제6회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 선택과목 금답안

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제1문은 특허법상 출원공개 후 설정등록 전 실시에 대한 보상금청구권(제65조)과 그 행사방법·시기, 설정등록 후 침해의 민·형사적 구제(침해금지 제126조, 손해배상 제128조, 신용회복 제131조, 침해죄 제225조), 신규성·진보성 흠결을 이유로 한 특허무효심판(제29조·제133조)과 침해소송에서의 무효(권리남용) 항변, 선사용에 의한 통상실시권(제103조), 전용·통상실시권자의 침해금지청구 가부(제100조·제102조·제126조)와 특허권 양도시 실시권의 대항력(전용실시권 등록 제101조, 통상실시권 제118조)을 다룬다. 제2문은 강연(어문저작물)과 PPT(편집·사진저작물)의 저작물성(저작권법 제2조·제4조·제6조), 저작권침해의 주관적(의거)·객관적(실질적 유사성) 요건, 강의 녹음의 사적복제(제30조)와 PPT의 공개 블로그 게시에 따른 복제·공중송신권 침해(제16조·제18조), 공표저작물의 정당한 인용(제28조)과 수업목적 저작물 이용(제25조)의 항변을 다룬다. 특허법·저작권법 조문은 제6회 변호사시험 선택과목 시행일(2017. 1. 14.) 당시 시행 중이던 법령을 기준으로 한다.

출원공개의 효과와 보상금청구권 — 특허법 제65조

법리. 특허출원인은 출원공개가 있은 후 그 발명을 업으로 실시한 자에게 출원공개된 발명임을 서면으로 경고할 수 있고, 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알고 실시한 자에게 그 발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 보상금의 지급을 청구할 수 있다(특허법 제65조 제1항·제2항).

포섭. 乙의 출원은 2014. 8. 1. 무렵 출원공개되었고, 甲은 그 전후로 전기밥솥 X를 실시하고 있었다. 따라서 乙은 출원공개 후 설정등록 전 甲의 실시에 대하여 보상금청구권을 행사할 여지가 있다.

결론. 乙은 출원공개 후 설정등록 전의 甲의 실시에 대하여 특허법 제65조의 보상금청구권을 가질 수 있다.

보상금청구권의 행사요건 — 경고 또는 악의

법리. 보상금청구권은 실시자가 출원공개된 발명임을 알고 실시하였거나 출원인의 서면경고를 받은 경우에 발생하며, 그 발생시점 이후의 실시에 대하여만 인정된다(특허법 제65조 제2항).

포섭. 乙이 甲에게 출원공개 사실을 서면으로 경고하였거나 甲이 출원공개된 발명임을 알고 실시한 경우에 한하여, 그 경고·악의 시점 이후 설정등록 전까지의 甲의 실시에 대하여 보상금을 청구할 수 있다.

결론. 경고 또는 甲의 악의가 인정되는 시점 이후의 실시에 대하여 보상금청구가 가능하다.

보상금청구권의 행사시기 — 설정등록 후

법리. 보상금청구권은 특허권의 설정등록이 있은 후가 아니면 이를 행사할 수 없다(특허법 제65조 제3항). 또한 출원이 포기·무효·취하되거나 거절결정이 확정된 때에는 처음부터 발생하지 않은 것으로 본다.

포섭. 乙의 특허권은 2015. 3. 23. 설정등록되었으므로, 乙은 설정등록 후에 비로소 甲에 대하여 보상금청구권을 행사할 수 있다. 권리행사의 방법은 통상실시료 상당액의 지급청구이다.

결론. 乙은 설정등록(2015. 3. 23.) 후에 통상실시료 상당 보상금의 지급을 청구할 수 있다.

침해금지청구와 손해배상청구 — 특허법 제126조·제128조

법리. 특허권자는 자기의 권리를 침해하거나 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고(특허법 제126조), 고의·과실로 자기의 특허권을 침해한 자에게 손해배상을 청구할 수 있다(특허법 제128조). 침해자의 과실은 추정된다.

포섭. 설정등록 후 甲의 전기밥솥 X 생산이 乙의 특허권을 침해한다면, 乙은 甲에 대하여 생산의 금지·예방(제126조)과 손해배상(제128조, 과실 추정)을 청구할 수 있다.

결론. 乙은 침해금지청구(제126조)와 손해배상청구(제128조)의 민사적 구제를 할 수 있다.

신용회복청구와 침해죄 — 특허법 제131조·제225조

법리. 특허권자는 고의·과실로 인한 침해로 업무상 신용이 떨어진 경우 신용회복에 필요한 조치를 청구할 수 있고(특허법 제131조), 특허권을 침해한 자는 침해죄로 처벌된다(특허법 제225조, 반의사불벌).

포섭. 乙은 손해배상과 함께 필요시 신용회복조치(제131조)를 청구할 수 있고, 형사적으로 甲을 특허권 침해죄(제225조)로 고소할 수 있다. 다만 침해죄는 반의사불벌죄이다.

결론. 乙은 신용회복조치 청구(제131조)와 특허권 침해죄 고소(제225조)의 구제를 할 수 있다.

신규성 요건 — 특허법 제29조 제1항

법리. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 반포된 간행물에 게재된 발명 등은 신규성이 없어 특허받을 수 없다(특허법 제29조 제1항).

포섭. 甲은 2012. 12. 3.부터 구성요소 A+B의 전기밥솥 X를 생산하여 공연히 실시하고 있었고, 乙의 출원은 2013. 2. 1.이다. 그러나 乙의 발명 Y의 특징부는 A′로서 甲이 실시한 A와 동일하지 않으므로, A′ 자체가 출원 전 공지·공연실시되었다고 보기는 어렵다.

결론. 乙 발명의 특징부 A′가 출원 전 공지·실시된 것이 아니라면 신규성은 인정될 수 있다.

진보성 요건 — 특허법 제29조 제2항

법리. 통상의 기술자가 출원 전 공지된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것은 진보성이 없어 특허받을 수 없다(특허법 제29조 제2항). 선행기술과의 차이가 단순한 설계변경에 불과하면 진보성이 부정된다.

포섭. 구성요소 A와 A′는 통상의 기술자가 단순한 설계변경으로 상호 치환할 수 있는 정도이다. 甲이 출원 전부터 A+B의 X를 공연실시하였으므로, 乙의 A′ 발명은 공지된 甲의 A로부터 단순 설계변경으로 용이하게 도출되는 것으로서 진보성이 부정될 여지가 크다.

결론. A→A′가 단순 설계변경 정도이므로 乙 발명은 진보성이 부정될 가능성이 크다.

무효사유의 검토 결론

법리. 특허가 신규성·진보성을 결여하면 무효사유가 되고(특허법 제133조 제1항), 무효심판으로 그 특허를 무효로 할 수 있다.

포섭. 乙의 발명 Y는 신규성은 인정될 수 있으나, 공지된 甲의 선행기술 A로부터 단순 설계변경으로 도출되는 것이어서 진보성이 부정될 수 있으므로, 甲은 진보성 흠결을 이유로 한 특허무효심판에서 승소할 가능성이 있다.

결론. 甲은 진보성 흠결을 이유로 무효심판을 청구하여 다툴 수 있다.

무효심결 확정 전 무효주장의 가부 — 원칙

법리. 특허는 무효심판에 의하여 무효로 확정되기 전까지는 유효한 것으로 취급되므로, 침해소송 법원이 스스로 특허를 무효로 선언할 수는 없다(권리무효 판단권의 원칙적 전속).

포섭. 乙이 甲을 상대로 제기한 침해금지청구의 소에서, 원칙적으로 甲은 특허무효심결이 확정되기 전에는 그 특허가 무효임을 직접 주장하여 청구를 배척시킬 수 없는 것이 원칙이다.

결론. 원칙적으로 무효심결 확정 전에는 침해소송에서 특허무효를 직접 주장할 수 없다.

진보성 흠결이 명백한 경우 — 권리남용 항변

법리. 특허에 무효사유가 있어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우 그 특허권에 기초한 침해금지·손해배상 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하고, 침해소송 법원은 그 당부를 판단하기 위한 전제로서 진보성 여부를 심리·판단할 수 있다.

포섭. 乙의 특허는 진보성이 부정되어 무효로 될 것이 명백할 수 있으므로, 甲은 乙의 침해금지청구가 권리남용에 해당한다고 항변할 수 있고, 법원은 그 전제로서 진보성 여부를 심리할 수 있다.

결론. 甲은 진보성 흠결로 무효가 명백함을 들어 권리남용의 항변을 할 수 있다.

무효항변의 결론

법리. 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우 권리남용 항변이 인정되어 침해금지청구가 배척될 수 있다(권리남용 법리).

포섭. 따라서 甲은 침해금지청구 소송에서 직접 무효를 선언받을 수는 없으나, 진보성 흠결로 무효가 명백함을 들어 권리남용 항변을 함으로써 乙의 청구를 배척시킬 수 있다.

결론. 甲은 권리남용 항변을 통하여 침해금지청구를 배척시킬 수 있다.

선사용에 의한 통상실시권 — 특허법 제103조

법리. 특허출원 시에 그 특허출원된 발명의 내용을 알지 못하고 그 발명을 하거나 그로부터 알게 되어, 국내에서 그 발명의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 자는 그 실시하거나 준비하고 있는 발명 및 사업목적의 범위에서 통상실시권을 가진다(특허법 제103조).

포섭. 甲은 乙의 특허출원일(2013. 2. 1.) 전인 2012. 12. 3.부터 전기밥솥 X를 생산하여 그 발명을 알지 못한 채 독자적으로 실시사업을 하고 있었다.

결론. 甲은 乙의 출원 전부터 독자적으로 실시사업을 하고 있었다.

선사용권의 성립과 효과 — 법정 통상실시권

법리. 선사용권의 요건을 갖춘 자는 특허권 설정등록 후에도 무상의 법정 통상실시권을 가지며, 이는 특허권자의 침해주장에 대한 항변사유가 된다(특허법 제103조).

포섭. 甲은 乙의 출원 전부터 그 발명을 알지 못하고 X를 실시하고 있었으므로, 실시하던 발명 및 사업목적 범위에서 선사용에 의한 통상실시권을 취득한다. 따라서 甲은 乙의 손해배상청구에 대하여 선사용권을 항변으로 주장할 수 있다.

결론. 甲은 특허법 제103조의 선사용에 의한 통상실시권을 항변으로 주장할 수 있다.

전용실시권자의 침해금지청구 — 특허법 제100조·제126조

법리. 전용실시권자는 설정행위로 정한 범위에서 그 특허발명을 업으로 실시할 권리를 독점하며(특허법 제100조), 자신의 전용실시권 침해에 대하여 침해금지청구를 할 수 있다(특허법 제126조 준용).

포섭. 丙이 전용실시권자인 경우, 丙은 설정범위에서 독점적 실시권을 가지므로 그 권리를 침해하는 甲에 대하여 직접 침해금지를 청구할 수 있다.

결론. 丙이 전용실시권자이면 직접 甲에 대하여 침해금지를 청구할 수 있다.

통상실시권자의 침해금지청구 가부 — 부정

법리. 통상실시권자는 특허발명을 실시할 수 있는 채권적 권리를 가질 뿐 독점·배타적 권리가 아니므로, 제3자의 침해에 대하여 스스로 침해금지청구를 할 수 없다(특허법 제102조).

포섭. 丙이 통상실시권자인 경우, 丙은 실시할 수 있는 권능만 가질 뿐 배타적 금지권이 없으므로 甲에 대하여 직접 침해금지를 청구할 수 없다. 금지청구는 특허권자 乙이 하여야 한다.

결론. 丙이 통상실시권자이면 직접 침해금지를 청구할 수 없다.

전용실시권의 대항력 — 등록의 효력

법리. 전용실시권은 등록하여야 효력이 발생하므로(특허법 제101조 제1항), 등록된 전용실시권은 그 후 특허권을 양수한 제3자에게도 당연히 대항할 수 있다.

포섭. 丙이 전용실시권자로서 등록을 마친 경우, 乙이 특허권을 丁에게 양도하더라도 丙은 등록된 전용실시권의 존재를 丁에게 대항할 수 있다.

결론. 등록된 전용실시권자 丙은 양수인 丁에게 실시권을 대항할 수 있다.

통상실시권의 대항력 — 특허법 제118조

법리. 통상실시권은 등록하지 아니하더라도 그 등록 전에 특허권을 취득한 자에 대하여 효력이 발생하며, 통상실시권을 등록한 경우에는 그 후 특허권을 취득한 자에 대하여도 효력이 발생한다(특허법 제118조).

포섭. 丙이 통상실시권자인 경우, 제118조에 따라 통상실시권은 등록 없이도 그 발생 후 특허권을 양수한 丁에게 효력이 미치므로(법정 대항력), 丙은 실시권의 존재를 丁에게 대항할 수 있다.

결론. 통상실시권자 丙은 제118조에 따라 등록 없이도 양수인 丁에게 대항할 수 있다.

저작물의 요건 — 저작권법 제2조 제1호

법리. 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다(저작권법 제2조 제1호). 창작성은 완전한 독창성이 아니라 저작자 자신의 독자적 사상·감정의 표현을 담고 있으면 족하다.

포섭. 甲의 강연과 PPT 자료가 각각 인간의 사상·감정의 창작적 표현에 해당하는지를 저작권법 제2조 제1호의 요건에 따라 판단한다.

결론. 강연·PPT의 저작물성은 창작적 표현 여부에 따라 판단한다.

강연의 저작물성 — 어문저작물

법리. 강연·연술 등 말로 표현된 것도 어문저작물로서 보호되며(저작권법 제4조 제1항 제1호), 그 내용이 저작자의 독자적 표현으로서 창작성을 갖추면 저작물에 해당한다.

포섭. 甲의 강연은 법조문·판례 등 사실·정보를 단순 전달하는 데 그치지 않고 甲의 설명·구성·표현이 가미된 강의로서, 甲 자신의 사상의 창작적 표현이 인정되는 범위에서 어문저작물로 보호된다.

결론. 甲의 강연은 창작적 표현이 인정되는 범위에서 어문저작물로 보호된다.

PPT 자료의 저작물성 — 편집·사진저작물

법리. PPT 자료는 소재의 선택·배열에 창작성이 있으면 편집저작물로 보호될 수 있고(저작권법 제6조), 직접 촬영한 사진은 피사체의 선정·구도·촬영방법 등에 창작성이 있으면 사진저작물로 보호된다(저작권법 제4조 제1항 제6호).

포섭. 甲의 PPT는 발췌·요약한 내용, 직접 기술한 내용, 직접 촬영한 사진을 선택·배열하여 구성한 것이므로, 소재의 선택·배열의 창작성이 인정되는 편집저작물이고, 직접 촬영한 사진은 창작성이 인정되는 한 사진저작물이다.

결론. PPT 자료는 편집저작물로, 직접 촬영한 사진은 사진저작물로 보호될 수 있다.

타인 교재 발췌 부분의 취급 — 결론

법리. 편집저작물의 보호는 그 소재의 선택·배열의 창작성에 미칠 뿐 개별 소재인 타인 저작물 자체에는 미치지 아니한다(저작권법 제6조 제2항).

포섭. PPT 중 A·B·C 교재에서 발췌·요약한 부분 자체는 그들의 저작물이고, 甲의 저작물성은 전체 PPT의 선택·배열의 창작성과 직접 기술·촬영 부분에 미친다. 따라서 강연과 PPT는 그 창작적 표현 범위에서 저작물로 보호된다.

결론. 강연·PPT는 甲의 창작적 표현 범위에서 저작물로 보호되며, 발췌 부분 자체는 원저작자의 권리에 속한다.

주관적 요건 — 의거관계

법리. 저작권침해가 성립하려면 침해자가 피침해저작물에 의거하여 이를 이용하였을 것(의거관계)이 인정되어야 한다. 의거관계는 기존 저작물에 대한 접근가능성과 양 저작물 사이의 현저한 유사성 등을 통하여 추정될 수 있다.

포섭. 저작권침해의 주관적 요건으로서, 후행 저작물이 선행 저작물에 의거하여 작성되었는지 여부를 접근가능성과 표현의 유사성을 종합하여 판단한다.

결론. 주관적 요건으로 선행 저작물에 대한 의거관계가 인정되어야 한다.

객관적 요건 — 실질적 유사성

법리. 저작권침해의 객관적 요건으로서, 침해저작물과 피침해저작물 사이에 창작적 표현에 있어 실질적 유사성이 인정되어야 한다. 아이디어나 창작성 없는 표현이 공통될 뿐이라면 실질적 유사성이 부정된다.

포섭. 양 저작물의 창작적 표현 부분을 대비하여 실질적으로 유사한지를 판단하며, 보호받지 못하는 아이디어·사실·표현방법의 공통은 유사성 판단에서 제외한다.

결론. 객관적 요건으로 창작적 표현의 실질적 유사성이 인정되어야 한다.

두 요건의 관계 — 침해의 성립

법리. 저작재산권 침해는 의거관계(주관적 요건)와 실질적 유사성(객관적 요건)이 모두 인정되어야 성립한다.

포섭. 따라서 침해가 인정되려면 후행 저작물이 선행 저작물에 의거하여 작성되고(주관적), 양자의 창작적 표현에 실질적 유사성이 있어야 한다(객관적). 어느 하나라도 결여되면 침해가 성립하지 않는다.

결론. 의거관계와 실질적 유사성이 모두 인정되어야 저작재산권 침해가 성립한다.

乙의 강의 녹음 — 복제권 침해 여부

포섭. 수강생 乙이 복습에 사용하기 위하여 甲의 강의를 핸드폰으로 녹음한 것은 공표된 저작물을 영리목적 없이 개인적·가정에 준하는 한정된 범위에서 이용하기 위한 복제이다.

결론. 乙의 녹음은 사적이용을 위한 복제(제30조)에 해당할 수 있다.

乙의 행위에 대한 최종 판단

포섭. 乙은 녹음물을 자신의 복습에만 사용하였으므로 사적이용의 범위를 벗어나지 않는다. 따라서 乙의 녹음·복습 행위는 제30조의 사적복제에 해당하여 甲의 저작재산권을 침해하지 않는다.

결론. 乙의 녹음·복습은 사적복제로서 저작재산권 침해가 아니다.

丙의 블로그 게시 — 복제·공중송신 침해 여부

포섭. 수강생 丙이 사이버캠퍼스에서 다운로드받은 甲의 PPT를 자신의 공개 블로그에 게시한 것은, 불특정 다수가 접근할 수 있는 공개된 곳에 전송하는 것이어서 사적이용을 위한 복제로 볼 수 없다.

결론. 丙의 공개 블로그 게시는 사적이용의 범위를 벗어난 복제·전송이다.

丙의 행위에 대한 최종 판단

포섭. 丙의 행위는 사적복제(제30조)에도 해당하지 않고 인용(제28조) 등 다른 제한사유도 인정되지 않으므로, 甲의 복제권·공중송신권을 침해한다.

결론. 丙의 블로그 게시는 甲의 복제권·공중송신권을 침해한다.

포섭. 甲이 A·B·C의 시판 교재(공표된 저작물)에서 발췌·요약하여 PPT를 작성하고 강연한 것이 정당한 범위 내의 공정한 인용에 해당하는지가 항변의 핵심이다.

결론. 甲은 공표저작물의 정당한 인용(제28조)을 항변할 수 있다.

정당한 범위·공정한 관행의 판단

법리. 정당한 범위 내의 공정한 인용인지는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 부분이 차지하는 비중과 그 방법, 원저작물의 시장수요 대체 여부 등을 종합하여 판단하며, 인용저작물이 주(主)이고 피인용저작물이 종(從)의 관계에 있어야 한다.

포섭. 甲의 PPT가 자신의 강의 내용이 주가 되고 발췌·요약 부분이 이를 보충하는 종된 지위에 있으며, 출처를 명시하고 시판 교재의 시장수요를 대체하지 않는 정도라면 정당한 인용으로 인정될 수 있다.

결론. 주종관계·출처명시·시장대체 여부에 따라 정당한 인용 여부가 결정된다.

포섭. 甲이 대학 강의의 수업목적상 필요한 범위에서 공표된 교재의 일부분을 PPT로 복제하여 강의실에서 공연하고 수강생만 접근하는 사이버캠퍼스에 올린 것은 수업목적 이용(제25조)의 항변 대상이 될 수 있다.

결론. 甲은 수업목적 저작물 이용(제25조)을 항변할 수 있다.

항변의 종합 판단 — 결론

법리. 공표저작물의 정당한 인용(제28조)이나 수업목적 이용(제25조)의 요건을 충족하면 저작재산권이 제한되어 침해가 성립하지 않는다.

포섭. 甲은 ① 자신의 강의가 주가 되고 발췌가 종된 정당한 인용임을, ② 대학 수업목적상 필요한 일부 이용임을 항변할 수 있다. 그 요건이 인정되는 범위에서 A·B·C의 복제권·공연권 침해 주장은 배척되며, 정당한 범위를 벗어난 부분에 한하여 침해가 인정될 수 있다.

결론. 정당한 인용·수업목적 이용 요건이 충족되는 범위에서 침해 주장은 배척된다.

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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