제6회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록상 사실관계에 기초해 작성한 예시 검토의견서입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 피고인 김갑동·이을남의 변호인 입장에서 작성한 「검토의견서」입니다. 각 공소사실에 대하여 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결(유·무죄·면소 등)'의 4단계로 검토합니다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 검 토 의 견 서 사건 2016고합1321 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

0. 검토의 범위 가. 본 검토의견서는 공소장에 기재된 각 공소사실의 구성요건 충족 여부와 증거관계를 검토하여 피고인별 방어전략을 제시함을 목적으로 합니다. 나. 검토 대상은 피고인 김갑동의 5개 공소사실(특경법위반·정통망법위반·무고·공무집행방해·특가법위반)과 피고인 이을남의 증거능력 쟁점 및 2개 공소사실(특경법위반·부수법위반)입니다. 다. 각 쟁점은 일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결의 순서로 검토하고, 결론은 무죄·면소·공소기각 등으로 명시합니다.

Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여

1. 특경법위반(사기)의 점 가. 일반론 — 사기죄가 성립하려면 기망행위, 그로 인한 피해자의 착오와 처분행위, 재물·재산상 이익의 취득, 그리고 편취의 고의와 불법영득의사가 인정되어야 합니다. 나. 일반론 — 편취의 고의는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 결과만으로 소급하여 인정할 수 없습니다. 다. 일반론 — 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 재산상태, 자금의 용도, 변제의 노력 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 합니다. 라. 요건 — 동업계약(투자약정)에 기한 투자금 수수가 처음부터 변제의사·능력 없는 기망에 의한 것인지, 아니면 정상적인 동업관계에서 발생한 민사상 채무불이행에 불과한지가 핵심 쟁점입니다. 마. 사안의 포섭 — 동업계약서·투자약정서에 비추어 김갑동이 실제 사업을 운영할 의사와 능력이 있었고 투자금을 사업에 사용하였다면, 사후의 사업실패는 민사상 정산의 문제일 뿐 편취의 고의를 인정하기 어렵습니다. 바. 사안의 포섭 — 증인 정고소의 진술과 동업계약서·투자약정서·국민은행 계좌내역을 종합하여 투자금의 실제 사용처를 확인하면, 김갑동이 투자금의 상당 부분을 실제 사업자금으로 사용한 정황이 드러날 수 있습니다. 사. 불법영득의사 — 사기죄가 성립하려면 편취의 고의 외에 타인의 재물을 자기 또는 제3자의 소유로 할 의사인 불법영득의사가 인정되어야 하는데, 동업·투자약정에 기한 자금 수수에는 이를 인정하기 어렵습니다. 아. 처분행위 — 정고소의 투자는 동업약정에 기한 출자로서, 기망에 의한 착오에 빠져 행한 재산적 처분행위로 보기 어렵습니다. 자. 소결 — 변제의사·능력의 부존재가 합리적 의심 없이 증명되지 아니하는 한 이 부분은 무죄를 다툴 수 있습니다.

2. 정통망법위반의 점 가. 일반론 — 정보통신망법 제74조 제1항 제3호의 공포심·불안감 유발 문언의 반복 도달죄는, 그 문언의 내용과 더불어 일정한 기간에 걸쳐 반복적·계속적으로 정보통신망을 통하여 상대방에게 도달하게 하는 일련의 행위를 구성요건으로 합니다. 나. 요건 — 따라서 단 한두 차례의 문자 전송만으로는 그 반복성·계속성을 인정하기 어렵습니다. 다. 사안의 포섭 — 이 사건 문자메시지 캡처사진 2장만으로는 김갑동이 어느 기간 동안 몇 차례에 걸쳐 문언을 도달하게 하였는지가 특정되지 아니합니다. 라. 사안의 포섭 — 또한 캡처사진은 그 작성·보관 경위와 원본과의 동일성이 증명되지 아니하면 증거능력 자체를 다툴 수 있습니다. 마. 소결 — 검사의 추가 입증이 없는 한 구성요건 해당성을 다툴 수 있고, 그 반복성이 인정되지 아니하면 이 부분은 무죄 또는 축소사실 인정을 주장할 수 있습니다.

3. 무고의 점 가. 일반론 — 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 객관적 진실에 반하는 허위사실을 신고하여야 성립합니다. 나. 일반론 — 신고자가 그 신고내용이 허위임을 알면서도(확정적 고의) 또는 허위일 가능성을 인식하면서도(미필적 고의) 신고하여야 본죄가 성립합니다. 다. 요건 — 신고사실의 일부에 객관적 진실과 일치하지 아니하는 부분이 있더라도, 그것이 정황의 과장에 불과하거나 신고자가 충분히 진실이라고 믿을 만한 합리적 근거가 있었던 경우에는 무고의 고의를 인정할 수 없습니다. 라. 사안의 포섭 — 김갑동의 고소가 정고소와의 분쟁 과정에서 자신의 권리를 주장하는 일방 당사자로서 진실이라고 믿고 이루어진 것이라면, 무고의 고의가 부정됩니다. 마. 입증책임 — 무고죄에서 신고사실이 객관적 진실에 반한다는 점은 검사가 적극적으로 증명하여야 하고, 진실 여부가 불분명한 때에는 무고죄가 성립하지 아니합니다. 바. 소결 — 신고사실의 허위성과 그에 대한 김갑동의 인식이 적극적으로 증명되지 아니하는 한 이 부분은 무죄가 됩니다.

4. 공무집행방해의 점 가. 일반론 — 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 것임을 전제로 하므로, 직무집행의 적법성이 인정되지 아니하면 본죄가 성립하지 아니합니다. 나. 일반론 — 따라서 체포의 요건을 갖추지 못한 위법한 체포나 강제연행에 저항하는 과정에서 공무원에게 폭행을 가하였더라도 공무집행방해죄는 성립하지 아니합니다(대법원 2006도148 참조). 다. 일반론 — 직무집행의 적법성은 행위 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적·합리적으로 판단하여야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 위법성을 따질 것은 아닙니다. 라. 요건 — 현행범체포 또는 긴급체포의 요건(범죄의 명백성, 체포의 필요성, 미란다 고지 등)과 불심검문이 경찰관 직무집행법의 한계 내에서 이루어졌는지를 먼저 심리하여야 합니다. 마. 사안의 포섭 — 수사보고(공무집행방해 인지 경위)에 나타난 당시 상황에 비추어 경찰관의 체포나 불심검문이 형사소송법·경찰관직무집행법상의 요건을 갖추지 못한 위법한 직무집행이었다면, 그에 대한 김갑동의 유형력 행사는 정당한 방어에 해당합니다. 바. 사안의 포섭 — 위법한 체포에 저항하는 과정의 유형력 행사는 정당방위 또는 공무집행방해죄의 구성요건 흠결로서 위법성이 조각될 여지도 있습니다. 사. 소결 — 직무집행이 위법하다고 판단되면 김갑동에 대한 공무집행방해의 점은 무죄가 되어야 합니다.

5. 특가법위반(도주치상)의 점 가. 일반론 — 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 도주차량죄는 운전자가 교통사고로 사람을 사상에 이르게 하였음을 인식하고도 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 도주한 때에 성립합니다. 나. 요건 — 따라서 사고 발생 사실과 피해자의 상해에 대한 운전자의 인식이 핵심적 구성요건요소입니다. 다. 일반론 — 도주차량죄의 '도주'란 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법상의 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말합니다. 라. 사안의 포섭 — 김갑동이 경미한 접촉으로 사고 자체를 인식하지 못하였거나, 피해자의 상해가 극히 경미하여 별도의 구호조치가 필요하지 아니한 상황이었다면 도주의 고의 내지 구호의무 위반을 인정하기 어렵습니다. 마. 사안의 포섭 — 이 경우 단순 교통사고처리특례법 위반의 문제로 귀결되고, 자동차종합보험 가입 사실에 의하여 공소를 제기할 수 없게 될 여지가 있습니다. 바. 양형 — 종합보험 가입 사실은 도주치상 자체의 성부와는 별개이나, 유죄로 인정될 경우 피해 회복 노력과 함께 양형에 유리한 정상으로 참작됩니다. 사. 소결 — 블랙박스·교통사고보고·상해진단서 등에 의하여 사고·상해·도주의 고의가 합리적 의심 없이 증명되는지를 면밀히 검토하여 도주치상의 성립을 다투어야 합니다.

6. 죄수 및 양형 관련 가. 위 각 공소사실 중 유죄로 인정되는 부분은 실체적 경합관계에 있으므로 형법 제37조 전단·제38조에 따라 경합범 가중을 하여야 합니다. 나. 다만 무고와 그 전제가 된 고소, 도주치상과 교통사고처리특례법위반 등 일부 죄 사이의 죄수관계는 별도로 검토하여 이중평가가 되지 아니하도록 하여야 합니다. 다. 김갑동이 일부 범행을 인정하고 피해 회복을 위하여 노력한 점, 자동차종합보험에 가입한 점, 동종 전과가 없는 점 등은 양형에 유리한 정상으로 참작되어야 합니다.

Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여

1. 증거능력 — 사법경찰관 작성 피의자신문조서·디지털 증거 가. 일반론 — 검사 이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는, 당해 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하는 이상 진정성립·임의성이 인정되더라도 증거능력이 없습니다(형사소송법 제312조 제3항, 대법원 94도2287 참조). 나. 일반론 — 위 법리는 그 조서가 공범인 공동피고인에 대한 것이라 하더라도 마찬가지이므로, 김갑동에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서 역시 그 내용을 부인하는 이을남에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없습니다. 다. 일반론 — 디지털 저장매체(보이스펜·블랙박스)에 녹음·저장된 내용을 증거로 사용하려면 원본과의 동일성·무결성이 증명되어야 하고, 사본을 제출하는 경우에는 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사된 것이라는 점이 증명되어야 합니다(대법원 2017도13263·2012도16001 참조). 라. 일반론 — 나아가 영장 없이 또는 영장의 혐의사실과 무관하게 수집된 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없습니다(대법원 2020도3050 참조). 마. 사안의 포섭 — 이을남은 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 부인(②×)하고, 보이스펜(증 제1호)·블랙박스에 대한 증거동의를 부동의(②×)하였습니다. 바. 사안의 포섭 — 따라서 위 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 보이스펜·블랙박스 역시 원본의 존재·보관·전달 경위와 추출·복사 과정의 무결성에 관한 증명이 없는 한 증거로 사용할 수 없습니다. 아. 보강법칙 — 설령 이을남의 일부 자백이 있더라도, 피고인의 자백이 그에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 없으므로(형사소송법 제310조), 보강증거가 없는 한 자백만으로 유죄를 인정할 수 없습니다. 자. 2차 증거 — 위법하게 수집된 1차 증거에 기초하여 파생적으로 획득한 2차 증거 역시 원칙적으로 증거능력이 부정됩니다(독수독과의 원칙). 차. 소결 — 이을남에 대한 공소사실은 적법하게 증거능력이 인정되는 증거만으로 판단되어야 합니다.

2. 특경법위반(사기)의 점 가. 일반론 — 앞서 본 바와 같이 동업관계에서의 투자금 수수가 처음부터 기망에 의한 것이라는 점이 증명되지 아니하면 사기죄는 성립하지 아니합니다. 나. 요건 — 공동정범이 성립하려면 이을남이 김갑동의 편취 범의를 공유하였다는 점이 증명되어야 합니다. 다. 사안의 포섭 — 그런데 이을남이 부동의한 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 보이스펜·블랙박스는 모두 증거능력이 없으므로, 이을남이 김갑동과 편취의 범의를 공유한 공동정범이라는 점에 관한 증명은 더욱 부족합니다. 라. 사안의 포섭 — 공동정범이 성립하려면 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어야 하는데, 이을남이 단순히 김갑동의 사업에 관여하였다는 사정만으로는 편취 범행에 대한 본질적 기여를 인정하기 어렵습니다. 마. 소결 — 따라서 공동정범의 고의를 인정하기 어려우므로 이 부분은 무죄를 다툴 수 있습니다.

3. 부수법위반의 점 가. 일반론 — 부정수표단속법위반죄는 수표소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄적 성격을 가지므로(부수법 제2조 제4항), 공소제기 전후로 수표가 회수되었거나 소지인이 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시하였다면 법원은 형사소송법 제327조에 따라 공소기각의 판결을 하여야 합니다. 나. 요건 — 수표가 회수되지 아니하고 처벌불원의 의사도 없다면, 발행 당시 예금부족 또는 거래정지처분 사실을 인식하였는지에 따라 고의 유무를 판단하여야 합니다. 다. 사안의 포섭 — 이을남이 발행한 수표가 부도난 사실은 인정되더라도, 수표 회수 여부와 처벌불원 의사의 존부를 확인하여야 합니다. 라. 사안의 포섭 — 따라서 수표소지인에 대한 사실조회와 수표 회수 여부의 확인이 선행되어야 하며, 그 결과에 따라 공소기각 또는 무죄의 결론이 달라집니다. 마. 소결 — 수표 회수 또는 처벌불원 의사가 있으면 공소기각, 발행 당시 예금부족 인식이 증명되지 아니하면 무죄가 선고되어야 합니다.

Ⅲ. 증거관계 정리 1. 증거능력이 부정되는 증거 — 이을남이 내용을 부인한 사법경찰관 작성 피의자신문조서(공범 김갑동에 대한 것 포함), 부동의한 보이스펜(증 제1호)·블랙박스 영상은 모두 증거능력이 없습니다. 2. 증거능력에 다툼이 있는 증거 — 문자메시지 캡처사진은 원본과의 동일성·작성경위가 증명되지 아니하는 한 그 증거능력을 다툴 수 있습니다. 3. 보강증거의 문제 — 피고인의 자백만으로는 유죄를 인정할 수 없으므로, 각 공소사실에 대하여 자백을 보강할 독립증거가 있는지를 검토하여야 합니다. 4. 따라서 적법하게 증거능력이 인정되는 증거만을 기초로 각 공소사실의 유·무죄를 판단하여야 합니다.

Ⅳ. 종합의견 1. 피고인 김갑동에 대하여는, 특경법위반(사기)의 점은 편취의 고의가 합리적 의심 없이 증명되지 아니하는 한 무죄를, 정통망법위반의 점은 반복성 미증명을 이유로 무죄 또는 축소사실 인정을, 무고의 점은 허위성·고의 미증명을 이유로 무죄를 각 다툴 수 있습니다. 2. 공무집행방해의 점은 직무집행의 위법성이 인정되면 무죄를, 특가법위반(도주치상)의 점은 사고·상해의 인식 부존재 시 교통사고처리특례법 위반 및 종합보험 공소제한을 주장할 수 있습니다. 3. 유죄로 인정되는 부분은 경합범으로 처리하되 양형상 유리한 정상을 적극 개진하여야 합니다. 4. 피고인 이을남에 대하여는, 사법경찰관 작성 피의자신문조서(공범에 대한 것 포함)와 보이스펜·블랙박스가 모두 증거능력이 없어 공동정범의 고의 공유에 관한 증명이 부족하므로 특경법위반(사기)의 점은 무죄를 다툴 수 있습니다. 5. 부수법위반의 점은 수표 회수 또는 처벌불원 의사가 있으면 공소기각을, 그렇지 아니하면 발행 당시 예금부족 인식 미증명을 이유로 무죄를 주장할 수 있습니다. 6. 증거관계 종합 — 이을남이 부동의한 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 보이스펜·블랙박스의 증거능력이 모두 부정되므로, 김갑동·이을남의 공모 부분에 관한 증명이 전반적으로 약화되어 두 피고인 모두에게 유리한 방어가 가능합니다. 7. 따라서 각 피고인에 대하여 위와 같은 방어전략을 수립함이 상당합니다.

이상과 같은 검토의견을 보고드립니다.

2017. 1. 11. 법무법인 명변 담당변호사 김변호 법무법인 공정 담당변호사 이변호

[자기점검] 1. 김갑동 각 공소사실에 대하여 일반론→요건→포섭→소결의 4단계를 모두 기재하였는가. 2. 사기죄의 편취 고의를 행위 당시 기준으로 검토하고 민사 채무불이행과 구별하였는가. 3. 정통망법위반의 반복성·계속성 요건을 캡처사진 2장과 대비하여 검토하였는가. 4. 무고죄의 허위성·고의 요건을 분쟁 당사자의 권리주장 관점에서 검토하였는가. 5. 공무집행방해죄의 직무집행 적법성 전제를 위법체포 법리로 검토하였는가. 6. 도주치상죄의 사고·상해 인식과 종합보험 공소제한을 검토하였는가. 7. 이을남에 대한 사경 작성 피신조서의 증거능력(형소법 제312조 제3항)을 검토하였는가. 8. 공범에 대한 사경 작성 피신조서도 당해 피고인이 부인하면 증거능력이 없음을 적시하였는가. 9. 보이스펜·블랙박스의 동일성·무결성 요건을 검토하였는가. 10. 위법수집증거 배제법칙을 검토하였는가. 11. 이을남 공동정범의 고의 공유에 관한 증명부족을 검토하였는가. 12. 부수법위반의 반의사불벌적 성격과 공소기각(형소법 제327조)을 검토하였는가. 13. 유죄 부분의 죄수(경합범)와 양형 정상을 정리하였는가. 14. 무죄·면소·공소기각의 결론을 각 공소사실별로 명시하였는가. 15. 도주차량죄의 '도주' 개념과 구호의무 위반을 검토하였는가. 16. 자백보강법칙과 독수독과 원칙을 검토하였는가. 17. 인용한 판례·조항이 모두 검증된 것인지 확인하였는가. 18. 본문 논증은 경어체로, 인용 판례 색인은 원문(평서체)으로 작성하였는가.

[인용 판례·조항 색인] 1. 대법원 94도2287 — 검사 이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인뿐 아니라 공범인 공동피고인·피의자에 대한 것이라도, 당해 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하면 진정성립·임의성이 인정되더라도 증거능력이 없다. 2. 대법원 2017도13263 — 문서의 사본은 원본을 인위적 개작 없이 그대로 복사·출력하였다는 원본과의 동일성이 증명되어야 증거능력이 인정되고, 그 동일성은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 한다. 3. 대법원 2012도16001 — 녹음파일 사본은 원본과의 동일성·무결성이 증명되어야 증거능력이 있다. 4. 대법원 2020도3050 — 압수·수색영장의 혐의사실과 무관한 별개 범죄의 증거를 영장 없이 압수하면 영장주의에 위반한 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 사후 영장으로도 위법성이 치유되지 아니한다. 5. 대법원 2006도148 — 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 위법한 체포에 대하여 저항하는 과정에서 공무원에게 폭행을 가하였더라도 적법한 공무집행을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는다. 6. 형법 제347조·제156조·제136조 — 사기죄, 무고죄, 공무집행방해죄의 각 근거 규정. 7. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 — 이득액에 따른 사기 가중처벌 및 도주차량죄의 각 근거 규정. 8. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조, 부정수표단속법 제2조 — 공포심 유발 문언 반복 도달죄 및 부정수표 발행죄의 각 근거 규정. 9. 형사소송법 제312조 제3항·제327조 — 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 및 공소기각 판결의 각 근거 규정.