 띨 수 있으면 족하므로 휴가기간 중에 하는 일, 수습직 활동 등도 포함된다고 본다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80).

② 옳다. 외국인이 누리는 직업(직장 선택)의 자유는 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 범위에서 인정되는 것으로, 헌법재판소는 외국인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권주체성을 적법한 고용허가·입국을 전제로 한정적으로만 긍정한다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083).

③ 옳지 않다(정답). 직업의 자유는 직업의 선택·수행에 대한 국가의 간섭을 배제하는 자유권이지, '해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리'나 유사 직업군의 보수에 상응하는 보수를 요구할 권리까지 그 내용으로 포함하는 것이 아니다. 보수를 적극적으로 보장받을 권리가 포함된다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 의료인 등이 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'를 한 경우 형사처벌하도록 한 의료법 조항은 의료인의 표현의 자유뿐만 아니라 직업수행의 자유도 동시에 제한한다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바28).

⑤ 옳다. 성인대상 성범죄로 형이 확정된 자에게 형의 집행을 종료한 날부터 10년간 의료기관 취업을 금지한 것은 일정한 직업을 선택함에 있어 기본권 주체의 능력·자질에 따른 제한으로서 '주관적 요건에 의한 좁은 의미의 직업선택의 자유'에 대한 제한에 해당한다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585; 직업선택의 자유 침해로 위헌).

따라서 정답은 ③이다.

정답 ① 근거. 평등심사는 헌법이 특별히 평등을 요구하거나 차별로 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 비례성 심사를, 그 밖의 경우에는 완화된 자의금지(합리성) 심사를 한다. ①의 직계존속 고소제한 조항은 재판절차진술권에 중대한 제한을 초래한다고 보기 어려워 완화된 자의심사로 족하다고 본 것이 헌재의 입장으로 옳다. 평등원칙 위반 여부의 심사강도는 차별의 영역과 그 효과에 따라 달라지는데, 헌법이 특별히 평등을 요구하고 있거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 초래되는 경우에는 엄격한 비례성심사가 적용되고, 그 밖의 일반적인 경우에는 차별에 합리적인 이유가 있는지를 따지는 완화된 자의금지심사로 족하다. ①은 직계존속에 대한 고소제한 조항이 재판절차진술권에 중대한 제한을 초래한다고 보기 어려워 완화된 자의심사가 적용된다고 본 것으로, 심사기준 선택에 관한 헌재의 법리를 옳게 설명하여 정답이 ①이다.

① 옳다(정답). 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못하도록 한 형사소송법 제224조는 친고죄든 비친고죄든 재판절차진술권의 행사에 중대한 제한을 초래한다고 보기 어려우므로, 완화된 자의심사에 따라 차별에 합리적 이유가 있는지를 따지는 것으로 족하다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바121).

② 옳지 않다. 국가유공자 '본인'이 받는 채용시험 10% 가점은 헌법 제32조 제6항에 직접 근거를 둔 것으로, 헌재 다수의견은 이 경우 완화된 평등심사(자의금지)에 따라 판단한다(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675 — 가족에 대한 가점은 헌법적 근거가 없어 비례심사로 위헌). 본인에 대해 엄격한 비례성 심사를 하여야 한다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳지 않다. 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 병역법 조항은 헌법이 특별히 평등을 요구하거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 차별이라 보기 어려워 완화된 자의금지원칙에 따라 심사한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328). 엄격한 심사기준에 따라야 한다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳지 않다. 종합부동산세 과세방법을 '세대별 합산'으로 규정하여 혼인·가족생활을 근거로 차별하는 것은 헌법 제36조 제1항 위반 여부를 '비례의 원칙'에 의한 심사로 판단하여야 하고, 자의금지원칙 심사로 족한 것이 아니다(헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112 — 세대별 합산규정 위헌).

⑤ 옳지 않다. 복수전공·부전공 교원자격증 소지자에 대한 가산점 규정의 평등권·공무담임권 침해 여부는 비례의 원칙에 따라 심사하여야 하고, 자의금지원칙에 따른 심사척도를 적용하는 것이 아니다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌가13 — 합헌). 자의금지원칙 심사척도를 적용하여야 한다고 한 점에서 틀렸다.

정답 ⑤ 근거. 재외국민의 참정권에 관한 ○×조합 문제이다. 정답은 ⑤ ‘ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)’이다. ● ㄱ(○): 단지 주민등록 여부에 따라 선거인명부 등재자격을 결정하여 「주민등록법」상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하는 것은 재외국민의 선거권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 — 공직선거법 제37조 제1항 등 헌법불합치). ● ㄴ(○): 외국의 영주권을 취득한 재외국민과 같이 법령상 주민등록이 불가능한 국내거주 재외국민의 지방선거 피선거권을 부인한 규정은 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다(같은 결정, 판시사항 6항). ● ㄷ(×): 주민등록도 국내거소신고도 하지 않은 재외선거인에게 국회의원 재·보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 재외선거인 등록신청조항은 재외선거인의 선거권을 침해하지 아니하고 보통선거원칙에도 위배되지 않는다(헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256 — 기각, 판시사항 나항). 따라서 ‘침해·위배된다’고 한 ㄷ은 틀렸다. ● ㄹ(○): 주민등록 여부만을 기준으로 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면 배제한 국민투표법 제14조 제1항은 재외선거인의 국민투표권을 침해한다(같은 결정, 판시사항 마항 — 헌법불합치). ● ㅁ(×): 특정 지역구 국회의원선거에 투표하려면 ‘해당 지역과의 관련성’이 인정되어야 하므로, 주민등록·국내거소신고가 없는 재외선거인에게 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것은 재외선거인의 선거권을 침해하지 아니하고 보통선거원칙에도 위배되지 않는다(같은 결정, 판시사항 가항 — 기각). ‘국민이라는 자격만으로 충분하다’는 ㅁ은 틀렸다.

① 옳지 않다. ㄷ을 ○로, ㅁ을 ○로 본 점이 틀렸다. ㄷ(재·보궐 선거권 미인정)과 ㅁ(임기만료지역구 선거권 미인정)은 모두 합헌(침해 아님)이다(2009헌마256).

② 옳지 않다. ㄷ을 ○로 본 점이 틀렸다. 재외선거인에게 국회의원 재·보궐선거 선거권을 인정하지 않은 것은 선거권을 침해하지 않는다(2009헌마256, 기각).

③ 옳지 않다. ㄱ을 ×로, ㄴ을 ×로, ㄷ을 ○로, ㅁ을 ○로 본 점이 틀렸다. ㄱ·ㄴ은 ○(2004헌마644, 침해), ㄷ·ㅁ은 ×(2009헌마256, 합헌)이다.

④ 옳지 않다. ㄴ을 ×로 본 점이 틀렸다. 국내거주 재외국민의 지방선거 피선거권을 부인한 규정은 공무담임권을 침해한다(2004헌마644, 판시사항 6항).

⑤ 옳다. ㄱ(○)·ㄴ(○)은 2004헌마644(선거권·공무담임권 침해), ㄷ(×)·ㅁ(×)은 2009헌마256(재·보궐·임기만료지역구 선거권 미인정 합헌), ㄹ(○)은 2009헌마256(국민투표권 침해)에 각각 부합한다.

정답 ⑤ 근거. 헌법전문(前文)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 헌법재판소는 ‘3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승한다’는 헌법전문으로부터 국가가 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 지닌다고 보았다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌마859 — 판시사항 1항, ‘적극’). 따라서 그러한 헌법적 의무가 ‘도출되는 것은 아니다’라고 한 ⑤는 판례에 반하여 틀렸다.

① 1972년 제7차 개정헌법 전문은 ‘3·1운동의 숭고한 독립정신과 4·19의거 및 5·16혁명의 이념을 계승’한다고 규정하였고, 1980년 제8차 개정헌법 전문은 ‘3·1운동의 숭고한 독립정신을 계승’한다고 규정하여 4·19·5·16 문구를 삭제하였다(헌법 개정연혁상 사실로 옳다).

② ‘헌법전문에 기재된 3·1정신’은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석의 해석기준으로 작용하지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해 낼 수는 없다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238 — 헌법의 지도원리는 해석기준일 뿐 곧바로 개별 기본권을 도출하기 어렵다는 법리)는 점에서 옳다.

③ 헌법전문의 임시정부 법통 계승 선언에 비추어, 정부는 일본군위안부 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무를 부담한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 — 헌법 전문·제2조 제2항·제10조에서 유래하는 작위의무 인정, 부작위 위헌)는 점에서 옳다.

④ 헌법전문은 제헌헌법 이래 제4차 개정까지 그대로 유지되다가 1962년 제5차 개정헌법에서 처음으로 개정되었다(사실로 옳다).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004헌마859 결정 판시요지: 1. 국가에게 독립유공자와 그 유족에 대한 예우를 해 줄 헌법상 의무가 있는지 여부(적극)2. 국가보훈처장이 독립유공자(순국선열 및 애국지사)로 인정받기 위한 전제로서 요구되는 서훈추천을 거부한 것에 대하여 행정부작위 헌법소원이 가능한지 여부(소극)3. 대통령의 영전 미수여 행위에 대해 행정부작위 헌법소원으로 다툴 수 있는지 여부(소극) • 헌법재판소 2000헌마238 결정 판시요지: 1.법령의 위헌을 다투는 사건에서 직접성의 의미2.우리 헌법의 기본이념으로서의 자유민주적 기본질서를 훼손하려고 하였던 자들을 제주4·3특별법에 의하여 ‘희생자’로 인정하고, 동인들의 명예를 회복시켜줄 수 있는지 여부(소극)3.제주4·3사건특별법에서 ‘희생자’를 ‘1947년 3월 1일을 기점으로 하여 1948년 4월 3일 발생한 소요사태 및 1954년 9월 21일까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 진압과정에서 사망하거나 행방불명된 자 또는 후유장애가 남아있는 주민으로서 명예회복위원회가 제주4·3사건의 희생자로 심사·결정한 자’로 규정하고 있는 것이 명예회복위원회에 재량권이 있는 것인지 여부(적극)4.명예회복위원회에 위와 같은 재량권이 있다면 법률의 위헌을 다투는 이 사건 헌법소원의 직접성이 인정되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정 판시요지: 청구인들이 일본국에 대하여 가지는 일본군위안부로서의 배상청구권이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(이하 ‘이 사건 협정’이라 한다) 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 피청구인의 부작위가 위헌인지 여부(적극)

정답 ① 근거. 구 「고용보험법」 제35조 제1항의 포괄위임 여부와 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 청구기간이 쟁점인 ‘옳지 않은 것 모두 고르기’ 문제로, 정답은 ① ㄱ(ㄱ만 옳지 않다)이다. ● ㄱ(옳지 않다): 헌법재판소법 제68조 제2항·제69조 제2항에 따라 위헌법률심판제청신청을 한 당사자는 그 제청신청을 ‘기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내’에 헌법소원심판을 청구하여야 한다. 甲은 2011. 11. 17.(목) 기각결정을 통지받았으므로 그날부터 30일이 되는 날은 2011. 12. 17.(토)이고, 2011. 12. 15.(목) 청구는 기간 내의 적법한 청구이다. 따라서 ‘기각결정이 있은 날부터 30일을 도과하여 청구기간을 충족하지 못하였다’고 한 ㄱ은 기산점(통지받은 날)과 도과 여부 모두에서 틀렸다. ● ㄴ(옳다): 구 고용보험법상 각종 지원은 사회·경제적 상황, 고용보험 재정 상황 등에 따라 그 내용·범위가 수시로 변화할 가능성이 있으므로, 지원금 반환 범위나 지급제한의 구체적 내용·범위를 대통령령에 위임할 필요성은 인정된다. ● ㄷ(옳다): 같은 조항은 지원금 지급 제한·기지급분 반환이라는 원상회복 및 행정적 제재로서 국민의 재산권을 직접 제한하는 법률이므로, 그 일부를 하위법령에 위임할 때에는 위임의 구체성·명확성 요구가 강화된다. ● ㄹ(옳다): 그럼에도 ‘지원 제한’ 부분은 제한의 범위나 기간 등 기본적 사항조차 법률에 규정하지 아니한 채 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에 위반된다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌바390 — 위헌). 결국 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이다.

① 옳다. 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이다. 청구기간은 ‘기각결정을 통지받은 날(2011.11.17.)부터 30일 이내’이고 2011.12.15. 청구는 기간 내(2011.12.17. 만료)이므로 도과하지 않았다.

② 옳지 않다. ㄷ은 옳은 설명이다. 재산권을 직접 제한하는 법률의 위임에는 구체성·명확성 요구가 강화된다.

③ 옳지 않다. ㄹ은 옳은 설명이다. 지원 제한 부분은 기본적 사항도 법률에 규정하지 않아 포괄위임금지원칙에 위반된다(2011헌바390).

④ 옳지 않다. ㄴ·ㄹ은 모두 옳은 설명이고, 정작 옳지 않은 ㄱ이 빠졌다.

⑤ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 옳은 설명이며, 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이다.

정답 ② 근거. 사회적 기본권(특히 인간다운 생활을 할 권리)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

② 헌법재판소는 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력 없는 국민을 보호할 의무가 있다’는 헌법규정이 입법부·행정부에 대하여는 가능한 범위 안에서 최대한 인간다운 생활을 누리도록 하여야 한다는 ‘행위규범’으로, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관이 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취하였는지를 심사하는 ‘통제규범’으로 다르게 작용한다고 보았다(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33). 따라서 ‘입법부·행정부의 경우와 헌법재판소의 경우에 그 기속력의 의미가 다르게 이해되어서는 안 된다’고 한 ②는 판례에 정면으로 반하여 틀렸다.

① 인간다운 생활을 할 권리로부터 인간의 존엄에 상응하는 ‘최소한의 물질적인 생활’ 유지에 필요한 급부를 요구할 구체적 권리가 직접 도출될 수는 있어도, 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적 권리를 발생시키지는 않는다(같은 취지)는 점에서 옳다.

③ 공무원연금법상의 연금수급권과 같은 사회보장수급권은 헌법 제34조에서 도출되는 사회적 기본권의 하나로서 국가에 대해 적극적 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 실현할 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 한다(헌재 1999. 4. 29. 97헌마333 — 연금수급권에는 사회보장수급권과 재산권의 성격이 불가분적으로 혼재, 입법형성의 자유 인정)는 점에서 옳다.

④ 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지가 사법심사 대상이 된 경우, 생계보호 입법을 전혀 하지 않았거나 그 내용이 현저히 불합리하여 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 위헌이 된다(헌재 94헌마33)는 점에서 옳다.

⑤ 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」에 의한 교도소·구치소 수용자는 그 법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로, 「국민기초생활 보장법」의 보충급여 원칙에 따라 중복 보장을 피하기 위하여 그를 개별가구에서 제외한 것은 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌마617)는 점에서 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌마33 결정 판시요지: 보건복지부장관이 고시한 생활보호사업지침상의 "94년 생계보호기준"이 헌법상의 행복추구권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것인지의 여부 • 헌법재판소 97헌마333 결정 판시요지: 1.공무원연금법상 연금수급권의 법률적 성격2.18세 이상인 자로서 폐질상태에 있지 않은 자를 유족인 자녀의 범위에서 제외하고 있는 공무원연금법 제3조 제2항이 사회보장수급권, 재산권, 평등권을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2009헌마617 결정 판시요지: 가. 기초생활보장제도의 보장단위인 개별가구에서 교도소ㆍ구치소에 수용 중인 자를 제외토록 규정한 ‘국민기초생활 보장법 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제2조 제2항 제3호 중 “‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 의한 교도소ㆍ구치소에 수용중인 자” 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 교도소ㆍ구치소에 수용 중인 자를 기초생활보장 급여의 지급 대상에서 제외시켜 헌법상 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 조항이 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)다. 이 사건 조항이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 「집회 및 시위에 관한 법률」에 관한 ○×조합 문제로, 정답은 ⑤ ‘ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)’이다. ● ㄱ(×): 신고를 하지 않았다는 이유만으로 옥외집회가 곧바로 헌법의 보호 범위를 벗어나는 것은 아니므로, 미신고 옥외집회를 ‘언제나’ 해산할 수 있는 것이 아니라, 그 집회로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산을 명할 수 있고, 그러한 해산명령에 불응한 경우에만 처벌할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846). ‘언제나 해산명령을 내릴 수 있다’고 한 ㄱ은 틀렸다. ● ㄴ(×): 시간·장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우, 관할경찰관서장은 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위·가장 집회신고에 해당하는지 여부를 확인하여 금지통고 여부를 결정하여야 하며, 단지 시간상 뒤에 신고되었다는 이유만으로 금지통고를 할 수는 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011도13299). 따라서 ‘가장집회신고 여부를 판단할 권한이 없으므로 뒤에 신고된 집회를 금지통고하여야 한다’고 한 ㄴ은 틀렸다. ● ㄷ(○): 옥외집회·시위에 관한 일반규정 및 형법에 의한 규제·처벌로 사법의 독립성·공정성 확보라는 입법목적을 달성할 수 있음에도, 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회·시위를 사전적·전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 구 집시법 조항은 집회의 자유를 실질적으로 박탈하는 결과를 초래하여 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3 — 위헌). 옳다. ● ㄹ(○): 집회의 자유는 집회참가를 방해·강요하는 국가행위뿐 아니라, 집회참가행위를 감시하고 그 정보를 수집함으로써 참가자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유의 행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67·83, 헌재 2014헌가3에서 재확인). 옳다. 따라서 ㄱ×·ㄴ×·ㄷ○·ㄹ○인 ⑤가 정답이다.

① 옳지 않다. ㄱ을 ○로, ㄴ을 ○로, ㄷ을 ×로, ㄹ을 ×로 본 점이 모두 틀렸다. ㄱ·ㄴ은 ×, ㄷ·ㄹ은 ○이다.

② 옳지 않다. ㄱ을 ○로, ㄹ을 ×로 본 점이 틀렸다. 미신고 옥외집회를 ‘언제나’ 해산할 수는 없고(ㄱ×), 감시·정보수집으로 집회참가의사를 위축시키는 조치도 금지된다(ㄹ○).

③ 옳지 않다. ㄴ을 ○로, ㄷ을 ×로 본 점이 틀렸다. 경찰은 가장집회신고 여부를 심사하여야 하므로 ㄴ은 ×이고, 재판영향 집회 사전·전면 금지는 위헌이므로 ㄷ은 ○이다.

④ 옳지 않다. ㄹ을 ×로 본 점이 틀렸다. 집회의 자유는 감시·정보수집을 통해 집회참가의사를 약화시키는 등 그 행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다(2000헌바67·2014헌가3).

⑤ 옳다. ㄱ×(2009도13846)·ㄴ×(2011도13299)·ㄷ○(2014헌가3, 위헌)·ㄹ○(2000헌바67·2014헌가3)에 각각 부합한다.

정답 ① 근거. 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지(출입국관리법 제4조 제1항 제1호)의 위헌 여부에 관한 ‘옳은 것 모두 고르기’ 문제로, 정답은 ① ㄱ(ㄱ만 옳다)이다. 관련 선례는 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302(합헌)이다. ● ㄱ(옳다): 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다(2012헌바302, 나항 — 영장주의 위배 소극). ● ㄴ(옳지 않다): 출국금지는 피고인의 공격·방어권 행사와 직접 관련이 있다고 할 수 없고, 공정한 재판을 받을 권리에 ‘외국에 나가 증거를 수집할 권리’가 포함된다고 보기도 어렵다(2012헌바302, 바항 — 공정한 재판을 받을 권리 침해 소극). 따라서 외국 증거수집권이 포함된다고 한 ㄴ은 틀렸다. ● ㄷ(옳지 않다): 출국금지는 형사재판 계속 중인 사람의 해외도피 우려가 있는 경우 출국을 금지하는 것일 뿐, 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익(사회적 비난·응보적 제재)을 가하려는 것이라고 보기 어려우므로 무죄추정의 원칙에 위배되지 아니한다(2012헌바302, 라항 — 소극). 위배된다고 한 ㄷ은 틀렸다. ● ㄹ(옳지 않다): 출국금지는 입법목적이 정당하고 수단의 적정성·침해의 최소성·법익의 균형성을 모두 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 출국의 자유를 침해하지 아니한다(2012헌바302, 마항 — 소극). 침해한다고 한 ㄹ은 틀렸다. 결국 옳은 것은 ㄱ뿐이다.

① 옳다. 옳은 것은 ㄱ뿐이다. 출국금지결정은 행정처분일 뿐 영장주의가 적용되는 강제처분이 아니다(2012헌바302, 나항).

② 옳지 않다. ㄴ은 틀렸다. 공정한 재판을 받을 권리에 외국에 나가 증거를 수집할 권리가 포함된다고 보기 어렵다(2012헌바302, 바항).

③ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ은 모두 틀렸다(외국 증거수집권 불포함, 무죄추정 위배 아님). 정작 옳은 ㄱ이 빠졌다.

④ 옳지 않다. ㄷ·ㄹ은 모두 틀렸다. 출국금지는 무죄추정 원칙에 위배되지 않고(라항), 출국의 자유를 침해하지도 않는다(마항).

⑤ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 틀렸으며, 옳은 것은 ㄱ뿐이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012헌바302 결정 판시요지: 가. 헌법재판소 심리기간 중 재판의 전제성이 소멸하였으나 예외적으로 심판이익을 인정한 사례나. 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 출입국관리법(2011. 7. 18. 법률 제10863호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 영장주의에 위배되는지 여부(소극)다. 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)라. 심판대상조항이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부(소극)마. 심판대상조항이 출국의 자유를 침해하는지 여부(소극)바. 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 혼인과 가족생활을 규정한 헌법 제36조 제1항에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

③ 헌법재판소는 ‘법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함되지 아니한다’고 판시하였다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌바119 — 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 않는 민법 제1003조 제1항이 헌법 제36조 제1항에 위반되는지 소극, 다항). 따라서 ‘사실혼도 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다’고 한 ③은 판례에 반하여 틀렸다.

① 헌법 제36조 제1항은 혼인·가족생활을 스스로 결정·형성할 자유를 기본권으로 보장하며, 친양자 입양의 경우에도 친양자로 될 사람이 스스로 입양 대상이 될 것인지를 결정할 자유를 보장한다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87 취지)는 점에서 옳다.

② 친양자로 될 자와 마찬가지로 친생부모 역시 그로부터 출생한 자와의 가족·친족관계 유지에 관하여 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 가진다(헌재 2010헌바87 — ‘친생부모 역시 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 보유’)는 점에서 옳다.

④ 부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적이고 가족생활의 핵심적 요소이므로, ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마964 — 가항)는 점에서 옳다.

⑤ 부모의 자녀에 대한 교육권은 헌법에 명문 규정은 없으나 헌법 제36조 제1항·제10조·제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이며, 학교영역에서는 자녀의 교육진로 결정권 내지 학교선택권으로 구체화된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16)는 점에서 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2013헌바119 결정 판시요지: 가. 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 않는 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1003조 제1항 중 ‘배우자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 상속권을 침해하는지 여부(소극)나.이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)다.이 사건 법률조항이 헌법 제36조 제1항에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2010헌바87 결정 판시요지: 친양자 입양을 청구하기 위해서는 친생부모의 친권상실, 사망 기타 동의할 수 없는 사유가 없는 한 친생부모의 동의를 반드시 요하도록 한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 친양자가 될 자의 가족생활에 관한 기본권 등을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2015헌마964 결정 판시요지: 가. ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’가 헌법상 보호받는지 여부(적극)나. 출생신고시 자녀의 이름에 사용할 수 있는 한자의 범위를 ‘통상 사용되는 한자’로 제한하고 있는 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제44조 제3항 중 ‘통상 사용되는 한자’ 부분 및 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’(2009. 12. 31. 대법원규칙 제2263호로 개정된 것) 제37조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’를 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정 판시요지: 1. 부모의 자녀교육권2. 교육에 대한 국가의 책임3. 부모의 자녀교육권과 국가의 교육책임과의 관계4. 법 제3조에 의하여 제한되는 기본권5. 기본권 제한의 한계로서의 비례의 원칙6. 입법목적의 정당성과 수단의 적합성7. 수단의 최소침해성8. 법익의 균형성

정답 ③ 근거. 법관의 신분·인사에 관한 사례형 문제로, 옳은 것을 모두 고르면 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다. ㄱ. 「법원조직법」은 법관을 그 의사에 반하여 전보발령할 수 없도록 명시적으로 규정하고 있지 않다. 헌법 제106조 제1항이 보장하는 것은 탄핵·금고 이상의 형에 의하지 아니하고는 파면되지 않고, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 않는다는 ‘신분상 보장’이며, 이른바 경향교류원칙에 따른 전보발령 자체를 금지하는 명문 규정은 존재하지 않으므로 ㄱ은 틀렸다.

ㄴ. 사법부 스스로 판사의 근무성적평정에 관한 사항을 정하도록 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 사항이 직무능력·자질 등 평가사항·평정권자·평가방법 등에 관한 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 판사의 근무성적평정에 관한 사항을 대법원규칙으로 정하도록 위임한 구 「법원조직법」 제44조의2 제2항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바331 — 가항: ‘이 사건 근무평정조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다’). 따라서 ㄴ은 옳다.

ㄷ. 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니한다(「법원조직법」 제81조의7 제1항 단서: ‘다만, 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니한다’). 다만 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 할 뿐이다(같은 조 제2항). 전제 자체가 ‘양형기준은 법적 구속력을 가지고 있지만’으로 잘못되었으므로 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ. 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 또는 불리한 처분을 받지 아니한다(헌법 제106조 제1항). 따라서 ㄹ은 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2015헌바331 결정 판시요지: 가. 판사의 근무성적평정에 관한 사항을 대법원규칙으로 정하도록 위임한 구 법원조직법(1994. 7. 27. 법률 제4765호로 개정되고, 2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제2항(이하 ‘이 사건 근무평정조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부 (소극)나. 근무성적이 현저히 불량하여 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우에 연임발령을 하지 않도록 규정한 구 법원조직법(2005. 3. 24. 법률 제7402호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 제2호(이하 ‘이 사건 연임결격조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위배되는지 여부 (소극)다. 이 사건 연임결격조항이 사법의 독립을 침해하는지 여부 (소극)

정답 ② 근거. 지방자치제도에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 틀린 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 지방의회를 조국통일이 이루어질 때까지 구성하지 아니한다는 취지의 부칙 규정을 둔 것은 1980년 제8차 개정 헌법이 아니라 1972년 제7차 개정 헌법(유신헌법) 부칙이었다(제8차 개정 헌법 부칙은 ‘재정자립도를 감안하여 순차적으로 구성하되 그 구성시기는 법률로 정한다’는 취지였다). 따라서 연혁을 ‘1980년 제8차 개정 헌법’으로 단정한 ㄱ은 틀렸다.

ㄴ. 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비추어, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 — ‘조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다’). 그럼에도 ㄴ은 ‘반드시 구체적으로 범위를 정하여야 한다’고 하였으므로 판례에 반하여 틀렸다. ㄷ. 「지방자치법」 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이고, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 미친다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 — 나항). 따라서 ㄷ은 옳다.

ㄹ. 지방자치단체장은 특정 정당을 정치적 기반으로 하여 선거에 입후보할 수 있고 선거에 의하여 선출되는 공무원이라는 점에서, 헌법 제7조 제2항에 따라 신분보장이 필요하고 정치적 중립성이 요구되는 공무원에 ‘해당한다고 보기 어렵다’(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459 — 단체장의 퇴직급여제도 입법부작위 사건). 그럼에도 ㄹ은 단체장이 그러한 공무원에 ‘해당한다’고 하였으므로 판례에 반하여 틀렸다.

ㅁ. 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없으므로, 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마797 — 가항). 따라서 ㅁ은 옳다.

정답 ② 근거. 「국회법」 제85조(심사기간)에 관한 ○×조합 문제로, ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이므로 정답은 ②이다. 모두 헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1(국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의, 이른바 국회선진화법 사건)에서 판시된 내용이다. ㄱ(○). 국회법 제85조 제1항의 직권상정권한은 국회의 수장이 국회의 비상적인 헌법적 장애상태를 회복하기 위하여 가지는 권한으로 국회의장의 의사정리권에 속하고, 의안 심사에 관하여 위원회 중심주의를 채택하고 있는 우리 국회에서는 비상적·예외적 의사절차에 해당한다(2015헌라1 — 라.(1)). 판례와 일치하므로 옳다. ㄴ(×). 헌재는 국회법 제85조 제1항에 국회 재적의원 과반수가 심사기간 지정을 요청하는 경우 국회의장이 의무적으로 심사기간을 지정하도록 규정하지 아니한 입법부작위를 ‘입법자가 비상입법절차와 관련하여 아무런 입법을 하지 않음으로써 입법의 공백이 발생한 진정입법부작위’에 해당한다고 보았다(2015헌라1 — 라.(3)). 따라서 이를 ‘부진정입법부작위’라고 한 ㄴ은 판례에 반하여 틀렸다. ㄷ(○). 국회법 제85조 제1항 각 호의 심사기간 지정사유는 국회의장의 직권상정권한을 제한하는 역할을 할 뿐 국회의원의 법안에 대한 심의·표결권을 제한하는 내용을 담고 있지는 않다(2015헌라1 — 라.(1)). 판례와 일치하므로 옳다. ㄹ(×). 헌법의 명문규정이나 해석상 국회 재적의원 과반수의 요구가 있는 경우 국회의장이 심사기간을 지정하고 본회의에 부의해야 한다는 의무는 ‘도출되지 않는다’(2015헌라1 — 라.(3)). 그럼에도 ㄹ은 그러한 헌법상 의무가 ‘도출된다’고 하였으므로 판례에 반하여 틀렸다.

① 옳지 않다. ㄴ은 진정입법부작위이므로(2015헌라1) ㄴ(○)으로 본 조합은 틀렸다.

② 옳다. ㄱ(○: 직권상정권한은 의사정리권·비상적 의사절차)·ㄴ(×: 진정입법부작위임)·ㄷ(○: 직권상정권한만 제한)·ㄹ(×: 헌법상 부의의무 불도출)로 모두 2015헌라1과 일치한다.

③ 옳지 않다. ㄱ은 옳고(○) ㄷ도 옳으며(○) ㄹ은 틀리므로(×) 이 조합은 모두 어긋난다.

④ 옳지 않다. ㄱ(○)을 ×로, ㄴ(×)을 ○로, ㄹ(×)을 ○로 보아 모두 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. ㄷ은 옳으므로(○) ㄷ(×)으로 본 조합은 틀렸다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정 판시요지: 가. 대한민국 국회가 2012. 5. 25. 법률 제11453호로 국회법 제85조 제1항 및 제85조의2 제1항을 개정한 행위(이하 ‘이 사건 국회법 개정행위’라 한다)에 대한 심판청구에서 국회의장 및 국회 기획재정위원회 위원장이 피청구인 적격이 있는지 여부(소극)나. 피청구인 국회의장이 2012. 5. 2. 제307회 국회에서 국회법 일부개정법률안에 대한 수정안 중 국회법 제85조의2를 가결선포한 행위(이하 ‘이 사건 가결선포행위’라 한다)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)다. 피청구인 국회 기획재정위원회(이하 ‘기재위’라 한다) 위원장이 2015. 1. 29. 서비스산업발전 기본법안에 대한 신속처리대상안건 지정 요청에 대해 기재위 재적위원 과반수가 서명한 신속처리안건지정동의가 아니라는 이유로 표결실시를 거부한 행위(이하 ‘이 사건 표결실시 거부행위’라 한다)에 대한 심판청구가 소속 위원의 신속처리안건지정동의에 대한 표결권을 침해하거나 침해할 위험성이 있는지 여부(소극)라. 피청구인 국회의장이 2014. 12. 17. 북한인권법안을 포함한 11건의 법률안에 대한 심사기간 지정 요청을 거부한 행위(이하 ‘이 사건 제1 심사기간 지정 거부행 …

정답 ⑤ 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제1항 헌법소원심판에 관한 ○×조합 문제로, ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ(×). 현행범으로 체포된 자를 경찰서 유치장에 수용하는 과정에서 실시한 정밀신체수색은 유치장의 관리주체인 경찰이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 것으로서 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당한다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 — 판시1, 적극). 따라서 ‘공권력의 행사에 포함되지 아니한다’고 한 ㄱ은 판례에 반하여 틀렸다. ㄴ(×). 「미국산 쇠고기 수입위생조건」 고시의 직접적 수범자가 수입업자라 하더라도, 일반소비자인 청구인은 그 고시로 인하여 생명·신체의 안전이라는 기본권을 침해받을 가능성이 있으므로 위헌확인을 구할 기본권 침해의 자기관련성을 갖는다(헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419 — 판시2, 적극). 따라서 ‘자기관련성이 인정되지 아니한다’고 한 ㄴ은 판례에 반하여 틀렸다. ㄷ(○). 법률안이 거부권 행사에 의하여 최종적으로 폐기되었다면 모르되, 그렇지 아니하고 공포되었다면 법률안은 그 동일성을 유지하여 법률로 확정되는 것이라고 보아야 하므로, 청구 당시의 공포 여부를 문제삼아 헌법소원의 대상성을 부인할 수는 없다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 — 요지2). 판례와 일치하므로 옳다. ㄹ(×). 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」의 해당 조항은 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 민법상 비영리 사단법인인 한국기자협회가 그 조항으로 자기의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없고, 단체가 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니하므로, 사단법인 한국기자협회는 기본권 침해의 자기관련성이 ‘인정되지 아니한다’(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마236 — 가항, 소극). 그럼에도 ‘법인은 구성원을 위하여 또는 대신하여 헌법소원을 청구할 수 있으므로 자기관련성이 인정된다’고 한 ㄹ은 판례에 반하여 틀렸다.

① 옳지 않다. ㄴ은 자기관련성이 인정되므로(2008헌마419) ㄴ(○)으로 본 조합은 틀렸다.

② 옳지 않다. ㄴ(자기관련성 인정)·ㄹ(자기관련성 부정)의 표시가 모두 어긋난다.

③ 옳지 않다. ㄱ은 공권력 행사에 해당하므로(2000헌마327) ㄱ(○)으로 본 조합은 틀렸다.

④ 옳지 않다. ㄱ(공권력 행사 해당)·ㄴ(자기관련성 인정)의 표시가 어긋난다.

⑤ 옳다. ㄱ(×: 신체수색은 공권력 행사, 2000헌마327)·ㄴ(×: 소비자 자기관련성 인정, 2008헌마419)·ㄷ(○: 공포되면 동일성 유지, 99헌마494)·ㄹ(×: 한국기자협회 자기관련성 부정, 2015헌마236).

정답 ② 근거. 법률 제정과정에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

② 대통령이 거부한 법률안을 국회가 재의결하여 확정한 법률이 정부에 이송된 후, 대통령은 지체 없이(5일 이내) 이를 공포하여야 하고, 대통령이 그 기간 내에 공포하지 아니할 때에 비로소 국회의장이 이를 공포한다(헌법 제53조 제6항). 따라서 법률이 정부에 이송된 ‘후라면 당연히’ 국회의장이 공포권을 갖는다고 한 ②는 틀렸다(국회의장의 공포는 대통령이 공포하지 않을 때 비로소 인정되는 보충적 권한이다).

① 정부가 예산 또는 기금상의 조치를 수반하는 법률안을 제출하는 경우에는 그 법률안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 대한 추계서와 이에 상응하는 재원조달방안에 관한 자료를 법률안에 첨부하여야 한다(「국회법」 제79조의2 제3항). 옳다.

③ 법률의 입법절차가 헌법이나 국회법에 위반된다고 하더라도 그러한 사유만으로는 그 법률로 인하여 국민의 기본권이 현재, 직접적으로 침해받는다고 볼 수 없으므로 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마8 — 요지1, 이른바 날치기 입법절차 사건). 옳다.

④ 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관 간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 「헌법재판소법」 제68조에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 — 요지1). 옳다.

⑤ 국회에 제출된 법률안은 회기 중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니하나(회기계속의 원칙), 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니하다(헌법 제51조). 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 97헌마8 결정 판시요지: 1. 국민이 입법절차의 하자만을 주장하며 법률에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)2. 이른바 날치기 법률안처리에 대한 구제방법 • 헌법재판소 92헌마174 결정 판시요지: 1. 대통령의 법률안 제출행위가 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는지 여부2. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 요건으로서의 권리보호이익(權利保護利益)과 그 예외사유3. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 이후 법률이 개정되어 구법(舊法)에 따른 피청구인의 작위의무(作爲義務)가 소멸함으로써 권리보호이익(權利保護利益)이 없다고 본 사례

정답 ④ 근거. 국회의 위원회에 관한 ○×조합 문제로, ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)이므로 정답은 ④이다. ㄱ(○). 의장은 어느 상임위원회에도 속하지 아니하는 사항은 국회운영위원회와 협의하여 소관 상임위원회를 정한다(「국회법」 제37조 제2항). 옳다. ㄴ(×). 「국회법」상 상설(常設) 특별위원회는 예산결산특별위원회뿐이고, 윤리특별위원회는 비상설 특별위원회에 해당한다. 따라서 윤리특별위원회가 ‘예산결산특별위원회와는 달리 상설특별위원회의 성격을 가진다’고 한 ㄴ은 틀렸다(상설 특별위원회는 예결위이고 윤리특위는 비상설이라는 점에서 양자가 뒤바뀌었다). ㄷ(×). 상임위원회는 소관 사항을 분담·심사하기 위하여 상설소위원회를 둘 수 있으나, 정보위원회는 그 특례상 상설소위원회 설치 대상에서 제외된다. 따라서 ‘정보위원회는 상설소위원회를 둘 수 있다’고 한 ㄷ은 틀렸다. ㄹ(○). 국정감사 또는 조사를 하는 위원회는 위원회의 의결로 필요한 경우 2명 이상의 위원으로 별도의 소위원회나 반을 구성하여 감사 또는 조사를 하게 할 수 있다(「국정감사 및 조사에 관한 법률」 제5조 제1항). 옳다. ㅁ(○). 예산결산특별위원회의 위원 수는 50명으로 하며(「국회법」 제45조 제2항), 그 위원의 임기는 1년이나 보임되거나 개선된 위원의 임기는 전임자 임기의 남은 기간으로 한다(같은 조 제3항). 옳다.

① 옳지 않다. ㄱ은 옳으므로(국회법 제37조 제2항) ㄱ(×)으로 본 조합은 틀렸다.

② 옳지 않다. ㄷ은 틀리고(정보위는 상설소위 제외) ㄹ은 옳으므로 ㄷ(○)·ㄹ(×)의 표시가 어긋난다.

③ 옳지 않다. ㄹ(국감국조법 제5조)과 ㅁ(국회법 제45조)은 옳으므로 이를 ×로 본 조합은 틀렸다.

④ 옳다. ㄱ(○: 국회법 제37조 제2항)·ㄴ(×: 윤리특위는 비상설)·ㄷ(×: 정보위는 상설소위 제외)·ㄹ(○: 국감국조법 제5조 제1항)·ㅁ(○: 국회법 제45조).

⑤ 옳지 않다. ㄱ은 옳고 ㅁ도 옳으므로 ㄱ(×)·ㅁ(×)의 표시가 어긋난다.

정답 ④ 근거. 헌법재판소의 심판절차에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ④이다. ㄱ(×). 재판부는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 결정하나, 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, ‘헌법소원에 관한 인용결정’을 하는 경우 등에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다(「헌법재판소법」 제23조 제2항 단서). 그러나 권한쟁의에 관한 인용결정은 위 가중정족수 대상이 아니라 일반정족수(관여 재판관 과반수)에 의한다. 따라서 ‘권한쟁의에 관한 인용결정’을 6명 이상 찬성 사유에 포함시킨 ㄱ은 틀렸다. ㄴ(○). 당사자는 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다(「헌법재판소법」 제24조 제4항). 옳다. ㄷ(○). 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의하고(제30조 제1항), 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다(제30조 제2항 본문). 옳다. ㄹ(×). 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 ‘60일’ 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다(「헌법재판소법」 제63조 제1항). 그럼에도 ‘90일’이라고 한 ㄹ은 틀렸다. ㅁ(○). 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인 선임을 신청할 수 있고, 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 (심판청구서를 제출한 날이 아니라) 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다(「헌법재판소법」 제70조 제1항). 옳다.

① 옳지 않다. ㄱ은 틀리고(권한쟁의 인용결정은 6인 가중정족수 대상 아님) ㄴ만 옳다.

② 옳지 않다. ㄱ은 틀렸으므로 ㄱ, ㅁ 조합은 옳지 않다.

③ 옳지 않다. ㄹ은 틀리므로(권한쟁의는 안 날 60일, 90일이 아님) ㄴ, ㄷ, ㄹ 조합은 옳지 않다.

④ 옳다. ㄴ(제24조 제4항)·ㄷ(제30조)·ㅁ(제70조 제1항)이 옳고, ㄱ(제23조 제2항)·ㄹ(제63조 제1항)은 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. ㄹ은 틀리므로 ㄷ, ㄹ, ㅁ 조합은 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌소원)의 적법요건에 관한 ○×조합 문제로, 정답은 ③ ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이다.

ㄱ(×). 헌법재판소법 제68조 제2항(및 제41조 제1항)의 위헌심판 대상인 '법률'에는 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 그와 동일한 효력을 갖는 규범도 포함된다. 「민법」 시행 이전의 구 관습법 중 '여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가(絶家)된 경우 그 유산은 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 승계한다'는 부분은, 당시 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 적용된 규범으로서 실질적으로 법률과 같은 효력을 가지므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 된다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396 등 법정의견). 따라서 '대상이 될 수 없다'는 지문은 옳지 않다.

ㄴ(○). 법률조항에 대한 특정한 해석·적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다. 다만 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정·평가 또는 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제에 대한 주장 없이 단지 재판결과를 다투는 심판청구는 여전히 허용되지 않는다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117). 지문은 위 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다.

ㄷ(○). 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 '법률'의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 '법률의 부존재' 즉 진정입법부작위 자체를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않는다. 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음(부진정입법부작위)을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해되는 경우에는, 그 법률이 당해 사건 재판의 전제가 됨을 요건으로 허용될 수 있다. 지문은 옳다.

ㄹ(×). 헌법재판소법 제68조 제2항 후문은 제청신청이 기각된 당사자가 '당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다'고 규정하는데, 여기의 '당해 사건의 소송절차'란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40). 따라서 '동일한 심급만을 의미하고 상소심 소송절차를 포함하는 것은 아니다'라는 지문은 옳지 않다.

결국 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)의 조합인 ③이 정답이다.

① ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○): ㄴ은 옳고 ㄹ은 옳지 않으므로 틀린 조합이다.

② ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×): ㄱ은 옳지 않고(관습법도 대상이 됨) ㄴ은 옳으므로 틀린 조합이다.

③ ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×): 정답. 구 관습법은 헌법소원 대상이 되어 ㄱ은 ×, 한정위헌청구 법리(ㄴ)와 부진정입법부작위 법리(ㄷ)는 옳으며, '당해 사건 소송절차'는 상소심을 포함하므로 ㄹ은 ×이다.

④ ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○): ㄹ은 옳지 않으므로(상소심 포함) 틀린 조합이다.

⑤ ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○): ㄱ·ㄷ·ㄹ의 ○× 판정이 모두 어긋나 틀린 조합이다.

정답 ④ 근거. 권한쟁의심판의 적법요건·심판절차에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다.

④(옳지 않음, 정답). 국회의원의 법률안 심의·표결권 및 국회에 대한 소송수행권은 성질상 일신전속적(一身專屬的)인 것으로서 승계되거나 상속될 수 있는 것이 아니므로, 그에 관련된 권한쟁의심판절차 또한 수계될 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 국회의원이 심판청구를 한 뒤 심판계속 중 국회의원직을 상실하면, 그 심판청구는 국회의원직 상실과 동시에 당연히 심판절차가 종료된다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌라5; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌라12 — 사망의 경우도 동일). 지문은 '일신전속적인 것이라고 볼 수 없어 수계될 수 있고, 의원직을 상실하여도 당연히 종료되는 것은 아니다'라고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

① 옳음. 국가가 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무는 그 처리효과가 국가에 귀속되는 국가사무로서 지방자치단체의 사무라 할 수 없고, 그 집행권한과 관련된 범위에서 지방자치단체의 장은 사무를 위임한 국가기관의 지위에 설 뿐이다. 따라서 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부·범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관이나 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다(헌재 2011. 9. 29. 2009헌라4 등).

② 옳음. 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은, 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 그 의무를 다하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌라7 등).

③ 옳음. 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니하나, 장래처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인하여 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어 사전에 권한보호를 해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다(헌재 2006. 3. 30. 2003헌라2).

⑤ 옳음. '지방교육자치에 관한 법률'은 교육감을 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 규정하므로, 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁에 관한 심판청구는 '서로 상이한 권리주체 간'의 권한쟁의로 볼 수 없어 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니한다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌라1).

따라서 정답은 ④이다.

정답 ① 근거. 행정입법(법규명령·행정규칙)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

ㄱ(옳지 않음). 행정청이 시행에 필요한 행정입법(시행령 등)을 제정·개정할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로 인정되는 것은, 상위 법령이 행정입법에 위임하였거나 상위 법령의 집행을 위하여 하위 행정입법의 제정이 반드시 필요한 경우에 한한다. 따라서 '하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우'에는 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 인정되지 않는다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718 — 군법무관 보수에 관한 시행령을 제정하지 않은 행정입법부작위 위헌확인). 지문은 그러한 경우에도 작위의무가 인정된다고 하여 옳지 않다.

ㄴ(옳음). 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식이 고시·훈령·예규 등 행정규칙이더라도 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하므로, 그로 인하여 직접 기본권을 침해받은 자는 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원 대상인 공권력 행사로서 이를 다툴 수 있다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25).

ㄷ(옳음). 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하고, 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91).

ㄹ(옳음). 법령에서 행정처분 요건 중 일부를 부령에 정하도록 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우 그 부령 규정은 국민에 대하여도 구속력 있는 법규명령에 해당하나, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령 규정은 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다(대법원 확립된 판례). 지문은 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이므로 ①이 정답이다.

① 정답. 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이다. 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우에는 행정입법 제정·개정의 헌법적 작위의무가 인정되지 않는다(2001헌마718).

② ㄱ, ㄴ: ㄴ(법령보충적 행정규칙의 법규명령성·헌법소원 대상성, 91헌마25)은 옳으므로 틀린 조합이다.

③ ㄴ, ㄹ: ㄴ과 ㄹ은 모두 옳으므로 '옳지 않은 것'에 해당하지 않아 틀린 조합이다.

④ ㄷ, ㄹ: ㄷ(위임입법 형식 예시설, 99헌바91)과 ㄹ은 모두 옳으므로 틀린 조합이다.

⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ: ㄷ·ㄹ은 옳으므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없어 틀린 조합이다.

정답 ② 근거. 위헌결정의 효력(기속력)·규범통제형 헌법소원·국가배상책임에 관한 ○×조합 문제로, 정답은 ② ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)이다.

ㄱ(×). 위헌결정의 기속력과 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 체계적 요청에 비추어, 국가기관·지방자치단체는 위헌으로 선언된 법률규정에 근거하여 새로운 행정처분을 할 수 없음은 물론, 위헌결정 전에 이미 형성된 법률관계에 기한 후속처분이라도 새로운 위헌적 법률관계를 생성·확대하는 경우라면 이를 허용할 수 없다. 따라서 과세처분의 근거규정에 대하여만 위헌결정이 있고 체납처분의 근거규정에 대해서는 위헌결정이 없더라도, 위헌결정 이후에 조세채권 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 허용되지 아니하고 그러한 체납처분은 당연무효이다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결). 지문은 체납처분에 착수·속행할 수 있고 당연무효도 아니라고 하여 판례(다수의견)와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

ㄴ(○). 일반적으로 법률이 헌법에 위배된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 위헌결정 전에 행정처분의 근거법률이 헌법에 위배된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소사유가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다. 지문은 확립된 판례 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다.

ㄷ(○). 행정처분에 대한 소송절차에서는 그 근거법률의 헌법적합성까지도 심판대상이 되므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고, 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바44 — 온천법 위헌소원). 이는 기본권 주체성을 요건으로 하는 제68조 제1항(권리구제형)과 달리 규범통제형 헌법소원의 성격에서 비롯되는 것이다. 지문은 옳다.

ㄹ(○). 법률이 헌법에 위반되는지를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없으므로, 행위의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 그 법률조항에 따라 행위한 당해 공무원에게는 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없어 국가배상책임이 성립하지 아니한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 등 — 위헌·무효 선언 전 법령에 기초한 직무집행 일반론). 지문은 옳다.

결국 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)의 조합인 ②가 정답이다.

① ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×): ㄴ·ㄹ은 옳으므로(×가 아님) 틀린 조합이다.

② ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○): 정답. 위헌결정 후 체납처분 속행·착수는 당연무효이므로 ㄱ은 ×, 취소사유 법리(ㄴ)·행정청의 제68조2항 헌법소원 청구가능(ㄷ, 2004헌바44)·공무원 고의과실 부정(ㄹ)은 모두 옳다.

③ ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○): ㄷ(행정청도 규범통제형 헌법소원 청구 가능)은 옳으므로 틀린 조합이다.

④ ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○): ㄱ은 옳지 않고(체납처분 당연무효), ㄷ은 옳으므로 틀린 조합이다.

⑤ ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×): ㄱ·ㄴ·ㄹ의 ○× 판정이 모두 어긋나 틀린 조합이다.

정답 ② 근거. 행정행위의 효력(공정력·구성요건적 효력·불가쟁력·불가변력)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다.

②(옳지 않음, 정답). 행정처분이 불복기간(제소기간)의 경과로 확정되어 불가쟁력이 생긴다 하더라도, 그 확정력은 처분의 상대방 등이 더 이상 그 처분의 효력을 다툴 수 없다는 의미일 뿐이고, 판결에 인정되는 기판력과는 달리 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단까지 확정되어 당사자나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장·판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006두20808 판결 — 요양승인처분이 확정되어도 재해 발생 당시 산재보험관계 성립 여부까지 확정되는 것은 아니라고 한 사례). 따라서 ②는 불가쟁력에 기판력에 준하는 효력을 인정한 것으로 옳지 않다.

① 옳음. 민사소송에서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는, 행정처분에 당연무효 사유가 있는지를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고, 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다(공정력은 당연무효인 처분에는 미치지 않으므로 선결문제로서 무효 판단이 가능하다).

③ 옳음. 과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상, 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하는 것은 신뢰보호·법적 안정성에 비추어 허용되지 않는다.

④ 옳음. 과세처분에 대한 쟁송이 진행 중에 과세관청이 그 과세처분의 납세고지(납부고지) 절차상 하자를 발견한 경우에는, 위 과세처분을 취소하고 절차상 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있으며, 이러한 새로운 처분이 행정행위의 불가쟁력이나 불가변력에 저촉되는 것은 아니다.

⑤ 옳음. 영업허가취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소되면 그 취소처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃고, 처분의 상대방은 그 처분에 복종할 의무가 원래부터 없었던 것으로 확정된다. 따라서 형사법원이 판결을 내리기 전에 영업허가취소처분이 취소된 경우 그 취소처분 후의 영업행위는 무허가행위에 해당하지 않으므로, 형사법원은 그 영업행위에 대하여 무죄를 선고하여야 한다.

결국 옳지 않은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006두20808 판결 판시요지: [1] 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 확정될 경우 그 확정력의 의미 [2] 피재해자에게 이루어진 요양승인처분이 불복기간의 경과로 확정되었다 하더라도 사업주는 피재해자가 재해 발생 당시 자신의 근로자가 아니라는 사정을 들어 보험급여액징수처분의 위법성을 주장할 수 있다고 한 사례

정답 ① 근거. 행정의 실효성 확보수단(즉시강제·과징금·과태료·공매·가산세 등)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳지 않음(정답). 「질서위반행위규제법」상 행정청의 과태료 부과처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 당사자가 부과처분에 대하여 이의를 제기하면(제20조) 그 과태료 부과처분은 효력을 상실하고, 행정청은 14일 이내에 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며(제21조), 그에 따라 법원이 비송사건절차에 의한 과태료 재판을 한다(제25조). 즉 과태료의 당부는 행정소송(항고소송)이 아니라 법원의 과태료 재판과 그에 대한 즉시항고(제38조)로 다투는 것이므로, '과태료 부과처분에 불복하는 자는 항고소송을 제기할 수 있다'는 설명은 옳지 않다.

② 옳음. 경찰관 직무집행법 제6조 제1항에 의한 경찰관의 제지는 범죄의 예방을 위한 행정상 즉시강제, 즉 권력적 사실행위에 해당한다(2007도9794).

③ 옳음. 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 그 세액과 산출근거를 본세와 가산세별로 구분하여 기재하여야 하고, 가산세 상호 간에도 종류별로 구분하여 기재하여야 한다(2010두12347).

④ 옳음. 과징금은 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 대하여 가하는 제재이므로, 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하고 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과할 수 있다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결, 통설).

⑤ 옳음. 공매(체납처분으로서의 공매처분)는 그 자체로 공권력의 행사로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84누201 판결).

따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007도9794 판결 판시요지: [1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 경찰관의 제지 조치 발동·행사 요건의 해석 방법 [2] 특정 지역에서의 불법집회에 참가하려는 것을 막기 위하여 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 집회예정장소로 이동하는 것을 제지하는 행위가 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 따른 공무원의 적법한 직무집행인지 여부(소극) • 대법원 2010두12347 판결 판시요지: [1] 납세고지서에 해당 본세의 과세표준과 세액의 산출근거 등이 제대로 기재되지 않은 경우 과세처분의 적법 여부(원칙적 소극) 및 하나의 납세고지서에 의하여 복수의 과세처분을 하는 경우 납세고지서 기재의 방식 [2] 납세고지에 관한 구 국세징수법 제9조 제1항의 규정이나 개별 세법의 규정 취지가 가산세의 납세고지에도 적용되는지 여부(적극) 및 하나의 납세고지서로 본세와 가산세를 함께 부과하거나 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우 납세고지서 기재의 방식

정답 ④ 근거. 「행정소송법」상 당사자소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳음. 행정소송법 제44조 제2항은 관련청구소송의 이송·병합에 관한 제10조를 당사자소송에 준용한다. 그 결과 당사자소송에는 관련청구소송인 민사소송을 병합할 수 있다. 그러나 행정소송법은 항고소송·당사자소송 등 '행정소송'에 관련청구를 병합하는 구조를 취할 뿐이므로, 거꾸로 민사소송에 당사자소송을 병합할 수는 없다.

② 옳음. 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원은 원고로 하여금 당사자소송으로 소를 변경하도록 하여 심리·판단하여야 한다(2019두45944).

③ 옳음. 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 부당이득반환을 구하는 민사소송이 아니라, 법령에 의하여 직접 발생하는 공법상 의무의 이행을 구하는 것으로서 당사자소송의 절차에 따라야 한다(2011다95564 전원합의체).

④ 옳지 않음(정답). 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」에 따른 보상금 등의 지급 대상자에 관한 심의위원회의 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 따라서 그 결정을 다투려는 자는 결정에 대한 취소소송(항고소송)을 제기하여야 하고, 곧바로 보상금 등의 지급을 구하는 당사자소송을 제기할 수는 없다(2005두16185 전원합의체). 따라서 '곧바로 당사자소송의 형식으로 제기할 수 있다'는 설명은 옳지 않다.

⑤ 옳음. 행정소송법 제44조 제1항은 취소소송에 관한 행정심판기록의 제출명령 규정(제25조)을 당사자소송에 준용한다.

따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2021. 12. 16. 선고 2019두45944 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우, 국가보훈처장 등이 사망보상금에서 정신적 손해배상금까지 공제할 수 있는지 문제 된 사안에서, 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐 이를 넘어 정신적 손해배상금까지 공제할 수 없다고 한 사례 [2] 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람이 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하였으나 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우, 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구할 수 있는지 여부(소극) [3] 법원이 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 타당하다고 인정할 경우, 소의 변경을 허가할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원이 취할 조치 [4] 처분의 존재가 인정되기 위해서는 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표 … • 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 판결 판시요지: 부가가치세 환급세액 지급청구가 당사자소송의 대상인지 여부(적극) • 대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 판결 판시요지: ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’의 보상금 등의 지급 대상자에 관한 결정이 행정처분인지 여부(적극) 및 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’에 따른 보상금 등의 지급을 구하는 소송의 형태(=취소소송)

정답 ④ 근거. 부령(시행규칙) 별표 형식의 제재처분기준의 법적 성격과 제재기간 경과 후의 협의의 소익(권리보호의 필요)이 쟁점인 문제이다. 옳은 것을 모두 고른다.

ㄱ. 옳지 않음. 영업정지기간이 경과하여 처분의 효력 자체는 소멸하였더라도, 「공중위생관리법 시행규칙」 [별표 7]이 1차 위반(영업정지 2월)을 가중사유로 삼아 2차 위반 시 영업정지 3월, 3차 위반 시 영업장 폐쇄명령을 하도록 정하고 있으므로, 甲은 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이라는 불이익을 제거하기 위하여 선행 영업정지처분의 취소를 구할 법률상 이익(소의 이익)이 있다(2003두1684 전원합의체). 따라서 소의 이익이 인정될 수 없다는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳음. 「공중위생관리법 시행규칙」 [별표 7] 행정처분기준은 비록 부령의 형식을 취하고 있으나, 그 실질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 행정규칙에 불과하다는 것이 판례이다(2003두1684 등).

ㄷ. 옳지 않음. 위 [별표 7]은 대외적 구속력이 없는 행정규칙이므로, 영업정지처분이 적법한지 여부는 그 처분이 [별표 7]에 합치하는지가 아니라 처분의 근거 법률(공중위생관리법)의 규정과 취지에 적합한지, 재량권의 일탈·남용이 있는지에 따라 판단되어야 한다. 처분기준에 적합하다는 것만으로 곧바로 적법하게 되는 것은 아니다.

ㄹ. 옳음. 가중요건의 존재로 장래 가중처분을 받을 위험이라는 불이익을 제거할 현실적 필요성이 있는 이상 소의 이익이 인정되며, 이는 그 처분기준([별표 7])의 법적 성격이 법규명령인지 행정규칙인지 여부와는 무관하다(2003두1684 전원합의체).

따라서 옳은 것은 ㄴ, ㄹ이고 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 판결 판시요지: ［1］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(한정 적극) ［2］ 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례

정답 ② 근거. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳음. 재량권 행사의 준칙인 행정규칙(재량준칙)이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립한 경우, 그것만으로 관습법으로서 법적 구속력을 갖지는 못한다. 다만 그 행정관행이 적법한 경우에는 평등원칙·신뢰보호원칙에 따라 행정기관이 그 준칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다. 반대로 위법한 행정처분이 반복된 경우에는 자기구속의 원칙이 적용되지 않는다(2009두7967).

② 옳지 않음(정답). 헌법은 국가의 최고규범으로서 행정법의 가장 중요한 법원에 해당하며, 헌법규정은 그 자체로 행정권을 직접 구속한다. 헌법을 구체화하는 법률을 통해서만 행정권을 구속한다는 설명은 옳지 않다.

③ 옳음. 「1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정」(GATT)은 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법령과 같은 효력을 가지므로, 학교급식에 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비를 지원하는 조례안은 내국민대우원칙(GATT 제3조)에 위반되어 위법하고, 그 재의결은 효력이 없다(2004추10).

④ 옳음. WTO 협정(반덤핑협정 등)은 국가 간 권리·의무를 설정하는 협정으로서 그 분쟁은 WTO 분쟁해결기구에서 해결함이 원칙이고 사인에 대한 직접 효력이 없다. 따라서 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정 위반이라는 이유만으로 사인이 직접 국내법원에 그 처분의 취소소송을 제기하거나 협정 위반을 독립된 취소사유로 주장할 수 없다(2008두17936).

⑤ 옳음. 신뢰보호원칙의 적용 요건인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지를 판단할 때에는 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것이 아니라, 담당자의 조직상 지위·임무, 언동의 경위, 상대방의 신뢰가능성 등에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(2006두10931).

따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 판시요지: [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’을 위반한 행정처분이 위법하게 되는 경우 [2] 시장이 농림수산식품부에 의하여 공표된 ‘2008년도 농림사업시행지침서’에 명시되지 않은 ‘시·군별 건조저장시설 개소당 논 면적’ 기준을 충족하지 못하였다는 이유로 신규 건조저장시설 사업자 인정신청을 반려한 사안에서, 그 처분이 행정의 자기구속의 원칙 및 행정규칙에 대한 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례 • 대법원 2004추10 판결 판시요지: [1] 지방자치단체가 제정한 조례가 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)이나 '정부조달에 관한 협정'(Agreement on Government Procurement)에 위반되는 경우, 그 조례의 효력(=무효) [2] 학교급식을 위해 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안이 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)에 위반되어 그 효력이 없다고 한 사례 • 대법원 2008두17936 판결 판시요지: 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정 위반이라는 이유만으로 사인(私人)이 직접 국내 법원에 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하거나 협정 위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2006두10931 판결 판시요지: [1] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건과 그 요건인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지 여부의 판단 기준 및 개인의 귀책사유의 의미 [2] 동사무소 직원이 행정상 착오로 국적이탈을 사유로 주민등록을 말소한 것을 신뢰하여 만 18세가 될 때까지 별도로 국적이탈신고를 하지 않았던 사람이, 만 18세가 넘은 후 동사무소의 주민등록 직권 재등록 사실을 알고 국적이탈신고를 하자 ‘병역을 필하였거나 면제받았다는 증명서가 첨부되지 않았다’는 이유로 이를 반려한 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다고 한 사례

정답 ④ 근거. 공무원 임용결격자의 임용행위(당연무효)와 당연퇴직에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제이다.

① 옳지 않음. 공무원 임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건이므로, 임용 당시 결격사유가 있었다면 본인의 부정행위가 있었는지 여부와 무관하게 그 임용행위는 당연무효이다(86누459).

② 옳지 않음. 임용 당시 임용권자(국가)의 과실로 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도, 임용결격자에 대한 임용행위는 여전히 당연무효이고 유효로 되지 않는다(86누459).

③ 옳지 않음. 임용행위가 당연무효인 이상, 사실상 근무하던 중 결격사유가 해소되었다 하더라도 그때부터 당연히 공무원의 신분이 인정되는 것은 아니며, 적법한 임용행위가 새로 있어야 비로소 공무원 신분을 취득한다.

④ 옳음(정답). 임용결격자의 임용행위는 당연무효이므로 그가 사실상 근무한 기간에는 적법한 공무원 신분이 없고, 당연퇴직 후 사실상 근무한 기간 역시 「공무원연금법」상의 재직기간에 합산될 수 없다. 따라서 甲이 새로이 공무원으로 특별임용된 경우에도 특별임용 이전의 사실상 재직기간은 공무원연금법상 재직기간에 합산될 수 없다(2001다61012, 95누6496).

⑤ 옳지 않음. 당연퇴직은 결격사유의 발생으로 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 당연퇴직의 통보(인사발령)는 법률상 당연히 발생한 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려 주는 관념의 통지에 불과하므로, 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(95누2036).

따라서 옳은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 판시요지: 임용 당시 결격사유가 있는 자에 대한 임용은 당연무효이고 그 자는 공무원연금법상 급여를 청구할 수 없다. • 대법원 2001다61012 판결 판시요지: [1] 임용 결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 온 경우, 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 당연퇴직 후의 사실상의 근무기간이 공무원연금법상의 재직기간에 합산되는지 여부(소극) [2] 당연퇴직으로 공무원 신분을 상실하였으나 사실상 공무원으로 근무하여 온 자가 이후 공사의 직원으로 임용되었다가 퇴직할 경우 공무원으로서의 근무기간을 공사 퇴직금 산정시 합산할 수 없다고 한 사례 • 대법원 95누6496 판결 판시요지: 가. 임용결격자의 당연퇴직에 관한 청원경찰법 제5조 제2항, 같은법시행령 제15조의 규정이 헌법에 위배되어 무효인지 여부 나. 당연퇴직 대상자가 사실상 공무원으로 계속 근무하면서 기여금을 납부하여 온 경우, 그 근무기간을 공무원연금법상의 재직기간에 합산할 것인지 여부 • 대법원 95누2036 판결 판시요지: 당연퇴직처분이 행정소송의 대상인 행정처분인지 여부

정답 ⑤ 근거. 공용수용 및 손실보상에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳음. 국가 등 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되든, 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정 하에 민간기업이 수용의 주체가 되든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 본질적인 차이가 있는 것은 아니므로, 민간기업을 수용의 주체로 규정한 것이 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 위반된다고 볼 수 없다(2007헌바114).

② 옳음. 토지소유자가 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제73조에 따른 잔여지 가격감소로 인한 손실보상을 받기 위해서는 토지수용위원회의 재결절차를 거쳐야 하고, 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다(2012두24092).

③ 옳음. 개발제한구역 지정으로 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용 방법이 없어 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우에는, 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다(89헌마214).

④ 옳음. 토지보상법 제72조에 따라 사업시행자가 3년 이상 사용한 토지에 대하여 토지소유자가 지방토지수용위원회에 수용청구를 하였으나 받아들여지지 않은 경우, 그 재결에 불복하는 토지소유자는 사업시행자를 상대로 토지보상법 제85조 제2항에 규정된 '보상금의 증감에 관한 소송'을 제기하여야 한다(2014두46669).

⑤ 옳지 않음(정답). 적법하게 시행된 공익사업으로 이주하게 된 주거용 건축물 세입자의 주거이전비 보상청구권은 사회보장적·정책적 성격을 가진 공법상의 권리이고, 그 보상을 둘러싼 쟁송은 민사소송이 아니라 공법상 법률관계를 대상으로 하는 행정소송(당사자소송)에 의하여야 한다(2007다8129). 따라서 이를 사법상 권리로 보아 민사소송에 의하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정 판시요지: 가. 민간기업을 수용의 주체로 규정한 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2001. 1. 29. 법률 제6406호로 개정된 것, 이하 ‘산업입지법’이라 한다) 제22조 제1항의 “사업시행자” 부분 중 “제16조 제1항 제3호”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)이 헌법 제23조 제3항에 위반되는지 여부(소극)나. 민간기업에게 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 이 사건 수용조항이 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 위반되는지 여부(소극)다. 이 사건 수용조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)라. 이 사건 수용조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)마. 산업단지개발사업의 범위에 있어 주된 사업에 “부대되는 사업”을 규정하고 있는 산업입지법(1995. 12. 29. 법률 제5111호로 개정된 것) 제2조 제6항 자목(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)이 법률의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) • 대법원 2014. 9. 25. 선고 2012두24092 판결 판시요지: 토지소유자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 같은 법 제73조, 제75조의2에 따른 잔여지 또는 잔여 건축물 가격감소 등으로 인한 손실보상을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 잔여지 또는 잔여 건축물 수용청구에 대한 재결절차를 거친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) • 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 판시요지: 1. 토지재산권의 사회적 의무성2.개발제한구역(이른바 그린벨트) 지정으로 인한 인한 토지재산권 제한의 성격과 한계3.토지재산권의 사회적 제약의 한계를 정하는 기준4.토지를 종전의 용도대로 사용할 수 있는 경우에 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주에 속하는지 여부(적극)5. 도시계획법 제21조의 위헌 여부(적극)6. 헌법불합치결정을 하는 이유와 그 의미7. 보상입법의 의미 및 법적 성격 • 대법원 2015. 4. 9. 선고 2014두46669 판결 판시요지: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제72조에 의한 토지소유자의 토지수용청구를 받아들이지 않은 토지수용위원회의 재결에 대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송의 성질 및 그 상대방 • 대법원 2007다8129 판결 판시요지: [1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의하여 주거용 건축물의 세입자에게 인정되는 주거이전비 보상청구권의 법적 성격(=공법상의 권리) 및 그 보상에 관한 분쟁의 쟁송절차(=행정소송) [2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 따라 주거용 건축물의 세입자가 주거이전비 보상을 소구하는 경우 그 소송의 형태

정답 ④ 근거. 행정법상 신고(자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳음. 일반적인 건축신고는 자기완결적 신고로서, 원칙적으로 적법한 요건을 갖춰 신고하면 행정청의 수리 등 별도의 조치를 기다릴 필요 없이 건축행위를 할 수 있다(2010두14954 전원합의체).

② 옳음. 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고제도의 취지는 창구를 단일화하여 절차를 간소화하고 비용·시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기 어렵다(2010두14954 전원합의체).

③ 옳음. 따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 '수리를 요하는 신고'에 해당한다(2010두14954 전원합의체).

④ 옳지 않음(정답). 건축주명의변경신고는 형식적 요건을 갖추어 신고하면 행정청은 이를 수리하여야 하는 것이고, 실체적인 이유를 내세워 그 수리를 거부할 수는 없다. 따라서 신고서에 권리관계의 변경사실을 증명하는 서류가 첨부되어 형식적 요건에 문제가 없는 이상, 허가권자가 양수인에게 '건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리'가 없다는 실체적 이유를 들어 수리를 거부할 수 있다는 설명은 옳지 않다(91누4911).

⑤ 옳음. 건축물 착공신고 반려행위는 그 실효성·법적 불안정 제거의 필요성에 비추어 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(2010두7321).

따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결 판시요지: [1] 건축법 제14조 제2항에 의한 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고가, 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’인지 여부(적극) [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우, 행정청이 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 91누4911 판결 판시요지: 가. 행정소송법상 취소소송의 대상 나. 건축주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙 제3조의2의 규정의 법적 성질 및 규정취지와 행정관청의 수리의무 다. 허가대상건축물의 양수인이 건축주 명의변경에대하여 가지는 법적 이익 라. 건축주명의변경신고에 대한 수리거부행위가 취소소송의 대상이 되는 처분인지 여부(적극) • 대법원 2010두7321 판결 판시요지: [1] 행정청의 행위가 항고소송 대상이 되는지를 판단하는 기준 [2] 행정청의 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

정답 ③ 근거. 항고소송에서의 소의 이익(권리보호의 필요)에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제이다.

① 옳지 않음. 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인·취소로 지위를 회복할 수는 없더라도, 그 무효확인·취소로 해임처분일부터 임기만료일까지의 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인·취소를 구할 법률상 이익이 있다(2011두5001). 따라서 소익이 없다는 설명은 옳지 않다.

② 옳지 않음. 위법한 건축허가에 대하여 취소소송으로 다투는 도중에 건축공사가 완료된 경우에는, 그 허가의 취소를 구하여도 회복되는 실익이 없으므로 원칙적으로 소의 이익이 인정되지 않는다.

③ 옳음(정답). 현역입영대상자가 현역병입영통지처분을 받고 현실적으로 입영을 하였다 하더라도, 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있는 현역병입영통지처분에 대하여는 그 취소를 구할 소의 이익이 있다(2003두1875).

④ 옳지 않음. 고등학교 퇴학처분을 받은 후 고등학교 졸업학력 검정고시에 합격하였다 하더라도, 고등학교 졸업은 단순한 학력인정에 그치지 않고 고등학교에서의 인격 형성·자아 실현 등의 기회를 포함하므로, 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다(91누4737).

⑤ 옳지 않음. 행정처분에 관한 무효확인소송에서는 민사소송과 달리 무효확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로, 무효를 전제로 한 이행소송 등 직접적인 구제수단이 있는지를 따질 필요 없이 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정된다(2007두6342 전원합의체).

따라서 옳은 것은 ③이다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011두5001 판결 판시요지: [1] 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수 없는데도 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우 및 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 대통령에게 한국방송공사 사장 해임권한이 있는지 여부(적극) [3] 감사원이 한국방송공사에 대한 감사를 실시한 결과 사장 甲에게 부실 경영 등 문책사유가 있다는 이유로 한국방송공사 이사회에 甲에 대한 해임제청을 요구하였고, 이사회가 대통령에게 甲의 사장직 해임을 제청함에 따라 대통령이 甲을 한국방송공사 사장직에서 해임한 사안에서, 감사원법 제32조 제9항, 방송법 제44조, 제51조 제1항 등을 해임사유에 관한 근거 법령으로 볼 수 있다고 한 사례 [4] 감사원이 한국방송공사에 대한 감사를 실시한 결과 사장 甲에게 부실 경영 등 문책사유가 있다는 이유로 한국방송공사 이사회에 甲에 대한 해임제청을 요구하였고, 이사회가 대통령에게 甲의 사장직 해임을 제청함에 따라 대통령이 甲을 한국방송공사 사장직에서 해임한 사안에서, 대통령의 해임처분에 재량권 일탈·남용의 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중 … • 대법원 2003두1875 판결 판시요지: [1] 현역입영대상자가 입영한 후에 현역병입영통지처분의 취소를 구할 소송상의 이익이 있는지 여부(적극) [2] 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 ○○○장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호 원칙이 적용되지 아니한다고 한 사례 • 대법원 91누4737 판결 판시요지: 가. 고등학교에서 퇴학처분을 당한 후 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 경우, 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익 유무(적극) 나. 학칙에 따라 학교장이 정한 선도규정에 규정된 절차에 위반하여 학교장이 행한 징계처분의 적부(소극) • 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져보아야 하는지 여부(소극) [2] 타행위자인 사업시행자가 구 하수도법 제32조 제2항에 따라 타행위로 인한 공공하수도공사 비용을 부담한 경우, 이와 별도로 같은 법 제32조 제4항에 정한 원인자부담금을 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서상의 ‘하수량’의 의미

정답 ④ 근거. 「행정심판법」상 행정심판에 관한 설명 중 옳은 것을 고르는 문제이다.

① 옳지 않음. 행정심판법 제51조는 "심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다"라고 규정하여 행정심판 재청구를 금지하고 있다. 시·도행정심판위원회의 재결에 불복하더라도 중앙행정심판위원회에 재심을 청구하는 제도는 존재하지 않으며, 재결에 불복하는 경우에는 행정소송으로 다투어야 한다.

② 옳지 않음. 행정심판법 제31조 제1항은 임시처분을 "직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여" 결정할 수 있다고 규정한다. 따라서 당사자의 신청이 있는 경우에 한하여 결정할 수 있다는 설명은 옳지 않다(위원회의 직권에 의한 임시처분도 가능하다).

③ 옳지 않음. 행정심판법 제17조 제4항에 따르면, 피청구인을 경정하는 결정이 있으면 종전의 피청구인에 대한 심판청구는 취하되고 "종전의 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 때"에 새로운 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 것으로 본다. 경정결정 시가 아니라 당초 청구 시로 소급하므로, 경정결정 시에 청구된 것으로 본다는 설명은 옳지 않다.

④ 옳음(정답). 행정심판법 제17조 제1항 단서는 "심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다"라고 규정한다. 지문은 조문 단서를 그대로 옮긴 것으로 옳다.

⑤ 옳지 않음. 행정심판법 제30조 제5항은 집행정지 신청을 "심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지" 할 수 있도록 규정한다. 따라서 행정심판을 청구한 후에도 의결 전까지는 집행정지 신청을 할 수 있으므로, 청구한 후에는 할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

따라서 옳은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거. 건축불허가처분의 처분사유에 소방서장의 건축부동의 사유가 포함된 경우의 쟁송방법·심사범위에 관한 사례형 문제이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결).

ㄱ. 옳지 않음. 처분의 위법 여부는 원칙적으로 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단한다(처분시법주의). 따라서 甲의 신청 후 乙의 처분 이전에 「화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률」 제7조 제1항이 신설·적용되어 처분 당시 시행 중이었다면, 그 규정에 따른 소방서장의 건축부동의는 건축불허가처분의 적법한 처분사유가 될 수 있다. 건축불허가 사유가 될 수 없다는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳음. 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니다(2003두6573). 따라서 소방서장의 건축부동의 그 자체는 항고소송(취소소송)의 대상이 되는 독립한 처분이 아니다.

ㄷ. 옳음. 위와 같이 별개의 건축부동의처분이 존재하지 않으므로, 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 「건축법」상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다(2003두6573).

ㄹ. 옳음. 소방서장이 건축부동의로 삼은 사유가 일시적인 사정에 기한 것이고 보완이 가능한 것임에도, 보완을 요구하지 아니한 채 곧바로 건축허가신청을 거부(건축불허가처분)한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다(2003두6573).

따라서 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이고, 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 판시요지: 행정절차법 제17조 제5항의 보완요구 대상은 형식적 요건의 흠에 한하고 실체적 요건 미충족은 포함되지 않는다.

정답 ④ 근거. 시내버스 운수사업자에 대한 유가보조금 회수처분(여객자동차 운수사업법 제51조 제3항)을 둘러싼 처분의 하자·소송법상 쟁점에 관한 사례형 문제이다(소재 판례: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결).

ㄱ. 옳음. 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는, 행정청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(2017다242409 전원합의체). 따라서 그 하자는 무효사유가 아니라 취소사유에 그친다.

ㄴ. 옳음. 항고소송에 있어서 원고는 전심절차(행정심판절차)에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있고, 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법 여부를 판단할 수 있다(96누754). 행정심판에서 주장하지 않은 위법사유를 새로 주장하더라도 다시 별도의 전심절차를 거쳐야 하는 것은 아니다.

ㄷ. 옳음. 행정처분취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고, 그 소의 원고뿐만 아니라 관계 행정기관도 이에 기속된다. 따라서 처분이 위법하지 아니하다는 점이 판결에서 확정된 이상 원고가 다시 이를 무효라 하여 무효확인을 구할 수 없으므로, 그 기각판결의 기판력은 후소인 무효확인소송에도 미친다(92누6891).

ㄹ. 옳지 않음. 행정청이 당초처분을 일부 감액하는 감액처분(일부취소)을 한 경우, 항고소송의 대상이 되는 것은 감액처분이 아니라 감액되고 남은 당초처분(감액되지 않고 존속하는 부분)이다. 따라서 그 남은 부분에 대한 취소소송의 제소기간 준수 여부도 감액처분이 아니라 당초처분을 기준으로 판단하여야 한다. 감액처분을 기준으로 한다는 설명은 옳지 않다.

따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고, 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011두3388 판결 판시요지: [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 또는 재량행위인지 판단하는 기준 및 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 해석 방법 [2] 마을버스 운수업자 甲이 유류사용량을 실제보다 부풀려 유가보조금을 과다 지급받은 데 대하여 관할 시장이 甲에게 부정수급기간 동안 지급된 유가보조금 전액을 회수하는 처분을 한 사안에서, 구 여객자동차 운수사업법 제51조 제3항을 ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환하도록 명할 수 있는 것으로 해석할 수는 없고, 위 환수처분은 기속행위라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 • 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017다242409 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 과세처분이 당연무효라고 하기 위한 요건 및 과세처분의 하자가 중대하고 명백한지 판별하는 방법 / 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있는 상태에서 과세관청이 이를 잘못 해석하여 과세처분을 한 경우, 그 하자가 명백하다고 할 수 있는지 여부(소극) [2] 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 환급가산금청구권과 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하는지 여부(적극) • 대법원 96누754 판결 판시요지: 항고소송에 있어 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누6891 판결 판시요지: 행정처분의 취소를 구하는 소가 패소확정되었음에도 다시 그 무효확인을 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

정답 ① 근거. 지방자치에 관한 여러 쟁점(조례제정권의 한계가 되는 '법령'의 범위, 기관위임사무를 둘러싼 쟁송·국가배상책임, 지방자치법상 시정명령에 대한 불복방법)을 묻는 사례형 문제이다.

ㄱ. 옳음. 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 '법령'에는 법률·법규명령(대통령령·총리령·부령)뿐만 아니라, 법령의 직접적 위임에 따라 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙도 포함된다(헌재 2002헌라2). 따라서 조례제정권의 한계가 되는 '법령'에는 법규명령으로 기능하는 행정규칙이 포함된다.

ㄴ. 옳지 않음. 지방자치단체의 장이 처리하는 기관위임사무는 그 실질이 국가사무로서, 지방자치단체의 장은 국가기관의 지위에서 이를 처리하는 것에 불과하다. 따라서 국가가 그 사무처리의 적법성을 다투기 위하여 지방자치단체의 장을 상대로 항고소송(취소소송)을 제기하는 것은 허용되지 않는다. 국가는 지방자치법상 감독수단(시정명령·취소·정지, 직무이행명령 등)으로 통제할 수 있을 뿐이다.

ㄷ. 옳음. 지방자치단체의 장이 기관위임된 국가행정사무를 처리하는 경우 그에 소요되는 경비의 실질적·궁극적 부담자는 국가라고 하더라도, 당해 지방자치단체는 국가로부터 내부적으로 교부된 금원으로 그 사무에 필요한 경비를 대외적으로 지출하는 자이므로, 이러한 경우 지방자치단체는 국가배상법 제6조 제1항 소정의 비용부담자로서 공무원의 불법행위로 인한 같은 법에 의한 손해를 배상할 책임이 있다(94다38137).

ㄹ. 옳지 않음. 지방자치법상 주무부장관·시·도지사의 시정명령에 대하여는 곧바로 대법원에 그 취소를 구하는 소를 제기할 수 없다. 지방자치법은 시정명령 자체에 대한 제소가 아니라, 시정명령에 따른 이행을 하지 아니하여 주무부장관 등이 취소·정지처분을 한 경우에 그 취소·정지처분에 대하여 대법원에 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 시·도지사가 시정명령의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기할 수 있다는 설명은 옳지 않다.

따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이고, 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2002헌라2 결정 판시요지: 1. 헌법 제117조 제1항이 보장하는 지방자치권한의 내용과 한계2. 지방자치단체장의 지방공무원에 대한 시간외근무수당규칙 제정권한과 시간외근무수당을 위한 예산편성 및 집행권한의 내용과 한계3. 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’의 의미4. 행정자치부장관이 2002. 1. 25.자 지방공무원수당업무처리지침 중에서 “VI. 초과근무수당 5. 초과근무수당 지급대상자 및 초과근무 인정범위 나. 일반대상자(시간외근무수당) ？ 지급시간수의 계산(영 제15조 제4항) - 평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산함”이라는 부분(이하 ‘이 사건 지침부분’이라 한다)을 규정한 행위가 헌법 제117조 제1항을 위반하여 청구인의 권한을 침해한 것인지 여부(소극)5. 이 사건 지침부분이 청구인의 지방자치권한을 본질적으로 침해하는지 여부(소극) • 대법원 94다38137 판결 판시요지: 가. 국가배상법 제6조 제1항 소정 ‘공무원의 봉급·급여 기타의 비용을 부담하는 자'의 의미 나. 지방자치단체의 장이 기관위임된 국가행정사무를 처리하는 경우, 그 지방자치단체가 같은 법 제6조 제1항 소정의 비용부담자로서 배상책임을 지는지 여부

정답 ⑤ 근거. 행정행위의 하자(하자의 승계, 주체·형식·절차상 하자, 하자의 치유)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳음. 증액경정처분은 당초 처분에서 확정된 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 하나의 새로운 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로, 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃는다. 다만 당초 처분의 절차적 하자는 증액경정처분에 그대로 승계되지 아니하므로, 당초 처분에 있던 취소사유인 절차적 하자를 들어 증액경정처분의 위법을 주장할 수는 없다.

② 옳음. 내부위임을 받은 데 불과한 기관은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 대행할 수 있을 뿐 자신의 이름으로는 처분을 할 수 없으므로, 내부위임을 받은 기관이 위임관청의 이름이 아닌 자신의 이름으로 한 처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법무효의 처분이다(93누6621).

③ 옳음. 납세고지서에 과세표준과 세액의 산출근거 등 필요적 기재사항이 누락된 하자가 있더라도, 과세처분에 앞서 납세의무자에게 보낸 과세예고통지서 등에 그 기재사항이 이미 모두 기재되어 있어 납세의무자가 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하다면, 납세고지의 하자는 치유될 수 있다.

④ 옳음. 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 문서로 하여야 하고(행정절차법 제24조 제1항), 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다. 따라서 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우가 아님에도 문서가 아닌 구두로 한 것은 당연무효이다(2011도11109).

⑤ 옳지 않음(정답). 망인에 대한 서훈취소의 처분권자는 대통령이고, 국무회의 의결과 대통령의 결재로 서훈취소가 결정된 이상 그 결정이 처분권자의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로서 성립·효력이 발생한다. 국가보훈처장의 '독립유공자 서훈취소 결정통보'는 이미 성립한 대통령의 서훈취소 처분을 유족에게 알리는 통지에 불과하므로, 이를 두고 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 주체상의 하자가 있다고 볼 수 없다(2013두2518). 따라서 ⑤가 옳지 않다.

따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 93누6621 판결 판시요지: 시장으로부터 체납취득세에 대한 압류처분권한을 내부위임받은 구청장이 자신의 이름으로 한 압류처분의 효력 유무(소극) • 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 판시요지: [1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우, 위 명령 위반을 이유로 행정형벌을 부과할 수 있는지 여부(소극) [2] 행정청의 처분의 방식을 규정한 행정절차법 제24조를 위반하여 행해진 행정청의 처분이 무효인지 여부(원칙적 적극) [3] 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 당연 무효이므로 명령 위반을 이유로 행정형벌을 부과할 수 없는데도, 위 명령이 유효함을 전제로 유죄를 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 • 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결 판시요지: [1] 망인에게 수여된 서훈을 취소하는 경우, 유족이 서훈취소 처분의 상대방이 되는지 여부(소극) 및 망인에 대한 서훈취소 결정의 효력이 발생하기 위한 요건 [2] 국무회의에서 건국훈장 독립장이 수여된 망인에 대한 서훈취소를 의결하고 대통령이 결재함으로써 서훈취소가 결정된 후 국가보훈처장이 망인의 유족 甲에게 ‘독립유공자 서훈취소결정 통보’를 하자 甲이 국가보훈처장을 상대로 서훈취소결정의 무효 확인 등의 소를 제기한 사안에서, 위 소는 피고를 잘못 지정하였다고 한 사례

정답 ③ 근거. 행정처분에 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하였다면 처분 후 부담의 전제가 된 법령이 개정·변경되어 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 이미 유효하게 성립한 부담이 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하는 것은 아니다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). ③은 처분 전·후의 법령상태를 모두 살펴 부담의 위법 여부를 판단하여야 하고 근거법령 개정으로 부담의 효력이 소멸한다고 하였으므로 옳지 않다. 부관(부담)의 적법 여부는 그것이 부가될 당시, 즉 처분 당시의 법령과 사실관계를 기준으로 판단하는 것이 원칙이고(처분시설), 행정기본법 제17조가 정한 부관의 한계도 부관이 성립하는 단계에 관한 것이다. 따라서 일단 적법·유효하게 성립한 부담은 그 후 전제가 된 법령이 개정·변경되어 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다는 사정만으로 소급하여 위법해지거나 당연히 효력을 잃지 아니하므로, 처분 전·후의 법령상태를 모두 살펴 위법 여부를 판단하고 근거법령 개정으로 부담의 효력이 소멸한다고 본 ③이 옳지 않다.

① 옳다. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결).

② 옳다. 행정청이 처분을 하면서 부담을 부가하는 경우 이를 일방적으로 부가할 수도 있지만, 부가하기 이전에 상대방과 협약(공법상 계약)의 형식으로 미리 정한 다음 처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결).

③ 옳지 않다(정답). 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 처분 당시 적법하였던 부담은 그 후 근거법령이 개정되어 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었더라도 당연히 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하지 않는다(대법원 2005다65500). 처분 전·후 법령을 모두 살펴 판단하고 근거법령 개정으로 부담의 효력이 소멸한다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 부담의 사후변경은 법률에 명문 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보된 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용됨이 원칙이나, 사정변경으로 당초 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 부담의 사후변경이 허용된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결).

⑤ 옳다. 「사도법」상 사도개설허가에서 정해진 공사기간이 공사를 마치도록 하는 의무를 부과하는 부담의 성질을 갖는 경우, 그 기간 내에 준공검사를 받지 못하였다 하여 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결).

따라서 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거. 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지가 원칙적으로 적용되지 않는다. 이는 자치입법에 해당하는 영역으로서 자치적으로 정하는 것이 바람직하기 때문이다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122 등; 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결). ③은 이 경우에도 포괄위임금지가 원칙적으로 적용된다고 하였으므로 옳지 않다. 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 행정권에 의한 행정입법을 통제하기 위한 원리이므로, 법률이 공법적 단체 등의 정관과 같은 자치법규에 자치적 사항을 위임하는 경우에는 그 단체의 자율성을 존중하여 원칙적으로 적용되지 않는다. 다만 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 여전히 법률유보의 대상이 되어 법률에서 직접 정하거나 적어도 그 대강을 정하여야 한다. 따라서 자치법규에 대한 위임에도 포괄위임금지원칙이 원칙적으로 적용된다고 본 ③이 옳지 않다.

① 옳다. 오늘날 법률유보원칙은 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국민의 기본권 실현과 관련된 본질적 사항은 입법자가 스스로 결정하여야 한다는 의회유보(본질성설)까지 내포한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70).

② 옳다. 입법부가 법률로 행정부에 특정 사항을 위임하였음에도 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 아니하면(행정입법부작위), 권력분립의 원칙과 법치국가·법치행정의 원칙에 위배되어 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246).

③ 옳지 않다(정답). 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우에는 헌법 제75조의 포괄적 위임입법금지가 원칙적으로 '적용되지 않는다'(헌재 2000헌마122; 대법원 2006두14476). 원칙적으로 적용된다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 기본권 제한에 있어 법률유보원칙은 '법률에 의한' 규율만이 아니라 '법률에 근거한' 규율을 요청하는 것이므로, 기본권 제한의 형식이 반드시 법률일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성·명확성을 갖춘 위임입법에 의하여도 기본권 제한이 가능하다(헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894).

⑤ 옳다. 구 「지방세법」이 취득세 중과세요건의 핵심인 고급주택·고급오락장의 기준과 범위를 구체적으로 확정하지 않고 단순히 '대통령령으로 정하는 고급주택·고급오락장'이라고만 규정한 것은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바52).

따라서 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거. 국가배상법 제2조 제1항의 '직무를 집행하면서'(직무관련성)는 외형설에 따라 판단하므로, 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보일 때에는 비록 실질적으로 직무행위가 아니거나 행위자에게 주관적으로 공무집행의 의사가 없었더라도 '직무를 집행하면서' 한 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다26805 판결). ③은 외형상 직무행위로 보여도 실질적으로 직무행위가 아니라면 '직무를 집행하면서' 한 것으로 볼 수 없다고 하였으므로 옳지 않다. 외형설(외형이론)은 피해자 보호를 위하여 직무관련성을 폭넓게 인정하려는 취지로서, 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보이는 이상 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 행위자에게 주관적으로 공무집행의 의사가 없었더라도 국가배상법 제2조 제1항의 '직무를 집행하면서' 한 것으로 보아야 한다. 따라서 외형상 직무행위로 보이더라도 실질이 직무행위가 아니면 직무관련성을 부정하여야 한다고 본 ③이 외형설에 반하여 옳지 않다.

① 옳다. 산업기술혁신 촉진법령상 인증신제품 구매의무는 공공 일반의 전체적 이익을 도모하기 위한 것이고 신제품 인증을 받은 자의 재산상 이익은 법령이 보호하고자 하는 이익으로 보기 어려우므로, 지방자치단체가 구매의무를 위반하였더라도 그 인증을 받은 자에 대해 국가배상책임을 지지 않는다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다41431 판결).

② 옳다. 국가배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용뿐 아니라 비권력적 작용도 포함되나, 단순한 사경제주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다10691 판결).

③ 옳지 않다(정답). 직무관련성은 외형설에 따르므로 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 직무행위로 보이면 실질적으로 직무행위가 아니거나 주관적 공무집행 의사가 없더라도 '직무를 집행하면서' 한 것으로 본다(대법원 2004다26805). 실질적으로 직무행위가 아니면 직무집행이 아니라고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 국가배상청구권의 소멸시효가 완성되었으나 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없어 국가가 배상책임을 이행한 경우, 그 원인행위와 관련하여 해당 공무원이 적극적으로 주도하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가의 그 공무원에 대한 구상권 행사는 신의칙상 허용되지 않는다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2015다217843 판결).

⑤ 옳다. 국가배상책임이 있는 경우 경과실 있는 공무원은 피해자에 대해 손해배상책임을 부담하지 않음에도 피해자에게 손해를 배상하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 공무원은 국가에 대하여 자신이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다54478 판결).

따라서 정답은 ③이다.

정답 ① 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ이다. ㄱ(○) 인가의 대상인 기본행위는 인가를 받아야 효력이 발생하므로 인가를 받지 않은 이상 기본행위는 법률상 효력이 발생하지 않는다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결). ㄴ(○) 재량행위인 허가의 기간이 부당하게 짧아 그 기한을 허가조건의 존속기간으로 볼 수 있더라도, 그 후 당초 기한이 상당기간 연장되어 전체를 기준으로 부당하게 짧지 않게 되었다면 관계 행정청은 재량권 행사로서 기간연장을 불허가할 수 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결). ㄷ(×) 「도시 및 주거환경정비법」상 조합설립인가처분이 있은 후에는 인가에 고유한 위법이 없는 한 조합설립결의의 하자를 이유로 항고소송으로 '조합설립인가처분'을 다투어야 하고, 민사상 조합설립결의 무효확인소송으로 다툴 수는 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결). ㄹ(○) 개인택시 운송사업 양도·양수 당시 양도인의 면허 취소사유가 현실화되지 않았더라도 그 원인이 되는 사실이 이미 존재하였다면 관할 관청은 그 후 발생한 취소사유에 기하여 양수인의 운송사업면허를 취소할 수 있다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009두17018 판결). ㅁ(×) 개발제한구역 안에서의 건축허가는 예외적 허가로서 재량행위이므로 관계 법규의 요건을 갖추었더라도 공익상 필요가 있으면 거부할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결). ㅂ(○) 인가의 대상인 기본행위에 하자가 있다면 인가가 있더라도 그 기본행위의 하자가 치유되지 않는다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두1248 판결). 따라서 옳은 것만을 모은 ①(ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ)이 정답이다.

① 옳다(정답). 옳은 것은 ㄱ(○ 2001두7541)·ㄴ(○ 2003두12837)·ㄹ(○ 2009두17018)·ㅂ(○ 2010두1248)이고, ㄷ·ㅁ은 틀린 지문이다.

② 옳지 않다. ㅁ(개발제한구역 건축허가가 기속행위라는 지문)은 틀렸다. 그 건축허가는 예외적 허가로서 재량행위이므로 공익상 이유로 거부할 수 있다(2003두7606). ㅁ을 포함한 조합은 답이 아니다.

③ 옳지 않다. ㄷ(조합설립결의 하자를 민사소송으로 다투어야 한다는 지문)과 ㅁ이 모두 틀렸다. ㄷ은 조합설립인가 후에는 항고소송으로 인가처분을 다투어야 한다(2009다30427).

④ 옳지 않다. ㄷ과 ㅁ이 틀린 지문이므로 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 조합은 답이 아니다.

⑤ 옳지 않다. ㄷ과 ㅁ이 틀린 지문이므로 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ 조합은 답이 아니다.

정답 ② 근거. 도시계획구역 내 토지 등 소유 주민에게 도시관리계획 입안을 요구할 법규상·조리상 신청권이 인정되는 것과 마찬가지로, 문화재보호구역 내 토지소유자에게도 그 보호구역의 지정해제를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정된다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결). ②는 문화재보호구역 내 토지소유자에게 해제 요구 신청권이 인정되지 않는다고 하였으므로 옳지 않다. 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 성립하려면 그 신청인에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는데, 판례는 도시계획구역 내 토지 등 소유자에게 도시관리계획의 입안을 요구할 신청권을 인정하는 것과 마찬가지로 문화재보호구역 내 토지소유자에게도 그 보호구역 지정의 해제를 구할 법규상 또는 조리상 신청권을 인정한다. 따라서 그러한 신청권이 인정되지 않는다고 본 ②가 옳지 않다.

① 옳다. 관계법령에 추상적 행정목표와 절차만 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정이 없는 경우, 행정주체는 행정계획을 입안·결정함에 있어 비교적 광범위한 형성의 자유(계획재량)를 가진다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결).

② 옳지 않다(정답). 문화재보호구역 내 토지소유자에게도 그 보호구역의 지정해제를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정된다(대법원 2003두8821). 도시관리계획 입안 신청권만 인정되고 문화재보호구역 해제 신청권은 인정되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳다. 「도시 및 주거환경정비법」에 따라 인가·고시된 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 처분성이 인정된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두6333 판결).

④ 옳다. 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 않거나(형량의 해태), 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하거나(형량의 흠결), 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우(오형량)에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결).

⑤ 옳다. 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마538).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ⑤ 근거. 중소기업기술정보진흥원장이 甲 회사와 체결한 중소기업 정보화지원사업 협약을 그 협약에서 정한 해지사항에 따라 해지한 경우, 그 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사합치로 성립한 공법상 계약이고 그 해지의 효과는 전적으로 협약이 정한 바에 따라 정해질 뿐 관련 법령에 별도의 규정이 없으므로, 그 협약해지는 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사인 행정처분에 해당하지 않는다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결). ⑤는 이를 행정처분에 해당한다고 보아야 한다고 하였으므로 옳지 않다. 공법상 계약은 공법적 효과의 발생을 목적으로 대등한 당사자 사이의 의사합치로 성립하는 행위로서(행정기본법 제27조), 관련 법령에 특별한 규정이 없는 한 그 성립·변경·해지의 효과는 전적으로 계약이 정한 바에 따라 정해질 뿐 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사가 아니다. 따라서 협약에서 정한 사유에 따른 그 해지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으므로, 이를 처분으로 보아야 한다고 한 ⑤가 옳지 않다.

① 옳다. 행정청이 일방적 의사표시로 법률관계를 종료시킨 경우 그 의사표시가 행정처분이라고 단정할 수 없고, 관계 법령이 그 법률관계를 어떻게 규정하고 있는지에 따라 행정처분인지 아니면 공법상 계약 일방 당사자의 대등한 지위에서의 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결).

② 옳다. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 토지 등의 협의취득은 공법상 계약이 아니라 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 법률행위이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다68713 판결).

③ 옳다. 재단법인 한국연구재단이 과학기술기본법령에 따라 연구개발비 회수 및 참여제한을 내용으로 '2단계 두뇌한국(BK)21 사업협약'을 해지하는 통보를 하였다면, 그 통보는 행정처분에 해당한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두28704 판결).

④ 옳다. '서울특별시 시민감사옴부즈만 운영 및 주민감사청구에 관한 조례'상 옴부즈만 공개채용에서 최종합격자로 공고된 자에 대한 불채용통보는 공법상 근로계약 체결을 거부한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결).

⑤ 옳지 않다(정답). 중소기업기술정보진흥원장의 정보화지원사업 협약해지는 공법상 계약의 해지로서 그 효과가 협약이 정한 바에 따라 정해질 뿐 관련 법령에 별도 규정이 없으므로, 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사인 행정처분에 해당하지 않는다(대법원 2015두41449). 처분에 해당한다고 본 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ⑤이다.