제6회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제6회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 사전심의를 받지 않은 의료기기 광고를 금지·처벌하는 (가상의) 의료기기법 제24조·제52조를 둘러싸고, ① 경쟁업자 乙이 광고 전에 법률을 직접 다투는 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법성 — 대상성·자기관련성·직접성(금지조항·처벌조항)·현재성·보충성·청구기간(30점), ② 위 조항이 사전검열금지원칙 및 과잉금지원칙에 비추어 乙의 표현의 자유를 침해하는지 — 상업광고의 검열금지 적용대상성과 민간 위탁 심의기관의 행정기관성이 핵심(50점), ③ 3개월 업무정지처분을 과징금으로 변경하라는 변경명령재결과 그에 따른 변경처분 뒤 甲이 행정심판위원회를 피고로 제기한 취소소송의 적법성 — 원처분주의, 소송의 대상(변경된 내용의 당초 처분), 피고적격·피고경정, 제소기간(20점)을 묻는다.
제6회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 석유정제업 사업정지 권한의 재위임과 그에 근거한 처분의 효력을 묻는다.
설문 1(30점)은 기관위임사무를 A도 조례로 군수에게 재위임한 것의 적법성(정부조직법 제6조 제1항·위임규정 제4조의 일반적 근거, 기관위임사무에 관한 조례 제정의 한계, 규칙 형식의 요구), 설문 2(30점)는 무효인 조례에 근거한 B군수 사업정지처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지(중대명백설)와 공정력·불가쟁력, 설문 3(20점)은 불가쟁력이 생긴 사업정지처분의 하자를 후행 등록취소처분 취소소송에서 주장할 수 있는지(하자의 승계), 설문 4(20점)는 등록취소 시설의 2년간 이용을 제한하는 석유사업법 제11조의2가 시설 임대인 乙의 직업의 자유를 침해하는지(과잉금지원칙·자기책임원리)를 다룬다.

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2017년도 시행 제6회 변호사시험

공 법

〈제 1 문〉

甲과 乙은 A시에서 甲 의료기, 乙 의료기라는 상호로 의료기기 판매업을 하는 자들이다. 甲은 전립선 자극기 ‘J2V’를 공급받아 판매하기 위하여 “전립선에 특수한 효능, 효과로 남자의 자신감이 달라집니다.”라는 문구를 사용하여 인터넷 광고를 하였다¹⁶. 甲의 위 광고에 대하여 A시장은 2016. 7. 1. 甲에게 ｢의료기기에 관한 법률｣(이하 ‘의료기기법’이라 함) 제24조 위반을 이유로 3개월 업무정지처분을 하였다^19·20. 甲은 2016. 7. 11. 위 업무정지처분에 대하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고²¹, 동 위원회는 2016. 8. 25. 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경할 것을 명령하는 재결을 하였으며¹⁸, 위 재결서 정본은 2016. 8. 29. 甲에게 송달되었다²¹. 그러자 A시장은 2016. 9. 12. 甲에 대한 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경하였다¹⁹. 또한, 甲은 2016. 9. 1. 의료기기법 제52조를 근거로 벌금 300만 원의 약식명령을 고지 받자, 정식재판을 청구하였다⁶.

한편, 甲의 경쟁업체인 乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 하려던 차에 甲이 위 형사처벌을 받은 사실을 알게 되었다^{2·5·7·8·10}. 이에 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하여¹, 2016. 12. 15. 사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 의료기기법 제24조 및 제52조가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 헌법재판소에 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다^1·4·6·7.

1.乙의 헌법소원심판 청구는 적법한가¹? (30점)

2.의료기기법 제24조 및 제52조는 乙의 표현의 자유를 침해하여 위헌인가^8·15·17? (50점)

3.甲은 2016. 12. 5. 관할 행정심판위원회를 피고로 하여 과징금 500만 원 부과처분에 대하여 관할 법원에 취소소송을 제기하였다. 이 소송은 적법한가^18·20·21? (20점)

[참조조문]

※유의사항

1.아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것

2.아래 법령 중 ｢의료기기에 관한 법률｣은 ‘의료기기법’으로, ｢의료기기 광고 사전심의규정｣은 ‘심의규정’으로 약칭할 수 있음

｢의료기기에 관한 법률｣(법률 제10000호)

제2조(정의) ① 이 법에서 “의료기기”란 사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구·기계·장치·재료 또는 이와 유사한 제품으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 제품을 말한다.

1. 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품¹⁷

2. 상해 또는 장애를 진단·치료·경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품

② 이 법에서 “의료기기 취급자”란 의료기기를 업무상 취급하는 자로서 의료기기 제조업자, 의료기기 수입업자, 의료기기 수리업자, 의료기기 판매업자와 의료기기 임대업자를 말한다.

제20조(의료기기 관련단체) 의료기기 취급자는 의료기기 관련단체를 설립할 수 있다¹².

제24조(광고의 금지) 누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다^{2·3·9·14·16}.

제25조(광고의 심의) ① 의료기기를 광고하려는 자는 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다^9·10·11.

② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 심의에 관한 업무를 제20조에 따라 설립된 의료기기 관련 단체에 위탁할 수 있다¹².

③ 제1항에 따른 심의기준, 방법 및 절차와 제2항에 따른 심의업무의 위탁 등 의료기기 광고의 심의에 필요한 사항은 식품의약품안전처장이 정한다³.

제36조(허가 등의 취소와 업무의 정지 등) ① 의료기기 취급자가 제24조를 위반하여 의료기기를 광고한 경우 의료기기의 제조업자·수입업자 및 수리업자에 대하여는 식품의약품안전처장이, 판매업자 및 임대업자에 대하여는 시장·군수 또는 구청장이 허가 또는 인증의 취소, 영업소의 폐쇄, 품목류 또는 품목의 제조·수입·판매의 금지 또는 1년의 범위에서 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다¹⁴.

② 식품의약품안전처장, 시장·군수 또는 구청장은 의료기기 취급자가 제1항의 규정에 해당하는 경우로서 업무정지처분이 의료기기를 이용하는 자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 특별한 사유가 인정되는 때에는 국민건강에 해를 끼치지 아니하는 범위 안에서 업무정지처분에 갈음하여 5천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.

제42조(경비 보조) 식품의약품안전처장, 시장·군수 또는 구청장은 국민보건 향상을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 제20조에 따라 설립된 의료기기 관련단체에 대하여 시설, 운영 경비, 조사·연구 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다¹³.

제52조(벌칙) 제24조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다^2·4·14·15.

부 칙

이 법은 2016년 1월 1일부터 시행한다^5·7.

｢의료기기 광고 사전심의규정｣(식품의약품안전처고시 제2016-1000호)

제1조(목적) 이 규정은 ｢의료기기에 관한 법률｣ 제25조 제3항에서 위임된 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제5조(심의신청) 신청인은 별지 제1호 서식의 의료기기 광고심의신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 법 제25조 제2항에 따라 의료기기 광고심의업무를 위탁받은 기관(이하 ‘심의기관’이라 한다)에 제출하여야 한다.

1. 의료기기 광고내용 1부¹¹

2. 제품설명서(필요한 경우에 한함)

제10조(심의위원회의 구성 및 운영 등) ① 심의기관은 의료기기 광고를 심의하기 위하여 심의위원회를 설치·운영한다.

② 심의위원회는 위원장과 부위원장을 포함하여 10인 이상 20인 이내로 구성하며, 위원은 다음 각 호의 1에 해당하는 자 중에서 심의기관의 장이 식품의약품안전처장과 협의하여 위촉한다¹³.

1. 언론, 법률, 의료, 의료기기 및 광고와 관련한 학식과 경험이 풍부한 자

2. 시민단체나 의료기기 관련 학회 또는 단체의 장이 추천한 자

③ 위원의 임기는 1년으로 하되, 2회까지 연임할 수 있다.

④ 심의위원회에 출석한 위원에게는 심의기관이 정하는 바에 의하여 수당과 여비를 지급할 수 있다.

제12조(보고사항) ① 심의기관의 장은 매년 광고심의와 관련된 사업계획을 연도개시 1월 전까지 식품의약품안전처장에게 보고하여야 한다.

② 심의기관의 장은 매 심의결과를 식품의약품안전처장과 관할 영업허가 또는 신고기관에 문서(전자문서를 포함한다)로 보고하여야 한다¹³.

부 칙

이 고시는 2016년 1월 1일부터 시행한다³.

[참고자료] 달력

2016년 7월~2017년 2월

〈제 2 문〉

｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 석유정제업에 대한 등록 및 등록취소 등의 권한은 산업통상자원부장관의 권한이나, 산업통상자원부장관은 같은 법 제43조 및 같은 법 시행령 제45조에 의해 위 권한을 시·도지사에게 위임하였다^22·24. 석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다^{22·25·26·27·28·30}.

사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다^{28·31·32·36}.

甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다^{29·33·35·36·37}. 이에 A도지사는 같은 법 제13조 제5항에 따라 甲의 석유정제업 등록을 취소하였다^34·36.

1.B군수에 대한 A도지사의 권한 재위임은 적법한가^22·27? (30점)

2.B군수가 甲에 대하여 한 사업정지처분의 효력에 대하여 검토하시오^29·32·33. (30점)

3.사업정지처분에 대하여 다투지 않은 甲은, A도지사가 한 석유정제업 등록취소처분에 대하여 항고소송을 통해 권리구제를 받을 수 있는가^34·35·37? (20점)

4.乙은 甲에게 석유정제업 시설을 임대하여 왔다^38·41. 乙은, ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 제11조의2에 따라 같은 법 제13조 제5항에 해당하여 甲의 석유정제업 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 석유정제업 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없도록 하는 것이 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있다³⁸. 乙의 주장에 대하여 검토하시오⁴¹. (20점)

[참조조문]

｢석유 및 석유대체연료 사업법｣

제5조(석유정제업의 등록 등) ① 석유정제업을 하려는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 산업통상자원부장관에게 등록하여야 한다.

제11조의2(석유사업 등록 등의 제한) 제5조, 제9조 및 제10조에 따라 다음 각 호의 석유사업의 등록 또는 신고를 하려는 자는 해당 호의 각 목의 사유가 있은 후 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설의 전부 또는 대통령령으로 정하는 중요 시설을 이용하여 해당 호의 석유사업에 대한 등록 또는 신고를 할 수 없다^39·40.

1. 석유정제업

나. 제13조 제5항에 해당하여 석유정제업의 등록이 취소되거나 그 영업장이 폐쇄된 경우⁴⁰

제13조(등록의 취소 등) ① 산업통상자원부장관은 석유정제업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 석유정제업의 등록을 취소하거나 그 석유정제업자에게 영업장 폐쇄(신고한 사업자에 한한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다³¹. 다만, 제1호 또는 제3호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다.

11. 제27조에 따른 품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등을 위반한 경우³¹

⑤ 산업통상자원부장관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 사업의 정지명령을 받은 자가 그 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 그 석유정제업·석유수출입업 또는 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다³⁷.

제27조(품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등) 석유정제업자등은 제24조 제1항의 품질기준에 맞지 아니한 석유제품 또는 제25조 제1항·제2항에 따른 품질검사 결과 불합격 판정을 받은 석유제품(품질보정행위에 의하여 품질기준에 맞게 된 제품은 제외한다)을 판매 또는 인도하거나 판매 또는 인도할 목적으로 저장·운송 또는 보관하여서는 아니 된다.

제43조(권한의 위임·위탁) ① 산업통상자원부장관은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다^23·25.

｢석유 및 석유대체연료 사업법 시행령｣

제45조(권한의 위임·위탁) ① 산업통상자원부장관은 법 제43조 제1항에 따라 석유정제업자등에 관한 다음의 각 호의 권한을 시·도지사에게 위임한다.

1. 법 제13조 제1항 및 제5항의 규정에 의한 석유정제업 등록취소, 영업장 폐쇄 또는 사업정지^24·25

｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣

제4조(재위임) 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(특별시·광역시·특별자치시·도 또는 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 같다)나 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍·면·동장, 그 밖의 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다^{23·26·27·30}.

※ 이상의 법령 조항은 현행법과 불일치할 수 있으며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.30점

쟁점 1청구유형과 심판대상 — 법률에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원, 변호사강제4점

문제 지문

“이에 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 의료기기법 제24조 및 제52조가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 헌법재판소에 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 헌법소원심판 청구는 적법한가”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 법원의 재판을 제외하고 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정한다. 입법작용도 공권력의 행사에 포함되므로, 법률이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접적·현재적으로 기본권을 침해하는 경우에는 바로 그 법률에 대한 헌법소원도 가능하다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정). 한편 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(헌법재판소법 제25조 제3항). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용乙은 의료기기 판매업을 하는 자로서 기본권의 주체이고, 국회가 제정한 형식적 법률인 의료기기법 제24조(사전심의 없는 광고 금지)와 제52조(위반 시 형사처벌)가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장한다. 乙은 계속 중인 재판에서 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각된 자가 아니므로 같은 조 제2항의 헌법소원이 아니라 제1항의 권리구제형 헌법소원을 청구한 것이고, 그 대상은 법률 자체이다. 이 경우 법률이 '직접·현재·자기'의 기본권을 침해하는지가 관건이 되므로 이하에서 차례로 본다. 또 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하여 청구하였으므로 변호사강제 요건은 충족된다.

소결乙의 청구는 법률에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로서 공권력 행사성이 인정되고, 변호사 대리 요건도 갖추었다. 나머지 요건(자기관련성·직접성·현재성·보충성·청구기간)을 검토한다.

쟁점 2자기관련성 — 乙이 금지·처벌조항의 수범자인지4점

문제 지문

“甲의 경쟁업체인 乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 하려던 차에 甲이 위 형사처벌을 받은 사실을 알게 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제24조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있고, 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정). 또 심판대상 약사법 조항의 적용대상이 아님이 분명한 청구인들의 심판청구를 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다고 본 예가 있다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용의료기기법 제24조는 '누구든지' 제25조에 따른 심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 제52조는 '제24조를 위반한 자'를 처벌한다. 乙은 전립선 자극기 'U2V'의 인터넷 광고를 하려던 의료기기 판매업자이므로, 위 금지의무를 직접 부담하고 위반 시 처벌 대상이 되는 법률의 직접 수범자이다. 甲이 형사처벌을 받은 사실은 乙이 청구에 이르게 된 계기일 뿐이고, 乙은 甲에 대한 처분·재판의 제3자로서가 아니라 자기 자신의 광고행위가 금지되는 데 대하여 다투는 것이므로 간접적·사실적 이해관계에 그치지 않는다.

소결乙은 의료기기법 제24조·제52조의 직접 수범자로서 자기관련성이 인정된다.

쟁점 3직접성(1) — 금지조항(제24조)과 심의·위임고시의 관계5점

문제 지문

“누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제1항에 따른 심의기준, 방법 및 절차와 제2항에 따른 심의업무의 위탁 등 의료기기 광고의 심의에 필요한 사항은 식품의약품안전처장이 정한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“이 고시는 2016년 1월 1일부터 시행한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 이때의 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정). 다만 헌법재판소는 모의총포 소지 금지·처벌 규정에 관하여 '모의총포 소지 등의 금지의무는 이 사건 법률조항 자체에서 나오고 관련 대통령령인 이 사건 시행령조항은 모의총포의 구체적 범위에 관한 기준을 정할 뿐'이라고 보면서 법률조항이 시행령조항과 불가분의 일체로서 직접성을 갖추었다고 판단하였다(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용의료기기법 제24조는 심의를 받지 않은 광고를 하지 말라는 부작위의무를 법률 스스로 부과하고 있다. 제25조 제3항이 심의기준·방법·절차를 식품의약품안전처장이 정하도록 위임하고 있으나, 위임된 사항은 심의를 받는 방법에 관한 것일 뿐 금지의무의 발생 자체는 하위규범의 시행을 기다리지 않는다. 더욱이 그 위임에 따른 심의규정(고시)도 이미 2016. 1. 1.부터 시행 중이어서, 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정이 직접성을 부인한 '하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우'와는 다르다. 또한 심의기관의 심의 결정은 금지를 해제받기 위한 절차에 불과하고 금지라는 법률효과를 발생시키는 집행행위가 아니다. 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정은 모의총포 사안에 관한 것이므로 그대로 옮길 수는 없으나, 금지의무가 법률 자체에서 나오고 하위규범은 그 세부 기준만 정한다는 구조가 이 사안과 같다는 점에서 같은 결론에 이를 수 있다(사안 적용은 필자의 판단이다).

소결제24조는 집행행위의 매개 없이 乙에게 광고금지의무를 직접 부과하므로 직접성이 인정된다.

쟁점 4직접성(2) — 처벌조항(제52조)과 형벌 부과의 집행행위성4점

문제 지문

“제24조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 의료기기법 제24조 및 제52조가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌마1359 결정). 위 결정은 행위금지조항이 따로 있고 이를 위반하는 경우 형벌을 부과하는 경비업법상 벌칙조항에 대하여, 청구인이 '그 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 행위금지조항이 위헌이어서 그 제재조항도 당연히 위헌이라는 취지로 주장하는 것'이라는 이유로 직접성을 부정하였다. 헌법재판소는 행위금지조항을 전제로 한 행정제재조항에 대하여도 같은 이유로 심판청구를 부적법하다고 하였다(헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌마248 결정). 한편 모의총포 소지를 처벌하는 규정에 대하여 직접성을 인정한 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정은 모의총포의 범위를 대통령령에 위임한 처벌규정 자체가 포괄위임입법금지원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 주장에 관하여 하위법령 위임과의 관계에서 직접성을 판단한 것이다. (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용의료기기법 제52조는 그 전제가 되는 행위금지조항인 제24조와 별도로 규정되어 제24조 위반에 형벌을 부과하는 벌칙조항이다. 乙은 '사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 것'이 표현의 자유를 침해한다고 주장할 뿐, 제52조의 법정형(3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금)이 과다하다거나 형벌체계상 균형을 잃었다는 등 제52조 고유의 위헌성을 다투고 있지 않다. 이는 전제되는 금지조항이 위헌이므로 그 제재조항도 당연히 위헌이라는 취지의 주장에 불과하므로, 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌마1359 결정에 따르면 제52조에 대하여는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정은 처벌규정 자체의 포괄위임·명확성 위반을 다툰 사안이어서 이 사안과 다르다. 다만 제24조가 위헌으로 결정되어 효력을 잃으면 그 위반을 구성요건으로 하는 제52조에 따른 처벌도 할 수 없게 되므로, 제52조 부분을 각하하더라도 乙의 권리구제에 공백이 생기지는 않는다(필자의 판단).

소결제52조는 금지조항과 따로 규정된 벌칙조항으로서 乙이 그 고유한 위헌성을 다투지 않으므로 직접성이 인정되지 않고, 제52조 부분 심판청구는 부적법하다.

쟁점 5현재성 — 광고 이전 단계의 청구4점

문제 지문

“乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 하려던 차에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 법은 2016년 1월 1일부터 시행한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 한다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정). 현재성은 기본권 침해가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 데 그치지 않고 현재 청구인에게 미치고 있을 것을 요구한다. (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용의료기기법은 2016. 1. 1.부터 시행되었고, 乙은 그 시행 중에 의료기기 판매업을 하면서 2016. 11. 10. 'U2V'의 인터넷 광고를 하려고 하였다. 乙은 심의를 받지 않는 한 지금 이 순간에도 광고를 할 수 없고, 하면 제52조의 처벌과 제36조의 업무정지 등 제재를 받게 되는 법적 지위에 놓여 있다. 따라서 乙이 아직 광고를 하지 않았고 처벌을 받지 않았다 하더라도 기본권 제한은 이미 현실화되어 있다.

소결乙에 대한 기본권 침해의 현재성이 인정된다.

쟁점 6보충성 — 법률 자체를 다투는 다른 구제절차의 부존재4점

문제 지문

“의료기기법 제24조 및 제52조가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 헌법재판소에 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2016. 9. 1. 의료기기법 제52조를 근거로 벌금 300만 원의 약식명령을 고지 받자, 정식재판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구하도록 한다. 그러나 법률 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법률 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 소송을 제기하는 길이 없으므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원을 제기할 수 있다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용乙이 다투는 대상은 의료기기법 제24조·제52조라는 법률 자체이고, 乙에 대한 처분이나 기소가 있었던 것도 아니므로 행정소송이나 형사재판 등 법률 자체의 효력을 다툴 수 있는 다른 구제절차가 없다. 甲의 형사재판에서 위헌법률심판제청이 이루어질 수 있다 하더라도 이는 乙의 구제절차가 아니다.

소결보충성 요건은 문제되지 않는다(예외가 아니라 처음부터 거칠 구제절차가 없다).

쟁점 7청구기간 — 법령소원의 기산점과 사안의 계산5점

문제 지문

“이 법은 2016년 1월 1일부터 시행한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“甲의 경쟁업체인 乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 하려던 차에 甲이 위 형사처벌을 받은 사실을 알게 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2016. 12. 15. 사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 의료기기법 제24조 및 제52조가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 헌법재판소에 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제69조 제1항 본문(2017. 1. 시행 판본)은 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하도록 한다. 법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 하고, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 기산한다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정). 위 결정이 정한 60일·180일의 기간은 당시 법에 따른 것이고, 기간 자체는 현행 제69조 제1항의 90일·1년이 적용된다. 기간 계산은 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하며, 기간이 오전 영시부터 시작하는 때에는 초일을 산입한다(민법 제157조 단서). (헌법재판소법 제69조 제1항)

사안의 적용의료기기법은 2016. 1. 1. 시행되었다. ① 乙이 시행 당시 이미 판매업자였다면 시행일에 기본권 침해를 받은 것이므로 1년의 기간은 시행일(오전 영시 시작이므로 초일 산입)부터 기산하여 2016. 12. 31.까지이고, 2016. 12. 15. 청구는 그 안에 있다. ② 乙이 시행 후 판매업을 시작하였다면 기산일은 더 늦어지므로 1년의 기간은 당연히 준수된다. ③ 90일의 기간과 관련하여, 문제에 나타난 사실 중 乙이 법률의 적용을 인식한 시점으로 확인되는 것은 광고를 준비하던 중 甲의 형사처벌 사실을 알게 된 2016. 11. 10.이다. 이를 안 날로 보면 90일은 2017. 2. 8.까지이므로 2016. 12. 15. 청구는 적법하다. 만약 乙이 2016. 9. 16. 전에 이미 법률의 시행과 그 적용을 알았다는 사정이 있다면 90일이 도과하여 부적법할 수 있으나, 문제에 그러한 사실은 나타나 있지 않다.

소결乙의 청구는 1년의 기간 안에 있고, 문제의 사실관계상 90일의 기간도 준수하였으므로 청구기간 요건을 갖추었다. 기본권 침해가 계속 중이므로 권리보호이익도 인정된다. 결국 乙의 헌법소원심판 청구 중 제24조 부분은 적법하나, 제52조 부분은 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다.

제1문 2.50점

쟁점 8제한되는 기본권 — 상업광고와 표현의 자유5점

문제 지문

“乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 하려던 차에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“의료기기법 제24조 및 제52조는 乙의 표현의 자유를 침해하여 위헌인가”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 식품에 '숙취해소' 표시를 금지한 고시에 대하여 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해한다고 보았다(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 99헌마143 결정). 또 의료광고 금지에 관하여 '표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고'라고 하면서, 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 한다고 하였다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정). (대한민국헌법 제21조 제1항)

사안의 적용乙이 하려는 'U2V' 인터넷 광고는 의료기기의 효능 등 정보를 불특정 다수에게 전달하는 상업광고이다. 상업광고도 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유(표현의 자유)의 보호를 받으므로, 사전심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 금지하고 처벌하는 제24조·제52조는 乙의 표현의 자유를 제한한다. 광고 제한은 영업활동의 제한이기도 하여 직업수행의 자유도 제한되지만, 설문이 표현의 자유를 묻고 있고 乙의 주장도 그러하므로 표현의 자유를 중심으로 본다.

소결의료기기 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하고, 제24조·제52조는 이를 제한한다.

쟁점 9사전검열금지원칙의 의의와 절대성5점

문제 지문

“누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“의료기기를 광고하려는 자는 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정한다. 헌법 제21조 제2항의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으로 금지된다. 사전검열이 허용되면 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 크고 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용따라서 제24조·제25조의 사전심의제가 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하면, 헌법 제37조 제2항에 따른 정당화(과잉금지 심사)에 나아갈 필요 없이 그 자체로 위헌이 된다. 그러므로 먼저 의료기기 광고가 검열금지원칙의 적용대상인지, 다음으로 이 사건 사전심의가 검열의 요건을 갖추었는지를 검토한다.

소결검열에 해당하는지 여부가 이 사건 위헌 판단의 핵심 쟁점이며, 검열이라면 법률에 의한 제한이라도 허용되지 않는다.

쟁점 10상업광고에도 사전검열금지원칙이 적용되는지 — 건강기능식품 광고 결정과 의료광고 결정5점

문제 지문

“乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 하려던 차에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“의료기기를 광고하려는 자는 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리건강기능식품 광고 사전심의에 관하여 헌법재판소는 '사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 할 것'이라고 하면서, 영리 목적의 순수한 상업광고인 건강기능식품 광고의 사전심의 절차를 법률로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다고 하였다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정). 그러나 그 뒤 의료광고 사전심의에 관하여 헌법재판소는 '헌법상 사전검열은 예외 없이 금지되는 것으로 보아야 하므로 의료광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다'고 판단하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용시험 시점(2017. 1.)에 의료 관련 상업광고에 관한 가장 최근의 결정은 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정이다. 그 이유는 헌법이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않았고, 보호받는 표현 중에서 검열금지의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정하면 그 기준의 객관성을 담보할 수 없다는 것이다. 이 논거는 광고의 대상이 의료행위인지 의료기기인지에 따라 달라지지 않으므로, 의료기기 광고도 마찬가지로 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다고 보아야 한다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정은 의료광고에 관한 것이고, 의료기기 광고로의 적용은 필자의 판단이다). 한편 출제 후 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정은 건강기능식품 기능성광고 사전심의를 사전검열로 보면서 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정을 그 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하였고, 헌법재판소 2020. 8. 28. 선고 2017헌가35 결정은 의료기기 광고가 사전검열금지원칙의 적용대상이라고 하면서, 법상 심의주체가 식약처장이고 식약처장이 언제든지 위탁을 철회할 수 있으며 고시를 통해 심의위원회 구성에 개입하고 매 심의결과를 보고받는 점 등을 들어 심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 금지하고 위반 시 행정제재와 형벌을 부과하는 의료기기법 조항이 사전검열금지원칙에 위반된다고 결정하였다. 따라서 출제 당시에는 2015헌바75 결정의 논리를 의료기기 광고에 옮기는 해석이 필요하였으나, 현재는 이 사안의 결론이 판례로 확인되어 있다.

소결의료기기 광고는 상업광고이지만 사전검열금지원칙의 적용대상이다.

쟁점 11검열의 요건과 제1요건 — 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무5점

문제 지문

“의료기기를 광고하려는 자는 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“신청인은 별지 제1호 서식의 의료기기 광고심의신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 법 제25조 제2항에 따라 의료기기 광고심의업무를 위탁받은 기관(이하 ‘심의기관’이라 한다)에 제출하여야 한다. 1. 의료기기 광고내용 1부”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 헌법에 의하여 금지되는 검열에 해당된다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용의료기기법 제25조 제1항은 의료기기를 광고하려는 자는 '미리' 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다고 정하고, 심의규정 제5조는 신청인이 의료기기 광고심의신청서에 의료기기 광고내용 1부 등을 첨부하여 심의기관에 제출하도록 한다. 광고를 하려는 자는 발표에 앞서 광고물 자체를 심의기관에 제출하여야 하므로 '허가를 받기 위한 표현물의 제출의무'가 있다.

소결제1요건(표현물의 제출의무)은 충족된다.

쟁점 12제2요건 — 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 판단기준(민간 위탁의 경우)5점

문제 지문

“식품의약품안전처장은 제1항에 따른 심의에 관한 업무를 제20조에 따라 설립된 의료기기 관련 단체에 위탁할 수 있다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“의료기기 취급자는 의료기기 관련단체를 설립할 수 있다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 영상물등급위원회가 그 위원을 대통령이 위촉하고, 그 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 국가예산으로 그 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있어 검열기관에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). 방송위원회로부터 위탁받은 한국광고자율심의기구의 텔레비전 방송광고 사전심의도, 그 구성에 행정권이 개입하고, 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받으며, 방송위원회가 심의규정의 제정·개정 권한을 갖고 운영비 등을 지급하는 이상 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않아 행정기관에 의한 사전검열에 해당한다고 보았다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 결정). 의료광고에 관하여도 보건복지부장관이 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있는 점, 심의위원회 구성을 시행령이 직접 규율하는 점, 심의결과 보고의무, 재정지원 가능성, 심의기준·절차를 대통령령으로 정하는 점 등을 종합하여 각 의사협회가 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다고 하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용위 결정들에 비추어 보면, 심의를 형식상 민간단체가 담당하더라도 ① 심의의 법적 주체와 위탁의 철회 가능성, ② 심의기관 구성에 대한 행정권의 관여, ③ 심의기준·절차의 결정권, ④ 보고 등 감독관계, ⑤ 재정지원 등을 종합하여 행정권의 영향력에서 벗어난 독립적·자율적 심의인지를 판단하여야 한다. 이 기준을 다음 쟁점에서 의료기기법과 심의규정에 적용한다.

소결민간 위탁 심의라도 행정권이 그 구성·기준·운영에 영향을 미칠 수 있으면 '행정권이 주체가 된 사전심사'에 해당한다.

쟁점 13제2요건의 포섭 — 의료기기 광고 심의기관의 행정기관성5점

문제 지문

“위원은 다음 각 호의 1에 해당하는 자 중에서 심의기관의 장이 식품의약품안전처장과 협의하여 위촉한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“심의기관의 장은 매 심의결과를 식품의약품안전처장과 관할 영업허가 또는 신고기관에 문서(전자문서를 포함한다)로 보고하여야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“식품의약품안전처장, 시장·군수 또는 구청장은 국민보건 향상을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 제20조에 따라 설립된 의료기기 관련단체에 대하여 시설, 운영 경비, 조사·연구 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리앞의 판단기준(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정; 헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 결정; 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정)에 따라, 법령이 정한 심의의 주체, 위탁의 구조, 심의기관 구성에 대한 관여, 기준 결정권, 보고의무, 재정지원을 차례로 본다. (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용① 의료기기법 제25조 제1항은 심의의 주체를 식품의약품안전처장으로 정하고, 제2항은 그 업무를 의료기기 관련 단체에 '위탁할 수 있다'고만 하므로, 식품의약품안전처장은 위탁 여부를 정하고 이를 철회하여 직접 심의할 수 있다. ② 심의규정 제10조 제2항에 따르면 심의위원은 심의기관의 장이 식품의약품안전처장과 '협의하여' 위촉하므로 행정권이 심의위원회 구성에 관여한다. ③ 제25조 제3항은 심의기준·방법·절차와 위탁에 필요한 사항을 식품의약품안전처장이 정하도록 하여 심의의 내용적 기준을 행정권이 형성한다. ④ 심의규정 제12조는 심의기관의 장에게 매년 사업계획과 매 심의결과를 식품의약품안전처장에게 보고하게 한다. ⑤ 제42조는 식품의약품안전처장 등이 의료기기 관련단체에 시설·운영 경비 등을 보조할 수 있게 한다. 이러한 구조는 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정이 의사협회의 독립성을 부정하면서 든 사정(위탁 철회 가능성, 구성에 대한 법령의 규율, 보고의무, 재정지원, 심의기준의 하위법령 위임)과 사실상 같다.

소결의료기기 광고 심의기관은 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적·자율적으로 심의한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사절차이다.

쟁점 14제3·제4요건 — 허가받지 않은 표현의 금지와 강제수단5점

문제 지문

“누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제24조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“판매업자 및 임대업자에 대하여는 시장·군수 또는 구청장이 허가 또는 인증의 취소, 영업소의 폐쇄, 품목류 또는 품목의 제조·수입·판매의 금지 또는 1년의 범위에서 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리검열은 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지와 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단을 요건으로 한다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). 의료광고 사건에서는 심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 규정이 문제되었다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용의료기기법 제24조는 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기 광고를 금지하여 '허가받지 아니한 의사표현의 금지'에 해당한다. 그 위반에 대하여 제52조는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이라는 형벌을, 제36조 제1항은 허가취소·영업소 폐쇄·업무정지 등 행정제재를 예정하고 있다. 甲이 실제로 3개월 업무정지처분(그 뒤 재결에 따라 과징금 500만 원 부과처분으로 변경)과 벌금 300만 원의 약식명령(정식재판 청구)을 받은 것은 이 강제수단이 현실적으로 작동하고 있음을 보여준다.

소결제3요건(허가받지 아니한 표현의 금지)과 제4요건(강제수단)이 모두 충족된다. 따라서 이 사건 사전심의는 헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열에 해당한다.

쟁점 15처벌조항(제52조)의 위헌성 — 금지조항과의 일체성5점

문제 지문

“제24조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“의료기기법 제24조 및 제52조는 乙의 표현의 자유를 침해하여 위헌인가”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하는 의료법 제56조 제2항 제9호 중 '제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고' 부분과 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법 제89조 가운데 해당 부분을 함께 '이 사건 법률규정들'로 묶어 사전검열금지원칙에 위배된다고 판단하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용앞서 본 바와 같이 제52조 부분 심판청구는 직접성이 없어 부적법하나, 설문은 제52조 자체의 위헌 여부도 묻고 있으므로 이를 실체적으로 검토한다. 의료기기법 제52조는 검열에 해당하는 제24조의 금지를 형벌로 관철하는 조항으로서, 앞서 본 제4요건(강제수단)의 핵심을 이룬다. 금지조항이 검열로서 위헌이라면 그 위반을 구성요건으로 하는 처벌조항도 위헌인 금지를 강제하는 것이 되어 함께 위헌이 된다. 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정이 금지조항과 처벌조항을 함께 위헌으로 본 것도 같은 구조이다.

소결제52조 중 제24조 위반 부분도 사전검열금지원칙에 위배되어 위헌이다.

쟁점 16(예비적) 과잉금지원칙 — 심사기준, 목적의 정당성과 수단의 적합성5점

문제 지문

“甲은 전립선 자극기 ‘J2V’를 공급받아 판매하기 위하여 “전립선에 특수한 효능, 효과로 남자의 자신감이 달라집니다.”라는 문구를 사용하여 인터넷 광고를 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 '피해의 최소성' 원칙은 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지'를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용가사 이 사건 사전심의가 검열에 해당하지 않는다고 보더라도(예컨대 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정처럼 상업광고를 검열금지의 적용대상에서 제외하는 입장. 이 결정은 출제 후 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정으로 변경되었다), 표현의 자유 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 지켜야 한다. 이 사건 조항은 의료기기의 효능을 과장하거나 허위로 광고하는 것을 사전에 막아 소비자의 오인과 그로 인한 건강상 피해를 예방하려는 것으로 목적의 정당성이 인정된다. 광고 내용을 발표 전에 심사하게 하고 위반을 제재하는 것은 그 목적 달성에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다.

소결목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. 피해의 최소성은 완화된 기준으로 심사한다.

쟁점 17(예비적) 과잉금지원칙 — 피해의 최소성·법익의 균형성과 종합 결론5점

문제 지문

“질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“의료기기법 제24조 및 제52조는 乙의 표현의 자유를 침해하여 위헌인가”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 건강기능식품 표시·광고에 대하여 '허위ㆍ과장 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체ㆍ건강상의 피해가 크고 광범위한 반면에 사후 제재 등만으로는 실효성이 없는점 등을 고려하면' 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내이고 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 균형을 벗어난 것으로 볼 수 없다고 하였다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정. 이 결정 중 사전검열금지원칙에 관한 판단은 출제 후 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정으로 변경되었다). 반면 의료광고 금지 사건에서는 다른 법률로도 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다는 점 등을 들어 피해의 최소성 위반을 인정하였다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정은 건강기능식품에 관한 것이므로 이 사안에 그대로 적용할 수는 없으나, 의료기기 역시 질병의 진단·치료 등을 목적으로 하는 제품(의료기기법 제2조 제1항)이어서 허위·과장 광고로 인한 건강상 피해가 사후 제재만으로 회복되기 어렵다는 점은 비슷하다. 사전심의는 광고 자체를 전면 금지하는 것이 아니라 심의를 거쳐 광고하도록 하는 것이므로, 완화된 피해최소성 기준에 비추어 그 자체로 필요한 범위를 넘었다고 단정하기는 어렵다. 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정은 일정 내용의 광고를 전면 금지한 사안이어서 이 사안과 다르다. 따라서 과잉금지원칙만을 기준으로 하면 위헌이라고 단정하기 어렵다(필자의 판단). 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 사전심의는 행정권이 주체가 된 검열이므로, 과잉금지원칙 충족 여부와 관계없이 헌법 제21조 제2항에 위반된다.

소결의료기기법 제24조 및 제52조(제24조 위반 부분)는 사전검열금지원칙에 위배되어 乙의 표현의 자유를 침해하므로 위헌이다.

제1문 3.20점

쟁점 18변경명령재결과 원처분주의 — 재결이 소송의 대상이 되는지5점

문제 지문

“동 위원회는 2016. 8. 25. 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경할 것을 명령하는 재결을 하였으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2016. 12. 5. 관할 행정심판위원회를 피고로 하여 과징금 500만 원 부과처분에 대하여 관할 법원에 취소소송을 제기하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제19조는 취소소송은 처분등을 대상으로 하되 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 규정한다. 항고소송은 원칙적으로 당해 처분을 대상으로 하나, 당해 처분에 대한 재결 자체에 고유한 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한하여 그 재결을 대상으로 할 수 있고, 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정 중 견책에 처한 조치가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다는 사유는 소청결정 자체에 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93누5673 판결). 재결취소소송에서 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 한다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결). (행정소송법 제19조)

사안의 적용관할 행정심판위원회는 행정심판법 제43조 제3항에 따라 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경할 것을 명하는 변경명령재결을 하였다. 이는 甲의 청구를 일부 받아들인 인용재결이다. 甲이 다투는 것은 과징금 500만 원이라는 제재의 내용 자체이고, 재결의 주체·절차·형식에 관한 고유한 하자를 주장한다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 甲의 소를 재결취소소송으로 보더라도 재결 고유의 위법이 없어 기각될 수밖에 없고, 甲이 구하는 과징금 부과의 위법은 원처분을 대상으로 다투어야 한다.

소결원처분주의에 따라 소송의 대상은 재결이 아니라 원처분이다.

쟁점 19소송의 대상 — 변경된 내용의 당초 처분5점

문제 지문

“甲의 위 광고에 대하여 A시장은 2016. 7. 1. 甲에게 ｢의료기기에 관한 법률｣(이하 ‘의료기기법’이라 함) 제24조 위반을 이유로 3개월 업무정지처분을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러자 A시장은 2016. 9. 12. 甲에 대한 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정청이 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). (행정소송법 제19조)

사안의 적용A시장은 변경명령재결에 따라 2016. 9. 12. 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경하였다. 이는 영업자인 甲에게 유리한 변경이므로, 2016. 7. 1.자 당초 처분은 소멸하지 않고 '과징금 500만 원 부과'라는 내용으로 변경되어 존속한다. 따라서 취소소송의 대상은 'A시장의 2016. 7. 1.자 과징금 500만 원 부과처분(변경된 내용의 당초 처분)'이고, 2016. 9. 12.자 변경처분이나 재결이 아니다.

소결소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분인 2016. 7. 1.자 과징금 부과처분이다.

쟁점 20피고적격과 피고경정5점

문제 지문

“甲은 2016. 12. 5. 관할 행정심판위원회를 피고로 하여 과징금 500만 원 부과처분에 대하여 관할 법원에 취소소송을 제기하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 위 광고에 대하여 A시장은 2016. 7. 1. 甲에게 ｢의료기기에 관한 법률｣(이하 ‘의료기기법’이라 함) 제24조 위반을 이유로 3개월 업무정지처분을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있고, 그 결정이 있으면 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다(같은 법 제14조 제1항·제4항). 대법원은 원고가 피고를 잘못 지정하였다면 법원으로서는 당연히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 경정하게 하여 소송을 진행케 하였어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 소를 각하한 것이 위법하다고 한 사례가 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결). (행정소송법 제13조 제1항)

사안의 적용소송의 대상인 과징금 부과처분(변경된 내용의 당초 처분)을 한 행정청은 A시장이므로 피고는 A시장이어야 한다. 甲이 행정심판위원회를 피고로 한 것은 피고를 잘못 지정한 것이다. 다만 이는 곧바로 각하할 사유가 아니라, 법원이 석명권을 행사하여 甲으로 하여금 A시장으로 피고를 경정하게 할 수 있는 하자이다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결은 조세소송 사례이나, 피고 지정 잘못에 대한 법원의 석명의무라는 판시 부분은 이 사안에도 적용될 수 있다). 피고경정이 허가되면 A시장에 대한 소는 처음 소를 제기한 2016. 12. 5.에 제기된 것으로 본다.

소결피고는 A시장이어야 하고, 피고 지정의 잘못은 피고경정으로 치유될 수 있다. 그러나 제소 시점은 여전히 2016. 12. 5.이므로 제소기간을 검토해야 한다.

쟁점 21제소기간 — 행정심판을 거친 경우의 기산점과 도과 여부5점

문제 지문

“甲은 2016. 7. 11. 위 업무정지처분에 대하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 재결서 정본은 2016. 8. 29. 甲에게 송달되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2016. 12. 5. 관할 행정심판위원회를 피고로 하여 과징금 500만 원 부과처분에 대하여 관할 법원에 취소소송을 제기하였다. 이 소송은 적법한가”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산하며, 이 기간은 불변기간이다(행정소송법 제20조 제1항·제3항). 변경처분이 있는 경우 제소기간의 준수 여부는 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). 기간 계산은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하므로 초일은 산입하지 않고(민법 제157조 본문), 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일에 만료한다(민법 제161조). (행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용甲은 당초 처분(2016. 7. 1.)에 대하여 2016. 7. 11. 행정심판을 청구하였고, 재결서 정본은 2016. 8. 29. 송달되었다. 따라서 제소기간은 8. 30.부터 기산하여 90일째인 2016. 11. 27.이 말일인데, 이 날은 일요일이므로 다음 날인 2016. 11. 28.에 만료한다. 甲은 2016. 12. 5. 소를 제기하였으므로 제소기간이 지났다. 피고경정이 허가되더라도 소 제기 시점은 2016. 12. 5.로 보게 될 뿐이어서 결론은 같다. 만약 2016. 9. 12.자 변경처분을 기준으로 삼는다면 90일 이내가 되지만, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결에 따르면 변경처분은 소송의 대상도, 제소기간의 기준도 아니다. 甲의 소를 재결취소소송으로 보더라도 재결서 정본 송달일부터 같은 기간이 적용되어 기간을 지났고, 재결 고유의 위법도 없다.

소결甲의 소는 피고를 A시장으로 경정하더라도 행정소송법 제20조 제1항의 제소기간(2016. 11. 28. 만료)을 지나 제기된 것이므로 부적법하여 각하되어야 한다.

제2문 1.30점

쟁점 22권한의 위임·재위임의 의의와 법률유보5점

문제 지문

“｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 석유정제업에 대한 등록 및 등록취소 등의 권한은 산업통상자원부장관의 권한이나, 산업통상자원부장관은 같은 법 제43조 및 같은 법 시행령 제45조에 의해 위 권한을 시·도지사에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B군수에 대한 A도지사의 권한 재위임은 적법한가”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리행정권한은 법령이 정한 기관에 귀속되므로(권한법정주의), 권한의 위임은 법령상 권한을 다른 기관에 이전하여 수임기관이 자기 이름과 책임으로 행사하게 하는 것이고, 반드시 법령의 근거를 요한다. 정부조직법 제6조 제1항 전단은 행정기관이 '법령으로 정하는 바에 따라' 소관사무의 일부를 보조기관·하급행정기관에 위임하거나 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁·위임할 수 있다고 하고, 후단은 위임·위탁을 받은 기관이 '특히 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라' 위임받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다고 정한다. 따라서 재위임 역시 위임과 마찬가지로 법령상 근거가 있어야 한다. (정부조직법 제6조 제1항)

사안의 적용석유정제업의 등록취소·사업정지 권한은 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 '석유사업법') 제5조·제13조에 따라 산업통상자원부장관에게 귀속된다. 장관은 석유사업법 제43조 제1항과 같은 법 시행령 제45조 제1항 제1호(문제 제시 조문)에 근거하여 위 권한을 시·도지사에게 위임하였으므로 1차 위임에는 법령상 근거가 있다. 문제는 A도지사가 그중 사업정지 권한을 다시 B군수에게 넘긴 재위임에 법령상 근거가 있는지, 그리고 그 재위임이 법령이 정한 형식(규칙)으로 이루어졌는지이다.

소결재위임은 권한법정주의상 법령의 근거를 요하고, 그 근거와 방식이 법령에 맞는지에 따라 적법성이 결정된다.

쟁점 23재위임의 근거 — 개별법의 근거가 없는 경우 위임규정 제4조5점

문제 지문

“산업통상자원부장관은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍·면·동장, 그 밖의 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 구 건설업법상 영업정지 등 처분권한이 시·도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 수 있는 근거규정은 없는 사안에서, '정부조직법 제5조 제1항과 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 있으므로 시·도지사는 그 재위임에 관한 일반적인 규정에 따라 위임받은 위 처분권한을 구청장 등에게 재위임할 수 있다'고 판시하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 위임규정 제4조는 도지사 등이 '행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라' 시장·군수·구청장 등에게 다시 위임할 수 있다고 정한다. (행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조)

사안의 적용석유사업법 제43조 제1항은 장관이 시·도지사 '또는 시장·군수·구청장'에게 위임할 수 있다고만 할 뿐, 시·도지사가 위임받은 권한을 시장·군수에게 재위임할 수 있다는 규정을 두고 있지 않다. 그러나 위 판결은 개별법에 재위임 규정이 없더라도 정부조직법(당시 제5조 제1항, 현행 제6조 제1항)과 위임규정 제4조를 재위임의 일반적 근거로 본 것이다. 이 판시는 건설업법상 영업정지 권한에 관한 것이나, 그 논거가 개별법이 아니라 정부조직법과 위임규정 제4조라는 일반 규정에 있으므로, 석유사업법상 사업정지 권한을 위임받은 A도지사에게도 같은 일반 규정이 적용된다고 볼 수 있다.

소결A도지사는 정부조직법 제6조 제1항 후단과 위임규정 제4조에 근거하여 위임받은 사업정지 권한을 B군수에게 재위임할 수 있다. 다만 그 재위임은 위임규정 제4조가 정한 요건과 형식을 갖추어야 한다.

쟁점 24사업정지 사무의 성격 — 기관위임사무 해당 여부5점

문제 지문

“｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 석유정제업에 대한 등록 및 등록취소 등의 권한은 산업통상자원부장관의 권한이나, 산업통상자원부장관은 같은 법 제43조 및 같은 법 시행령 제45조에 의해 위 권한을 시·도지사에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“산업통상자원부장관은 법 제43조 제1항에 따라 석유정제업자등에 관한 다음의 각 호의 권한을 시·도지사에게 위임한다. 1. 법 제13조 제1항 및 제5항의 규정에 의한 석유정제업 등록취소, 영업장 폐쇄 또는 사업정지”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결). 또 대법원은 장관의 권한에 속하던 영업정지 등 처분에 관한 사무가 시·도지사에게 위임된 경우 그 사무는 '국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당'한다고 보았다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 지방자치법 제102조는 시·도와 시·군에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없으면 시·도지사와 시장·군수에게 위임하여 행한다고 정한다. (지방자치법 제102조)

사안의 적용석유정제업의 등록과 그 취소·사업정지 권한은 석유사업법 제5조 제1항·제13조 제1항이 '산업통상자원부장관'의 권한으로 규정하고 있고(규정 형식), 석유제품의 품질기준 위반에 대한 제재는 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 사무이다. 이 권한이 시행령 제45조에 의하여 지방자치단체가 아닌 '시·도지사'라는 기관에게 위임되었으므로, A도지사는 국가기관의 지위에서 이를 처리한다. 이는 위 94누4615 판결이 건설업 영업정지 사무를 기관위임사무로 본 것과 같은 구조이다.

소결A도지사가 위임받은 석유정제업 사업정지 사무는 국가사무로서 도지사에게 위임된 기관위임사무이다.

쟁점 25기관위임사무에 관한 조례 제정의 가부5점

문제 지문

“석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“산업통상자원부장관은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“산업통상자원부장관은 법 제43조 제1항에 따라 석유정제업자등에 관한 다음의 각 호의 권한을 시·도지사에게 위임한다. 1. 법 제13조 제1항 및 제5항의 규정에 의한 석유정제업 등록취소, 영업장 폐쇄 또는 사업정지”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치법 제22조 본문은 지방자치단체는 '법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여' 조례를 제정할 수 있다고 정한다. 대법원은 이때 사무란 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로, '국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다'고 하고, 다만 '기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는' 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결). (지방자치법 제22조)

사안의 적용석유정제업 사업정지 사무는 앞서 본 바와 같이 기관위임사무이므로 원칙적으로 A도 조례의 규율대상이 아니다. 석유사업법 제43조 제1항은 권한 위임의 형식을 '대통령령'으로 정하고 있을 뿐 그 재위임을 조례로 정하도록 위임하는 규정이 아니고, 문제에 제시된 시행령 제45조 제1항도 시·도지사에게 권한을 위임할 뿐 조례에 재위임을 맡기는 내용이 아니다. 따라서 개별 법령이 조례에 위임한 경우라는 예외도 인정되지 않는다.

소결A도 조례는 조례 제정권의 범위를 벗어나 기관위임사무를 대상으로 한 것으로서, 그 재위임 규정은 효력이 없다.

쟁점 26재위임의 형식 — 조례가 아니라 규칙5점

문제 지문

“석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍·면·동장, 그 밖의 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 기관위임사무인 영업정지 등 처분에 관한 사무에 대하여 '시·도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다'고 판시하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 지방자치법 제23조도 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다고 정하여, 장이 국가기관의 지위에서 처리하는 사무를 규칙으로 정할 수 있는 근거가 된다. (지방자치법 제23조)

사안의 적용A도지사는 위임규정 제4조가 요구하는 '규칙'이 아니라 지방의회가 의결하는 'A도 조례'에 의하여 사업정지 권한을 B군수에게 재위임하였다. 이는 위 판결이 허용되지 않는다고 한 '조례에 의한 기관위임사무의 재위임'과 그대로 같은 형태이다. 재위임의 형식이 법령이 정한 것과 다르므로, 위임규정 제4조의 다른 요건을 갖추었는지와 관계없이 재위임은 법령상 근거를 갖추지 못한 것이 된다.

소결조례에 의한 재위임은 위임규정 제4조가 정한 '규칙' 형식을 위반하여 위법하다.

쟁점 27위임규정 제4조의 그 밖의 요건과 설문 1의 결론5점

문제 지문

“석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍·면·동장, 그 밖의 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“B군수에 대한 A도지사의 권한 재위임은 적법한가”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리위임규정 제4조에 따른 재위임은 ① 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 것, ② 수임사무의 '일부'일 것, ③ 위임기관의 장(이 사안에서는 산업통상자원부장관)의 승인을 받을 것, ④ 규칙으로 정하는 바에 따를 것, ⑤ 수임기관이 시장·군수·구청장 등일 것을 요건으로 한다. (행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조)

사안의 적용A도지사는 위임받은 등록·등록취소 등 권한 가운데 '사업정지에 관한 권한'만을 넘겼으므로 수임사무의 일부라는 요건(②)과 수임기관 요건(⑤)은 충족된다. 능률향상·주민편의의 필요(①)는 도지사의 판단 영역으로 볼 여지가 있다. 그러나 형식 요건(④)을 위반하였음은 앞서 본 바와 같다. 장관의 승인(③)을 받았는지는 문제에 나타나 있지 않으므로, 만약 승인을 받지 않았다면 이 점에서도 위법하고, 승인을 받았다고 하더라도 조례라는 형식의 하자는 치유되지 않는다.

소결B군수에 대한 A도지사의 권한 재위임은 재위임 자체의 일반적 근거(정부조직법 제6조 제1항, 위임규정 제4조)는 있으나, 기관위임사무를 규칙이 아닌 조례로 재위임하였으므로 위법하고, 그 근거 조례 규정은 무효이다.

제2문 2.30점

쟁점 28무효인 조례에 근거한 처분 — 주체상 하자와 그 중대성5점

문제 지문

“석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '조례 제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 서울특별시행정권한위임조례의 규정에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우, 그 처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대'하다고 판시하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). (행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조)

사안의 적용B군수의 사업정지 권한은 무효인 A도 조례의 재위임 규정에만 근거한다. 따라서 B군수는 적법한 위임 없이 산업통상자원부장관(수임기관 A도지사)의 권한을 행사한 것이 되어, 사업정지처분에는 권한 없는 기관이 한 처분이라는 주체상 하자가 있다. 처분권한의 존부는 처분의 효력 발생에 관한 법규의 중요한 부분이므로 그 하자는 중대하다.

소결B군수의 사업정지처분은 무권한자의 처분으로서 위법하고 그 하자는 중대하다. 남는 문제는 그 하자가 명백한지이다.

쟁점 29무효와 취소의 구별 기준 — 중대명백설5점

문제 지문

“B군수가 甲에 대하여 한 사업정지처분의 효력에 대하여 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 '그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다'(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 다수의견). 같은 판결의 반대의견은 명백성은 제3자나 공공의 신뢰를 보호할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것이므로, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대한 경우에는 명백하지 않더라도 당연무효라고 보아야 한다고 하였다(명백성보충요건설). (행정소송법 제19조)

사안의 적용무효인 처분은 처음부터 효력이 없어 누구든지 그 효력을 부정할 수 있고 제소기간의 제한도 받지 않는 반면, 취소사유에 그치는 처분은 취소되기 전까지 유효하다. 따라서 사업정지처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지가 甲의 정지기간 중 영업의 위법성과 이후 등록취소의 적법성을 좌우한다. 판례의 다수의견인 중대명백설에 따라 '객관적 명백성'을 검토한다.

소결사업정지처분이 당연무효이려면 주체상 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하여야 한다.

쟁점 30하자의 명백성 — 조례에 의한 재위임 하자의 외관상 명백 여부5점

문제 지문

“석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍·면·동장, 그 밖의 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 무효인 위임조례에 근거한 구청장의 영업정지처분에 대하여, '지방자치단체의 사무에 관한 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범이라고 할 수 있고, 또한 헌법 제107조 제2항의 "규칙"에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 보면 위 처분의 위임 과정의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 이로 인한 하자는 결국 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다'고 하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 다수의견). 또 대법원은 시행령에 관하여 '일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다'고 판시하였다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결). (대한민국헌법 제107조 제2항)

사안의 적용이 사안은 '규칙으로 하여야 할 기관위임사무의 재위임을 조례로 한 경우'라는 점에서 94누4615 판결의 사안과 구조가 같으므로, 같은 판결 다수의견에 따르면 위임 과정의 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없다. 위 2004두619 판결은 시행령에 관한 것이어서 조례에 그대로 적용되는 판시는 아니나, 같은 취지에서 보더라도 문제에서 A도 조례의 재위임 규정을 무효로 선언한 판결이 있었다는 사정은 나타나 있지 않고, 일반인이 조례와 규칙의 구별 및 기관위임사무 해당 여부를 외관상 쉽게 알 수 있다고 보기도 어렵다. 반대의견(명백성보충요건설)에 따르면 영업정지와 같은 금지적 처분은 제3자 신뢰보호 필요가 크지 않아 무효로 볼 여지가 있으나, 판례의 다수의견에 따른다.

소결사업정지처분의 주체상 하자는 중대하나 객관적으로 명백하지 않으므로 당연무효사유가 아닌 취소사유에 해당한다.

쟁점 31처분의 내용상 하자 유무 — 처분사유와 정지기간5점

문제 지문

“사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“11. 제27조에 따른 품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등을 위반한 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리석유사업법 제13조 제1항은 석유정제업자가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 등록을 취소하거나 '6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다'고 정하고, 제11호는 '제27조에 따른 품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등을 위반한 경우'를 든다. 제11호는 단서의 필요적 취소사유(제1호, 제3호부터 제5호까지)에 해당하지 않으므로, 제재의 종류와 정도는 행정청의 재량에 속한다. (석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제1항)

사안의 적용B군수는 甲이 제27조를 위반하였다는 이유로 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다. 처분사유는 법이 정한 사유이고, 정지기간 6개월은 법정 상한('6개월 이내') 안에 있다. 문제에는 위반사실의 존부나 비례원칙 위반을 의심할 사정이 나타나 있지 않으므로, 내용상 하자는 인정하기 어렵다. 만약 위반의 경위·정도에 비추어 6개월이 지나치게 무겁다는 사정이 있다면 재량권 일탈·남용으로서 취소사유가 추가될 뿐이다.

소결사업정지처분의 위법은 주체상 하자(취소사유)에 있고, 내용상 하자는 문제의 사실관계상 인정되지 않는다.

쟁점 32취소사유 있는 처분의 효력 — 공정력5점

문제 지문

“사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B군수가 甲에 대하여 한 사업정지처분의 효력에 대하여 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리'행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것'이고, 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). (행정소송법 제19조)

사안의 적용B군수의 사업정지처분은 취소사유가 있을 뿐이므로, 권한 있는 기관이 직권으로 취소하거나 취소소송에서 취소판결이 확정되기 전까지는 유효한 처분으로 통용된다. 따라서 甲은 처분서를 송달받은 때부터 6개월간 석유정제업을 하여서는 아니 될 의무를 부담하였고, 처분청의 권한 없음을 이유로 스스로 그 효력을 부정할 수 없다.

소결사업정지처분은 위법하지만 취소되기 전까지 유효하며, 甲을 구속한다.

쟁점 33불가쟁력의 발생 — 제소기간 도과5점

문제 지문

“甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B군수가 甲에 대하여 한 사업정지처분의 효력에 대하여 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고(행정소송법 제20조 제1항 본문), 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며(같은 조 제2항 본문), 제1항의 기간은 불변기간이다(같은 조 제3항). 제소기간이 지나면 상대방은 더 이상 쟁송으로 처분의 효력을 다툴 수 없다(불가쟁력). 다만 무효인 처분에는 이 제한이 적용되지 않는다. (행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용甲은 사업정지처분서를 송달받아 처분이 있음을 알았고, 그 후 행정심판이나 취소소송을 제기하지 않은 채 4개월이 넘게 지났다. 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지났으므로 甲은 더 이상 취소소송으로 사업정지처분의 위법을 다툴 수 없다. 사업정지처분은 앞서 본 바와 같이 당연무효가 아니므로 무효확인소송으로 다툴 길도 없다.

소결B군수의 사업정지처분은 주체상 하자로 위법하나 무효가 아닌 취소사유에 그치고, 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하여 유효한 처분으로 확정되었다.

제2문 3.20점

쟁점 34등록취소처분에 대한 항고소송의 적법 요건5점

문제 지문

“이에 A도지사는 같은 법 제13조 제5항에 따라 甲의 석유정제업 등록을 취소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사업정지처분에 대하여 다투지 않은 甲은, A도지사가 한 석유정제업 등록취소처분에 대하여 항고소송을 통해 권리구제를 받을 수 있는가”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등을 대상으로 하고(행정소송법 제19조), 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있으며(같은 법 제12조), 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(같은 법 제20조 제1항). (행정소송법 제19조)

사안의 적용A도지사의 석유정제업 등록취소는 甲의 등록에 따른 영업상 지위를 박탈하는 공권력 행사로서 처분이고, 그 상대방인 甲은 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 피고는 처분청인 A도지사이다. 등록취소처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 소를 제기하면 소송요건은 충족된다. 쟁점은 본안에서 甲이 다투지 않은 선행 사업정지처분의 하자를 등록취소처분의 위법사유로 주장할 수 있는지이다.

소결甲은 A도지사를 피고로 등록취소처분 취소소송을 적법하게 제기할 수 있고, 본안에서 하자의 승계 여부가 문제된다.

쟁점 35하자의 승계 — 판단 기준5점

문제 지문

“사업정지처분에 대하여 다투지 않은 甲은, A도지사가 한 석유정제업 등록취소처분에 대하여 항고소송을 통해 권리구제를 받을 수 있는가”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리'두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙'이다. 다만 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 '선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는' 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결). (행정소송법 제19조)

사안의 적용하자 승계 논의의 전제는 ① 선행처분과 후행처분이 모두 처분일 것, ② 선행처분에 무효가 아닌 취소사유의 하자가 있을 것, ③ 선행처분에 불가쟁력이 생겼을 것, ④ 후행처분에는 고유한 하자가 없을 것이다. 사업정지처분과 등록취소처분은 모두 처분이고, 사업정지처분은 취소사유의 하자가 있으며 불가쟁력이 발생하였고(설문 2), 등록취소처분은 권한 있는 A도지사가 한 것이다. 따라서 위 전제는 모두 충족된다.

소결甲이 등록취소처분 취소소송에서 사업정지처분의 하자를 주장할 수 있는지는 두 처분이 하나의 법률효과를 완성하는지, 그렇지 않다면 수인한도·예측가능성의 예외가 있는지에 달려 있다.

쟁점 36사안의 적용 — 사업정지처분과 등록취소처분의 관계5점

문제 지문

“사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A도지사는 같은 법 제13조 제5항에 따라 甲의 석유정제업 등록을 취소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리93누8542 판결은 개별공시지가결정과 과세처분이 '서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것'이지만, 개별공시지가가 토지소유자에게 개별적으로 고지되지 않아 그 내용을 알고 있었다고 전제하기 곤란하고 유불리를 쉽사리 예견할 수 없다는 점 등을 들어 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것이라고 보아 예외적으로 선행처분의 위법을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결). (석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제5항)

사안의 적용사업정지처분은 제27조 위반에 대한 제재로서 일정 기간 영업을 금지하는 효과를 목적으로 하고, 등록취소처분은 그 정지명령을 위반하여 정지기간 중 영업을 계속한 새로운 위반행위에 대한 제재로서 등록 자체를 소멸시키는 효과를 목적으로 한다. 두 처분은 처분사유(제13조 제1항 제11호와 제13조 제5항)와 법률효과가 서로 다르므로 하나의 법률효과를 완성하는 관계가 아니다. 예외 해당 여부를 보면, 개별공시지가와 달리 사업정지처분은 甲에게 처분서로 송달되어 甲이 그 내용을 알았고, 정지기간 중 영업을 계속하면 제13조 제5항에 따라 등록이 취소된다는 결과도 법률에 명시되어 있어 예측가능하다. 甲은 처분을 다툴 수 있었음에도 이를 하지 않고 정지명령을 어긴 것이므로, 선행처분의 구속력을 인정하는 것이 수인한도를 넘는 가혹함이라고 보기도 어렵다.

소결사업정지처분과 등록취소처분은 별개의 법률효과를 목적으로 하고 예외 사유도 없으므로, 사업정지처분의 (취소사유인) 하자는 등록취소처분에 승계되지 않는다.

쟁점 37등록취소처분 자체의 위법 여부와 설문 3의 결론5점

문제 지문

“甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“산업통상자원부장관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 사업의 정지명령을 받은 자가 그 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 그 석유정제업·석유수출입업 또는 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“사업정지처분에 대하여 다투지 않은 甲은, A도지사가 한 석유정제업 등록취소처분에 대하여 항고소송을 통해 권리구제를 받을 수 있는가”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리석유사업법 제13조 제5항은 '제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 사업의 정지명령을 받은 자가 그 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 … 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다'고 정하여 기속행위로 규정한다. 취소사유에 불과한 하자 있는 처분은 취소되지 않는 한 효력을 부정할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). (석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제5항)

사안의 적용B군수의 사업정지처분은 취소사유가 있을 뿐 유효하게 존속하고 불가쟁력까지 발생하였으므로, 甲은 제13조 제5항이 말하는 '사업의 정지명령을 받은 자'에 해당한다. 甲은 처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 정지기간 중 석유정제업을 계속하였으므로 등록취소의 요건이 충족되고, 이 경우 A도지사는 등록을 취소하여야 한다. 등록취소 권한은 시행령 제45조 제1항 제1호(문제 제시 조문)에 따라 A도지사에게 적법하게 위임되어 있어 등록취소처분에 고유한 주체·내용상 하자도 없다.

소결甲은 등록취소처분에 대한 취소소송을 적법하게 제기할 수는 있으나, 사업정지처분의 하자는 승계되지 않고 등록취소처분 고유의 하자도 없으므로 청구는 기각된다. 즉 항고소송을 통한 권리구제를 받을 수 없다.

제2문 4.20점

쟁점 38제한되는 기본권 — 직업수행의 자유와 재산권5점

문제 지문

“乙은 甲에게 석유정제업 시설을 임대하여 왔다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙은, ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 제11조의2에 따라 같은 법 제13조 제5항에 해당하여 甲의 석유정제업 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 석유정제업 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없도록 하는 것이 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 정하고, 이는 직업의 선택뿐 아니라 선택한 직업을 수행하는 자유를 포함한다. 헌법재판소는 가짜석유제품 제조 및 판매를 이유로 석유판매업 등록이 취소된 경우 2년 동안 같은 시설을 이용하여 석유판매업 등록을 할 수 없도록 한 구 석유사업법 제11조의2 조항에 대하여, 그 조항이 '청구인의 재산권, 직업수행의 자유 등을 침해하는지 여부'를 심사하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마461 결정). (대한민국헌법 제15조)

사안의 적용제11조의2 제1호 나목은 제13조 제5항에 따라 석유정제업 등록이 취소된 경우, 누가 등록하든 2년간 그 영업에 사용하였던 시설을 이용한 석유정제업 등록을 금지한다. 시설을 甲에게 임대하여 온 乙은 그 시설로 스스로 석유정제업을 등록하거나 이를 다른 사업자에게 임대하는 것이 2년간 제한된다. 이는 乙이 석유정제업 자체를 선택하는 것을 금지하는 것이 아니라 특정 시설을 이용하는 영업 방식을 제한하는 것이므로 직업수행의 자유의 제한에 해당하고, 아울러 시설의 사용·수익을 제한하므로 재산권(헌법 제23조)도 제한된다. 위 2013헌마461 결정도 같은 구조의 조항을 직업수행의 자유와 재산권의 문제로 다루었다.

소결제11조의2는 乙의 직업수행의 자유(및 재산권)를 제한한다.

쟁점 39위헌심사기준 — 과잉금지원칙과 단계이론5점

문제 지문

“해당 호의 각 목의 사유가 있은 후 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설의 전부 또는 대통령령으로 정하는 중요 시설을 이용하여 해당 호의 석유사업에 대한 등록 또는 신고를 할 수 없다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고, 제한하는 경우에도 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 이에 따라 기본권 제한 입법은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다(과잉금지원칙). 학설상 단계이론은 직업수행의 자유 제한, 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한, 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한의 순으로 정당화 요건을 엄격하게 요구한다. (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용제11조의2는 형식적 법률에 의한 제한이므로 법률유보 원칙은 충족된다. 제한의 내용은 앞서 본 바와 같이 특정 시설을 이용한 영업의 제한으로서 직업수행의 자유에 대한 제한이므로, 단계이론상 가장 완화된 단계에 해당하여 직업선택 자체를 막는 제한보다 입법자의 형성 여지가 넓다. 다만 그 경우에도 과잉금지원칙은 준수되어야 한다.

소결제11조의2가 乙의 직업수행의 자유를 침해하는지는 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

쟁점 40과잉금지원칙 위반 여부5점

문제 지문

“해당 호의 각 목의 사유가 있은 후 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설의 전부 또는 대통령령으로 정하는 중요 시설을 이용하여 해당 호의 석유사업에 대한 등록 또는 신고를 할 수 없다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“나. 제13조 제5항에 해당하여 석유정제업의 등록이 취소되거나 그 영업장이 폐쇄된 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 가짜석유제품 판매로 석유판매업 등록이 취소된 경우의 시설이용 제한에 관하여 '가짜석유제품 제조ㆍ판매 등 행위로 단속된 이후에도 명의만을 변경하고 가짜석유제품판매에 이용된 영업시설을 그대로 이용하여 판매행위를 계속하는 경우 가짜석유제품 제조ㆍ판매 등 행위를 단속한 효과가 없어지므로 이러한 편법적 시설이용을 방지'할 필요성이 크고, '석유판매업 등록을 2년간 제한하는 것이 목적 달성을 위하여 지나치게 길다고 볼 수 없다'고 하면서, 등록취소 등의 제재처분은 '사업자 개인에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 가지고 있으므로 임대인의 귀책사유 유무에 따라 그 처분의 경중을 달리 할 것은 아니'라는 점 등에 비추어 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반하지 않아 '청구인의 재산권 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다'고 결정하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마461 결정). 대법원도 석유판매업자가 받게 되는 사업정지 등의 제재처분은 '사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있'다고 보았다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결). (석유 및 석유대체연료 사업법 제11조의2)

사안의 적용위 결정과 판결은 석유'판매업'과 가짜·유사석유제품 판매를 이유로 한 제재에 관한 것이고, 이 사안은 석유'정제업'과 정지기간 중 영업(제13조 제5항)을 이유로 한 등록취소에 관한 것이어서 그 판시가 이 사안에 그대로 미치는 것은 아니다. 다만 같은 논리를 적용하여 따로 검토하면 다음과 같다. ① 목적의 정당성: 사업정지명령을 무시하고 영업을 계속하여 등록이 취소된 자가 명의만 바꾸어 같은 시설로 영업을 재개하는 편법을 막아 제재의 실효성을 확보하려는 것으로서 정당하다. ② 수단의 적합성: 위반에 이용된 시설의 사용을 일정 기간 제한하는 것은 그 목적 달성에 기여한다. ③ 침해의 최소성: 제한은 등록이 '취소된 경우'로 한정되고, 기간은 2년이며, 대상도 그 영업에 사용하였던 시설 전부 또는 대통령령으로 정하는 중요 시설에 한정된다. 乙은 다른 시설로 석유정제업을 하거나 위 시설을 석유정제업 외의 용도로 사용하는 것은 제한받지 않는다. 등록과 그 제재가 시설에 결부된 대물적 성격을 가진다면 임대인의 귀책 유무에 따라 구별하지 않는 것도 규제의 실효성 확보를 위한 선택으로 볼 수 있다. ④ 법익의 균형성: 석유제품 품질 확보와 제재 실효성이라는 공익이 乙이 2년간 특정 시설의 석유정제업 이용을 제한받는 불이익보다 작다고 보기 어렵다.

소결제11조의2의 시설이용 제한은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 봄이 타당하다.

쟁점 41자기책임의 원리 위반 여부와 설문 4의 결론5점

문제 지문

“乙은 甲에게 석유정제업 시설을 임대하여 왔다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙의 주장에 대하여 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 면세담배를 공급받은 자의 용도 외 처분에 대하여 제조자에게 담배소비세와 가산세를 부과하는 것이 '자신의 통제권 내지 결정권이 미치지 않는 데 대하여까지 책임을 지게 하는 것'이라고 보고, 귀책사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 제조자에게 묻는 것은 자기책임의 원리에 반한다고 하였다(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2002헌가27 결정). 한편 석유사업법 제11조의2에 관한 위 결정에서는 반대의견이 '가짜석유제품 판매 등에 전혀 귀책사유가 없는 선의의 소유자나 제3자를 포함한 모든 사람에게 2년 동안 시설 이용 제한이라는 제재를 예외 없이 가하고 있으므로 자기책임의 원리에 위반된다'고 보았으나, 법정의견은 그 제한이 '가짜석유제품 판매 등에 제공된 시설 자체에 대한 이용제한일 뿐, 가짜석유제품 판매와 무관한 임대인에 대하여 범죄사실의 인정 또는 유죄판결을 전제로 불이익을 가하는 것이 아니'라고 하여 무죄추정원칙 위반을 부정하고, 임대인의 귀책사유 유무에 따라 처분의 경중을 달리 할 것은 아니라는 점 등을 들어 재산권 및 직업수행의 자유 침해도 부정하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마461 결정). (대한민국헌법 제10조)

사안의 적용乙은 甲의 정지기간 중 영업에 가담하였다는 사정이 문제에 나타나 있지 않으므로, 乙로서는 자신이 통제할 수 없는 甲의 위반행위로 불이익을 받는다는 점에서 자기책임의 원리 위반을 주장할 수 있다. 그러나 제11조의2는 乙 개인에게 위반행위에 대한 책임을 묻는 제재가 아니라 위반에 사용된 '시설'의 이용을 일정 기간 제한하는 규율이고, 乙은 시설을 석유정제업자에게 임대하여 그 영업에 제공한 자로서 임차인의 위반 시 시설이용이 제한될 수 있음을 계약 단계에서 고려할 수 있다. 위 2013헌마461 결정 법정의견의 논리를 이 사안에 적용하면, 제11조의2는 자기책임의 원리에 반한다고 보기 어렵다. 만약 乙이 임차인의 정지기간 중 영업을 알 수도, 막을 수도 없었던 사정이 구체적으로 드러난다면 반대의견의 논리에 따라 침해의 최소성 위반을 주장할 여지는 남는다.

소결제11조의2는 乙의 직업수행의 자유를 제한하지만 과잉금지원칙과 자기책임의 원리에 위반되지 않으므로, 乙의 직업의 자유를 침해한다는 주장은 받아들여지기 어렵다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제6회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제6회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 사전심의를 받지 않은 의료기기 광고를 금지·처벌하는 (가상의) 의료기기법 제24조·제52조를 둘러싸고, ① 경쟁업자 乙이 광고 전에 법률을 직접 다투는 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법성 — 대상성·자기관련성·직접성(금지조항·처벌조항)·현재성·보충성·청구기간(30점), ② 위 조항이 사전검열금지원칙 및 과잉금지원칙에 비추어 乙의 표현의 자유를 침해하는지 — 상업광고의 검열금지 적용대상성과 민간 위탁 심의기관의 행정기관성이 핵심(50점), ③ 3개월 업무정지처분을 과징금으로 변경하라는 변경명령재결과 그에 따른 변경처분 뒤 甲이 행정심판위원회를 피고로 제기한 취소소송의 적법성 — 원처분주의, 소송의 대상(변경된 내용의 당초 처분), 피고적격·피고경정, 제소기간(20점)을 묻는다. 제6회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 석유정제업 사업정지 권한의 재위임과 그에 근거한 처분의 효력을 묻는다. 설문 1(30점)은 기관위임사무를 A도 조례로 군수에게 재위임한 것의 적법성(정부조직법 제6조 제1항·위임규정 제4조의 일반적 근거, 기관위임사무에 관한 조례 제정의 한계, 규칙 형식의 요구), 설문 2(30점)는 무효인 조례에 근거한 B군수 사업정지처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지(중대명백설)와 공정력·불가쟁력, 설문 3(20점)은 불가쟁력이 생긴 사업정지처분의 하자를 후행 등록취소처분 취소소송에서 주장할 수 있는지(하자의 승계), 설문 4(20점)는 등록취소 시설의 2년간 이용을 제한하는 석유사업법 제11조의2가 시설 임대인 乙의 직업의 자유를 침해하는지(과잉금지원칙·자기책임원리)를 다룬다.

■ 제1문 1. 〔배점 30점〕

1. 청구유형과 심판대상 — 법률에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원, 변호사강제 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 법원의 재판을 제외하고 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정한다. 입법작용도 공권력의 행사에 포함되므로, 법률이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접적·현재적으로 기본권을 침해하는 경우에는 바로 그 법률에 대한 헌법소원도 가능하다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정). 한편 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(헌법재판소법 제25조 제3항). 나. 사안의 적용 — 乙은 의료기기 판매업을 하는 자로서 기본권의 주체이고, 국회가 제정한 형식적 법률인 의료기기법 제24조(사전심의 없는 광고 금지)와 제52조(위반 시 형사처벌)가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장한다. 乙은 계속 중인 재판에서 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각된 자가 아니므로 같은 조 제2항의 헌법소원이 아니라 제1항의 권리구제형 헌법소원을 청구한 것이고, 그 대상은 법률 자체이다. 이 경우 법률이 '직접·현재·자기'의 기본권을 침해하는지가 관건이 되므로 이하에서 차례로 본다. 또 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하여 청구하였으므로 변호사강제 요건은 충족된다. 다. 결론 — 乙의 청구는 법률에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로서 공권력 행사성이 인정되고, 변호사 대리 요건도 갖추었다. 나머지 요건(자기관련성·직접성·현재성·보충성·청구기간)을 검토한다.

2. 자기관련성 — 乙이 금지·처벌조항의 수범자인지 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있고, 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정). 또 심판대상 약사법 조항의 적용대상이 아님이 분명한 청구인들의 심판청구를 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다고 본 예가 있다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정). 나. 사안의 적용 — 의료기기법 제24조는 '누구든지' 제25조에 따른 심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 제52조는 '제24조를 위반한 자'를 처벌한다. 乙은 전립선 자극기 'U2V'의 인터넷 광고를 하려던 의료기기 판매업자이므로, 위 금지의무를 직접 부담하고 위반 시 처벌 대상이 되는 법률의 직접 수범자이다. 甲이 형사처벌을 받은 사실은 乙이 청구에 이르게 된 계기일 뿐이고, 乙은 甲에 대한 처분·재판의 제3자로서가 아니라 자기 자신의 광고행위가 금지되는 데 대하여 다투는 것이므로 간접적·사실적 이해관계에 그치지 않는다. 다. 결론 — 乙은 의료기기법 제24조·제52조의 직접 수범자로서 자기관련성이 인정된다.

3. 직접성(1) — 금지조항(제24조)과 심의·위임고시의 관계 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 이때의 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정). 다만 헌법재판소는 모의총포 소지 금지·처벌 규정에 관하여 '모의총포 소지 등의 금지의무는 이 사건 법률조항 자체에서 나오고 관련 대통령령인 이 사건 시행령조항은 모의총포의 구체적 범위에 관한 기준을 정할 뿐'이라고 보면서 법률조항이 시행령조항과 불가분의 일체로서 직접성을 갖추었다고 판단하였다(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정). 나. 사안의 적용 — 의료기기법 제24조는 심의를 받지 않은 광고를 하지 말라는 부작위의무를 법률 스스로 부과하고 있다. 제25조 제3항이 심의기준·방법·절차를 식품의약품안전처장이 정하도록 위임하고 있으나, 위임된 사항은 심의를 받는 방법에 관한 것일 뿐 금지의무의 발생 자체는 하위규범의 시행을 기다리지 않는다. 더욱이 그 위임에 따른 심의규정(고시)도 이미 2016. 1. 1.부터 시행 중이어서, 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정이 직접성을 부인한 '하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우'와는 다르다. 또한 심의기관의 심의 결정은 금지를 해제받기 위한 절차에 불과하고 금지라는 법률효과를 발생시키는 집행행위가 아니다. 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정은 모의총포 사안에 관한 것이므로 그대로 옮길 수는 없으나, 금지의무가 법률 자체에서 나오고 하위규범은 그 세부 기준만 정한다는 구조가 이 사안과 같다는 점에서 같은 결론에 이를 수 있다(사안 적용은 필자의 판단이다). 다. 결론 — 제24조는 집행행위의 매개 없이 乙에게 광고금지의무를 직접 부과하므로 직접성이 인정된다.

4. 직접성(2) — 처벌조항(제52조)과 형벌 부과의 집행행위성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌마1359 결정). 위 결정은 행위금지조항이 따로 있고 이를 위반하는 경우 형벌을 부과하는 경비업법상 벌칙조항에 대하여, 청구인이 '그 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 행위금지조항이 위헌이어서 그 제재조항도 당연히 위헌이라는 취지로 주장하는 것'이라는 이유로 직접성을 부정하였다. 헌법재판소는 행위금지조항을 전제로 한 행정제재조항에 대하여도 같은 이유로 심판청구를 부적법하다고 하였다(헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌마248 결정). 한편 모의총포 소지를 처벌하는 규정에 대하여 직접성을 인정한 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정은 모의총포의 범위를 대통령령에 위임한 처벌규정 자체가 포괄위임입법금지원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 주장에 관하여 하위법령 위임과의 관계에서 직접성을 판단한 것이다. 나. 사안의 적용 — 의료기기법 제52조는 그 전제가 되는 행위금지조항인 제24조와 별도로 규정되어 제24조 위반에 형벌을 부과하는 벌칙조항이다. 乙은 '사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 것'이 표현의 자유를 침해한다고 주장할 뿐, 제52조의 법정형(3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금)이 과다하다거나 형벌체계상 균형을 잃었다는 등 제52조 고유의 위헌성을 다투고 있지 않다. 이는 전제되는 금지조항이 위헌이므로 그 제재조항도 당연히 위헌이라는 취지의 주장에 불과하므로, 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌마1359 결정에 따르면 제52조에 대하여는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정은 처벌규정 자체의 포괄위임·명확성 위반을 다툰 사안이어서 이 사안과 다르다. 다만 제24조가 위헌으로 결정되어 효력을 잃으면 그 위반을 구성요건으로 하는 제52조에 따른 처벌도 할 수 없게 되므로, 제52조 부분을 각하하더라도 乙의 권리구제에 공백이 생기지는 않는다(필자의 판단). 다. 결론 — 제52조는 금지조항과 따로 규정된 벌칙조항으로서 乙이 그 고유한 위헌성을 다투지 않으므로 직접성이 인정되지 않고, 제52조 부분 심판청구는 부적법하다.

5. 현재성 — 광고 이전 단계의 청구 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 한다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정). 현재성은 기본권 침해가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 데 그치지 않고 현재 청구인에게 미치고 있을 것을 요구한다. 나. 사안의 적용 — 의료기기법은 2016. 1. 1.부터 시행되었고, 乙은 그 시행 중에 의료기기 판매업을 하면서 2016. 11. 10. 'U2V'의 인터넷 광고를 하려고 하였다. 乙은 심의를 받지 않는 한 지금 이 순간에도 광고를 할 수 없고, 하면 제52조의 처벌과 제36조의 업무정지 등 제재를 받게 되는 법적 지위에 놓여 있다. 따라서 乙이 아직 광고를 하지 않았고 처벌을 받지 않았다 하더라도 기본권 제한은 이미 현실화되어 있다. 다. 결론 — 乙에 대한 기본권 침해의 현재성이 인정된다.

6. 보충성 — 법률 자체를 다투는 다른 구제절차의 부존재 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구하도록 한다. 그러나 법률 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법률 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 소송을 제기하는 길이 없으므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원을 제기할 수 있다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정). 나. 사안의 적용 — 乙이 다투는 대상은 의료기기법 제24조·제52조라는 법률 자체이고, 乙에 대한 처분이나 기소가 있었던 것도 아니므로 행정소송이나 형사재판 등 법률 자체의 효력을 다툴 수 있는 다른 구제절차가 없다. 甲의 형사재판에서 위헌법률심판제청이 이루어질 수 있다 하더라도 이는 乙의 구제절차가 아니다. 다. 결론 — 보충성 요건은 문제되지 않는다(예외가 아니라 처음부터 거칠 구제절차가 없다).

7. 청구기간 — 법령소원의 기산점과 사안의 계산 (근거: 헌법재판소법 제69조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제69조 제1항 본문(2017. 1. 시행 판본)은 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하도록 한다. 법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 하고, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 기산한다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정). 위 결정이 정한 60일·180일의 기간은 당시 법에 따른 것이고, 기간 자체는 현행 제69조 제1항의 90일·1년이 적용된다. 기간 계산은 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하며, 기간이 오전 영시부터 시작하는 때에는 초일을 산입한다(민법 제157조 단서). 나. 사안의 적용 — 의료기기법은 2016. 1. 1. 시행되었다. ① 乙이 시행 당시 이미 판매업자였다면 시행일에 기본권 침해를 받은 것이므로 1년의 기간은 시행일(오전 영시 시작이므로 초일 산입)부터 기산하여 2016. 12. 31.까지이고, 2016. 12. 15. 청구는 그 안에 있다. ② 乙이 시행 후 판매업을 시작하였다면 기산일은 더 늦어지므로 1년의 기간은 당연히 준수된다. ③ 90일의 기간과 관련하여, 문제에 나타난 사실 중 乙이 법률의 적용을 인식한 시점으로 확인되는 것은 광고를 준비하던 중 甲의 형사처벌 사실을 알게 된 2016. 11. 10.이다. 이를 안 날로 보면 90일은 2017. 2. 8.까지이므로 2016. 12. 15. 청구는 적법하다. 만약 乙이 2016. 9. 16. 전에 이미 법률의 시행과 그 적용을 알았다는 사정이 있다면 90일이 도과하여 부적법할 수 있으나, 문제에 그러한 사실은 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 乙의 청구는 1년의 기간 안에 있고, 문제의 사실관계상 90일의 기간도 준수하였으므로 청구기간 요건을 갖추었다. 기본권 침해가 계속 중이므로 권리보호이익도 인정된다. 결국 乙의 헌법소원심판 청구 중 제24조 부분은 적법하나, 제52조 부분은 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정 판시요지: 1. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 직접성(直接性) 및 보충성(補充性) 문제(問題)2. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에 있어서 제소기간(提訴期間)과 “사유(事由)가 발생(發生)한 날”의 의미(意味)3. 지방공무원법(地方公務員法) 제31조 제5호,제61조의 위헌여부(違憲與否) 【결정요지】 1. 가. 법률(法律)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접적(直接的)ㆍ현재적(現在的)으로 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 경우에는, 바로 그 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)도 가능하다.나. 법률자체(法律自體)에 의한 직접적(直接的)인 기본권침해(基本權侵害)가 문제될 때에는 그 법률자체(法律自體)의 효력(效力)을 직접 다투는 것을 소송물(訴訟物)로 하여 일반(一般) 법원(法院)에 소… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정 판시요지: 법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정 판시요지: 가. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 자기관련성(自己關聯性)의 요건(要件)이 결여(缺如)되었다고 인정한 사례(事例)나. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間) 기산점(起算點)다. 유예기간(猶豫期間)이 있는 경우의 기본권(基本權) 침해시점(侵害時點) 【결정요지】 가. 이 사건 심판대상인 약사법(藥師法) 제37조 제4항 제4호 및 부칙 제3조는 의료기관(醫療機關)의 개설자(開設者)에 대하여 의약품도매상(醫藥品都賣商)의 허가(許可)를 금지(禁止)하고 종전의 규정에 의하여 의약품도매상의 허가를 받은 의료기관의 개설자도 위 법 시행일로부터 1년까지만 영업을 할 수 있도록 제한한 규정인데, 일부 청구인들은 의약품도매상의 허가를 받아 그 영업을 하고 있는 주식회사(株式會社)로서 의료기관… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 판시요지: 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마949 결정 판시요지: 가. 모의총포의 소지를 처벌하는 규정인 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 “소지”에 한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대해 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(적극)나. 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지의 원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반함으로써 청구인들의 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하여 위헌인지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 법률조항은 총포와 아주 비슷하게 보이는 모의총포의 소지 등을 금지하면서 모의총포의 범위에 관한 구체적 기준을 하위 법령인 대통령령에서 정하도록 위임하고 있는바, 모의총포 소지 등의 금지의무는 이 사건 법률조항 자체에서 나오고 관련 대통령령…

■ 제1문 2. 〔배점 50점〕

1. 제한되는 기본권 — 상업광고와 표현의 자유 (근거: 대한민국헌법 제21조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 식품에 '숙취해소' 표시를 금지한 고시에 대하여 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해한다고 보았다(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 99헌마143 결정). 또 의료광고 금지에 관하여 '표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고'라고 하면서, 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 한다고 하였다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정). 나. 사안의 적용 — 乙이 하려는 'U2V' 인터넷 광고는 의료기기의 효능 등 정보를 불특정 다수에게 전달하는 상업광고이다. 상업광고도 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유(표현의 자유)의 보호를 받으므로, 사전심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 금지하고 처벌하는 제24조·제52조는 乙의 표현의 자유를 제한한다. 광고 제한은 영업활동의 제한이기도 하여 직업수행의 자유도 제한되지만, 설문이 표현의 자유를 묻고 있고 乙의 주장도 그러하므로 표현의 자유를 중심으로 본다. 다. 결론 — 의료기기 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하고, 제24조·제52조는 이를 제한한다.

2. 사전검열금지원칙의 의의와 절대성 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정한다. 헌법 제21조 제2항의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으로 금지된다. 사전검열이 허용되면 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 크고 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). 나. 사안의 적용 — 따라서 제24조·제25조의 사전심의제가 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하면, 헌법 제37조 제2항에 따른 정당화(과잉금지 심사)에 나아갈 필요 없이 그 자체로 위헌이 된다. 그러므로 먼저 의료기기 광고가 검열금지원칙의 적용대상인지, 다음으로 이 사건 사전심의가 검열의 요건을 갖추었는지를 검토한다. 다. 결론 — 검열에 해당하는지 여부가 이 사건 위헌 판단의 핵심 쟁점이며, 검열이라면 법률에 의한 제한이라도 허용되지 않는다.

3. 상업광고에도 사전검열금지원칙이 적용되는지 — 건강기능식품 광고 결정과 의료광고 결정 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 건강기능식품 광고 사전심의에 관하여 헌법재판소는 '사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 할 것'이라고 하면서, 영리 목적의 순수한 상업광고인 건강기능식품 광고의 사전심의 절차를 법률로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다고 하였다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정). 그러나 그 뒤 의료광고 사전심의에 관하여 헌법재판소는 '헌법상 사전검열은 예외 없이 금지되는 것으로 보아야 하므로 의료광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다'고 판단하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). 나. 사안의 적용 — 시험 시점(2017. 1.)에 의료 관련 상업광고에 관한 가장 최근의 결정은 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정이다. 그 이유는 헌법이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않았고, 보호받는 표현 중에서 검열금지의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정하면 그 기준의 객관성을 담보할 수 없다는 것이다. 이 논거는 광고의 대상이 의료행위인지 의료기기인지에 따라 달라지지 않으므로, 의료기기 광고도 마찬가지로 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다고 보아야 한다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정은 의료광고에 관한 것이고, 의료기기 광고로의 적용은 필자의 판단이다). 한편 출제 후 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정은 건강기능식품 기능성광고 사전심의를 사전검열로 보면서 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정을 그 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하였고, 헌법재판소 2020. 8. 28. 선고 2017헌가35 결정은 의료기기 광고가 사전검열금지원칙의 적용대상이라고 하면서, 법상 심의주체가 식약처장이고 식약처장이 언제든지 위탁을 철회할 수 있으며 고시를 통해 심의위원회 구성에 개입하고 매 심의결과를 보고받는 점 등을 들어 심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 금지하고 위반 시 행정제재와 형벌을 부과하는 의료기기법 조항이 사전검열금지원칙에 위반된다고 결정하였다. 따라서 출제 당시에는 2015헌바75 결정의 논리를 의료기기 광고에 옮기는 해석이 필요하였으나, 현재는 이 사안의 결론이 판례로 확인되어 있다. 다. 결론 — 의료기기 광고는 상업광고이지만 사전검열금지원칙의 적용대상이다.

4. 검열의 요건과 제1요건 — 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 헌법에 의하여 금지되는 검열에 해당된다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). 나. 사안의 적용 — 의료기기법 제25조 제1항은 의료기기를 광고하려는 자는 '미리' 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다고 정하고, 심의규정 제5조는 신청인이 의료기기 광고심의신청서에 의료기기 광고내용 1부 등을 첨부하여 심의기관에 제출하도록 한다. 광고를 하려는 자는 발표에 앞서 광고물 자체를 심의기관에 제출하여야 하므로 '허가를 받기 위한 표현물의 제출의무'가 있다. 다. 결론 — 제1요건(표현물의 제출의무)은 충족된다.

5. 제2요건 — 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 판단기준(민간 위탁의 경우) (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 영상물등급위원회가 그 위원을 대통령이 위촉하고, 그 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 국가예산으로 그 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있어 검열기관에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). 방송위원회로부터 위탁받은 한국광고자율심의기구의 텔레비전 방송광고 사전심의도, 그 구성에 행정권이 개입하고, 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받으며, 방송위원회가 심의규정의 제정·개정 권한을 갖고 운영비 등을 지급하는 이상 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않아 행정기관에 의한 사전검열에 해당한다고 보았다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 결정). 의료광고에 관하여도 보건복지부장관이 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있는 점, 심의위원회 구성을 시행령이 직접 규율하는 점, 심의결과 보고의무, 재정지원 가능성, 심의기준·절차를 대통령령으로 정하는 점 등을 종합하여 각 의사협회가 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다고 하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). 나. 사안의 적용 — 위 결정들에 비추어 보면, 심의를 형식상 민간단체가 담당하더라도 ① 심의의 법적 주체와 위탁의 철회 가능성, ② 심의기관 구성에 대한 행정권의 관여, ③ 심의기준·절차의 결정권, ④ 보고 등 감독관계, ⑤ 재정지원 등을 종합하여 행정권의 영향력에서 벗어난 독립적·자율적 심의인지를 판단하여야 한다. 이 기준을 다음 쟁점에서 의료기기법과 심의규정에 적용한다. 다. 결론 — 민간 위탁 심의라도 행정권이 그 구성·기준·운영에 영향을 미칠 수 있으면 '행정권이 주체가 된 사전심사'에 해당한다.

6. 제2요건의 포섭 — 의료기기 광고 심의기관의 행정기관성 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 앞의 판단기준(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정; 헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 결정; 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정)에 따라, 법령이 정한 심의의 주체, 위탁의 구조, 심의기관 구성에 대한 관여, 기준 결정권, 보고의무, 재정지원을 차례로 본다. 나. 사안의 적용 — ① 의료기기법 제25조 제1항은 심의의 주체를 식품의약품안전처장으로 정하고, 제2항은 그 업무를 의료기기 관련 단체에 '위탁할 수 있다'고만 하므로, 식품의약품안전처장은 위탁 여부를 정하고 이를 철회하여 직접 심의할 수 있다. ② 심의규정 제10조 제2항에 따르면 심의위원은 심의기관의 장이 식품의약품안전처장과 '협의하여' 위촉하므로 행정권이 심의위원회 구성에 관여한다. ③ 제25조 제3항은 심의기준·방법·절차와 위탁에 필요한 사항을 식품의약품안전처장이 정하도록 하여 심의의 내용적 기준을 행정권이 형성한다. ④ 심의규정 제12조는 심의기관의 장에게 매년 사업계획과 매 심의결과를 식품의약품안전처장에게 보고하게 한다. ⑤ 제42조는 식품의약품안전처장 등이 의료기기 관련단체에 시설·운영 경비 등을 보조할 수 있게 한다. 이러한 구조는 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정이 의사협회의 독립성을 부정하면서 든 사정(위탁 철회 가능성, 구성에 대한 법령의 규율, 보고의무, 재정지원, 심의기준의 하위법령 위임)과 사실상 같다. 다. 결론 — 의료기기 광고 심의기관은 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적·자율적으로 심의한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사절차이다.

7. 제3·제4요건 — 허가받지 않은 표현의 금지와 강제수단 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 검열은 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지와 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단을 요건으로 한다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정). 의료광고 사건에서는 심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 규정이 문제되었다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). 나. 사안의 적용 — 의료기기법 제24조는 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기 광고를 금지하여 '허가받지 아니한 의사표현의 금지'에 해당한다. 그 위반에 대하여 제52조는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이라는 형벌을, 제36조 제1항은 허가취소·영업소 폐쇄·업무정지 등 행정제재를 예정하고 있다. 甲이 실제로 3개월 업무정지처분(그 뒤 재결에 따라 과징금 500만 원 부과처분으로 변경)과 벌금 300만 원의 약식명령(정식재판 청구)을 받은 것은 이 강제수단이 현실적으로 작동하고 있음을 보여준다. 다. 결론 — 제3요건(허가받지 아니한 표현의 금지)과 제4요건(강제수단)이 모두 충족된다. 따라서 이 사건 사전심의는 헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열에 해당한다.

8. 처벌조항(제52조)의 위헌성 — 금지조항과의 일체성 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하는 의료법 제56조 제2항 제9호 중 '제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고' 부분과 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법 제89조 가운데 해당 부분을 함께 '이 사건 법률규정들'로 묶어 사전검열금지원칙에 위배된다고 판단하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). 나. 사안의 적용 — 앞서 본 바와 같이 제52조 부분 심판청구는 직접성이 없어 부적법하나, 설문은 제52조 자체의 위헌 여부도 묻고 있으므로 이를 실체적으로 검토한다. 의료기기법 제52조는 검열에 해당하는 제24조의 금지를 형벌로 관철하는 조항으로서, 앞서 본 제4요건(강제수단)의 핵심을 이룬다. 금지조항이 검열로서 위헌이라면 그 위반을 구성요건으로 하는 처벌조항도 위헌인 금지를 강제하는 것이 되어 함께 위헌이 된다. 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정이 금지조항과 처벌조항을 함께 위헌으로 본 것도 같은 구조이다. 다. 결론 — 제52조 중 제24조 위반 부분도 사전검열금지원칙에 위배되어 위헌이다.

9. (예비적) 과잉금지원칙 — 심사기준, 목적의 정당성과 수단의 적합성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 '피해의 최소성' 원칙은 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지'를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정). 나. 사안의 적용 — 가사 이 사건 사전심의가 검열에 해당하지 않는다고 보더라도(예컨대 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정처럼 상업광고를 검열금지의 적용대상에서 제외하는 입장. 이 결정은 출제 후 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정으로 변경되었다), 표현의 자유 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 지켜야 한다. 이 사건 조항은 의료기기의 효능을 과장하거나 허위로 광고하는 것을 사전에 막아 소비자의 오인과 그로 인한 건강상 피해를 예방하려는 것으로 목적의 정당성이 인정된다. 광고 내용을 발표 전에 심사하게 하고 위반을 제재하는 것은 그 목적 달성에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. 피해의 최소성은 완화된 기준으로 심사한다.

10. (예비적) 과잉금지원칙 — 피해의 최소성·법익의 균형성과 종합 결론 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 건강기능식품 표시·광고에 대하여 '허위ㆍ과장 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체ㆍ건강상의 피해가 크고 광범위한 반면에 사후 제재 등만으로는 실효성이 없는점 등을 고려하면' 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내이고 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 균형을 벗어난 것으로 볼 수 없다고 하였다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정. 이 결정 중 사전검열금지원칙에 관한 판단은 출제 후 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정으로 변경되었다). 반면 의료광고 금지 사건에서는 다른 법률로도 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다는 점 등을 들어 피해의 최소성 위반을 인정하였다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정). 나. 사안의 적용 — 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정은 건강기능식품에 관한 것이므로 이 사안에 그대로 적용할 수는 없으나, 의료기기 역시 질병의 진단·치료 등을 목적으로 하는 제품(의료기기법 제2조 제1항)이어서 허위·과장 광고로 인한 건강상 피해가 사후 제재만으로 회복되기 어렵다는 점은 비슷하다. 사전심의는 광고 자체를 전면 금지하는 것이 아니라 심의를 거쳐 광고하도록 하는 것이므로, 완화된 피해최소성 기준에 비추어 그 자체로 필요한 범위를 넘었다고 단정하기는 어렵다. 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정은 일정 내용의 광고를 전면 금지한 사안이어서 이 사안과 다르다. 따라서 과잉금지원칙만을 기준으로 하면 위헌이라고 단정하기 어렵다(필자의 판단). 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 사전심의는 행정권이 주체가 된 검열이므로, 과잉금지원칙 충족 여부와 관계없이 헌법 제21조 제2항에 위반된다. 다. 결론 — 의료기기법 제24조 및 제52조(제24조 위반 부분)는 사전검열금지원칙에 위배되어 乙의 표현의 자유를 침해하므로 위헌이다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 99헌마143 결정 판시요지: 위 규정은 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는 것이다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정 판시요지: 1. 상업광고의 규제에 관한 위헌심사의 기준2. “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고를 금지하는 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 및 그 위반시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 동법 제69조가 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 1. 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정 판시요지: 1. 언론·출판의 자유의 보호대상이 되는 의사표현 또는 전파의 매개체의 범위2. 헌법 제21조 제2항이 정한 검열금지의 원칙의 의미3. 사전검열이 절대적으로 금지되는 이유4. 금지되는 검열의 요건5. 영상물등급위원회의 검열기관 해당 여부(적극)6. 영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도의 검열 해당 여부(적극) 【결정요지】 1. 언론·출판의 자유의 보호대상이 되는 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하므로, 담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다.2. 헌법 제21조 제2항의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정 판시요지: 가. 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 부인된 사례나. 건강기능식 품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 '건강기능식 품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호(이하 '이 사건 법률조항 ' 이라 한다)가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 건강기능식 품의 기능성 표시ㆍ광고에 대한 사전심의업무를 영업자단체에 위탁할 수 있도록 한 '건강기능식 품에 관한 법률' 제16조 제2항은 청구인이 심의위원 회의 심의결과와 다르게 광고를 하였다는 이유로 받… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정 판시요지: 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률규정들’이라 한다)이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극) 【결정요지】 헌법이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 이러한 상황에서 표현의 특성이나 규제의 필요성에 따라 언론ㆍ출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 결정 판시요지: 1. 한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는바, 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고, 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있으며, 방송위원회는 텔레비전 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있고, 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등을 지급하고 있다. 그렇다면 한국광고자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 한국광고자율심의기구가 행하는 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의는 …

■ 제1문 3. 〔배점 20점〕

1. 변경명령재결과 원처분주의 — 재결이 소송의 대상이 되는지 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 행정소송법 제19조는 취소소송은 처분등을 대상으로 하되 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 규정한다. 항고소송은 원칙적으로 당해 처분을 대상으로 하나, 당해 처분에 대한 재결 자체에 고유한 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한하여 그 재결을 대상으로 할 수 있고, 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정 중 견책에 처한 조치가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다는 사유는 소청결정 자체에 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93누5673 판결). 재결취소소송에서 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 한다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결). 나. 사안의 적용 — 관할 행정심판위원회는 행정심판법 제43조 제3항에 따라 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경할 것을 명하는 변경명령재결을 하였다. 이는 甲의 청구를 일부 받아들인 인용재결이다. 甲이 다투는 것은 과징금 500만 원이라는 제재의 내용 자체이고, 재결의 주체·절차·형식에 관한 고유한 하자를 주장한다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 甲의 소를 재결취소소송으로 보더라도 재결 고유의 위법이 없어 기각될 수밖에 없고, 甲이 구하는 과징금 부과의 위법은 원처분을 대상으로 다투어야 한다. 다. 결론 — 원처분주의에 따라 소송의 대상은 재결이 아니라 원처분이다.

2. 소송의 대상 — 변경된 내용의 당초 처분 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 행정청이 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). 나. 사안의 적용 — A시장은 변경명령재결에 따라 2016. 9. 12. 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경하였다. 이는 영업자인 甲에게 유리한 변경이므로, 2016. 7. 1.자 당초 처분은 소멸하지 않고 '과징금 500만 원 부과'라는 내용으로 변경되어 존속한다. 따라서 취소소송의 대상은 'A시장의 2016. 7. 1.자 과징금 500만 원 부과처분(변경된 내용의 당초 처분)'이고, 2016. 9. 12.자 변경처분이나 재결이 아니다. 다. 결론 — 소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분인 2016. 7. 1.자 과징금 부과처분이다.

3. 피고적격과 피고경정 (근거: 행정소송법 제13조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있고, 그 결정이 있으면 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다(같은 법 제14조 제1항·제4항). 대법원은 원고가 피고를 잘못 지정하였다면 법원으로서는 당연히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 경정하게 하여 소송을 진행케 하였어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 소를 각하한 것이 위법하다고 한 사례가 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결). 나. 사안의 적용 — 소송의 대상인 과징금 부과처분(변경된 내용의 당초 처분)을 한 행정청은 A시장이므로 피고는 A시장이어야 한다. 甲이 행정심판위원회를 피고로 한 것은 피고를 잘못 지정한 것이다. 다만 이는 곧바로 각하할 사유가 아니라, 법원이 석명권을 행사하여 甲으로 하여금 A시장으로 피고를 경정하게 할 수 있는 하자이다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결은 조세소송 사례이나, 피고 지정 잘못에 대한 법원의 석명의무라는 판시 부분은 이 사안에도 적용될 수 있다). 피고경정이 허가되면 A시장에 대한 소는 처음 소를 제기한 2016. 12. 5.에 제기된 것으로 본다. 다. 결론 — 피고는 A시장이어야 하고, 피고 지정의 잘못은 피고경정으로 치유될 수 있다. 그러나 제소 시점은 여전히 2016. 12. 5.이므로 제소기간을 검토해야 한다.

4. 제소기간 — 행정심판을 거친 경우의 기산점과 도과 여부 (근거: 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산하며, 이 기간은 불변기간이다(행정소송법 제20조 제1항·제3항). 변경처분이 있는 경우 제소기간의 준수 여부는 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). 기간 계산은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하므로 초일은 산입하지 않고(민법 제157조 본문), 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일에 만료한다(민법 제161조). 나. 사안의 적용 — 甲은 당초 처분(2016. 7. 1.)에 대하여 2016. 7. 11. 행정심판을 청구하였고, 재결서 정본은 2016. 8. 29. 송달되었다. 따라서 제소기간은 8. 30.부터 기산하여 90일째인 2016. 11. 27.이 말일인데, 이 날은 일요일이므로 다음 날인 2016. 11. 28.에 만료한다. 甲은 2016. 12. 5. 소를 제기하였으므로 제소기간이 지났다. 피고경정이 허가되더라도 소 제기 시점은 2016. 12. 5.로 보게 될 뿐이어서 결론은 같다. 만약 2016. 9. 12.자 변경처분을 기준으로 삼는다면 90일 이내가 되지만, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결에 따르면 변경처분은 소송의 대상도, 제소기간의 기준도 아니다. 甲의 소를 재결취소소송으로 보더라도 재결서 정본 송달일부터 같은 기간이 적용되어 기간을 지났고, 재결 고유의 위법도 없다. 다. 결론 — 甲의 소는 피고를 A시장으로 경정하더라도 행정소송법 제20조 제1항의 제소기간(2016. 11. 28. 만료)을 지나 제기된 것이므로 부적법하여 각하되어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 8. 24. 선고 93누5673 판결 판시요지: 항고소송은 원칙적으로 당해 처분을 대상으로 하나, 당해 처분에 대한 재결 자체에 고유한 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한하여 그 재결을 대상으로 할 수 있다고 해석되므로, 징계혐의자에 대한 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정 중 그를 견책에 처한 조치는 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다는 사유는 소청결정 자체에 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없어 소청결정의 취소사유가 될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결 판시요지: 가. 행정소송법 제19조는 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되(원처분주의), 다만 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우"에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있으므로 재결취소소송의 경우 재결 자체에 고유한 위법이 있는지 여부를 심리할 것이고, 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결 판시요지: 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결 판시요지: [1] 원고가 피고를 잘못 지정하였다면 법원으로서는 당연히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 경정하게 하여 소송을 진행케 하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고의 지정이 잘못되었다는 이유로 소를 각하한 것이 위법하다고 한 사례.

■ 제2문 1. 〔배점 30점〕

1. 권한의 위임·재위임의 의의와 법률유보 (근거: 정부조직법 제6조 제1항) 가. 법리 — 행정권한은 법령이 정한 기관에 귀속되므로(권한법정주의), 권한의 위임은 법령상 권한을 다른 기관에 이전하여 수임기관이 자기 이름과 책임으로 행사하게 하는 것이고, 반드시 법령의 근거를 요한다. 정부조직법 제6조 제1항 전단은 행정기관이 '법령으로 정하는 바에 따라' 소관사무의 일부를 보조기관·하급행정기관에 위임하거나 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁·위임할 수 있다고 하고, 후단은 위임·위탁을 받은 기관이 '특히 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라' 위임받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다고 정한다. 따라서 재위임 역시 위임과 마찬가지로 법령상 근거가 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — 석유정제업의 등록취소·사업정지 권한은 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 '석유사업법') 제5조·제13조에 따라 산업통상자원부장관에게 귀속된다. 장관은 석유사업법 제43조 제1항과 같은 법 시행령 제45조 제1항 제1호(문제 제시 조문)에 근거하여 위 권한을 시·도지사에게 위임하였으므로 1차 위임에는 법령상 근거가 있다. 문제는 A도지사가 그중 사업정지 권한을 다시 B군수에게 넘긴 재위임에 법령상 근거가 있는지, 그리고 그 재위임이 법령이 정한 형식(규칙)으로 이루어졌는지이다. 다. 결론 — 재위임은 권한법정주의상 법령의 근거를 요하고, 그 근거와 방식이 법령에 맞는지에 따라 적법성이 결정된다.

2. 재위임의 근거 — 개별법의 근거가 없는 경우 위임규정 제4조 (근거: 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조) 가. 법리 — 대법원은 구 건설업법상 영업정지 등 처분권한이 시·도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 수 있는 근거규정은 없는 사안에서, '정부조직법 제5조 제1항과 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 있으므로 시·도지사는 그 재위임에 관한 일반적인 규정에 따라 위임받은 위 처분권한을 구청장 등에게 재위임할 수 있다'고 판시하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 위임규정 제4조는 도지사 등이 '행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라' 시장·군수·구청장 등에게 다시 위임할 수 있다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 석유사업법 제43조 제1항은 장관이 시·도지사 '또는 시장·군수·구청장'에게 위임할 수 있다고만 할 뿐, 시·도지사가 위임받은 권한을 시장·군수에게 재위임할 수 있다는 규정을 두고 있지 않다. 그러나 위 판결은 개별법에 재위임 규정이 없더라도 정부조직법(당시 제5조 제1항, 현행 제6조 제1항)과 위임규정 제4조를 재위임의 일반적 근거로 본 것이다. 이 판시는 건설업법상 영업정지 권한에 관한 것이나, 그 논거가 개별법이 아니라 정부조직법과 위임규정 제4조라는 일반 규정에 있으므로, 석유사업법상 사업정지 권한을 위임받은 A도지사에게도 같은 일반 규정이 적용된다고 볼 수 있다. 다. 결론 — A도지사는 정부조직법 제6조 제1항 후단과 위임규정 제4조에 근거하여 위임받은 사업정지 권한을 B군수에게 재위임할 수 있다. 다만 그 재위임은 위임규정 제4조가 정한 요건과 형식을 갖추어야 한다.

3. 사업정지 사무의 성격 — 기관위임사무 해당 여부 (근거: 지방자치법 제102조) 가. 법리 — 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결). 또 대법원은 장관의 권한에 속하던 영업정지 등 처분에 관한 사무가 시·도지사에게 위임된 경우 그 사무는 '국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당'한다고 보았다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 지방자치법 제102조는 시·도와 시·군에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없으면 시·도지사와 시장·군수에게 위임하여 행한다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 석유정제업의 등록과 그 취소·사업정지 권한은 석유사업법 제5조 제1항·제13조 제1항이 '산업통상자원부장관'의 권한으로 규정하고 있고(규정 형식), 석유제품의 품질기준 위반에 대한 제재는 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 사무이다. 이 권한이 시행령 제45조에 의하여 지방자치단체가 아닌 '시·도지사'라는 기관에게 위임되었으므로, A도지사는 국가기관의 지위에서 이를 처리한다. 이는 위 94누4615 판결이 건설업 영업정지 사무를 기관위임사무로 본 것과 같은 구조이다. 다. 결론 — A도지사가 위임받은 석유정제업 사업정지 사무는 국가사무로서 도지사에게 위임된 기관위임사무이다.

4. 기관위임사무에 관한 조례 제정의 가부 (근거: 지방자치법 제22조) 가. 법리 — 지방자치법 제22조 본문은 지방자치단체는 '법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여' 조례를 제정할 수 있다고 정한다. 대법원은 이때 사무란 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로, '국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다'고 하고, 다만 '기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는' 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결). 나. 사안의 적용 — 석유정제업 사업정지 사무는 앞서 본 바와 같이 기관위임사무이므로 원칙적으로 A도 조례의 규율대상이 아니다. 석유사업법 제43조 제1항은 권한 위임의 형식을 '대통령령'으로 정하고 있을 뿐 그 재위임을 조례로 정하도록 위임하는 규정이 아니고, 문제에 제시된 시행령 제45조 제1항도 시·도지사에게 권한을 위임할 뿐 조례에 재위임을 맡기는 내용이 아니다. 따라서 개별 법령이 조례에 위임한 경우라는 예외도 인정되지 않는다. 다. 결론 — A도 조례는 조례 제정권의 범위를 벗어나 기관위임사무를 대상으로 한 것으로서, 그 재위임 규정은 효력이 없다.

5. 재위임의 형식 — 조례가 아니라 규칙 (근거: 지방자치법 제23조) 가. 법리 — 대법원은 기관위임사무인 영업정지 등 처분에 관한 사무에 대하여 '시·도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다'고 판시하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 지방자치법 제23조도 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다고 정하여, 장이 국가기관의 지위에서 처리하는 사무를 규칙으로 정할 수 있는 근거가 된다. 나. 사안의 적용 — A도지사는 위임규정 제4조가 요구하는 '규칙'이 아니라 지방의회가 의결하는 'A도 조례'에 의하여 사업정지 권한을 B군수에게 재위임하였다. 이는 위 판결이 허용되지 않는다고 한 '조례에 의한 기관위임사무의 재위임'과 그대로 같은 형태이다. 재위임의 형식이 법령이 정한 것과 다르므로, 위임규정 제4조의 다른 요건을 갖추었는지와 관계없이 재위임은 법령상 근거를 갖추지 못한 것이 된다. 다. 결론 — 조례에 의한 재위임은 위임규정 제4조가 정한 '규칙' 형식을 위반하여 위법하다.

6. 위임규정 제4조의 그 밖의 요건과 설문 1의 결론 (근거: 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조) 가. 법리 — 위임규정 제4조에 따른 재위임은 ① 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 것, ② 수임사무의 '일부'일 것, ③ 위임기관의 장(이 사안에서는 산업통상자원부장관)의 승인을 받을 것, ④ 규칙으로 정하는 바에 따를 것, ⑤ 수임기관이 시장·군수·구청장 등일 것을 요건으로 한다. 나. 사안의 적용 — A도지사는 위임받은 등록·등록취소 등 권한 가운데 '사업정지에 관한 권한'만을 넘겼으므로 수임사무의 일부라는 요건(②)과 수임기관 요건(⑤)은 충족된다. 능률향상·주민편의의 필요(①)는 도지사의 판단 영역으로 볼 여지가 있다. 그러나 형식 요건(④)을 위반하였음은 앞서 본 바와 같다. 장관의 승인(③)을 받았는지는 문제에 나타나 있지 않으므로, 만약 승인을 받지 않았다면 이 점에서도 위법하고, 승인을 받았다고 하더라도 조례라는 형식의 하자는 치유되지 않는다. 다. 결론 — B군수에 대한 A도지사의 권한 재위임은 재위임 자체의 일반적 근거(정부조직법 제6조 제1항, 위임규정 제4조)는 있으나, 기관위임사무를 규칙이 아닌 조례로 재위임하였으므로 위법하고, 그 근거 조례 규정은 무효이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 판시요지: 가. 구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 같은법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 같은 법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 수 있는 근거규정은 없으나, 정부조직법 제5조 제1항과 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 있으므로 시·도지사는 그 재위임에 관한 일반적인 규정에 따라 위임받은 위 처분권한을 구청장 등에게 재위임할 수 있다. 나. '가'항의 영업정지 등 처분에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로 시·도지사가… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 판시요지: [1] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다. [2] 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의…

■ 제2문 2. 〔배점 30점〕

1. 무효인 조례에 근거한 처분 — 주체상 하자와 그 중대성 (근거: 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조) 가. 법리 — 대법원은 '조례 제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 서울특별시행정권한위임조례의 규정에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우, 그 처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대'하다고 판시하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — B군수의 사업정지 권한은 무효인 A도 조례의 재위임 규정에만 근거한다. 따라서 B군수는 적법한 위임 없이 산업통상자원부장관(수임기관 A도지사)의 권한을 행사한 것이 되어, 사업정지처분에는 권한 없는 기관이 한 처분이라는 주체상 하자가 있다. 처분권한의 존부는 처분의 효력 발생에 관한 법규의 중요한 부분이므로 그 하자는 중대하다. 다. 결론 — B군수의 사업정지처분은 무권한자의 처분으로서 위법하고 그 하자는 중대하다. 남는 문제는 그 하자가 명백한지이다.

2. 무효와 취소의 구별 기준 — 중대명백설 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 '그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다'(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 다수의견). 같은 판결의 반대의견은 명백성은 제3자나 공공의 신뢰를 보호할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것이므로, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대한 경우에는 명백하지 않더라도 당연무효라고 보아야 한다고 하였다(명백성보충요건설). 나. 사안의 적용 — 무효인 처분은 처음부터 효력이 없어 누구든지 그 효력을 부정할 수 있고 제소기간의 제한도 받지 않는 반면, 취소사유에 그치는 처분은 취소되기 전까지 유효하다. 따라서 사업정지처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지가 甲의 정지기간 중 영업의 위법성과 이후 등록취소의 적법성을 좌우한다. 판례의 다수의견인 중대명백설에 따라 '객관적 명백성'을 검토한다. 다. 결론 — 사업정지처분이 당연무효이려면 주체상 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하여야 한다.

3. 하자의 명백성 — 조례에 의한 재위임 하자의 외관상 명백 여부 (근거: 대한민국헌법 제107조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 무효인 위임조례에 근거한 구청장의 영업정지처분에 대하여, '지방자치단체의 사무에 관한 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범이라고 할 수 있고, 또한 헌법 제107조 제2항의 "규칙"에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 보면 위 처분의 위임 과정의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 이로 인한 하자는 결국 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다'고 하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 다수의견). 또 대법원은 시행령에 관하여 '일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다'고 판시하였다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사안은 '규칙으로 하여야 할 기관위임사무의 재위임을 조례로 한 경우'라는 점에서 94누4615 판결의 사안과 구조가 같으므로, 같은 판결 다수의견에 따르면 위임 과정의 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없다. 위 2004두619 판결은 시행령에 관한 것이어서 조례에 그대로 적용되는 판시는 아니나, 같은 취지에서 보더라도 문제에서 A도 조례의 재위임 규정을 무효로 선언한 판결이 있었다는 사정은 나타나 있지 않고, 일반인이 조례와 규칙의 구별 및 기관위임사무 해당 여부를 외관상 쉽게 알 수 있다고 보기도 어렵다. 반대의견(명백성보충요건설)에 따르면 영업정지와 같은 금지적 처분은 제3자 신뢰보호 필요가 크지 않아 무효로 볼 여지가 있으나, 판례의 다수의견에 따른다. 다. 결론 — 사업정지처분의 주체상 하자는 중대하나 객관적으로 명백하지 않으므로 당연무효사유가 아닌 취소사유에 해당한다.

4. 처분의 내용상 하자 유무 — 처분사유와 정지기간 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제1항) 가. 법리 — 석유사업법 제13조 제1항은 석유정제업자가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 등록을 취소하거나 '6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다'고 정하고, 제11호는 '제27조에 따른 품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등을 위반한 경우'를 든다. 제11호는 단서의 필요적 취소사유(제1호, 제3호부터 제5호까지)에 해당하지 않으므로, 제재의 종류와 정도는 행정청의 재량에 속한다. 나. 사안의 적용 — B군수는 甲이 제27조를 위반하였다는 이유로 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다. 처분사유는 법이 정한 사유이고, 정지기간 6개월은 법정 상한('6개월 이내') 안에 있다. 문제에는 위반사실의 존부나 비례원칙 위반을 의심할 사정이 나타나 있지 않으므로, 내용상 하자는 인정하기 어렵다. 만약 위반의 경위·정도에 비추어 6개월이 지나치게 무겁다는 사정이 있다면 재량권 일탈·남용으로서 취소사유가 추가될 뿐이다. 다. 결론 — 사업정지처분의 위법은 주체상 하자(취소사유)에 있고, 내용상 하자는 문제의 사실관계상 인정되지 않는다.

5. 취소사유 있는 처분의 효력 — 공정력 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — '행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것'이고, 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). 나. 사안의 적용 — B군수의 사업정지처분은 취소사유가 있을 뿐이므로, 권한 있는 기관이 직권으로 취소하거나 취소소송에서 취소판결이 확정되기 전까지는 유효한 처분으로 통용된다. 따라서 甲은 처분서를 송달받은 때부터 6개월간 석유정제업을 하여서는 아니 될 의무를 부담하였고, 처분청의 권한 없음을 이유로 스스로 그 효력을 부정할 수 없다. 다. 결론 — 사업정지처분은 위법하지만 취소되기 전까지 유효하며, 甲을 구속한다.

6. 불가쟁력의 발생 — 제소기간 도과 (근거: 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고(행정소송법 제20조 제1항 본문), 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며(같은 조 제2항 본문), 제1항의 기간은 불변기간이다(같은 조 제3항). 제소기간이 지나면 상대방은 더 이상 쟁송으로 처분의 효력을 다툴 수 없다(불가쟁력). 다만 무효인 처분에는 이 제한이 적용되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 사업정지처분서를 송달받아 처분이 있음을 알았고, 그 후 행정심판이나 취소소송을 제기하지 않은 채 4개월이 넘게 지났다. 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지났으므로 甲은 더 이상 취소소송으로 사업정지처분의 위법을 다툴 수 없다. 사업정지처분은 앞서 본 바와 같이 당연무효가 아니므로 무효확인소송으로 다툴 길도 없다. 다. 결론 — B군수의 사업정지처분은 주체상 하자로 위법하나 무효가 아닌 취소사유에 그치고, 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하여 유효한 처분으로 확정되었다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 판시요지: 가. 구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 같은법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 같은 법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 수 있는 근거규정은 없으나, 정부조직법 제5조 제1항과 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 있으므로 시·도지사는 그 재위임에 관한 일반적인 규정에 따라 위임받은 위 처분권한을 구청장 등에게 재위임할 수 있다. 나. '가'항의 영업정지 등 처분에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로 시·도지사가… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 판시요지: 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 판시요지: 나. 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이다.

■ 제2문 3. 〔배점 20점〕

1. 등록취소처분에 대한 항고소송의 적법 요건 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 취소소송은 처분등을 대상으로 하고(행정소송법 제19조), 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있으며(같은 법 제12조), 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(같은 법 제20조 제1항). 나. 사안의 적용 — A도지사의 석유정제업 등록취소는 甲의 등록에 따른 영업상 지위를 박탈하는 공권력 행사로서 처분이고, 그 상대방인 甲은 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 피고는 처분청인 A도지사이다. 등록취소처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 소를 제기하면 소송요건은 충족된다. 쟁점은 본안에서 甲이 다투지 않은 선행 사업정지처분의 하자를 등록취소처분의 위법사유로 주장할 수 있는지이다. 다. 결론 — 甲은 A도지사를 피고로 등록취소처분 취소소송을 적법하게 제기할 수 있고, 본안에서 하자의 승계 여부가 문제된다.

2. 하자의 승계 — 판단 기준 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — '두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙'이다. 다만 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 '선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는' 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결). 나. 사안의 적용 — 하자 승계 논의의 전제는 ① 선행처분과 후행처분이 모두 처분일 것, ② 선행처분에 무효가 아닌 취소사유의 하자가 있을 것, ③ 선행처분에 불가쟁력이 생겼을 것, ④ 후행처분에는 고유한 하자가 없을 것이다. 사업정지처분과 등록취소처분은 모두 처분이고, 사업정지처분은 취소사유의 하자가 있으며 불가쟁력이 발생하였고(설문 2), 등록취소처분은 권한 있는 A도지사가 한 것이다. 따라서 위 전제는 모두 충족된다. 다. 결론 — 甲이 등록취소처분 취소소송에서 사업정지처분의 하자를 주장할 수 있는지는 두 처분이 하나의 법률효과를 완성하는지, 그렇지 않다면 수인한도·예측가능성의 예외가 있는지에 달려 있다.

3. 사안의 적용 — 사업정지처분과 등록취소처분의 관계 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제5항) 가. 법리 — 93누8542 판결은 개별공시지가결정과 과세처분이 '서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것'이지만, 개별공시지가가 토지소유자에게 개별적으로 고지되지 않아 그 내용을 알고 있었다고 전제하기 곤란하고 유불리를 쉽사리 예견할 수 없다는 점 등을 들어 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것이라고 보아 예외적으로 선행처분의 위법을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결). 나. 사안의 적용 — 사업정지처분은 제27조 위반에 대한 제재로서 일정 기간 영업을 금지하는 효과를 목적으로 하고, 등록취소처분은 그 정지명령을 위반하여 정지기간 중 영업을 계속한 새로운 위반행위에 대한 제재로서 등록 자체를 소멸시키는 효과를 목적으로 한다. 두 처분은 처분사유(제13조 제1항 제11호와 제13조 제5항)와 법률효과가 서로 다르므로 하나의 법률효과를 완성하는 관계가 아니다. 예외 해당 여부를 보면, 개별공시지가와 달리 사업정지처분은 甲에게 처분서로 송달되어 甲이 그 내용을 알았고, 정지기간 중 영업을 계속하면 제13조 제5항에 따라 등록이 취소된다는 결과도 법률에 명시되어 있어 예측가능하다. 甲은 처분을 다툴 수 있었음에도 이를 하지 않고 정지명령을 어긴 것이므로, 선행처분의 구속력을 인정하는 것이 수인한도를 넘는 가혹함이라고 보기도 어렵다. 다. 결론 — 사업정지처분과 등록취소처분은 별개의 법률효과를 목적으로 하고 예외 사유도 없으므로, 사업정지처분의 (취소사유인) 하자는 등록취소처분에 승계되지 않는다.

4. 등록취소처분 자체의 위법 여부와 설문 3의 결론 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제5항) 가. 법리 — 석유사업법 제13조 제5항은 '제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 사업의 정지명령을 받은 자가 그 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 … 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다'고 정하여 기속행위로 규정한다. 취소사유에 불과한 하자 있는 처분은 취소되지 않는 한 효력을 부정할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). 나. 사안의 적용 — B군수의 사업정지처분은 취소사유가 있을 뿐 유효하게 존속하고 불가쟁력까지 발생하였으므로, 甲은 제13조 제5항이 말하는 '사업의 정지명령을 받은 자'에 해당한다. 甲은 처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 정지기간 중 석유정제업을 계속하였으므로 등록취소의 요건이 충족되고, 이 경우 A도지사는 등록을 취소하여야 한다. 등록취소 권한은 시행령 제45조 제1항 제1호(문제 제시 조문)에 따라 A도지사에게 적법하게 위임되어 있어 등록취소처분에 고유한 주체·내용상 하자도 없다. 다. 결론 — 甲은 등록취소처분에 대한 취소소송을 적법하게 제기할 수는 있으나, 사업정지처분의 하자는 승계되지 않고 등록취소처분 고유의 하자도 없으므로 청구는 기각된다. 즉 항고소송을 통한 권리구제를 받을 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 판시요지: 가. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 판시요지: 나. 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이다.

■ 제2문 4. 〔배점 20점〕

1. 제한되는 기본권 — 직업수행의 자유와 재산권 (근거: 대한민국헌법 제15조) 가. 법리 — 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 정하고, 이는 직업의 선택뿐 아니라 선택한 직업을 수행하는 자유를 포함한다. 헌법재판소는 가짜석유제품 제조 및 판매를 이유로 석유판매업 등록이 취소된 경우 2년 동안 같은 시설을 이용하여 석유판매업 등록을 할 수 없도록 한 구 석유사업법 제11조의2 조항에 대하여, 그 조항이 '청구인의 재산권, 직업수행의 자유 등을 침해하는지 여부'를 심사하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마461 결정). 나. 사안의 적용 — 제11조의2 제1호 나목은 제13조 제5항에 따라 석유정제업 등록이 취소된 경우, 누가 등록하든 2년간 그 영업에 사용하였던 시설을 이용한 석유정제업 등록을 금지한다. 시설을 甲에게 임대하여 온 乙은 그 시설로 스스로 석유정제업을 등록하거나 이를 다른 사업자에게 임대하는 것이 2년간 제한된다. 이는 乙이 석유정제업 자체를 선택하는 것을 금지하는 것이 아니라 특정 시설을 이용하는 영업 방식을 제한하는 것이므로 직업수행의 자유의 제한에 해당하고, 아울러 시설의 사용·수익을 제한하므로 재산권(헌법 제23조)도 제한된다. 위 2013헌마461 결정도 같은 구조의 조항을 직업수행의 자유와 재산권의 문제로 다루었다. 다. 결론 — 제11조의2는 乙의 직업수행의 자유(및 재산권)를 제한한다.

2. 위헌심사기준 — 과잉금지원칙과 단계이론 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고, 제한하는 경우에도 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 이에 따라 기본권 제한 입법은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다(과잉금지원칙). 학설상 단계이론은 직업수행의 자유 제한, 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한, 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한의 순으로 정당화 요건을 엄격하게 요구한다. 나. 사안의 적용 — 제11조의2는 형식적 법률에 의한 제한이므로 법률유보 원칙은 충족된다. 제한의 내용은 앞서 본 바와 같이 특정 시설을 이용한 영업의 제한으로서 직업수행의 자유에 대한 제한이므로, 단계이론상 가장 완화된 단계에 해당하여 직업선택 자체를 막는 제한보다 입법자의 형성 여지가 넓다. 다만 그 경우에도 과잉금지원칙은 준수되어야 한다. 다. 결론 — 제11조의2가 乙의 직업수행의 자유를 침해하는지는 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

3. 과잉금지원칙 위반 여부 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제11조의2) 가. 법리 — 헌법재판소는 가짜석유제품 판매로 석유판매업 등록이 취소된 경우의 시설이용 제한에 관하여 '가짜석유제품 제조ㆍ판매 등 행위로 단속된 이후에도 명의만을 변경하고 가짜석유제품판매에 이용된 영업시설을 그대로 이용하여 판매행위를 계속하는 경우 가짜석유제품 제조ㆍ판매 등 행위를 단속한 효과가 없어지므로 이러한 편법적 시설이용을 방지'할 필요성이 크고, '석유판매업 등록을 2년간 제한하는 것이 목적 달성을 위하여 지나치게 길다고 볼 수 없다'고 하면서, 등록취소 등의 제재처분은 '사업자 개인에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 가지고 있으므로 임대인의 귀책사유 유무에 따라 그 처분의 경중을 달리 할 것은 아니'라는 점 등에 비추어 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반하지 않아 '청구인의 재산권 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다'고 결정하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마461 결정). 대법원도 석유판매업자가 받게 되는 사업정지 등의 제재처분은 '사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있'다고 보았다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결). 나. 사안의 적용 — 위 결정과 판결은 석유'판매업'과 가짜·유사석유제품 판매를 이유로 한 제재에 관한 것이고, 이 사안은 석유'정제업'과 정지기간 중 영업(제13조 제5항)을 이유로 한 등록취소에 관한 것이어서 그 판시가 이 사안에 그대로 미치는 것은 아니다. 다만 같은 논리를 적용하여 따로 검토하면 다음과 같다. ① 목적의 정당성: 사업정지명령을 무시하고 영업을 계속하여 등록이 취소된 자가 명의만 바꾸어 같은 시설로 영업을 재개하는 편법을 막아 제재의 실효성을 확보하려는 것으로서 정당하다. ② 수단의 적합성: 위반에 이용된 시설의 사용을 일정 기간 제한하는 것은 그 목적 달성에 기여한다. ③ 침해의 최소성: 제한은 등록이 '취소된 경우'로 한정되고, 기간은 2년이며, 대상도 그 영업에 사용하였던 시설 전부 또는 대통령령으로 정하는 중요 시설에 한정된다. 乙은 다른 시설로 석유정제업을 하거나 위 시설을 석유정제업 외의 용도로 사용하는 것은 제한받지 않는다. 등록과 그 제재가 시설에 결부된 대물적 성격을 가진다면 임대인의 귀책 유무에 따라 구별하지 않는 것도 규제의 실효성 확보를 위한 선택으로 볼 수 있다. ④ 법익의 균형성: 석유제품 품질 확보와 제재 실효성이라는 공익이 乙이 2년간 특정 시설의 석유정제업 이용을 제한받는 불이익보다 작다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 제11조의2의 시설이용 제한은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 봄이 타당하다.

4. 자기책임의 원리 위반 여부와 설문 4의 결론 (근거: 대한민국헌법 제10조) 가. 법리 — 헌법재판소는 면세담배를 공급받은 자의 용도 외 처분에 대하여 제조자에게 담배소비세와 가산세를 부과하는 것이 '자신의 통제권 내지 결정권이 미치지 않는 데 대하여까지 책임을 지게 하는 것'이라고 보고, 귀책사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 제조자에게 묻는 것은 자기책임의 원리에 반한다고 하였다(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2002헌가27 결정). 한편 석유사업법 제11조의2에 관한 위 결정에서는 반대의견이 '가짜석유제품 판매 등에 전혀 귀책사유가 없는 선의의 소유자나 제3자를 포함한 모든 사람에게 2년 동안 시설 이용 제한이라는 제재를 예외 없이 가하고 있으므로 자기책임의 원리에 위반된다'고 보았으나, 법정의견은 그 제한이 '가짜석유제품 판매 등에 제공된 시설 자체에 대한 이용제한일 뿐, 가짜석유제품 판매와 무관한 임대인에 대하여 범죄사실의 인정 또는 유죄판결을 전제로 불이익을 가하는 것이 아니'라고 하여 무죄추정원칙 위반을 부정하고, 임대인의 귀책사유 유무에 따라 처분의 경중을 달리 할 것은 아니라는 점 등을 들어 재산권 및 직업수행의 자유 침해도 부정하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마461 결정). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 정지기간 중 영업에 가담하였다는 사정이 문제에 나타나 있지 않으므로, 乙로서는 자신이 통제할 수 없는 甲의 위반행위로 불이익을 받는다는 점에서 자기책임의 원리 위반을 주장할 수 있다. 그러나 제11조의2는 乙 개인에게 위반행위에 대한 책임을 묻는 제재가 아니라 위반에 사용된 '시설'의 이용을 일정 기간 제한하는 규율이고, 乙은 시설을 석유정제업자에게 임대하여 그 영업에 제공한 자로서 임차인의 위반 시 시설이용이 제한될 수 있음을 계약 단계에서 고려할 수 있다. 위 2013헌마461 결정 법정의견의 논리를 이 사안에 적용하면, 제11조의2는 자기책임의 원리에 반한다고 보기 어렵다. 만약 乙이 임차인의 정지기간 중 영업을 알 수도, 막을 수도 없었던 사정이 구체적으로 드러난다면 반대의견의 논리에 따라 침해의 최소성 위반을 주장할 여지는 남는다. 다. 결론 — 제11조의2는 乙의 직업수행의 자유를 제한하지만 과잉금지원칙과 자기책임의 원리에 위반되지 않으므로, 乙의 직업의 자유를 침해한다는 주장은 받아들여지기 어렵다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마461 결정 판시요지: 가. 가짜석유제품 제조 및 판매를 이유로 석유판매업 등록이 취소된 경우 2년 동안 같은 시설을 이용하여 석유판매업 등록을 할 수 없도록 규정한 구 ‘석유 및 석유대체연료 사업법’(2012. 1. 26. 법률 제11234호로 개정되고, 2014. 1. 21. 법률 제12294호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제3호 가목 중 제13조 제3항 제8호에 따라 같은 조 제1항 제12호에 해당하여 석유판매업이 취소된 경우에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 재산권, 직업수행의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)나. 가짜석유제품 판매와 관련이 없는 임대인에게도 가짜석유제품 판매에 제공된 시설을 이용하여 2년 동안 가짜석유제품 판매에 제공된 시설을 이용하여 석유판매업 등록을 하지 못하도록 한 것… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결 판시요지: [1] 석유판매업자의 지위를 승계한 자에 대하여 종전의 석유판매업자가 유사석유제품을 판매하는 위법행위를 하였다는 이유로 사업정지 등 제재처분을 취할 수 있는지 여부(적극) [2] 석유판매시설을 경매에 의하여 취득하여 석유판매업자의 지위를 승계한 자에 대하여 종전의 석유판매업자가 유사석유제품을 판매하는 위법행위를 하였다는 이유로 사업정지 등 제재처분을 취하는 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 석유사업법 제9조 제3항 및 그 시행령이 규정하는 석유판매업의 적극적 등록요건과 제9조 제4항, 제5조가 규정하는 소극적 결격사유 및 제9조 제4항, 제7조가 석유판매업자의 영업양도, 사망, 합병의 경우뿐만 아니라 경매 등의 절차에 따라 단순히 석유판매시설만의 인수가 이루어진 경우에도 석유판매업자의… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2002헌가27 결정 판시요지: 공급받은 면세담배를 용도 외로 처분한 데에 대한 책임이 누구에게 있는지에 대한 고려 없이 징세절차의 편의만을 위해 무조건 원래의 납세의무자였던 제조자에게 담배소비세와 가산세를 부과하는 것은 자신의 통제권 내지 결정권이 미치지 않는 데 대하여까지 책임을 지게 하는 것이다. 제조자는 법령이 정한 일정한 자격을 갖춘 상대방에게 특수용담배임을 표시하여 특수용담배공급계약에 따라 담배를 제공함으로써 일응의 책임을 다 한 것으로 볼 것이고, 그 이후의 단계에서 이루어진 용도 외의 처분에 관하여 제조자에게 귀책사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 제조자에게 묻는 것은 자기책임의 원리에 반한다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제107조 제2항 대한민국헌법 제10조 대한민국헌법 제117조 제1항 대한민국헌법 제15조 대한민국헌법 제21조 제1항 대한민국헌법 제21조 제2항 대한민국헌법 제23조 제1항 대한민국헌법 제37조 제2항 민법 제157조 민법 제161조 민사소송법 제170조 석유 및 석유대체연료 사업법 제11조의2 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제1항 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제5항 석유 및 석유대체연료 사업법 제27조 석유 및 석유대체연료 사업법 제43조 제1항 석유 및 석유대체연료 사업법 제5조 제1항 정부조직법 제6조 제1항 지방자치법 제102조 지방자치법 제22조 지방자치법 제23조 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조 행정소송법 제12조 행정소송법 제13조 제1항 행정소송법 제14조 제1항 행정소송법 제14조 제4항 행정소송법 제19조 행정소송법 제20조 제1항 행정소송법 제20조 제3항 행정소송법 제8조 제2항 행정심판법 제43조 제3항 헌법재판소법 제25조 제3항 헌법재판소법 제40조 제1항 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법재판소법 제69조 제1항89헌마22096헌마133 93헌마198 94헌마2132007헌마94999헌마1432003헌가32000헌가92006헌바75 2015헌바752005헌마50693누567393누169012004두93022002두785294누4615 99추30 2004두619 94다28000 93누8542 2003두80052013헌마4612002헌가272007헌마13592015헌마2482016헌가8 2017헌가35

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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