제6회 변호사시험 공법 사례형 금답안

법리. 헌재법 제68조 제1항의 헌법소원이 적법하려면 ① 공권력의 행사·불행사, ② 기본권 침해의 자기관련성·현재성·직접성, ③ 보충성, ④ 청구기간 준수, ⑤ 변호사 대리인 선임의 요건을 갖추어야 한다.

포섭. 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하였으므로 대리인 요건은 충족되고, 법령 자체를 직접 다투는 법령헌법소원의 자기관련성·현재성·직접성과 청구기간이 문제된다.

결론. 이하 각 적법요건을 차례로 검토한다.

법리. 법령헌법소원에서 자기관련성은 청구인이 당해 법령의 직접적 수범자인 경우 인정되고, 현재성은 가까운 장래에 기본권 침해가 발생할 것이 확실히 예측되는 경우(상황성숙성)에도 인정된다.

포섭. 乙은 의료기기 광고를 하려는 자로서 사전심의 없는 광고를 금지·처벌하는 의료기기법 제24조·제52조의 직접적 수범자에 해당하여 자기관련성이 있고, U2V 광고를 하려던 상황에서 위 조항으로 광고할 수 없게 되어 가까운 장래의 기본권 침해가 확실히 예측되므로 현재성도 인정된다.

결론. 자기관련성과 현재성이 모두 인정된다.

법리. 형벌조항은 처벌을 감수하면서 법령을 위반하도록 요구할 수 없으므로 집행행위인 형벌 부과를 기다리지 아니하고 법령 자체를 직접 다툴 수 있어 직접성이 인정된다.

포섭. 의료기기법 제24조는 사전심의 없는 광고를 금지하는 금지규범으로 광고의 자유를 직접 제한하고 제52조는 그 위반을 형사처벌하는 형벌조항이므로, 乙에게 처벌을 감수하고 광고한 뒤 다투라고 요구할 수 없어 법령 자체에 의한 직접성이 인정된다.

결론. 기본권 침해의 직접성이 인정된다.

법리. 법령헌법소원은 별도의 구제절차가 없어 보충성의 예외에 해당하고, 청구기간은 시행 후 비로소 법령에 해당하게 된 경우 그 사유발생을 안 날부터 90일·발생일부터 1년이다.

포섭. 법령 자체를 다투는 데에는 권리구제절차가 없어 보충성의 예외가 인정되고, 乙은 2016. 11. 10. 광고를 하려다 비로소 위 조항에 해당하게 되어 그로부터 90일·1년 이내인 2016. 12. 15. 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다.

결론. 보충성의 예외가 인정되고 청구기간도 준수하여 乙의 헌법소원 청구는 적법하다.

법리. 상업광고도 정보를 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 표현의 자유의 보호영역에 포함되나, 영리목적 상업광고는 그 보호의 정도가 상대적으로 약하다.

포섭. 의료기기 광고도 의료기기 정보를 전달하는 상업광고로서 표현의 자유의 보호영역에 속하고, 사전심의 없는 광고를 금지·처벌하는 제24조·제52조는 이를 제한한다.

결론. 의료기기 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하고 위 조항은 이를 제한한다.

법리. 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 검열을 절대적으로 금지하며, 사전검열은 ① 표현물 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가받지 아니한 표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 강제수단을 모두 갖추어야 한다.

포섭. 위 네 요건을 의료기기 광고 사전심의제에 대입하여 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당하는지를 판단한다.

결론. 사전검열 해당 여부가 위헌심사의 핵심 쟁점이다.

법리. 검열 주체가 형식상 민간 자율기구라도 그 구성·운영에 행정권이 결정적 영향을 미치면 실질적으로 '행정권이 주체가 된 사전심사'에 해당한다(헌재 일관된 태도).

포섭. 식약처장이 심의기준·방법·절차를 정하고 심의위원 위촉에 협의·관여하며 심의기관의 사업계획·심의결과를 보고받고 경비를 보조하는 이상, 형식상 민간단체에 위탁되어 있더라도 실질적으로 행정권이 주체가 된 사전심사에 해당한다.

결론. 실질적으로 행정권이 주체가 된 사전심사에 해당한다.

법리. 사전검열은 표현물 제출의무, 허가받지 아니한 표현의 금지, 심사절차를 관철할 강제수단을 요한다.

포섭. 광고하려는 자는 광고내용을 미리 제출하여야 하고(표현물 제출의무), 제24조는 심의 없는 광고를 금지하며, 제52조는 위반에 3년 이하 징역 또는 3천만 원 이하 벌금이라는 형벌로 심사절차를 관철하는 강제수단을 둔다.

결론. 사전검열의 나머지 요건도 모두 충족된다.

법리. 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지는 절대적 금지로서, 사전검열에 해당하는 이상 입법목적이 정당하더라도 헌법적으로 정당화될 수 없다.

포섭. 의료기기 광고 사전심의제는 위 네 요건을 모두 갖춘 사전검열에 해당하므로 그 자체로 헌법 제21조 제2항에 위반된다.

결론. 제24조·제52조는 사전검열금지원칙에 위반되어 위헌이다.

법리. 사전검열이 아니라고 보더라도, 사전심의 없는 모든 광고를 일률적으로 금지·처벌하는 것은 허위·과장광고에 대한 사후규제 등 덜 침익적 수단이 있음에도 표현을 전면 제한하는 것으로서 침해의 최소성에 반한다.

포섭. 부당한 광고로 인한 소비자 피해는 사후적 시정·처벌이나 허위·과장광고에 대한 개별 규제로 방지할 수 있으므로, 모든 광고에 사전심의를 강제하고 위반 시 형사처벌하는 것은 과잉금지원칙에도 위반된다.

결론. 설령 사전검열이 아니더라도 과잉금지원칙에 위반되어 乙의 표현의 자유를 침해한다.

법리. 행정소송법 제19조 단서는 원처분주의를 취하므로, 인용재결로 원처분이 일부 변경(감경)된 경우 소송의 대상은 변경되고 남은 원처분이고 그 처분청이 피고가 된다.

포섭. 행정심판위원회가 3개월 업무정지를 과징금 500만 원으로 변경할 것을 명하는 변경명령재결을 하고 A시장이 이에 따라 변경하였으므로, 소송의 대상은 변경되어 존속하는 'A시장의 과징금 부과처분'이고 피고는 A시장이다.

결론. 소송의 대상은 A시장의 과징금부과처분이고 피고는 A시장이어야 한다.

법리. 취소소송은 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하고, 피고를 잘못 지정한 경우 법원은 원고의 신청에 의하여 피고경정을 허가할 수 있다.

포섭. 甲은 처분청 A시장이 아니라 행정심판위원회를 피고로 하여 피고적격에 흠이 있으나, 이는 피고경정으로 치유할 수 있다.

결론. 위원회를 피고로 한 점은 피고경정으로 치유할 수 있다.

법리. 행정심판을 거친 경우 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일이다.

포섭. 甲은 재결서 정본을 2016. 8. 29. 송달받고 2016. 12. 5. 제소하여 송달일부터 90일을 도과하였다.

결론. 제소기간을 도과하여 이 취소소송은 부적법하다.

법리. 행정권한의 위임은 권한 법정주의상 법령상 근거를 요하고, 위임받은 권한을 다시 위임하는 재위임 역시 법령상 근거가 있어야 하며 위임규정 제4조가 그 일반적 근거가 된다.

포섭. 산업통상자원부장관이 석유사업법령에 따라 등록취소·사업정지 권한을 A도지사에게 위임하였고, A도지사가 그중 사업정지 권한을 B군수에게 재위임하는 것은 위임규정 제4조에 따라 가능하다.

결론. 재위임에는 법령상 근거가 필요하며 위임규정 제4조가 일반적 근거가 된다.

법리. 위임규정 제4조는 재위임의 요건으로 위임기관의 장의 승인을 받아 '규칙'으로 정할 것을 요구하므로, 조례의 형식에 의한 재위임은 형식요건을 갖추지 못한 것이다.

포섭. A도지사는 사업정지 권한을 'A도 조례'에 의하여 B군수에게 재위임하였으나, 위임규정 제4조는 재위임의 형식을 '규칙'으로 한정하므로 조례에 의한 재위임은 형식요건에 위반되고 산업통상자원부장관의 승인 여부도 분명하지 아니하다.

결론. 조례에 의한 재위임은 '규칙' 형식요건에 위반되어 위법·무효이다.

법리. 재위임이 무효이면 수임기관은 권한을 적법하게 행사할 수 없으므로, 무효인 재위임에 기하여 권한 없는 기관이 한 처분은 주체에 관한 중대한 하자가 있는 처분이 된다.

포섭. 조례에 의한 재위임이 무효인 이상 B군수는 사업정지 권한을 적법하게 보유하지 못하였으므로 그 처분에 주체상 하자가 인정된다.

결론. 재위임이 위법·무효이므로 그에 기한 B군수의 처분에 주체상 하자가 인정된다.

법리. 행정행위의 하자가 중대하고 동시에 명백하면 무효, 그에 이르지 아니하면 취소사유이고(중대명백설), 권한 없는 기관의 처분은 주체상 중대한 하자이나 그 권한 없음이 외관상 명백한지에 따라 무효·취소가 갈린다.

포섭. B군수는 무효인 재위임에 기하여 사업정지처분을 하여 주체상 하자가 중대하나, 위임·재위임의 위법은 관계 법령을 정밀하게 검토하여야 드러나는 것이어서 외관상 명백하다고 보기 어렵다.

결론. 주체상 하자는 중대하나 명백하다고 보기 어려워 사업정지처분은 무효가 아니라 취소사유에 그친다.

법리. 취소사유 있는 처분은 불복기간 내에 항고소송으로 다툴 수 있으나, 불복기간이 도과하면 불가쟁력이 발생하여 더 이상 그 효력을 다툴 수 없다.

포섭. 甲은 사업정지처분에 대하여 따로 불복하지 아니하여 불가쟁력이 발생하였으므로, 취소사유가 있더라도 그 처분 자체의 효력을 직접 다툴 수 없고 후행 등록취소 단계에서 하자의 승계가 문제된다.

결론. 사업정지처분은 취소할 수 있는 처분이나 불가쟁력이 발생하여 그 자체로는 다툴 수 없다.

법리. 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지는, 두 처분이 결합하여 하나의 법률효과를 완성하면 승계를 인정하고, 별개의 법률효과를 목적으로 하면 원칙적으로 부정하되, 예외적으로 수인한도를 넘는 가혹함과 예측가능성의 결여가 있으면 승계를 인정한다(판례).

포섭. 사업정지처분과 등록취소처분이 동일한 법률효과를 지향하는지 별개의 처분인지를 검토하여 하자의 승계 여부를 판단한다.

결론. 두 처분의 관계에 따라 하자의 승계 여부가 결정된다.

법리. 후행처분이 독자적 요건을 갖추어야 하는 경우, 선행처분이 위법하여 그 요건이 결여되었거나 수인한도를 넘는 가혹함과 예측가능성 결여가 인정되면 선행처분의 위법을 후행처분 단계에서 주장할 수 있다.

포섭. 등록취소의 요건은 '사업정지명령을 받은 자가 정지기간 중 사업을 계속할 것'인데, 그 전제인 사업정지처분이 무권한의 위법한 처분이라면 적법한 사업정지명령이 존재한다고 보기 어렵고, 사업정지처분의 위법을 다투지 못한 채 영업기반을 박탈당하는 것은 수인한도를 넘는다.

결론. 甲은 등록취소처분 취소소송에서 선행 사업정지처분의 위법(무권한)을 주장하여 권리구제를 받을 수 있다.

법리. 직업의 자유는 직업선택·직업수행의 자유를 포함하고, 단계이론상 직업선택의 자유 제한은 더 엄격한 정당화를 요하며 모든 제한은 과잉금지원칙을 충족하여야 한다.

포섭. 석유사업법 제11조의2는 등록취소된 영업에 사용한 시설을 이용한 등록을 2년간 제한하는바, 시설을 임대한 乙은 위반행위를 하지 아니하였음에도 그 시설을 이용한 등록이 제한되어 직업선택의 자유를 제한받는다.

결론. 제11조의2는 乙의 직업의 자유를 제한하며 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다.

법리. 헌법상 자기책임의 원리에 따라 누구도 자기가 책임질 수 없는 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 아니하므로, 제재적 제한은 그 제한을 받는 자의 책임에 상응하는 범위에서만 정당화된다.

포섭. 입법목적과 수단의 적합성은 인정되나, 위반행위를 한 자는 甲인데도 시설을 임대하였을 뿐 위반에 가담하지 아니한 乙에게까지 2년간 시설 이용을 제한하는 것은 乙의 귀책과 무관한 불이익으로서 자기책임원칙에 반하고 침해의 최소성에 어긋난다.

결론. 위반사실과 무관한 乙에게까지 일률 적용하는 것은 자기책임·과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해하므로 乙의 주장은 이유 있다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제6회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 의료기기 광고 사전심의 없는 광고를 금지·처벌하는 의료기기법 제24조·제52조의 헌법소원 적법성과 사전검열금지원칙 위반 여부, 변경명령재결에 따른 과징금부과처분 취소소송의 대상·피고·제소기간(원처분주의), 석유사업법상 권한의 조례에 의한 재위임의 위법성, 무권한 사업정지처분의 효력과 하자의 승계, 위반자가 아닌 시설 임대인에 대한 영업제한의 직업의 자유 침해(자기책임원칙) 여부가 쟁점. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 의료기기 광고 사전심의 없는 광고를 금지·처벌하는 조항의 헌법소원 적법성과, 행정권이 주체가 되어 사전에 표현물 내용을 심사·선별하는 사전검열은 절대적으로 금지된다는 사전검열금지원칙 위반 여부(2003헌가3)를 검토한다. 둘째, 변경명령재결에 따른 과징금부과처분 취소소송에서 항고소송의 대상은 변경되어 남은 당초처분이고 제소기간은 재결서 정본 송달일부터 기산한다(원처분주의, 2004두9302). 셋째, 석유사업법상 권한을 조례로 재위임한 것의 위법성, 무권한 사업정지처분의 효력과 하자의 승계를 검토하되, 대물적 제재처분의 효과는 영업 자체에 부착된 대물적 성격을 가진다(2003두8005). 넷째, 위반자가 아닌 시설 임대인에 대한 영업제한이 자기책임원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지를 판단한다. 결론적으로 사전검열금지·원처분주의·자기책임원칙이 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 · 설문1 — 乙의 헌법소원심판 청구의 적법성 〔배점 30점〕

1. 헌법소원(제68조 제1항)의 적법요건 개관 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌재법 제68조 제1항의 헌법소원이 적법하려면 ① 공권력의 행사·불행사, ② 기본권 침해의 자기관련성·현재성·직접성, ③ 보충성, ④ 청구기간 준수, ⑤ 변호사 대리인 선임의 요건을 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하였으므로 대리인 요건은 충족되고, 법령 자체를 직접 다투는 법령헌법소원의 자기관련성·현재성·직접성과 청구기간이 문제된다. 다. 결론 — 이하 각 적법요건을 차례로 검토한다.

2. 기본권 침해의 자기관련성·현재성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법령헌법소원에서 자기관련성은 청구인이 당해 법령의 직접적 수범자인 경우 인정되고, 현재성은 가까운 장래에 기본권 침해가 발생할 것이 확실히 예측되는 경우(상황성숙성)에도 인정된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 의료기기 광고를 하려는 자로서 사전심의 없는 광고를 금지·처벌하는 의료기기법 제24조·제52조의 직접적 수범자에 해당하여 자기관련성이 있고, U2V 광고를 하려던 상황에서 위 조항으로 광고할 수 없게 되어 가까운 장래의 기본권 침해가 확실히 예측되므로 현재성도 인정된다. 다. 결론 — 자기관련성과 현재성이 모두 인정된다.

3. 기본권 침해의 직접성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 형벌조항은 처벌을 감수하면서 법령을 위반하도록 요구할 수 없으므로 집행행위인 형벌 부과를 기다리지 아니하고 법령 자체를 직접 다툴 수 있어 직접성이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 의료기기법 제24조는 사전심의 없는 광고를 금지하는 금지규범으로 광고의 자유를 직접 제한하고 제52조는 그 위반을 형사처벌하는 형벌조항이므로, 乙에게 처벌을 감수하고 광고한 뒤 다투라고 요구할 수 없어 법령 자체에 의한 직접성이 인정된다. 다. 결론 — 기본권 침해의 직접성이 인정된다.

4. 보충성과 청구기간 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항) 가. 법리 — 법령헌법소원은 별도의 구제절차가 없어 보충성의 예외에 해당하고, 청구기간은 시행 후 비로소 법령에 해당하게 된 경우 그 사유발생을 안 날부터 90일·발생일부터 1년이다. 나. 사안의 적용 — 법령 자체를 다투는 데에는 권리구제절차가 없어 보충성의 예외가 인정되고, 乙은 2016. 11. 10. 광고를 하려다 비로소 위 조항에 해당하게 되어 그로부터 90일·1년 이내인 2016. 12. 15. 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다. 다. 결론 — 보충성의 예외가 인정되고 청구기간도 준수하여 乙의 헌법소원 청구는 적법하다.

■ 제1문 · 설문2 — 의료기기법 제24조·제52조의 표현의 자유 침해 여부 〔배점 50점〕

1. 제한되는 기본권 — 상업광고와 표현의 자유 (근거: 헌법 제21조 제1항) 가. 법리 — 상업광고도 정보를 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 표현의 자유의 보호영역에 포함되나, 영리목적 상업광고는 그 보호의 정도가 상대적으로 약하다. 나. 사안의 적용 — 의료기기 광고도 의료기기 정보를 전달하는 상업광고로서 표현의 자유의 보호영역에 속하고, 사전심의 없는 광고를 금지·처벌하는 제24조·제52조는 이를 제한한다. 다. 결론 — 의료기기 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하고 위 조항은 이를 제한한다.

2. 사전검열금지원칙의 의의와 요건 (근거: 헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 검열을 절대적으로 금지하며, 사전검열은 ① 표현물 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가받지 아니한 표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 강제수단을 모두 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 위 네 요건을 의료기기 광고 사전심의제에 대입하여 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당하는지를 판단한다. 다. 결론 — 사전검열 해당 여부가 위헌심사의 핵심 쟁점이다.

3. 행정권이 주체가 된 사전심사인지 — 심의기관의 법적 성격 (근거: 헌법 제21조 제2항, 의료기기법 제25조) 가. 법리 — 검열 주체가 형식상 민간 자율기구라도 그 구성·운영에 행정권이 결정적 영향을 미치면 실질적으로 '행정권이 주체가 된 사전심사'에 해당한다(헌재 일관된 태도). 나. 사안의 적용 — 식약처장이 심의기준·방법·절차를 정하고 심의위원 위촉에 협의·관여하며 심의기관의 사업계획·심의결과를 보고받고 경비를 보조하는 이상, 형식상 민간단체에 위탁되어 있더라도 실질적으로 행정권이 주체가 된 사전심사에 해당한다. 다. 결론 — 실질적으로 행정권이 주체가 된 사전심사에 해당한다.

4. 나머지 사전검열 요건의 충족 (근거: 헌법 제21조 제2항, 의료기기법 제24조·제52조) 가. 법리 — 사전검열은 표현물 제출의무, 허가받지 아니한 표현의 금지, 심사절차를 관철할 강제수단을 요한다. 나. 사안의 적용 — 광고하려는 자는 광고내용을 미리 제출하여야 하고(표현물 제출의무), 제24조는 심의 없는 광고를 금지하며, 제52조는 위반에 3년 이하 징역 또는 3천만 원 이하 벌금이라는 형벌로 심사절차를 관철하는 강제수단을 둔다. 다. 결론 — 사전검열의 나머지 요건도 모두 충족된다.

5. 사전검열금지원칙 위반 — 위헌 결론 (근거: 헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지는 절대적 금지로서, 사전검열에 해당하는 이상 입법목적이 정당하더라도 헌법적으로 정당화될 수 없다. 나. 사안의 적용 — 의료기기 광고 사전심의제는 위 네 요건을 모두 갖춘 사전검열에 해당하므로 그 자체로 헌법 제21조 제2항에 위반된다. 다. 결론 — 제24조·제52조는 사전검열금지원칙에 위반되어 위헌이다.

6. 과잉금지원칙 위반 여부(보충적 검토) (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 사전검열이 아니라고 보더라도, 사전심의 없는 모든 광고를 일률적으로 금지·처벌하는 것은 허위·과장광고에 대한 사후규제 등 덜 침익적 수단이 있음에도 표현을 전면 제한하는 것으로서 침해의 최소성에 반한다. 나. 사안의 적용 — 부당한 광고로 인한 소비자 피해는 사후적 시정·처벌이나 허위·과장광고에 대한 개별 규제로 방지할 수 있으므로, 모든 광고에 사전심의를 강제하고 위반 시 형사처벌하는 것은 과잉금지원칙에도 위반된다. 다. 결론 — 설령 사전검열이 아니더라도 과잉금지원칙에 위반되어 乙의 표현의 자유를 침해한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정 판시요지: 행정권이 주체가 되어 사전에 표현물의 내용을 심사·선별하여 발표를 금지하는 사전검열은 헌법 제21조 제2항에 의하여 절대적으로 금지된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정 판시요지: 민간 의료인단체에 위탁된 의료광고 사전심의도 행정권이 그 영향력을 행사할 수 있는 이상 행정권이 주체가 된 사전검열에 해당하여 헌법 제21조 제2항에 위반된다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2003두8005 판결 판시요지: 석유판매업 등 대물적 허가·등록에 따른 제재처분의 효과는 영업 자체에 부착된 대물적 성격을 가지므로, 종전 영업자에 대한 위반사실을 이유로 한 제재처분의 효과 및 제재사유는 영업을 양수한 자 또는 경락받은 자에게 그대로 승계된다.

■ 제1문 · 설문3 — 과징금부과처분 취소소송의 적법성 〔배점 20점〕

1. 변경재결과 소송의 대상 — 원처분주의 (근거: 행정소송법 제19조 단서, 제13조) 가. 법리 — 행정소송법 제19조 단서는 원처분주의를 취하므로, 인용재결로 원처분이 일부 변경(감경)된 경우 소송의 대상은 변경되고 남은 원처분이고 그 처분청이 피고가 된다. 나. 사안의 적용 — 행정심판위원회가 3개월 업무정지를 과징금 500만 원으로 변경할 것을 명하는 변경명령재결을 하고 A시장이 이에 따라 변경하였으므로, 소송의 대상은 변경되어 존속하는 'A시장의 과징금 부과처분'이고 피고는 A시장이다. 다. 결론 — 소송의 대상은 A시장의 과징금부과처분이고 피고는 A시장이어야 한다.

2. 피고적격의 흠결과 피고경정 (근거: 행정소송법 제13조, 제14조) 가. 법리 — 취소소송은 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하고, 피고를 잘못 지정한 경우 법원은 원고의 신청에 의하여 피고경정을 허가할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 처분청 A시장이 아니라 행정심판위원회를 피고로 하여 피고적격에 흠이 있으나, 이는 피고경정으로 치유할 수 있다. 다. 결론 — 위원회를 피고로 한 점은 피고경정으로 치유할 수 있다.

3. 제소기간의 도과와 소의 부적법 (근거: 행정소송법 제20조 제1항 단서) 가. 법리 — 행정심판을 거친 경우 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 재결서 정본을 2016. 8. 29. 송달받고 2016. 12. 5. 제소하여 송달일부터 90일을 도과하였다. 다. 결론 — 제소기간을 도과하여 이 취소소송은 부적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2004두9302 판결 판시요지: 행정심판의 변경명령재결에 따라 처분청이 당초처분을 변경한 경우, 항고소송의 대상은 변경되어 남은 당초처분이고 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

■ 제2문 · 설문1 — A도지사의 B군수에 대한 권한 재위임의 적법성 〔배점 30점〕

1. 권한의 위임·재위임의 의의와 근거의 요부 (근거: 정부조직법 제6조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조) 가. 법리 — 행정권한의 위임은 권한 법정주의상 법령상 근거를 요하고, 위임받은 권한을 다시 위임하는 재위임 역시 법령상 근거가 있어야 하며 위임규정 제4조가 그 일반적 근거가 된다. 나. 사안의 적용 — 산업통상자원부장관이 석유사업법령에 따라 등록취소·사업정지 권한을 A도지사에게 위임하였고, A도지사가 그중 사업정지 권한을 B군수에게 재위임하는 것은 위임규정 제4조에 따라 가능하다. 다. 결론 — 재위임에는 법령상 근거가 필요하며 위임규정 제4조가 일반적 근거가 된다.

2. 재위임의 형식·절차 요건 — 조례에 의한 재위임의 위법 (근거: 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조) 가. 법리 — 위임규정 제4조는 재위임의 요건으로 위임기관의 장의 승인을 받아 '규칙'으로 정할 것을 요구하므로, 조례의 형식에 의한 재위임은 형식요건을 갖추지 못한 것이다. 나. 사안의 적용 — A도지사는 사업정지 권한을 'A도 조례'에 의하여 B군수에게 재위임하였으나, 위임규정 제4조는 재위임의 형식을 '규칙'으로 한정하므로 조례에 의한 재위임은 형식요건에 위반되고 산업통상자원부장관의 승인 여부도 분명하지 아니하다. 다. 결론 — 조례에 의한 재위임은 '규칙' 형식요건에 위반되어 위법·무효이다.

3. 재위임의 하자가 후속 처분에 미치는 영향 (근거: 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조) 가. 법리 — 재위임이 무효이면 수임기관은 권한을 적법하게 행사할 수 없으므로, 무효인 재위임에 기하여 권한 없는 기관이 한 처분은 주체에 관한 중대한 하자가 있는 처분이 된다. 나. 사안의 적용 — 조례에 의한 재위임이 무효인 이상 B군수는 사업정지 권한을 적법하게 보유하지 못하였으므로 그 처분에 주체상 하자가 인정된다. 다. 결론 — 재위임이 위법·무효이므로 그에 기한 B군수의 처분에 주체상 하자가 인정된다.

■ 제2문 · 설문2 — B군수의 사업정지처분의 효력 〔배점 30점〕

1. 무권한자의 처분과 하자의 정도 — 무효·취소의 구별 (근거: 행정기본법 제15조) 가. 법리 — 행정행위의 하자가 중대하고 동시에 명백하면 무효, 그에 이르지 아니하면 취소사유이고(중대명백설), 권한 없는 기관의 처분은 주체상 중대한 하자이나 그 권한 없음이 외관상 명백한지에 따라 무효·취소가 갈린다. 나. 사안의 적용 — B군수는 무효인 재위임에 기하여 사업정지처분을 하여 주체상 하자가 중대하나, 위임·재위임의 위법은 관계 법령을 정밀하게 검토하여야 드러나는 것이어서 외관상 명백하다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 주체상 하자는 중대하나 명백하다고 보기 어려워 사업정지처분은 무효가 아니라 취소사유에 그친다.

2. 불복기간 도과와 불가쟁력 (근거: 행정소송법 제20조) 가. 법리 — 취소사유 있는 처분은 불복기간 내에 항고소송으로 다툴 수 있으나, 불복기간이 도과하면 불가쟁력이 발생하여 더 이상 그 효력을 다툴 수 없다. 나. 사안의 적용 — 甲은 사업정지처분에 대하여 따로 불복하지 아니하여 불가쟁력이 발생하였으므로, 취소사유가 있더라도 그 처분 자체의 효력을 직접 다툴 수 없고 후행 등록취소 단계에서 하자의 승계가 문제된다. 다. 결론 — 사업정지처분은 취소할 수 있는 처분이나 불가쟁력이 발생하여 그 자체로는 다툴 수 없다.

■ 제2문 · 설문3 — 등록취소처분에 대한 권리구제(하자의 승계) 〔배점 20점〕

1. 하자의 승계 일반론 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지는, 두 처분이 결합하여 하나의 법률효과를 완성하면 승계를 인정하고, 별개의 법률효과를 목적으로 하면 원칙적으로 부정하되, 예외적으로 수인한도를 넘는 가혹함과 예측가능성의 결여가 있으면 승계를 인정한다(판례). 나. 사안의 적용 — 사업정지처분과 등록취소처분이 동일한 법률효과를 지향하는지 별개의 처분인지를 검토하여 하자의 승계 여부를 판단한다. 다. 결론 — 두 처분의 관계에 따라 하자의 승계 여부가 결정된다.

2. 이 사건에의 적용 — 등록취소처분에 대한 위법 주장 가부 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제5항) 가. 법리 — 후행처분이 독자적 요건을 갖추어야 하는 경우, 선행처분이 위법하여 그 요건이 결여되었거나 수인한도를 넘는 가혹함과 예측가능성 결여가 인정되면 선행처분의 위법을 후행처분 단계에서 주장할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 등록취소의 요건은 '사업정지명령을 받은 자가 정지기간 중 사업을 계속할 것'인데, 그 전제인 사업정지처분이 무권한의 위법한 처분이라면 적법한 사업정지명령이 존재한다고 보기 어렵고, 사업정지처분의 위법을 다투지 못한 채 영업기반을 박탈당하는 것은 수인한도를 넘는다. 다. 결론 — 甲은 등록취소처분 취소소송에서 선행 사업정지처분의 위법(무권한)을 주장하여 권리구제를 받을 수 있다.

■ 제2문 · 설문4 — 시설이용 제한(제11조의2)의 직업의 자유 침해 여부 〔배점 20점〕

1. 제한되는 기본권과 위헌심사기준 (근거: 헌법 제15조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 직업의 자유는 직업선택·직업수행의 자유를 포함하고, 단계이론상 직업선택의 자유 제한은 더 엄격한 정당화를 요하며 모든 제한은 과잉금지원칙을 충족하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 석유사업법 제11조의2는 등록취소된 영업에 사용한 시설을 이용한 등록을 2년간 제한하는바, 시설을 임대한 乙은 위반행위를 하지 아니하였음에도 그 시설을 이용한 등록이 제한되어 직업선택의 자유를 제한받는다. 다. 결론 — 제11조의2는 乙의 직업의 자유를 제한하며 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다.

2. 과잉금지원칙 위반 여부 — 자기책임원칙과의 관계 (근거: 헌법 제10조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법상 자기책임의 원리에 따라 누구도 자기가 책임질 수 없는 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 아니하므로, 제재적 제한은 그 제한을 받는 자의 책임에 상응하는 범위에서만 정당화된다. 나. 사안의 적용 — 입법목적과 수단의 적합성은 인정되나, 위반행위를 한 자는 甲인데도 시설을 임대하였을 뿐 위반에 가담하지 아니한 乙에게까지 2년간 시설 이용을 제한하는 것은 乙의 귀책과 무관한 불이익으로서 자기책임원칙에 반하고 침해의 최소성에 어긋난다. 다. 결론 — 위반사실과 무관한 乙에게까지 일률 적용하는 것은 자기책임·과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해하므로 乙의 주장은 이유 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.