제6회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 특허법상 출원공개 후 설정등록 전 실시에 대한 보상금청구권(제65조)과 그 행사방법·시기, 설정등록 후 침해의 민·형사적 구제(침해금지 제126조, 손해배상 제128조, 부당이득반환 민법 제741조, 신용회복 제131조, 침해죄 제225조 — 출제 당시 친고죄, 2020. 10. 20. 개정 후 반의사불벌죄), 甲의 X가 출원 전 공연실시되었는지, A→A′의 치환과 X에만 있는 B의 존부(생략)에 따른 차이를 대비한 신규성·진보성 흠결과 특허무효심판(제29조·제133조), 무효로 될 것이 명백한 특허에 기한 침해금지청구에 대한 권리남용 항변(민법 제2조, 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결)과 신규성 결여 시 권리범위 부정·자유실시기술 항변, 선사용에 의한 통상실시권(제103조, 등록 없이 그 후 전용실시권자에게도 효력, 제118조 제2항), 전용·통상실시권자의 침해금지청구 가부(제100조·제102조·제126조)와 특허권 양도시 실시권의 대항력(전용실시권 등록 제101조, 통상실시권 제118조)을 다룬다.

제2문

제2문은 강연(어문저작물)과 PPT(편집·어문·사진저작물)의 저작물성(저작권법 제2조·제4조·제6조, 법조문·판례 부분의 비보호저작물성 제7조, 창작적 요약의 2차적저작물성 제5조), 저작권침해의 주관적(의거)·객관적(실질적 유사성) 요건(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다55068 판결), 공표된 강연의 녹음에 대한 사적복제(제30조)와 PPT의 공개 블로그 게시에 따른 복제·공중송신권 침해(제16조·제18조, 공정이용 배척), 공표저작물의 정당한 인용(제28조, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7793 판결, 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결)과 수업목적 저작물 이용(제25조)의 항변을 다룬다.
진보성 판단 방법은 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 발명의 동일성 판단 기준은 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010후2179 판결을 인용하였다.
특허법·저작권법 조문은 제6회 변호사시험 선택과목 시행일(2017. 1. 14.) 당시 시행 중이던 법령을 기준으로 하고, 이후 개정으로 달라진 부분(특허법 제65조 제2항·제6항, 제128조, 제225조 제2항, 저작권법 제25조 항 번호, 공정이용 조항 제35조의3→제35조의5)은 현행 규정을 함께 적었다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 54곳

2017년도 시행 제6회 변호사시험

지적재산권법

쪽

지적재산권법

〈제 1 문〉

甲은 2012. 12. 3.부터 구성요소 A+B가 특징부로 되어 있는 전기밥솥 X를 생산하고 있다^4·6·7·12.

乙은 구성요소 A′가 특징부로 되어 있는 전기밥솥 Y를 발명하여 그에 관하여 2013. 2. 1. 특허출원을 하였는데^6·12, 위 출원은 2014. 8. 1. 무렵 출원공개되었고, 2015. 3. 23. 특허권이 설정등록되었다^1·3(이 때, 구성요소 A와 A′는 전기밥솥 분야에서 통상의 기술자라면 단순한 설계변경을 통하여 상호 치환할 수 있는 정도의 것이라 가정한다^7·10).

그 후 乙은 위 특허권을 기초로 2016. 3. 24. 무렵 丙에게 실시권을 허락하였다^14·17.

1.乙이 甲에 대하여 취할 수 있는 법적 조치(승소 가능성 불문)

가.출원공개가 있은 후 특허권 설정등록 이전의 甲의 실시행위로 인한 乙의 경제적 손실을 전보하기 위하여 ｢특허법｣상 乙에게 인정되는 실체적 권리, 그 권리행사의 방법 및 시기에 관하여 설명하시오^1·2·3. (10점)

나.특허권 설정등록 이후의 甲의 실시행위에 대하여 乙이 취할 수 있는 민·형사적 구제수단을 약술하시오^4·5. (10점)

2.甲이 乙에 대하여 취할 수 있는 법적 조치 또는 항변(승소 가능성 불문)

가.甲이 乙을 상대로 특허무효심판을 청구하는 경우에, 특허무효사유 중 위 사안에서 문제될 수 있는 특허요건(신규성, 진보성)에 대하여 검토하시오^3·6·7·8. (15점)

나.乙이 甲을 상대로 제기한 특허권침해금지청구의 소에서 甲이 특허무효를 주장할 수 있는지 여부를 논하시오^9·10·11. (15점)

다.乙이 甲을 상대로 제기한 특허권침해에 기한 손해배상청구의 소에서, 甲이 乙의 특허출원 이전에 이미 관련 기술을 실시하고 있었다는 점에서 甲이 항변사유로 주장할 수 있는 법정실시권에 대하여 설명하시오^12·13. (10점)

3.丙의 법적 지위와 관련하여 아래의 문제에 답하시오.

가.다음의 각 경우에 있어서, 丙이 甲에 대하여 특허권침해금지를 청구할 수 있는지를 설명하시오^14·15. (10점)

(1) 丙이 전용실시권자인 경우

(2) 丙이 통상실시권자인 경우

나.다음의 각 경우에 있어서, 丙의 실시권이 존속하는 동안 乙이 특허권을 제3자 丁에게 양도하였다면, 丙이 그 실시권의 존재를 丁에게 대항할 수 있는지를 설명하시오^16·17. (10점)

(1) 丙이 전용실시권자인 경우

(2) 丙이 통상실시권자인 경우

〈제 2 문〉

모 대학 강사 甲은 ‘지적재산권의 이해’라는 교양과목을 강의하고 있다³⁰. 이 과목 강의에서 甲은 법조문과 판례 및 지적재산권에 관하여 A, B, C가 저술하여 시판 중인 각 강의교재에서 발췌하여 요약한 내용과 甲이 직접 기술한 내용 및 직접 촬영한 사진으로 구성된 파워포인트(PPT) 자료를 사용하여 강의실에서 강연하고 있다^{18·19·20·21·29·30}.

또한, 甲은 수업을 마친 후에 수강생들이 복습할 수 있도록 수업시간에 사용하였던 PPT 자료를 자신의 과목 수강생들만이 접근할 수 있도록 설계된 사이버캠퍼스에 올려 수강생들이 다운로드를 받을 수 있도록 하고 있다^30·31.

1.甲의 강의에 있어 다음 대상이 각각 ｢저작권법｣상 보호받을 수 있는 저작물에 해당하는지를 논하시오^18·21. (20점)

가.강연

나.PPT 자료

2.일반적인 저작권침해 판단에 있어 침해성립의 주관적 요건과 객관적 요건에 대하여 논하시오^22·23·24.(사안과 무관) (20점)

3.甲의 강의를 수강하는 수강생 乙과 丙의 다음 행위가 甲의 저작재산권침해에 해당하는지 여부를 저작재산권 제한 사유 등의 항변사유를 고려하여 최종 판단하시오^26·28. (20점)

가.수강생 乙이 복습에 사용하기 위하여 甲의 강의를 핸드폰 녹음 기능을 이용하여 녹음한 후 복습에 사용한 경우^25·26

나.甲이 사이버캠퍼스에 올린 PPT 자료를 수강생 丙이 다운로드받아 자신의 공개 블로그에 게시한 경우^27·28

4.A, B, C는 자신들이 저술한 교재를 甲이 허락을 받지 않고 사용하여 PPT 자료를 작성하고 강연한 행위가 자신들의 저작재산권(복제권과 공연권)을 침해하였다고 주장하면서³⁰ 저작권침해정지청구의 소를 제기하였다. A, B, C의 주장에 대한 甲의 항변사유를 다음 관점에서 논하시오³². (20점)

가.공표된 저작물의 정당한 인용²⁹

나.수업목적 저작물의 정당한 이용³¹

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1-가. 출원공개 후 설정등록 전의 보상금청구권10점

쟁점 1출원공개의 효과와 보상금청구권 — 특허법 제65조4점

문제 지문

“위 출원은 2014. 8. 1. 무렵 출원공개되었고, 2015. 3. 23. 특허권이 설정등록되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“출원공개가 있은 후 특허권 설정등록 이전의 甲의 실시행위로 인한 乙의 경제적 손실을 전보하기 위하여 ｢특허법｣상 乙에게 인정되는 실체적 권리”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원인은 출원공개가 있은 후 그 특허출원된 발명을 업으로서 실시한 자에게 특허출원된 발명임을 서면으로 경고할 수 있고, 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알고 실시한 자에게 그 경고를 받거나 안 때부터 설정등록 때까지의 실시에 대하여 보상금의 지급을 청구할 수 있다(특허법 제65조 제1항·제2항). 보상금액은 출제 당시에는 그 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 실시료 상당액이었고, 2019. 1. 8. 개정된 현행 제2항은 이를 '합리적으로 받을 수 있는 금액'에 상당하는 금액으로 바꾸었다. (특허법 제65조)

사안의 적용乙의 출원은 2014. 8. 1. 무렵 출원공개되었고, 甲은 그 전후로 전기밥솥 X를 생산하고 있었다. 甲의 X(A+B)가 乙 특허발명 Y(A′)의 보호범위에 속한다는 전제(A와 A′의 치환 가능성에 비추어 균등 여부가 문제된다)에서, 乙은 출원공개 후 설정등록 전 甲의 실시에 대하여 보상금청구권을 가질 수 있다.

소결甲의 X가 乙 발명의 보호범위에 속한다면, 乙은 출원공개 후 설정등록 전 甲의 실시에 대하여 특허법 제65조 제2항의 보상금청구권을 가진다.

쟁점 2보상금청구권의 행사요건 — 경고 또는 악의3점

문제 지문

“출원공개가 있은 후 특허권 설정등록 이전의 甲의 실시행위로 인한 乙의 경제적 손실을 전보하기 위하여 ｢특허법｣상 乙에게 인정되는 실체적 권리, 그 권리행사의 방법 및 시기에 관하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리보상금청구권은 실시자가 출원공개된 발명임을 알고 실시하였거나 출원인의 서면경고를 받은 경우에 발생하며, 그 발생시점 이후의 실시에 대하여만 인정된다(특허법 제65조 제2항). (특허법 제65조)

사안의 적용乙이 甲에게 출원공개 사실을 서면으로 경고하였거나 甲이 출원공개된 발명임을 알고 실시한 경우에 한하여, 그 경고·악의 시점 이후 설정등록 전까지의 甲의 실시에 대하여 보상금을 청구할 수 있다.

소결경고 또는 甲의 악의가 인정되는 시점 이후의 실시에 대하여 보상금청구가 가능하다.

쟁점 3보상금청구권의 행사시기 — 설정등록 후3점

문제 지문

“2015. 3. 23. 특허권이 설정등록되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 권리행사의 방법 및 시기에 관하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲이 乙을 상대로 특허무효심판을 청구하는 경우에”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리보상금청구권은 특허권이 설정등록된 후에만 행사할 수 있고(특허법 제65조 제3항), 그 행사는 특허권의 행사에 영향을 미치지 아니한다(같은 조 제4항). 보상금청구권을 행사하는 경우에는 제127조·제129조·제132조와 민법 제760조·제766조를 준용하며, 민법 제766조 제1항의 '손해 및 가해자를 안 날'은 '해당 특허권의 설정등록일'로 본다(같은 조 제5항). 출원공개 후 특허출원이 포기·무효·취하되거나 특허거절결정이 확정된 경우, 또는 특허를 무효로 한다는 심결(제133조 제1항 제4호에 따른 경우는 제외한다)이 확정된 경우에는 보상금청구권은 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다(같은 조 제6항). 무효심결은 출제 당시 제6항 제3호에 규정되어 있었고, 특허취소결정 제도를 도입한 2016. 2. 29. 개정법 시행(2017. 3. 1.) 후에는 제4호로 옮겨졌다(현행 제3호는 특허취소결정). (특허법 제65조)

사안의 적용乙의 특허권은 2015. 3. 23. 설정등록되었으므로, 乙은 설정등록 후에 비로소 甲에 대하여 보상금청구권을 행사할 수 있다. 행사방법은 서면경고(제1항)를 하였거나 甲의 악의를 증명하여 실시료 상당의 보상금을 청구하는 것이고, 그 소송에서는 제132조의 자료제출명령 등이 준용된다. 보상금청구권은 설정등록일인 2015. 3. 23.부터 3년 안에 행사하여야 한다(제5항, 민법 제766조 제1항 준용). 보상금을 청구하더라도 乙은 설정등록 후의 실시에 대하여 따로 특허권을 행사할 수 있다(제4항). 다만 甲이 설문 2-가의 진보성 흠결 등을 이유로 무효심판을 청구하여 무효심결이 확정되면, 보상금청구권은 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다(출제 당시 제6항 제3호, 현행 제6항 제4호).

소결乙은 설정등록(2015. 3. 23.) 후 그날부터 3년 안에 실시료 상당 보상금의 지급을 청구할 수 있다. 무효심결이 확정되면 그 청구권은 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다.

〈제1문〉 1-나. 설정등록 이후 침해의 민·형사적 구제10점

쟁점 4침해금지청구와 손해배상청구 — 특허법 제126조·제128조5점

문제 지문

“甲은 2012. 12. 3.부터 구성요소 A+B가 특징부로 되어 있는 전기밥솥 X를 생산하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“특허권 설정등록 이후의 甲의 실시행위에 대하여 乙이 취할 수 있는 민·형사적 구제수단을 약술하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 자기의 권리를 침해하거나 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 이와 함께 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 등을 청구할 수 있다(특허법 제126조 제1항·제2항). 또 고의·과실로 자기의 특허권을 침해한 자에게 손해배상을 청구할 수 있다(특허법 제128조 제1항). 침해자의 과실은 추정되고(특허법 제130조), 손해액은 침해자의 양도수량에 따른 산정(제128조 제2항), 침해자 이익액의 손해액 추정(같은 조 제4항), 실시료 상당액(같은 조 제5항. 출제 당시에는 통상 받을 수 있는 실시료 상당액, 2019. 1. 8. 개정 후에는 '합리적으로 받을 수 있는 금액') 등으로 정한다. 현행법은 고의적 침해에 대하여 손해로 인정된 금액의 5배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있게 하였으나(제128조 제8항. 2019. 1. 8. 신설, 2024. 2. 20. 개정), 출제 당시에는 이 규정이 없었다. (특허법 제126조)

사안의 적용설정등록 후 甲의 전기밥솥 X 생산이 乙의 특허권을 침해한다면, 乙은 甲에 대하여 생산의 금지·예방과 X 재고의 폐기 등을 청구할 수 있고(제126조), 손해배상을 청구할 수 있다(제128조. 과실은 제130조에 따라 추정되고, 손해액은 제128조 제2항·제4항·제5항에 따라 산정·추정된다). 그 밖에 甲이 법률상 원인 없이 乙의 특허발명을 실시하여 실시료 상당의 이익을 얻었다면, 고의·과실과 무관하게 부당이득반환(민법 제741조)도 청구할 수 있다.

소결乙은 침해금지·예방 및 폐기 등 청구(제126조), 손해배상청구(제128조), 부당이득반환청구(민법 제741조)의 민사적 구제를 할 수 있다.

쟁점 5신용회복청구와 침해죄 — 특허법 제131조·제225조5점

문제 지문

“특허권 설정등록 이후의 甲의 실시행위에 대하여 乙이 취할 수 있는 민·형사적 구제수단을 약술하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 고의나 과실에 의한 침해로 업무상 신용이 떨어진 경우 손해배상을 갈음하여 또는 손해배상과 함께 업무상 신용회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있다(특허법 제131조). 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다(특허법 제225조 제1항). 출제 당시 제225조 제2항은 이 죄를 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 정하였다. 2020. 10. 20. 개정된 현행 제225조 제2항은 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로 바꾸었다. (특허법 제225조)

사안의 적용乙은 손해배상과 함께 또는 손해배상을 갈음하여 신용회복조치(제131조)를 청구할 수 있다. 형사적으로는 甲을 특허권 침해죄(제225조 제1항)로 고소할 수 있다. 출제 당시 기준으로 침해죄는 친고죄이므로 乙의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 乙은 범인을 알게 된 날부터 6개월 안에 고소하여야 한다(형사소송법 제230조 제1항). 현행법에서는 반의사불벌죄이므로 고소 없이도 공소를 제기할 수 있으나, 乙이 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시하면 공소를 제기할 수 없다.

소결乙은 신용회복조치 청구(제131조)를 할 수 있다. 형사적으로는 특허권 침해죄(제225조)로 처벌을 구할 수 있는데, 출제 당시 기준으로는 친고죄로서 고소기간 안의 고소가 필요하고, 현행법상으로는 반의사불벌죄이다.

〈제1문〉 2-가. 특허무효사유(신규성·진보성)15점

쟁점 6신규성 요건 — 특허법 제29조 제1항5점

문제 지문

“甲은 2012. 12. 3.부터 구성요소 A+B가 특징부로 되어 있는 전기밥솥 X를 생산하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 구성요소 A′가 특징부로 되어 있는 전기밥솥 Y를 발명하여 그에 관하여 2013. 2. 1. 특허출원을 하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“특허무효사유 중 위 사안에서 문제될 수 있는 특허요건(신규성, 진보성)에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 반포된 간행물에 게재된 발명 등은 신규성이 없어 특허받을 수 없다(특허법 제29조 제1항). 공연실시는 발명의 내용이 불특정인에게 알려지거나 알려질 수 있는 상태에서 실시된 것을 말한다. 발명의 동일성은 기술적 구성의 동일 여부에 의하되 효과도 참작하여 판단하며, 구성의 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 지나지 않아 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이라면 실질적으로 동일하다. 그 정도를 벗어나면 통상의 기술자가 쉽게 도출할 수 있는 차이라도 동일하다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010후2179 판결. 확대된 선출원 사안이나 신규성 판단의 동일성도 같은 기준으로 보는 것이 일반적이다). (특허법 제29조)

사안의 적용먼저 선행기술 적격이 문제된다. 甲은 乙의 출원일(2013. 2. 1.) 전인 2012. 12. 3.부터 X를 생산하였으나, 생산 사실만으로 공연실시라고 단정할 수는 없다. X가 출원 전에 판매·전시 등으로 불특정인이 그 구성(A+B)을 알 수 있는 상태에 놓였다면 공연실시된 발명이 되지만, 비밀리에 생산만 하였다면 선행기술이 되지 않는다. 다음으로 동일성이 문제된다. 신규성은 청구범위에 기재된 Y의 구성 전체를 X와 대비하여 판단한다. ① B: X의 특징부는 A+B이고 Y의 특징부는 A′뿐이다. Y의 청구범위가 B의 부존재를 구성으로 한정하지 않는다면, B는 X에만 있는 부가 구성이어서 Y와의 대비에서 차이점이 되지 않고, Y에 대응하는 X의 구성은 A이다. 다만 이를 위해서는 X에서 A가 B와 독립하여 그 기능을 하는 구성으로 드러나 있어야 한다. 반면 X에서 A가 B와 유기적으로 결합하여서만 기능하거나, Y가 B 없이 A′만으로 과제를 해결하는 것을 기술적 특징으로 하는 발명이라면 B의 생략 자체가 차이점이 된다. ② A와 A′: 두 구성은 서로 다르므로, A→A′의 치환이 주지·관용기술의 단순한 변경에 그치고 새로운 효과가 없으며 B가 차이점이 되지 않는 경우에 한하여 Y는 X와 실질적으로 동일하여 신규성이 없다. B의 생략까지 차이점이 되는 경우에는 구성의 차이가 그만큼 커지므로 실질적 동일성은 인정되기 어렵다. 그러나 설문의 '단순한 설계변경으로 상호 치환할 수 있는 정도'가 통상의 기술자가 쉽게 도출할 수 있다는 의미에 그친다면 이는 진보성의 문제이고, 신규성은 부정되지 않는다.

소결X가 출원 전 공연실시되었고, B가 차이점이 되지 않으며 A→A′가 주지·관용기술의 단순 변경으로 새로운 효과가 없다면 신규성이 부정된다. 그렇지 않으면(특히 B의 생략이 차이점이 되는 경우) 신규성은 인정되고 진보성이 문제된다.

쟁점 7진보성 요건 — 특허법 제29조 제2항5점

문제 지문

“구성요소 A와 A′는 전기밥솥 분야에서 통상의 기술자라면 단순한 설계변경을 통하여 상호 치환할 수 있는 정도의 것이라 가정한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“특허무효사유 중 위 사안에서 문제될 수 있는 특허요건(신규성, 진보성)에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 2012. 12. 3.부터 구성요소 A+B가 특징부로 되어 있는 전기밥솥 X를 생산하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 통상의 기술자가 공지·공연실시된 발명 등에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 진보성이 없어 특허받을 수 없다(특허법 제29조 제2항). 진보성은 선행기술의 범위와 내용, 대상 발명과 선행기술의 차이, 통상의 기술자의 기술수준을 파악한 다음, 통상의 기술자가 출원 당시의 기술수준에 비추어 그 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 보아 판단하며, 출원발명의 명세서를 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단해서는 안 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결). (특허법 제29조)

사안의 적용X가 출원 전 공연실시되어 선행기술이 된다면, Y와 X의 차이는 ① 대응구성인 A와 A′의 차이와 ② X에 있는 B가 Y에는 없다는 점이다. ①에 관하여 설문은 A와 A′를 통상의 기술자가 단순한 설계변경으로 상호 치환할 수 있는 정도라고 가정하므로, 이 차이는 쉽게 극복된다. ②에 관하여, Y의 청구범위가 B의 부존재를 한정하지 않는다면 X의 A를 A′로 치환한 형태(A′+B)도 Y의 청구범위에 속하므로 B는 진보성 판단에서 차이점이 되지 않는다. 반면 Y가 B를 배제하고 A′만으로 과제를 해결하는 발명이라면, B를 생략하면 그에 대응하는 기능도 없어지는 것이 통상의 기술자에게 예측되는 단순한 생략에 불과한지, 아니면 B를 생략하고도 X의 기능이 유지되거나 향상되는 등 예측하지 못한 효과가 있는지를 따로 판단하여야 한다. 따라서 B가 차이점이 되지 않거나 B의 생략이 단순한 생략에 불과하다면 Y는 X로부터 쉽게 발명할 수 있어 진보성이 부정될 가능성이 크고, B의 생략으로 예측하지 못한 효과가 생기거나 A′의 채택으로 현저한 효과가 생긴다면 진보성이 인정될 수 있다. 지문은 B의 기능과 그 생략의 효과에 관하여 사실을 제시하지 않는다. X가 공연실시되지 않았다면 X는 진보성 판단의 선행기술이 될 수 없다.

소결X가 출원 전 공연실시된 선행기술이라면, A→A′는 단순 설계변경이므로 B가 차이점이 되지 않거나 B의 생략이 단순한 생략에 불과한 경우 乙 발명은 진보성이 부정될 가능성이 크고, B의 생략에 예측하지 못한 효과가 있으면 진보성이 인정될 수 있다.

쟁점 8무효사유의 검토 결론5점

문제 지문

“甲이 乙을 상대로 특허무효심판을 청구하는 경우에, 특허무효사유 중 위 사안에서 문제될 수 있는 특허요건(신규성, 진보성)에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허가 신규성·진보성을 결여하면 무효사유가 되고(특허법 제133조 제1항 제1호, 제29조), 무효심판으로 그 특허를 무효로 할 수 있다. (특허법 제133조)

사안의 적용X가 출원 전 공연실시되었다는 전제에서, 乙의 발명 Y는 B가 차이점이 되지 않고 A→A′가 주지·관용기술의 단순 변경으로 새로운 효과가 없다면 신규성이 부정된다. 그렇지 않더라도 A→A′는 단순 설계변경으로 쉽게 도출되므로, B가 차이점이 되지 않거나 B의 생략이 예측 가능한 단순한 생략에 불과하다면 진보성이 부정될 가능성이 크다. 이 경우 甲은 신규성 또는 진보성 흠결을 이유로 한 무효심판에서 승소할 가능성이 있다. 반면 B의 생략으로 예측하지 못한 효과가 있다면 진보성 흠결을 이유로 한 무효 주장은 받아들여지기 어렵고, X의 실시가 공연하지 않았다면 X는 선행기술이 되지 않아 이 사유로는 무효를 주장하기 어렵다.

소결X가 출원 전 공연실시되었다면 甲은 주로 진보성 흠결(경우에 따라 신규성 흠결)을 이유로 무효심판을 청구하여 다툴 수 있고, 그 성패는 B의 존부에 따른 차이와 B 생략의 효과에 대한 판단에 달려 있다.

〈제1문〉 2-나. 침해소송에서의 특허무효 항변15점

쟁점 9무효심결 확정 전 무효주장의 가부 — 원칙5점

문제 지문

“乙이 甲을 상대로 제기한 특허권침해금지청구의 소에서 甲이 특허무효를 주장할 수 있는지 여부를 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 무효로 한다는 심결이 확정되면 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 본다(특허법 제133조 제3항). 특허는 일단 등록된 이상 무효사유가 있더라도 무효심결이 확정되지 않는 한 대세적으로 무효로 되지 않는다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). (특허법 제133조)

사안의 적용乙이 甲을 상대로 제기한 침해금지청구의 소에서, 침해소송 법원은 무효심결 확정 전에 乙의 특허를 대세적으로 무효라고 선언할 수 없다. 따라서 甲이 단순히 특허가 무효라는 이유만으로 청구 기각을 구할 수는 없는 것이 원칙이다.

소결원칙적으로 무효심결 확정 전에는 침해소송에서 특허의 대세적 무효를 주장할 수 없다.

쟁점 10진보성 흠결이 명백한 경우 — 권리남용 항변5점

문제 지문

“구성요소 A와 A′는 전기밥솥 분야에서 통상의 기술자라면 단순한 설계변경을 통하여 상호 치환할 수 있는 정도의 것이라 가정한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 甲을 상대로 제기한 특허권침해금지청구의 소에서 甲이 특허무효를 주장할 수 있는지 여부를 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라도 진보성이 부정되어 특허가 특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는, 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용(민법 제2조 제2항)에 해당하여 허용되지 않는다. 침해소송 법원은 권리남용 항변의 당부를 살피기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부를 심리·판단할 수 있다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). (민법 제2조)

사안의 적용2-가에서 본 바와 같이, X가 출원 전 공연실시되었음이 인정되고 A→A′가 단순 설계변경에 불과하며 B가 차이점이 되지 않거나 B의 생략이 단순한 생략에 불과하다면, 乙의 특허는 진보성이 부정되어 무효로 될 것이 명백하다고 볼 수 있다. 이 경우 甲은 乙의 침해금지청구가 권리남용에 해당한다고 항변할 수 있고, 법원은 그 전제로서 진보성 여부를 심리할 수 있다. 반면 B의 생략으로 예측하지 못한 효과가 있는지 등 진보성 판단에 다툼의 여지가 크다면 무효로 될 것이 '명백'하다고 보기 어려워 권리남용 항변은 받아들여지지 않고, 甲은 무효심판으로 다투어야 한다. 한편 Y가 X와 실질적으로 동일하여 신규성이 없는 경우에는 무효심결 확정 전이라도 침해소송에서 그 특허발명의 권리범위를 부정할 수 있다. 위 전원합의체 판결은 신규성은 있으나 진보성이 없는 경우까지 침해소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다고 한 종전 판례를 변경한 것으로서, 신규성이 없는 경우에 권리범위를 부정하는 법리를 전제로 하고 있다.

소결甲은 B에 관한 차이를 포함하여 乙 특허가 진보성 흠결로 무효로 될 것이 명백함을 들어 권리남용의 항변을 할 수 있고, 신규성이 없는 경우에는 乙 특허발명의 권리범위 자체를 부정하는 주장도 할 수 있다.

쟁점 11무효항변의 결론5점

문제 지문

“乙이 甲을 상대로 제기한 특허권침해금지청구의 소에서 甲이 특허무효를 주장할 수 있는지 여부를 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우 권리남용 항변이 인정되어 침해금지청구가 배척될 수 있다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). (민법 제2조)

사안의 적용따라서 甲은 침해금지청구 소송에서 특허의 대세적 무효를 선언받을 수는 없으나, 무효로 될 것이 명백함을 들어 권리남용 항변을 함으로써 乙의 청구를 배척시킬 수 있고, 신규성이 없는 경우에는 권리범위 부정을 주장할 수도 있다. 이와 별도로, 甲이 실시하는 X가 출원 전에 공연실시된 기술 그 자체라면 X는 누구나 자유롭게 실시할 수 있는 기술이어서 乙 특허의 권리범위에 속하지 않는다는 이른바 자유실시기술 항변도 함께 할 수 있다.

소결무효로 될 것이 명백하다면 甲은 권리남용 항변(민법 제2조 제2항)을 통하여 침해금지청구를 배척시킬 수 있고, 그 명백성은 B에 관한 차이까지 고려하여 판단한다.

〈제1문〉 2-다. 선사용에 의한 통상실시권(법정실시권)10점

쟁점 12선사용에 의한 통상실시권 — 특허법 제103조5점

문제 지문

“甲은 2012. 12. 3.부터 구성요소 A+B가 특징부로 되어 있는 전기밥솥 X를 생산하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그에 관하여 2013. 2. 1. 특허출원을 하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 乙의 특허출원 이전에 이미 관련 기술을 실시하고 있었다는 점에서 甲이 항변사유로 주장할 수 있는 법정실시권에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 시에 그 특허출원된 발명의 내용을 알지 못하고 그 발명을 하거나 그로부터 알게 되어, 국내에서 그 발명의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 자는 그 실시하거나 준비하고 있는 발명 및 사업목적의 범위에서 통상실시권을 가진다(특허법 제103조). (특허법 제103조)

사안의 적용甲은 乙의 특허출원일(2013. 2. 1.) 전인 2012. 12. 3.부터 전기밥솥 X를 생산하는 실시사업을 하고 있었다(국내 실시를 전제로 한다). 설문상 甲이 乙의 발명 내용을 알았다는 사정은 없으므로, 甲은 乙의 출원 내용을 알지 못한 채 스스로 그 발명을 하여 실시한 것으로 볼 수 있다. 다만 선사용권은 '그 특허출원된 발명'을 실시하는 경우에 성립하므로, 甲의 X(A+B)가 乙의 특허발명 Y(A′)와 같은 발명이거나 그 보호범위(균등 범위 포함)에 속하여야 한다. 乙이 손해배상을 청구한다는 것 자체가 X가 Y의 보호범위에 속한다는 주장이므로, 그 주장이 받아들여지는 한도에서 이 요건도 충족된다.

소결甲은 乙의 출원 전부터 그 내용을 알지 못하고 국내에서 실시사업을 하고 있었고, X가 乙 특허발명의 보호범위에 속하는 한 선사용권의 요건을 갖춘다.

쟁점 13선사용권의 성립과 효과 — 법정 통상실시권5점

문제 지문

“乙이 甲을 상대로 제기한 특허권침해에 기한 손해배상청구의 소에서, 甲이 乙의 특허출원 이전에 이미 관련 기술을 실시하고 있었다는 점에서 甲이 항변사유로 주장할 수 있는 법정실시권에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리선사용권의 요건을 갖춘 자는 그 실시하거나 준비하고 있는 발명 및 사업목적의 범위에서 그 특허권에 대하여 통상실시권을 가지며(특허법 제103조), 이 통상실시권은 등록이 없더라도 그 후 특허권을 취득한 자에게 효력이 있다(특허법 제118조 제2항). 조문에 대가 규정이 없으므로 무상으로 해석되고, 특허권자의 침해주장에 대한 항변사유가 된다. (특허법 제103조)

사안의 적용甲은 乙의 출원 전부터 그 발명을 알지 못하고 X를 실시하고 있었으므로, X(A+B)의 생산이라는 실시 발명 및 사업목적의 범위에서 선사용에 의한 통상실시권을 취득한다. 따라서 甲은 乙의 손해배상청구에 대하여 선사용권을 항변으로 주장할 수 있다. 다만 그 범위를 넘어 실시 형태를 바꾸거나 사업목적을 확장한 부분에는 선사용권이 미치지 않는다.

소결甲은 실시하던 발명 및 사업목적의 범위에서 특허법 제103조의 선사용에 의한 통상실시권을 항변으로 주장할 수 있다.

〈제1문〉 3-가. 丙의 침해금지청구 가부(전용/통상실시권)10점

쟁점 14전용실시권자의 침해금지청구 — 특허법 제100조·제126조5점

문제 지문

“丙에게 실시권을 허락하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 甲에 대하여 특허권침해금지를 청구할 수 있는지를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리전용실시권자는 설정행위로 정한 범위에서 그 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점하며(특허법 제100조 제2항), 전용실시권의 설정은 등록하여야만 효력이 발생한다(특허법 제101조 제1항 제2호). 전용실시권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고(특허법 제126조 제1항), 이때 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 등도 청구할 수 있다(같은 조 제2항). (특허법 제100조)

사안의 적용丙이 설정등록을 마친 전용실시권자인 경우, 丙은 설정범위에서 독점적 실시권을 가지므로 그 권리를 침해하는 甲에 대하여 제126조 제1항에 따라 직접 침해금지를 청구할 수 있다. 다만 甲이 2-다에서 본 선사용에 의한 통상실시권(제103조)을 가진다면, 이 통상실시권은 등록이 없더라도 그 후 전용실시권을 취득한 자에게 효력이 있으므로(제118조 제2항·제1항), 甲은 선사용권의 범위에서 丙에게도 이를 항변으로 주장할 수 있고 그 범위에서 丙의 금지청구는 받아들여지지 않는다. 반면 전용실시권 설정을 등록하지 않았다면 전용실시권의 효력이 발생하지 않으므로(제101조 제1항 제2호), 丙은 전용실시권자로서 금지를 청구할 수 없다.

소결丙이 등록된 전용실시권자이면 제126조 제1항에 따라 직접 甲에 대하여 침해금지를 청구할 수 있으나, 甲에게 선사용권이 있으면 그 범위에서 청구는 배척된다(제118조 제2항).

쟁점 15통상실시권자의 침해금지청구 가부 — 부정5점

문제 지문

“丙이 甲에 대하여 특허권침해금지를 청구할 수 있는지를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리통상실시권자는 이 법에 따라 또는 설정행위로 정한 범위에서 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 권리를 가질 뿐이다(특허법 제102조 제2항). 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 자는 특허권자 또는 전용실시권자로 한정되므로(특허법 제126조 제1항), 통상실시권자는 제3자의 침해에 대하여 스스로 침해금지청구를 할 수 없다. (특허법 제126조)

사안의 적용丙이 통상실시권자인 경우, 丙은 실시할 수 있는 권능만 가질 뿐 배타적 금지권이 없고 제126조 제1항의 청구권자에도 해당하지 않으므로 甲에 대하여 직접 침해금지를 청구할 수 없다. 금지청구는 특허권자 乙이 하여야 하고, 그 경우에도 甲에게 선사용권(제103조)이 있으면 그 범위에서 배척된다.

소결丙이 통상실시권자이면 제126조 제1항의 청구권자가 아니므로 직접 침해금지를 청구할 수 없다.

〈제1문〉 3-나. 특허권 양도시 실시권의 대항력10점

쟁점 16전용실시권의 대항력 — 등록의 효력5점

문제 지문

“丙의 실시권이 존속하는 동안 乙이 특허권을 제3자 丁에게 양도하였다면, 丙이 그 실시권의 존재를 丁에게 대항할 수 있는지를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리전용실시권의 설정은 등록하여야만 효력이 발생하고(특허법 제101조 제1항 제2호), 특허권의 이전도 등록하여야만 효력이 발생한다(같은 항 제1호). 등록된 전용실시권은 특허권에 대한 물권적 제한이므로 그 후 특허권을 양수한 자에게도 당연히 대항할 수 있다. (특허법 제101조)

사안의 적용丙이 전용실시권자라면 그 설정등록을 마친 때에만 전용실시권이 성립한다. 그 후 乙이 특허권을 丁에게 양도하여 이전등록을 하더라도, 丁은 전용실시권의 부담이 있는 특허권을 취득하므로 丙은 전용실시권의 존재를 丁에게 대항할 수 있다.

소결등록된 전용실시권자 丙은 양수인 丁에게 실시권을 대항할 수 있다.

쟁점 17통상실시권의 대항력 — 특허법 제118조5점

문제 지문

“그 후 乙은 위 특허권을 기초로 2016. 3. 24. 무렵 丙에게 실시권을 허락하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 실시권이 존속하는 동안 乙이 특허권을 제3자 丁에게 양도하였다면, 丙이 그 실시권의 존재를 丁에게 대항할 수 있는지를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리통상실시권을 등록한 경우에는 그 등록 후에 특허권 또는 전용실시권을 취득한 자에 대해서도 그 효력이 발생한다(특허법 제118조 제1항). 선사용권 등 법정 통상실시권은 등록이 없더라도 같은 효력이 있으나(같은 조 제2항), 특허권자의 허락에 의한 통상실시권은 등록하여야 양수인 등 제3자에게 효력이 미친다. (특허법 제118조)

사안의 적용丙의 통상실시권은 乙의 허락에 의하여 설정된 것이어서 제118조 제2항의 법정실시권에 해당하지 않는다. 따라서 丙이 통상실시권을 등록한 경우에만 그 등록 후 특허권을 양수한 丁에게 효력이 미치고, 등록하지 않았다면 丁에게 대항할 수 없다.

소결통상실시권자 丙은 통상실시권을 등록한 경우에만 양수인 丁에게 대항할 수 있다(특허법 제118조 제1항).

〈제2문〉 1. 강연·PPT 자료의 저작물성20점

쟁점 18저작물의 요건과 강연의 저작물성 — 어문저작물5점

문제 지문

“甲의 강의에 있어 다음 대상이 각각 ｢저작권법｣상 보호받을 수 있는 저작물에 해당하는지를 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“강의실에서 강연하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다(저작권법 제2조 제1호). 강연·연술 등 말로 표현된 것도 어문저작물로서 보호되며(저작권법 제4조 제1항 제1호), 유형물에 고정될 것을 요하지 않는다. 그 내용이 저작자의 독자적 표현으로서 창작성을 갖추면 저작물에 해당한다. (저작권법 제2조)

사안의 적용甲의 강연은 법조문·판례 등 사실·정보를 단순 전달하는 데 그치지 않고 甲의 설명·구성·표현이 가미된 강의로서, 甲 자신의 사상의 창작적 표현이 인정되는 범위에서 어문저작물로 보호된다. 녹음 등으로 고정되지 않았더라도 마찬가지이다. 또 수강생은 특정 다수인으로서 '공중'에 해당하므로(제2조 제32호), 강의실 강연은 공연(구연)에 의하여 공중에게 공개된 것으로서 공표된 저작물이 된다(제2조 제3호·제25호).

소결甲의 강연은 창작적 표현이 인정되는 범위에서 어문저작물로 보호되며, 수강생에 대한 강연으로 공표되었다.

쟁점 19PPT 자료의 저작물성 — 편집·어문·사진저작물5점

문제 지문

“甲이 직접 기술한 내용 및 직접 촬영한 사진으로 구성된 파워포인트(PPT) 자료”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리편집저작물은 편집물로서 그 소재의 선택·배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 말하고(저작권법 제2조 제18호), 독자적인 저작물로서 보호된다(저작권법 제6조 제1항). 직접 촬영한 사진은 피사체의 선정·구도·촬영방법 등에 창작성이 있으면 사진저작물로 보호된다(저작권법 제4조 제1항 제6호). (저작권법 제4조)

사안의 적용甲의 PPT는 발췌·요약한 내용, 직접 기술한 내용, 직접 촬영한 사진을 선택·배열·구성한 것이므로, 그 선택·배열 또는 구성에 창작성이 인정되면 편집저작물이다. PPT 중 甲이 직접 기술한 부분은 그 자체로 어문저작물(제4조 제1항 제1호)이 되고, 직접 촬영한 사진은 창작성이 인정되는 한 사진저작물이다.

소결PPT 자료는 편집저작물로, 직접 기술한 부분은 어문저작물로, 직접 촬영한 사진은 사진저작물로 보호될 수 있다.

쟁점 20법조문·판례 부분의 취급 — 비보호저작물5점

문제 지문

“甲은 법조문과 판례 및 지적재산권에 관하여 A, B, C가 저술하여 시판 중인 각 강의교재에서 발췌하여 요약한 내용과 甲이 직접 기술한 내용 및 직접 촬영한 사진으로 구성된 파워포인트(PPT) 자료”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법·법률·조약·명령·조례 및 규칙과 법원의 판결·결정·명령 등은 저작권법의 보호를 받지 못하는 저작물이다(저작권법 제7조 제1호·제3호). 다만 소재의 선택·배열 또는 구성에 창작성이 있는 편집물은 편집저작물로서 독자적으로 보호된다(저작권법 제2조 제18호, 제6조 제1항). (저작권법 제6조)

사안의 적용강연과 PPT 가운데 법조문과 판례 부분은 제7조 제1호·제3호의 비보호저작물이므로 그 자체로는 甲의 저작물성에서 제외된다. 다만 법조문·판례를 강의 목적에 따라 선택·배열한 데 창작성이 있으면 그 선택·배열은 편집저작물(제6조)로 보호될 수 있다.

소결법조문·판례 부분은 제7조의 비보호저작물로서 甲의 저작물성에서 제외되나, 그 선택·배열에 창작성이 있으면 편집저작물로 별개로 보호될 수 있다.

쟁점 21타인 교재 발췌·요약 부분의 취급 — 결론5점

문제 지문

“甲은 법조문과 판례 및 지적재산권에 관하여 A, B, C가 저술하여 시판 중인 각 강의교재에서 발췌하여 요약한 내용과 甲이 직접 기술한 내용 및 직접 촬영한 사진으로 구성된 파워포인트(PPT) 자료”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 강의에 있어 다음 대상이 각각 ｢저작권법｣상 보호받을 수 있는 저작물에 해당하는지를 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

사안의 적용PPT 중 A·B·C 교재에서 발췌한 부분은 원저작자의 저작물이다. 요약 부분도 원래 표현을 줄인 데 그친다면 원저작자의 저작물이지만, 요약 과정에서 甲의 새로운 창작적 표현이 부가되었다면 그 부분은 2차적저작물로 보호될 수 있다(제5조 제1항). 이 경우에도 원저작자의 권리에는 영향이 없다(같은 조 제2항). 설문만으로는 요약의 창작성 여부를 확정할 수 없다.

소결강연·PPT는 甲의 창작적 표현 범위에서 저작물로 보호된다. 법조문·판례 부분은 제7조의 비보호저작물로서 보호에서 제외되고(그 선택·배열의 창작성은 별개로 보호될 수 있다), 발췌 부분은 원저작자의 권리에 속하며, 창작적 요약 부분은 2차적저작물이 될 수 있다.

쟁점 22주관적 요건 — 의거관계7점

문제 지문

“일반적인 저작권침해 판단에 있어 침해성립의 주관적 요건과 객관적 요건에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

소결주관적 요건으로 선행 저작물에 대한 의거관계가 인정되어야 한다.

쟁점 23의거관계의 추정과 번복7점

문제 지문

“일반적인 저작권침해 판단에 있어 침해성립의 주관적 요건과 객관적 요건에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리복제권이나 2차적저작물작성권 침해가 성립하려면 대상 저작물이 기존 저작물에 의거하여 작성되었을 것(의거관계)이 인정되어야 한다. 의거관계는 기존 저작물에 대한 접근가능성과 두 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 특히 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 있으면 그것만으로도 추정할 수 있다. 의거관계 판단에는 실질적 유사성 판단과 달리 저작권법이 보호하지 않는 표현의 유사성도 참작할 수 있다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다55068 판결). (저작권법 제16조)

사안의 적용접근가능성이 증명되지 않더라도 독립 창작 가능성을 배제할 정도의 현저한 유사성이 있으면 의거관계가 추정된다. 이 추정은 독립 창작의 증명으로 깨질 수 있다.

소결주관적 요건으로 선행 저작물에 대한 의거관계가 인정되어야 하며, 이는 접근가능성과 유사성 또는 현저한 유사성으로 추정된다.

쟁점 24객관적 요건 — 실질적 유사성과 침해의 성립6점

문제 지문

“일반적인 저작권침해 판단에 있어 침해성립의 주관적 요건과 객관적 요건에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용양 저작물의 창작적 표현 부분을 대비하여 실질적으로 유사한지를 판단하며, 보호받지 못하는 아이디어·사실·표현방법의 공통은 유사성 판단에서 제외한다. 이 점에서 비보호 표현의 유사성도 참작할 수 있는 의거관계 판단과 구별된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다55068 판결).

〈제2문〉 3. 수강생 행위의 저작재산권 침해 여부20점

쟁점 25乙의 강의 녹음 — 복제 해당 여부와 사적이용 복제5점

문제 지문

“수강생 乙이 복습에 사용하기 위하여 甲의 강의를 핸드폰 녹음 기능을 이용하여 녹음한 후 복습에 사용한 경우”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용甲의 강연은 수강생(특정 다수인)에게 공연되어 공표된 저작물이다(제2조 제3호·제25호·제32호). 수강생 乙이 복습에 사용하기 위하여 甲의 강의를 핸드폰으로 녹음한 것은 공표된 저작물을 영리목적 없이 개인적으로 이용하기 위한 복제이다.

소결乙의 녹음은 사적이용을 위한 복제(제30조)에 해당할 수 있다.

쟁점 26乙의 행위에 대한 최종 판단5점

문제 지문

“수강생 乙이 복습에 사용하기 위하여 甲의 강의를 핸드폰 녹음 기능을 이용하여 녹음한 후 복습에 사용한 경우”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 저작재산권침해에 해당하는지 여부를 저작재산권 제한 사유 등의 항변사유를 고려하여 최종 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용수강생 乙이 복습에 사용하기 위하여 甲의 강의를 핸드폰으로 녹음한 것은 공표된 저작물을 영리목적 없이 개인적·가정에 준하는 한정된 범위에서 이용하기 위한 복제이다. 이와 별도로 교육을 받는 자가 수업 목적상 필요한 범위에서 공표된 저작물을 복제하는 경우(출제 당시 제25조 제3항, 현행 제25조 제5항)에도 해당할 여지가 있다.

소결乙의 녹음은 사적이용을 위한 복제(제30조)에 해당하고, 수업목적 복제(출제 당시 제25조 제3항, 현행 제25조 제5항)로도 정당화될 여지가 있으므로, 甲의 저작재산권 침해가 성립하지 않는다.

쟁점 27丙의 블로그 게시 — 복제·전송 해당 여부5점

문제 지문

“甲이 사이버캠퍼스에 올린 PPT 자료를 수강생 丙이 다운로드받아 자신의 공개 블로그에 게시한 경우”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용수강생 丙이 사이버캠퍼스에서 다운로드받은 甲의 PPT를 자신의 공개 블로그에 게시한 것은 PPT를 복제하여 불특정 다수가 접근할 수 있도록 전송한 것이다(제2조 제10호). 甲이 허락한 이용은 수강생들의 복습을 위한 다운로드에 그치므로, 공개 게시는 그 이용허락의 범위를 벗어난다. 또 공개된 곳에의 게시는 사적이용을 위한 복제로 볼 수 없다.

소결丙의 공개 블로그 게시는 이용허락의 범위와 사적이용의 범위를 벗어난 복제·전송이다.

쟁점 28丙의 행위에 대한 최종 판단 — 제한사유 검토5점

문제 지문

“甲이 사이버캠퍼스에 올린 PPT 자료를 수강생 丙이 다운로드받아 자신의 공개 블로그에 게시한 경우”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 저작재산권침해에 해당하는지 여부를 저작재산권 제한 사유 등의 항변사유를 고려하여 최종 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공표된 저작물이라도 사적이용·인용·공정이용 등 제한사유에 해당하지 않는 한 권리자의 허락 없는 복제·전송은 저작재산권 침해가 된다(저작권법 제16조·제18조). 공정이용은 저작물의 일반적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에 인정되며, 이용의 목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분의 비중과 중요성, 저작물의 현재·잠재적 시장 또는 가치에 미치는 영향을 고려한다(출제 당시 제35조의3, 현행 제35조의5). (저작권법 제18조)

사안의 적용丙의 행위는 사적복제(제30조)에도, 교육을 받는 자의 수업목적 이용(출제 당시 제25조 제3항, 현행 제25조 제5항)에도 해당하지 않는다. 자신의 저작물에 PPT를 종된 자료로 끌어 쓴 것이 아니므로 인용(제28조)도 아니다. PPT 전부를 누구나 볼 수 있는 블로그에 그대로 올린 것은 수강생에게만 제공하는 PPT의 일반적인 이용 방법과 충돌하고 甲의 정당한 이익을 해치므로 공정이용(출제 당시 제35조의3)으로도 정당화되지 않는다. 따라서 甲의 복제권·공중송신권을 침해한다.

소결丙의 블로그 게시는 어떤 제한사유에도 해당하지 않아 甲의 복제권·공중송신권을 침해한다.

〈제2문〉 4. 甲의 항변(공표저작물 인용·수업목적 이용)20점

문제 지문

“A, B, C가 저술하여 시판 중인 각 강의교재에서 발췌하여 요약한 내용”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공표된 저작물의 정당한 인용”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7793 판결). 또 정당한 범위에 들려면 피인용저작물이 보족·부연·예증·참고자료 등으로 이용되어 인용저작물이 주이고 피인용저작물이 종인 관계에 있어야 한다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결). 인용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다(저작권법 제37조). (저작권법 제28조)

사안의 적용甲의 PPT가 자신의 강의 내용이 주가 되고 발췌·요약 부분이 이를 보충하는 종된 지위에 있으며, 출처를 명시하고(제37조) 시판 교재의 시장수요를 대체하지 않는 정도라면 정당한 인용으로 인정될 수 있다. 반대로 PPT가 주로 A·B·C 교재의 발췌·요약으로 이루어져 교재를 대신할 정도라면 정당한 인용으로 보기 어렵다.

소결주종관계·출처명시·시장대체 여부에 따라 정당한 인용 여부가 결정된다.

문제 지문

“모 대학 강사 甲은 ‘지적재산권의 이해’라는 교양과목을 강의하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자신의 과목 수강생들만이 접근할 수 있도록 설계된 사이버캠퍼스에 올려 수강생들이 다운로드를 받을 수 있도록 하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A, B, C는 자신들이 저술한 교재를 甲이 허락을 받지 않고 사용하여 PPT 자료를 작성하고 강연한 행위가 자신들의 저작재산권(복제권과 공연권)을 침해하였다고 주장하면서”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“A, B, C가 저술하여 시판 중인 각 강의교재에서 발췌하여 요약한 내용과 甲이 직접 기술한 내용 및 직접 촬영한 사진으로 구성된 파워포인트(PPT) 자료를 사용하여 강의실에서 강연하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리「고등교육법」에 따른 학교 등 교육기관은 그 수업 목적상 필요하다고 인정되는 경우에는 공표된 저작물의 일부분을 복제·배포·공연·전시 또는 공중송신할 수 있고, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이한 경우에만 전부를 이용할 수 있다(출제 당시 저작권법 제25조 제2항, 현행 제3항). 항 번호는 2020. 2. 4. 개정으로 다시 매겨졌으며, 이 사안에 관한 취지는 같다. (저작권법 제25조)

사안의 적용甲은 대학(고등교육법상 학교)의 강사로서 그 수업목적상 필요한 범위에서 공표된 A·B·C 교재의 일부분을 PPT로 복제하여 강의실에서 공연하고, 수강생만 접근할 수 있는 사이버캠퍼스에 올려 전송하였다. 이는 수업목적 이용(출제 당시 제25조 제2항, 현행 제3항)의 항변 대상이 될 수 있다. 다만 이용 범위는 교재의 일부분으로 제한되고 전부 이용은 부득이한 경우에만 허용된다.

소결甲은 수업목적 저작물 이용(출제 당시 제25조 제2항, 현행 제3항)을 항변할 수 있으나, 그 이용은 교재의 일부분으로 제한되고 전부 이용은 부득이한 경우에만 허용된다.

쟁점 31수업목적 이용의 제한 — 보상금 지급·전송시 조치5점

문제 지문

“수업목적 저작물의 정당한 이용”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“자신의 과목 수강생들만이 접근할 수 있도록 설계된 사이버캠퍼스에 올려 수강생들이 다운로드를 받을 수 있도록 하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이 경우 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 따른 보상금을 저작재산권자에게 지급하여야 하며, 보상금이 면제되는 것은 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교에 한한다(출제 당시 저작권법 제25조 제4항, 현행 제6항). 교육기관이 전송을 하는 경우에는 복제방지조치 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치를 하여야 한다(출제 당시 같은 조 제10항, 현행 제12항). 항 번호는 2020. 2. 4. 개정으로 다시 매겨졌으며, 이 사안에 관한 취지는 같다. (저작권법 제25조)

사안의 적용대학은 보상금 면제 대상이 아니므로 보상금 지급의무(출제 당시 제25조 제4항 본문, 현행 제6항 본문)가 따른다. 사이버캠퍼스 전송에 관하여는 접근제한·복제방지조치 등의 조치(출제 당시 제25조 제10항, 현행 제12항)가 갖추어져야 한다.

소결수업목적 이용의 항변이 인정되더라도 보상금 지급(출제 당시 제4항 본문, 현행 제6항 본문)과 전송시 복제방지조치(출제 당시 제10항, 현행 제12항)의 제한을 받는다.

쟁점 32항변의 종합 판단 — 결론5점

문제 지문

“A, B, C의 주장에 대한 甲의 항변사유를 다음 관점에서 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

사안의 적용甲은 ① 자신의 강의가 주가 되고 발췌가 종된 정당한 인용임을, ② 대학 수업목적상 필요한 일부 이용임을 항변할 수 있다(이 경우에도 출제 당시 제25조 제4항 본문, 현행 제6항 본문의 보상금 지급의무는 남는다). 그 요건이 인정되는 범위에서 A·B·C의 복제권·공연권 침해 주장은 배척되며, 정당한 범위를 벗어난 부분에 한하여 침해가 인정될 수 있다.

소결정당한 인용·수업목적 이용 요건이 충족되는 범위에서 침해 주장은 배척된다.

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기