제6회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답은 ②(옳지 않은 것)이다. ②는 옳지 않다. 위치추적 전자장치 부착명령의 요건인 '성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)'에서, 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력은 유죄의 확정판결에 해당하지 아니하므로 이를 위 요건에 포함된다고 해석하는 것은 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 반한다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011도15057 전원합의체 판결). 따라서 '반하지 않는다'고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 이적표현물을 삭제할 권한이 있는 운영자가 이를 삭제하지 않은 부작위를 국가보안법 제7조 제5항의 '소지'에 해당한다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난 유추해석으로 허용되지 않는다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도8336 판결). ③은 옳다. 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 실질적으로 신체적 자유를 제한하므로 형벌불소급원칙(헌법 제13조 제1항)이 적용된다(대법원 2008. 7. 24. 자 2008어4 결정). ④는 옳다. 의사능력 있는 청소년의 처벌희망 의사표시 철회에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결). ⑤는 옳다. '원동기장치자전거면허를 받지 아니하고'라는 문언에 '면허의 효력이 정지된 경우'는 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

① 옳음. 삭제권한 있는 운영자의 부작위를 '소지'로 보는 것은 문언의 의미를 넘는 유추해석으로 금지된다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도8336 판결).

② 옳지 않음(정답). 소년법상 보호처분 전력은 유죄의 확정판결이 아니므로 부착명령 요건에 포함시키는 것은 유추해석금지원칙에 반한다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011도15057 판결).

③ 옳음. 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 실질적 신체자유 제한이어서 형벌불소급원칙(헌법 제13조 제1항)이 적용된다(대법원 2008. 7. 24. 자 2008어4 결정).

④ 옳음. 청소년의 처벌희망 철회에 법정대리인 동의를 요한다고 보는 것은 피고인에게 불리한 유추해석으로 금지된다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결).

⑤ 옳음. '면허를 받지 아니하고'라는 문언에 면허의 효력정지 상태는 포함되지 않는다고 해석함이 죄형법정주의에 부합한다(도로교통법 제154조, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결).

정답은 ③(옳은 것)이다. 형의 가중·감경은 형법 제56조가 정한 순서, 즉 각칙상 가중 → 누범가중 → 법률상감경 → 경합범가중 → 정상참작(작량)감경의 순으로 한다. 강도상해죄(형법 제337조, 무기 또는 7년 이상 징역)는 2016. 6. 7. 범행으로 직전 형 집행종료(2012. 11. 5.)로부터 3년의 누범기간이 지나 누범이 아니나 심신미약(법률상 감경, 제55조 제1항 제3호)이 인정되고, 사기죄(형법 제347조, 10년 이하 징역)는 2015. 6. 2. 범행으로 누범기간 내여서 누범가중(제35조)이 적용된다. ③은 옳다. 두 죄 모두 유기징역을 선택하면, 강도상해는 7년~30년에서 심신미약 감경으로 3년6월~15년이 되고, 사기는 1월~10년에서 누범가중으로 1월~20년이 된다. 경합범가중(제38조 제1항 제2호)은 가장 중한 죄(제56조의 순서에 따라 누범가중과 법률상 감경을 먼저 거친 형으로 비교하면 장기 20년인 사기죄가 장기 15년인 강도상해죄보다 무겁다)의 장기에 2분의 1을 더한 30년이 되고(각 죄 장기 합산 35년 이내), 여기에 작량감경(2분의 1)을 하면 처단형의 장기는 15년이 된다. ①·②는 강도상해죄에 무기징역을 고른 경우로, 심신미약 감경으로 10년 이상 50년 이하의 징역이 되고(제55조 제1항 제2호), 경합범가중은 유기징역 가중 상한인 50년(제42조 단서)에 걸려 장기가 50년에 머문다. 여기에 작량감경을 하면 장기 25년·단기 5년이 되므로 장기 20년이라 한 ①과 단기 10년이라 한 ②는 옳지 않다. ④는 작량감경이 단기에도 미쳐 단기가 1년9월이 되므로 옳지 않다. ⑤는 사기죄에 벌금형을 고른 경우인데, 누범가중은 그 죄에 정한 형의 장기를 가중하는 것이어서(제35조 제2항) 벌금형에는 미치지 않고, 징역과 벌금은 이종의 형이라 병과되므로(제38조 제1항 제3호) 벌금 다액 2천만 원에 작량감경(제55조 제1항 제6호)만 하여 1천만 원이 된다. 500만 원이라 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않음. 무기징역 선택 시 심신미약·작량감경을 거친 처단형 장기는 제시된 20년과 일치하지 않는다.

② 옳지 않음. 무기징역 선택 시 감경방법(제55조)에 따른 처단형 단기는 제시된 10년과 일치하지 않는다.

③ 옳음(정답). 두 죄 모두 유기징역 선택 시 경합범가중(30년) 후 작량감경(1/2)을 거쳐 처단형 장기는 15년이 된다.

④ 옳지 않음. 심신미약 감경으로 강도상해의 단기는 7년의 2분의 1인 3년6월이 되고 경합범가중은 장기에만 미쳐 단기를 그대로 두지만, 마지막 순서인 작량감경(형법 제56조 제6호)은 장기와 단기에 모두 미친다. 따라서 단기는 3년6월의 2분의 1인 1년9월이 되므로 '3년6개월'이라고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음. 사기죄 벌금형을 선택할 경우 누범가중·감경을 거친 벌금 다액이 제시된 금액과 맞지 않는다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제56조 제56조(가중ㆍ감경의 순서) 형을 가중ㆍ감경할 사유가 경합하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따른다. • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

정답은 ③(옳은 것)이다. ③은 옳다. 甲이 乙에게 A의 살해를 교사하였으나 乙이 B를 A로 착각하여 B를 살해한 경우, 정범 乙의 객체의 착오를 교사자 甲에게도 객체의 착오로 평가하는 견해에 따르면, 교사한 내용대로 살인의 결과가 발생한 것이므로 甲에게는 B에 대한 살인죄의 교사범이 성립한다. ①은 옳지 않다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)에 대하여 엄격책임설은 이를 금지착오(형법 제16조)로 보아 그 착오에 정당한 이유가 없으면 책임이 조각되지 않아 고의범(상해죄)이 성립한다고 보므로, 과실치상죄가 성립한다고 한 것은 옳지 않다. ②는 옳지 않다. 소극적 구성요건표지이론·구성요건착오유추적용설에 따르면 오상방위를 한 乙은 고의가 조각되어 과실범이 될 뿐이고, 제한종속형식상 정범의 고의·위법한 행위가 없으므로 甲에게 상해죄의 교사범이 성립하지 않는다. ④는 옳지 않다. 이른바 개괄적 고의 사안에서는 전 과정을 포괄하여 하나의 살인죄(기수)가 성립한다고 보므로, 살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 아니다. ⑤는 옳지 않다. 강도를 교사하였는데 乙이 강간을 한 경우 교사 내용과 질적으로 전혀 다른 범죄를 실행한 것이어서 甲에게 강도죄의 교사범이 성립하지 않는다(강도의 예비·음모가 문제될 뿐이다). 따라서 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않음. 엄격책임설은 오상방위를 금지착오(제16조)로 보아 정당한 이유가 없으면 고의범이 성립한다고 보므로 과실치상죄가 아니다.

② 옳지 않음. 소극적구성요건표지이론에 의하면 정범 乙의 고의가 조각되어 제한종속형식상 甲에게 상해죄 교사범이 성립하지 않는다.

③ 옳음(정답). 교사자에게 객체의 착오를 인정하는 견해에 따르면 甲에게 B에 대한 살인죄의 교사범이 성립한다.

④ 옳지 않음. 개괄적 고의 사안에서는 전 과정을 포괄하여 하나의 살인기수죄로 보므로(같은 법리로 사망 오인 후 은폐행위로 사망한 사안에서 전 과정을 포괄하여 단일의 상해치사죄를 인정한 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결 참조) 상상적 경합이 아니다.

⑤ 옳지 않음. 강도 교사에 강간을 실행한 것은 질적 초과여서 강도죄 교사범이 성립하지 않는다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제16조 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

정답은 ⑤(옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ)이다. ㄱ은 옳다. 제한종속형식에 의하면 공범이 성립하려면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 하므로, 위법성이 조각되는 적법한 행위를 교사·방조한 경우에는 공범이 성립할 가능성이 없다. ㄷ은 옳다. 형법 제31조 제1항은 교사범이 정범에 종속한다는 일반원칙을 선언한 것에 불과하므로, 신분으로 형의 경중이 달라지는 경우 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용된다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결). ㄹ은 옳다. 매도·매수와 같이 2인 이상의 대향적 행위를 필요로 하는 관계에서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 매도인의 매도행위는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범 관계가 성립하지 않는다(대향범 법리). ㄴ은 옳지 않다. 진정부작위범의 공동정범은 다수의 부작위자에게 공통된 작위의무가 부여되어 있고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립하므로, 공통된 작위의무가 부여되어 있지 않아도 성립한다고 한 것은 옳지 않다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않음. ㄴ이 틀린 지문이므로 ㄱ·ㄴ 조합은 정답이 아니다.

② 옳지 않음. ㄱ은 옳으나 ㄹ만으로는 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

③ 옳지 않음. ㄴ이 틀린 지문이므로 ㄴ·ㄷ 조합은 정답이 아니다.

④ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ은 옳으나 ㄱ을 누락하여 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

⑤ 옳음(정답). 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제33조 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결 — 판결요지: [1] 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 2008. 6. 15. 시행되기 전의 것) 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고, 같은 법 제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. [2] 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. [3] 공중위생영업의 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, 여기서 ‘영업을 하는 자’란 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는다.

정답은 ③(위법성이 조각되는 것은 ㄷ·ㄹ)이다. ㄷ은 위법성이 조각된다. 집에 들어와 함께 온 아들과 합세하여 불륜관계를 추궁하며 구타하는 乙로부터 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상해를 입힌 행위는 현재의 부당한 침해에 대한 소극적 방어행위로서 정당방위 내지 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결). ㄹ은 위법성이 조각된다. 합리적 근거 없는 위법한 긴급체포에 대하여 변호사가 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 것은 위법한 공무집행에 대한 정당방위로서 위법성이 조각된다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). ㄱ은 조각되지 않는다. 군무기피 목적이 있는 군무이탈은 정치사찰 폭로라는 명목이 있어도 정당행위로 인정되지 않는다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93도766 판결). ㄴ은 조각되지 않는다. 낫을 빼앗은 후 도망가는 등 다른 방법이 있었음에도 그 낫으로 가슴·배 등을 수차례 찔러 사망에 이르게 한 것은 방위행위의 상당성을 벗어나 정당방위가 성립하지 않는다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결). ㅁ은 조각되지 않는다. 애완견을 무는 개를 기계톱으로 절개하여 죽인 것은 보호이익과 침해이익 사이의 균형을 잃어 긴급피난의 상당성이 인정되지 않는다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결). 따라서 위법성이 조각되는 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

① 옳지 않음. ㄱ은 위법성이 조각되지 않으므로 ㄱ·ㄴ은 정답이 아니다.

② 옳지 않음. ㄴ·ㅁ은 모두 위법성이 조각되지 않는다.

③ 옳음(정답). 위법성이 조각되는 것은 ㄷ·ㄹ이다.

④ 옳지 않음. ㄱ이 포함되어 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음. ㅁ이 포함되어 옳지 않다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제20조 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 — 판시요지: 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 위법한 체포에 대하여 저항하는 과정에서 공무원에게 폭행을 가하였더라도 적법한 공무집행을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

정답은 ①(옳은 것)이다. ①은 옳다. 의사가 설명의무를 위반하였더라도, 환자가 당해 수술의 위험성을 충분히 인식하고 있어서 의사가 설명의무를 다하였더라도 환자가 수술을 거부하지 않았을 것으로 인정된다면, 설명의무 위반과 환자의 사망 사이에 인과관계가 부정된다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결). ②는 옳지 않다. 도급인이 수급인의 공사 시공이나 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다면, 법령상 관리·감독의무가 없더라도 도급인에게 사고방지에 필요한 안전조치를 할 주의의무가 인정될 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결). ③은 옳지 않다. 안전배려·안전관리 사무에 계속적으로 종사하지 않은 채 건물을 비정기적으로 수리하거나 일부를 임대한 것에 불과한 자는 화재 발생을 막을 '업무상' 주의의무를 부담한다고 보기 어렵다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1040 판결). ④는 옳지 않다. 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단기준은 한의사의 경우와 다르지 않다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결). ⑤는 옳지 않다. 행정상 단속을 주안으로 하는 법규의 위반행위는 과실범 처벌규정이 없더라도 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우에는 과실범도 처벌할 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도9807 판결). 따라서 옳은 것은 ①이다.

① 옳음(정답). 설명의무를 다했어도 환자가 수술을 거부하지 않았을 것이면 설명의무 위반과 사망 사이 인과관계가 부정된다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결).

② 옳지 않음. 도급인이 구체적으로 지시·감독하였다면 법령상 의무가 없어도 안전조치 주의의무가 인정될 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결).

③ 옳지 않음. 안전관리 사무에 계속 종사하지 않은 비정기적 수리·일부 임대자는 화재방지의 업무상 주의의무를 부담하지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1040 판결).

④ 옳지 않음. 의사와 한의사의 과실 인정 요건·판단기준은 다르지 않다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결).

⑤ 옳지 않음. 행정단속 법규는 과실범 처벌규정이 없어도 과실범을 벌할 뜻이 명확하면 처벌할 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도9807 판결).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제14조 제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다. • 형법 제268조 제268조(업무상과실ㆍ중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

정답은 ④(옳은 것은 ㄷ·ㄹ)이다. ㄷ은 옳다. 형법 제10조의 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 법원이 범행의 경위·수단·범행 전후의 행동 등 여러 사정을 종합하여 독자적으로 판단할 수 있다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도1194 판결). ㄹ은 옳다. 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하여 유죄판결이 확정된 자라도, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서는 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 자신의 범행을 부인하는 허위 증언을 하면 위증죄가 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결). ㄱ은 옳지 않다. 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않으나, 그 정도가 매우 심각하여 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가될 수 있는 경우에는 심신장애가 인정될 수 있으므로, '그 정도에 상관없이' 해당하지 않는다고 한 것은 옳지 않다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결). ㄴ은 옳지 않다. 형법 제12조 소정의 '저항할 수 없는 폭력'은 심리적인 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 말한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결). 윤리적 의미의 강압을 빼고 앞의 경우로만 좁힌 ㄴ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않음. ㄱ·ㄴ 모두 틀린 지문이다.

② 옳지 않음. ㄱ이 틀린 지문이므로 ㄱ·ㄹ은 정답이 아니다.

③ 옳지 않음. ㄴ이 틀린 지문이므로 ㄴ·ㄷ은 정답이 아니다.

④ 옳음(정답). 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이다.

⑤ 옳지 않음. ㄴ이 포함되어 옳지 않다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제12조 제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결 — 판결요지: [1] 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다. [2] 피고인이 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 의심이 되는데도 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하지 아니한 원심판결을 심리미진과 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

정답은 ②(옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ)이다. ㄷ은 옳지 않다. 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'는 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 하는데, 의료인이 아니거나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 포함되지 않는다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결). ㄹ은 옳지 않다. 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 직무집행이 정지된 자가 그 결정에 반하여 계속하는 직무는 보호할 가치 있는 업무라고 할 수 없으므로 업무방해죄의 업무에 해당하지 않는다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결). ㄱ은 옳다. 지방공사 사장의 신규직원 채용권한 행사는 공사의 기관으로서 공사의 업무를 집행하는 것이어서, 그 권한의 귀속주체인 사장 본인에 대한 관계에서도 업무방해죄의 객체인 타인의 업무에 해당한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결). ㄴ은 옳다. 타인 명의로 허위 학력·경력의 이력서와 관련 서류를 작성·제출하여 적격 여부를 판단하는 채용시험에 합격한 것은 위계에 의한 업무방해에 해당한다(대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결). ㅁ은 옳다. 소액의 지연이자를 문제 삼아 한 달여간 수백 회 전화공세를 한 것은 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8447 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

① 옳지 않음. ㄴ·ㄹ 중 ㄴ은 옳은 지문이다.

② 옳음(정답). 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이다.

③ 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이므로 ㄱ·ㄷ·ㄹ은 정답이 아니다.

④ 옳지 않음. ㄱ·ㅁ은 옳은 지문이다.

⑤ 옳지 않음. ㅁ은 옳은 지문이므로 ㄷ·ㄹ·ㅁ은 정답이 아니다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제313조 제313조(신용훼손) 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 — 판결요지: [1] 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당된다. [2] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다. [3] 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하지 않는다.

정답은 ④(옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 부진정 부작위범의 고의는 반드시 결과발생을 의욕할 필요가 없고, 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 그 결과발생을 용인하고 방관하는 미필적 고의만으로도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 따라서 '족하지 않다'고 한 것은 옳지 않다. ㄹ은 옳지 않다. 친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 객관적으로 존재하면 족하고, 행위자가 그 친족관계를 인식할 것까지 요하지 않는다(형법 제328조·제344조; 친족관계는 인적 처벌조각사유로서 고의의 인식대상이 아니라는 통설). ㅁ은 옳지 않다. 형법 제331조 제2항의 흉기휴대 특수절도죄가 성립하려면 행위자가 흉기를 휴대하고 있다는 사실을 인식하여야 하므로, 인식할 필요가 없다고 한 것은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 부진정 결과적가중범은 중한 결과에 대하여 고의가 있는 경우에도 성립한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결). ㄷ은 옳다. 일반물건방화죄는 구체적 위험범이어서 '공공의 위험 발생'이 고의의 인식대상이 되므로 행위자가 이를 인식하여야 한다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않음. ㄴ은 옳은 지문이다.

② 옳지 않음. ㄴ·ㄷ은 모두 옳은 지문이다.

③ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 ㄱ·ㄷ·ㅁ은 정답이 아니다.

④ 옳음(정답). 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이다.

⑤ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 ㄷ·ㄹ·ㅁ은 정답이 아니다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제13조 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 판결 — 판시사항: [1] 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 갖는 경우 / 부진정 부작위범에서 부작위로 인한 법익침해가 범죄의 실행행위로 평가될 수 있는 경우 및 여기서의 작위의무는 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되는지 여부(적극) / 부진정 부작위범의 고의의 내용 및 이때 작위의무자에게 고의가 있었는지 판단하는 기준 [2] 선장은 승객 등 선박공동체가 위험에 직면할 경우 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있는지 여부(적극) 및 선장이나 승무원은 선박 위험 시 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있는지 여부(적극) / 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 대한 위협에 대처할 수 없는 급박한 상황에서 선장이나 선원들의 부작위가 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 경우 / 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우 [3] 항해 중이던 선박의 선장 피고인 甲, 1등 항해사 피고인 乙, 2등 항해사 피고인 丙이 배가 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객 등이 안내방송 등 …

정답은 ⑤(옳지 않은 것)이다. ⑤는 옳지 않다. 무면허운전으로 교통사고를 낸 甲이 동거하는 동생 乙을 경찰서에 대신 출석시켜 자신을 위하여 허위의 자백을 하게 한 경우, 비록 乙이 친족으로서 범인도피죄의 처벌이 면제되더라도(형법 제151조 제2항), 범인 스스로 타인을 교사하여 자신을 도피하게 하는 것은 방어권의 남용이므로 甲에게는 범인도피죄의 교사범이 성립한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 따라서 '성립하지 않는다'고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 옳다. 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 경우 위증죄의 교사범이 성립한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결). ②는 옳다. 자기가 형사처분을 받을 목적으로 타인을 교사하여 자신에 대한 허위사실을 신고하게 한 경우 무고죄의 교사범이 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결). ③은 옳다. 자기의 형사사건에 관한 증거를 타인에게 교사하여 변조하게 하였으나 그 타인이 공범관계 있는 형사사건의 증거변조로 처벌되지 않는 경우에는, 증거변조죄의 간접정범은 물론 교사범도 성립하지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도13151 판결). ④는 옳다. 공무원이 아닌 자가 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원으로부터 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳음. 자기 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 하면 위증죄의 교사범이 성립한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결).

② 옳음. 자기가 형사처분 받을 목적으로 허위신고를 교사하면 무고죄의 교사범이 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결).

③ 옳음. 공범 사건 증거변조로 정범이 불벌이면 교사한 甲도 증거변조죄 교사범이 성립하지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도13151 판결).

④ 옳음. 정을 모르는 공무원을 이용한 허위 증명서 발급은 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결).

⑤ 옳지 않음(정답). 범인이 타인을 교사하여 자신을 도피하게 한 것은 방어권 남용으로 범인도피죄 교사범이 성립한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결).

정답은 ⑤(옳은 것)이다. ⑤는 옳다. 절도를 준비하면서 발각될 경우에 대비하여 체포를 면탈할 목적으로 칼을 휴대하고 있었더라도, 강도예비죄는 강도할 목적이 있어야 성립하는데 위 경우는 강도의 목적이 인정되지 않으므로 강도예비죄가 성립하지 않는다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결). ①은 옳지 않다. 종범이 예비단계의 방조에 그쳤더라도 정범이 실행에 착수한 이상 방조범이 성립하므로, 처벌할 수 없다고 한 것은 옳지 않다. ②는 옳지 않다. 예비의 방조(예비죄의 종범)는 성립할 수 없으므로, 정범이 예비죄로 처벌되는 경우에 예비죄의 방조가 성립한다고 한 것은 옳지 않다. ③은 옳지 않다. 촉탁살인죄(형법 제252조)에 대하여는 예비·음모를 처벌하는 규정이 없으므로(살인예비죄인 형법 제255조의 대상이 아니다) 독약을 준비하였다가 버린 행위를 촉탁살인죄의 예비죄로 처벌할 수 없다. ④는 옳지 않다. 예비죄의 공동정범은 2인 이상이 공모하여 실행을 준비한 이상 정범이 실행에 착수하지 않더라도 성립할 수 있다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). 따라서 옳은 것은 ⑤이다.

① 옳지 않음. 정범이 실행에 착수하면 예비단계의 방조자도 방조범으로 처벌된다.

② 옳지 않음. 예비의 방조(예비죄의 종범)는 성립하지 않는다.

③ 옳지 않음. 촉탁살인죄(제252조)는 예비·음모 처벌규정이 없어 예비죄로 처벌할 수 없다.

④ 옳지 않음. 예비죄의 공동정범은 정범의 실행착수가 없어도 성립할 수 있다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결).

⑤ 옳음(정답). 체포면탈 목적의 칼 휴대는 강도 목적이 없어 강도예비죄가 성립하지 않는다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제28조 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다. • 형법 제255조 제255조(예비, 음모) 제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. • 형법 제343조 제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

정답은 ⑤(옳지 않은 것)이다. ⑤는 옳지 않다. 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합 관계에 있는 것이지, 어느 한쪽이 다른 쪽에 대하여 특별관계에 있는 것이 아니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결). 따라서 특별관계에 있다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 옳다. 부작위에 의한 현주건조물방화치사죄가 성립하려면 부작위자에게 법률상 소화의무가 있어야 함은 물론 소화의 가능성과 용이성도 있어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12109 판결). ②는 옳다. 자기가 점유하는 타인의 재물을 그 타인을 기망하여 영득한 경우, 이미 점유하고 있어 새로운 점유 이전이 없으므로 사기죄가 아니라 횡령죄만 성립한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결). ③은 옳다. 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고 상해에 이르게 한 경우 성폭력처벌법상의 특수강간치상죄가 성립한다. ④는 옳다. 교통방해치사상죄는 교통방해행위가 사상의 유일·직접 원인이 아니어도 통상 예견 가능한 다른 사실이 개재된 경우 상당인과관계가 인정된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳음. 부작위에 의한 현주건조물방화치사죄는 소화의무 외에 소화의 가능성·용이성도 요한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12109 판결).

② 옳음. 자기점유 타인재물을 기망하여 영득하면 새로운 점유이전이 없어 횡령죄만 성립한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결).

③ 옳음. 전자충격기를 사용한 강간미수로 상해에 이르면 성폭력처벌법상 특수강간치상죄가 성립한다.

④ 옳음. 교통방해치사상죄는 통상 예견 가능한 다른 사실이 개재되어도 상당인과관계가 인정된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206 판결).

⑤ 옳지 않음(정답). 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합 관계이지 특별관계가 아니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제18조 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다. • 형법 제338조 제338조(강도살인ㆍ치사) 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

정답은 ③(옳은 것)이다. ③은 옳다. 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관한 재판상·재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 회사 명의의 차용증을 작성하였더라도 작성권한의 범위 내의 행위여서 그 문서에 허위 내용이 포함되어 있다는 사정만으로는 사문서위조죄나 자격모용사문서작성죄를 구성하지 않는다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결). ①은 옳지 않다. 사문서를 변조할 당시 명의인의 명시적·묵시적 승낙이 없었던 이상, 변조된 문서가 명의인에게 유리하여 결과적으로 그 의사에 부합하더라도 사문서변조죄가 성립한다(대법원 1985. 1. 22. 선고 84도2422 판결). ②는 옳지 않다. 사문서에 2인 이상의 작성명의인이 있는 경우 그 1인이 다른 명의자와의 합의 없이 행사할 목적으로 문서 내용을 변경하면 사문서변조죄가 성립한다(대법원 1977. 7. 12. 선고 77도1736 판결). ④는 옳지 않다. 인장이 압날되지 않고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도 일반인이 명의자에 의해 작성된 문서라고 믿을 만한 형식과 외관을 갖추었다면 사문서위조죄의 객체가 된다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결). ⑤는 옳지 않다. 직접적인 법률관계에 간접적으로 연관되어 사실상 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 사문서위조죄의 객체가 된다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도8527 판결). 따라서 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않음. 명의인의 승낙 없이 변조한 이상 결과적으로 유리해도 사문서변조죄가 성립한다(대법원 1985. 1. 22. 선고 84도2422 판결).

② 옳지 않음. 공동명의 문서를 1인이 합의 없이 변경하면 사문서변조죄가 성립한다(형법 제231조).

③ 옳음(정답). 지배인이 자신을 대표이사로 표시해 회사명의 차용증을 작성한 것은 작성권한 내 행위로 사문서위조죄가 아니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결).

④ 옳지 않음. 인장·주민번호가 없어도 명의자 작성으로 믿을 형식·외관을 갖추면 위조죄의 객체가 된다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결).

⑤ 옳지 않음. 간접적으로 연관된 의사표시를 내용으로 하는 문서도 위조죄의 객체가 된다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도8527 판결).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제231조 제231조(사문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제232조 제232조(자격모용에 의한 사문서의 작성) 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

정답은 ③[ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)]이다. ㄱ은 옳다. 위조한 유류공급확인서로 정유회사를 기망하여 면세유를 공급받은 경우, 기망의 상대방이자 처분행위자는 정유회사이므로 국가 또는 지방자치단체에 대한 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결). ㄴ은 옳다. 법인 대표자·피용자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인한 손해가 없으므로, 법인이 사용자책임 등을 부담하는 특별한 사정이 없는 한 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결). ㄷ은 옳다. 절도범이 체포면탈 목적으로 같은 기회에 여러 피해자에게 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가한 경우 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결). ㄹ은 옳다. 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 상대방이 악의·중과실로 회사가 채무를 부담하지 않더라도 그 어음이 제3자에게 유통되지 않는다는 특별한 사정이 없는 한 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되어 업무상배임죄가 성립한다(출제 당시 판례인 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결). ㅁ은 옳지 않다. 통정허위표시로 무효인 임대차계약에 기초하여 임차권등기를 마침으로써 외형상 취득한 권리도 사기죄에서의 재산상 이익에 해당하므로(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결), '해당하지 않는다'고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 정답은 ③이다.

⚠️ 판례 변경 검토 의견: ㄹ의 근거인 판례, 즉 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행한다는 사정을 상대방이 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대해 채무를 부담하지 아니하는 경우에도 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 본 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등은 변시 시행 후 판례인 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결로 '배임죄의 기수 시점에 관하여 배치되는 범위에서' 변경되었다. 변경된 판례에 따르면 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적 손해나 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없어 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다. 따라서 현행 판례에 따르면 ㄹ은 옳지 않은 지문(×)이 되어 조합은 ④[ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(×)]가 된다. 공식 정답 ③은 출제 당시의 판례에 따른 것이다.

① 옳지 않음. ㄱ·ㄴ은 옳은(○) 지문이다.

② 옳지 않음. ㄷ·ㄹ은 옳은(○) 지문이다.

③ 옳음(정답). ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳고(○) ㅁ만 옳지 않다(×).

④ 옳지 않음. 출제 당시 기준으로는 ㄹ이 옳은(○) 지문이므로 ㄹ(×)로 본 조합은 틀리다(현행 기준으로는 ④가 맞는 조합이 된다 — 위 검토 의견).

⑤ 옳지 않음. ㄱ~ㄹ을 모두 ×로 본 조합은 틀리다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제356조 제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

정답은 ④(옳지 않은 것)이다. ④는 옳지 않다. 강제집행면탈죄(형법 제327조)의 '강제집행'은 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 의미하고, 국세징수법에 의한 체납처분은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결). 따라서 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 허위양도하더라도 강제집행면탈죄는 성립하지 않으므로, '성립한다'고 한 ④는 옳지 않다. ①은 옳다. 후불식 통신카드를 절취하여 통화하더라도 그 통화요금의 납부책임이 카드명의인(피해자 A)에게 있어 부정한 방법으로 대가의 지급을 면한 것이 아니라면 편의시설부정이용죄(형법 제348조의2)는 성립하지 않는다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결). ②는 옳다. 장물알선죄(형법 제362조 제2항)는 장물의 매매를 중개·알선하는 행위가 있으면 곧 성립하고, 알선에 의한 매매계약이 실제로 성립하거나 장물이 현실로 인도될 것을 요하지 아니하므로, 매수인에게 전달하러 가던 중 체포되었더라도 죄는 성립한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결). ③은 옳다. 권리행사방해죄(형법 제323조)는 '자기의 물건'을 객체로 하는데, 차량이 제3자 B 명의로 등록되어 있으면 실소유자라 하더라도 그 차량은 행위자 '자기의 물건'에 해당하지 않으므로 죄가 성립하지 않는다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결). ⑤는 옳다. 조합 이사장이 받은 돈을 개인적으로 취득하지 않고 조합운영비로 사용하였다면 자신이 아니라 조합에 재물을 취득하게 한 것이어서 배임수재죄(형법 제357조 제1항)가 성립하지 않는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도1202 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳음. 후불식 통신카드 절취 통화는 요금납부책임이 명의인에게 있어 대가지급을 면한 것이 아니므로 편의시설부정이용죄가 성립하지 않는다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결).

② 옳음. 장물알선죄는 매매 중개·알선행위만으로 성립하고 매매 성립이나 현실의 인도를 요하지 않는다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결).

③ 옳음. 권리행사방해죄는 '자기의 물건'을 객체로 하므로 제3자 명의로 등록된 차량은 실소유자라도 객체가 되지 않는다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결).

④ 옳지 않음(정답). 강제집행면탈죄의 '강제집행'에 국세징수법상 체납처분은 포함되지 않아 체납처분 면탈을 위한 허위양도는 죄가 성립하지 않는다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결).

⑤ 옳음. 받은 돈을 개인이 아닌 조합운영비로 사용하였다면 이사장 자신이 아니라 조합에 재물을 취득하게 한 것이어서 배임수재죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도1202 판결).

정답은 ③(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ)이다. ㄱ은 옳다. 절도범인 乙이 절취 후 도주하는 단계에서 공범 甲이 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하여 상해를 입혔으므로 甲은 준강도(형법 제335조)에 의한 강도상해죄 또는 강도치상죄(형법 제337조)의 죄책을 진다. ㄴ도 옳다. 甲과 乙은 야간절도를 모의하면서 '발각되면 어떤 수단을 사용해서라도 체포되어서는 아니된다'고 약속하여 체포면탈을 위한 폭력행사에 관한 공모가 인정되므로, 현장에서 폭행한 甲의 행위에 대해 乙도 준강도의 공동정범으로서 강도상해죄 또는 강도치상죄의 죄책을 진다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1352 판결). ㄷ은 옳지 않다. 형법에는 '공무집행방해치상죄'라는 죄명·구성요건이 존재하지 않으므로, 乙이 경찰관 B를 밀쳐 상해를 입힌 행위는 공무집행방해죄(형법 제136조)와 상해죄(형법 제257조)가 성립할 뿐이다. ㄹ도 옳지 않다. 공범인 공동피고인은 변론을 분리하여 피고인의 지위에서 벗어나게 하지 않는 한 다른 공동피고인의 범죄사실에 관한 증인적격이 인정되지 않으므로, 변론의 분리 없이 甲에게 乙의 범죄사실에 대한 증인적격을 인정할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). ㅁ은 옳다. 상해부위를 촬영한 사진은 그 형상에 의하여 사실을 증명하는 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않는다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결). 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이다.

① 옳지 않음. ㄹ·ㅁ만으로 구성되어 옳은 ㄱ·ㄴ을 누락하고 옳지 않은 ㄹ을 포함한다.

② 옳지 않음. ㄹ을 포함하고 옳은 ㅁ을 누락한다.

③ 옳음(정답). 옳은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄴ, ㅁ이다.

④ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ을 포함하고 옳은 ㄴ을 누락한다.

⑤ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ을 포함한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제335조 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다. • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

정답은 ②(옳은 것은 ㄱ, ㄹ)이다. 사안은 증여자 B가 명의신탁 사실을 알면서 신탁자 A의 약정에 따라 수탁자 甲 앞으로 직접 소유권이전등기를 한 이른바 3자간 등기명의신탁(중간생략등기형)이다. 부동산실명법상 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효이나(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조), 증여계약 자체는 유효하므로 소유권은 여전히 증여자 B에게 남아 있다. ㄱ은 옳다. A는 B와의 증여계약상 당사자로서 B에게 위 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 가진다. ㄴ은 옳지 않다. 명의신탁등기가 무효인 이상 수탁자 甲은 신탁자 A에 대하여 직접 소유권을 이전할 의무를 부담하지 않는다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조). ㄷ은 옳지 않다. 무효인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정만으로는 횡령죄에서 요구되는 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 인정되지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). ㄹ은 옳다. 위탁신임관계가 부정되므로 甲이 위 임야를 임의로 처분하더라도 신탁자 A에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이다.

① 옳지 않음. ㄹ만으로는 옳은 ㄱ을 누락한다.

② 옳음(정답). 옳은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄹ이다.

③ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄴ, ㄷ으로 구성되어 있다.

④ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄴ, ㄷ을 포함한다.

⑤ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄴ을 포함한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 — 판시요지: 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답은 ①(옳은 것은 ㄱ, ㄷ)이다. ㄱ은 옳다. 甲과 乙이 자정 무렵 경비원 몰래 함께 회사 건물 안으로 침입한 행위는 2인 이상이 공동하여 주거(건조물)에 침입한 것이므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상의 공동주거침입(건조물침입)에 해당한다. ㄴ은 옳지 않다. 설계도면 '파일'에 담긴 정보 그 자체는 재물이 아니므로 이를 출력한 행위를 절도(합동절도)로 볼 수 없고, 회사 직원이 영업비밀인 설계도면 자료를 무단으로 반출한 경우 그 죄책은 업무상배임으로 의율하는 것이 타당하다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결; 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결). ㄷ은 옳다. 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요 자산인 자료를 무단으로 반출한 때에는 그 반출행위만으로 업무상배임죄(형법 제356조)의 기수에 이른다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결). ㄹ은 옳지 않다. 甲·乙이 출력물을 넘겨주고 받은 5,000만 원은 자신들의 배임행위로 얻은 이득에 불과하고, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 취득한 재물이 아니므로 배임수재죄(형법 제357조 제1항)에 해당하지 않는다. ㅁ도 옳지 않다. 丙은 부정한 청탁을 하고 재물을 공여한 것이 아니라 배임의 결과물인 출력물을 매수한 것에 불과하므로 배임증재죄(형법 제357조 제2항)에 해당하지 않는다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이다.

① 옳음(정답). 옳은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄷ이다.

② 옳지 않음. 옳지 않은 ㄹ, ㅁ으로 구성되어 있다.

③ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄴ을 포함한다.

④ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄴ, ㄹ, ㅁ으로 구성되어 있다.

⑤ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄹ, ㅁ을 포함한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제356조 제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 — 판시사항: [1] 영업비밀을 유출하거나 회사로부터 무단 반출한 경우 업무상배임죄의 기수시기 및 영업비밀은 아니지만 영업상 주요한 자산인 자료를 무단반출하거나 적법하게 반출한 영업비밀 등을 퇴사시 반환·폐기의무에 위배하여 경쟁업체에 유출하거나 반환·폐기하지 않은 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부 [2] 회사직원이 퇴사시 업무관련 파일들을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 이를 폐기하지 않고 계속 보관하다가 경쟁업체에 반출한 사안에서, 위 파일들이 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 위 파일들의 각 반출행위 또는 파일들의 미반환·미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 본 사례 [1] 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 …

정답은 ⑤(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 전부)이다. ㄱ은 옳다. 감금죄(형법 제276조)는 사람의 신체활동의 자유를 보호법익으로 하므로, 의사능력이 불완전한 정신병자라 하더라도 행동의 자유를 누리는 한 감금죄의 객체가 될 수 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4315 판결). ㄴ은 옳다. 감금행위가 단순히 강도상해의 수단이 되는 데 그치지 않고 강도상해 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 감금죄와 강도상해죄가 각각 성립하고 두 죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4380 판결). ㄷ은 옳다. 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 그 죄에 흡수되지 아니하고 별도로 성립한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결). ㄹ은 옳다. 경찰서 대기실이 일반인이 수시로 출입하고 여닫이문만 열면 나갈 수 있는 구조라 하더라도, 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 신체의 자유를 제한하는 유·무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결). ㅁ은 옳다. 감금을 하기 위한 수단으로 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 않는다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도705 판결). 따라서 ㄱ부터 ㅁ까지 모두 옳으므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않음. 옳은 ㄷ, ㄹ, ㅁ을 누락한다.

② 옳지 않음. 옳은 ㅁ을 누락한다.

③ 옳지 않음. 옳은 ㄴ을 누락한다.

④ 옳지 않음. 옳은 ㄱ을 누락한다.

⑤ 옳음(정답). ㄱ부터 ㅁ까지 모두 옳다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4380 판결 — 판결요지: 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.

정답은 ④(옳은 것)이다. ④는 옳다. 형사소송법 제253조 제2항이 정한 공범에 관한 공소시효 정지는 뇌물수수죄와 뇌물공여죄와 같이 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에는 적용되지 않으므로, 수뢰자 乙에 대하여 공소가 제기되더라도 증뢰자 甲의 뇌물공여죄에 관한 공소시효는 정지되지 않는다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). ①은 옳지 않다. 공무원이 직무집행의 의사 없이 타인을 공갈하여 재물을 교부받은 경우에는 공갈죄만 성립하고 뇌물수수죄가 성립하지 않으므로 양 죄의 상상적 경합은 인정되지 않는다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결). ②도 옳지 않다. 공무원이 직무처리와 대가적 관계 없이 상대방을 공갈하여 재물을 교부받은 경우 그 상대방은 공갈의 피해자에 불과하여 뇌물공여죄가 성립하지 않는다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결). ③도 옳지 않다. 공소장변경으로 공소사실이 공갈에서 뇌물수수로 변경된 경우 공소시효의 기간은 변경된 뇌물수수죄를 기준으로 정해진다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결). ⑤도 옳지 않다. 'A가 甲으로부터 그런 얘기를 들었다'는 진술은 피고인의 자백을 내용으로 하는 전문진술에 불과하여 자백에 대한 독립된 보강증거가 될 수 없으므로, 이를 보강증거로 삼아 甲의 뇌물공여를 유죄로 인정할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). 따라서 옳은 것은 ④이다.

① 옳지 않음. 직무집행 의사 없이 공갈하여 수수하면 공갈죄만 성립하고 뇌물수수죄와의 상상적 경합은 인정되지 않는다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결).

② 옳지 않음. 직무와 대가관계 없이 공갈당한 자는 피해자에 불과하여 뇌물공여죄가 성립하지 않는다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결).

③ 옳지 않음. 공소장변경으로 뇌물수수로 변경되면 공소시효는 변경된 뇌물수수죄를 기준으로 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결).

④ 옳음(정답). 대향범인 뇌물수수·공여죄는 형사소송법 제253조 제2항의 공범에 해당하지 않아 공소제기로 상대방의 시효가 정지되지 않는다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결).

⑤ 옳지 않음. 피고인의 자백을 내용으로 하는 전문진술은 자백의 보강증거가 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결).

정답은 ③(옳지 않은 것)이다. ③은 옳지 않다. 형사재판에서 관련 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되지만, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거의 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있으므로, '배척할 수 없다'고 한 ③은 옳지 않다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결). ①은 옳다. 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 맡기는 자유심증주의(형사소송법 제308조)는 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적 판단을 허용하는 것은 아니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결). ②도 옳다. 유죄 인정을 위한 심증은 합리적 의심의 여지가 없을 정도여야 하고, 합리적 의심이란 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결). ④도 옳다. 사실심 법원이 신중·충실한 심리를 다하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 때에는 사실인정을 사실심의 전권으로 인정한 전제가 충족되지 않으므로 이는 상고심의 심판대상이 된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결). ⑤도 옳다. 호흡측정치와 혈액검사 측정치가 다른 경우 혈액검사 결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한 혈액검사에 의한 측정치가 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한다고 보는 것이 경험칙에 부합한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

① 옳음. 자유심증주의는 실체진실 발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적 판단을 허용하는 것이 아니다(형사소송법 제308조, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결).

② 옳음. 유죄 심증은 합리적 의심의 여지가 없을 정도여야 하며, 합리적 의심은 요증사실과 양립 불가능한 사실의 개연성에 대한 합리적 의문이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결).

③ 옳지 않음(정답). 다른 증거에 비추어 채택하기 어려운 관련 확정판결의 사실판단은 배척할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결).

④ 옳음. 필요한 심리를 다하지 못해 판결에 영향을 미친 때에는 사실인정도 상고심의 심판대상이 된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결).

⑤ 옳음. 특별한 사정이 없는 한 혈액검사 측정치가 호흡측정치보다 측정 당시 혈중알코올농도에 더 근접한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결).

정답은 ②(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 피고인이 자필로 작성한 진술서는 2016년 개정 형사소송법 제313조 제1항·제2항에 따라 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하더라도 필적감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 사용할 수 있으므로, '증거로 사용할 수 없다'고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ은 옳다. 피고인 甲의 진술이 녹음된 녹음테이프는 甲이 녹음내용을 부인하더라도, 녹음자 乙의 진술에 의하여 甲이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이 인정되면 증거로 사용할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항 단서, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). ㄷ은 옳지 않다. 丙이 乙로부터 전해 들은 甲의 진술을 사법경찰관에게 진술하여 작성된 진술조서는 재전문진술을 기재한 조서로서, 형사소송법은 이에 관한 증거능력 인정규정을 두고 있지 않으므로 피고인이 동의하지 않는 한 제316조 제1항·제312조 제4항의 요건을 갖추었다 하여 곧바로 증거로 사용할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). ㄹ은 옳다. 피해자 A의 문자메시지를 촬영한 사진은 A가 작성·발송한 내용과 동일함을, B가 이를 촬영한 사진이 맞음을 각 법정에서 확인하면 증거로 사용할 수 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ이다.

① 옳지 않음. 옳은 ㄴ을 옳지 않은 것으로 잘못 포함한다.

② 옳음(정답). 옳지 않은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄷ이다.

③ 옳지 않음. 옳은 ㄴ, ㄹ로 구성되어 있다.

④ 옳지 않음. 옳은 ㄹ을 포함한다.

⑤ 옳지 않음. 옳은 ㄹ을 포함한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 — 판결요지: [1] 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. [2] 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 …

정답은 ①(옳지 않은 것)이다. ①은 옳지 않다. 공소제기된 사건에 적용된 형벌법규가 헌법재판소의 위헌결정으로 효력이 소급하여 상실된 경우에는 그 법규에 의한 처벌의 근거가 소급하여 없어지므로 범죄가 처음부터 성립하지 않게 되어 법원은 무죄를 선고하여야 하고, 이는 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'(형사소송법 제326조 제4호)에 해당하는 면소사유가 아니므로, 면소판결을 선고하여야 한다고 한 ①은 옳지 않다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결). ②는 옳다. 면소판결에 대하여 피고인은 무죄의 실체판결을 구하는 상소를 할 수 없는 것이 원칙이다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2106 판결). ③도 옳다. 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 대하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다(형사소송법 제277조). ④도 옳다. 면소판결 사유 중 '사면이 있은 때'(제326조 제2호)란 일반사면이 있은 때를 말한다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결). ⑤도 옳다. 상상적 경합관계에 있는 A죄와 B죄 중 A죄에 대한 판결이 확정되면 그 기판력은 B죄에도 미치므로 법원은 공소제기된 B죄에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다(제326조 제1호). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

① 옳지 않음(정답). 위헌결정으로 형벌법규가 소급실효되면 무죄를 선고하여야 하고 면소사유가 아니다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결).

② 옳음. 면소판결에 대하여 피고인은 무죄의 실체판결을 구하는 상소를 할 수 없는 것이 원칙이다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2106 판결).

③ 옳음. 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건은 피고인의 출석을 요하지 않는다(형사소송법 제277조).

④ 옳음. 면소사유인 '사면이 있은 때'란 일반사면이 있은 때를 의미한다(형사소송법 제326조 제2호, 대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결).

⑤ 옳음. 상상적 경합관계의 A죄 확정판결의 기판력이 B죄에 미쳐 B죄는 면소판결 대상이 된다(형사소송법 제326조 제1호).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. • 형사소송법 제277조 제277조(경미사건 등과 피고인의 불출석) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다.

정답은 ③(옳은 것은 ㄴ, ㄷ)이다. ㄴ은 옳다. 피고인의 상고에 의하여 상고심이 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 그 항소심에서 공소장변경은 허용된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결). ㄷ도 옳다. 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서도 공소장변경 자체는 허용되며, 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로 공소장을 변경하는 것도 가능하다. 형사소송법 제457조의2의 불이익변경금지 원칙은 선고형을 제한할 뿐이어서 이를 이유로 공소장변경을 불허할 수는 없기 때문이다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결). ㄱ은 옳지 않다. 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실은 사실적시 출판물에 의한 명예훼손을 포함하는 관계에 있으므로, 법원은 공소장변경 없이도 그 범위 내의 축소사실인 사실적시 출판물에 의한 명예훼손으로 처벌할 수 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결). ㄹ도 옳지 않다. 법원의 공소장변경 허가결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 그에 대하여 독립하여 항고할 수 없다(형사소송법 제403조). ㅁ도 옳지 않다. 공소사실의 동일성이 인정되지 않음에도 공소장변경을 허가한 결정은 위법하므로 이를 한 법원이 스스로 취소할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결). 따라서 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이다.

① 옳지 않음. 옳지 않은 ㄱ을 포함하고 옳은 ㄴ을 누락한다.

② 옳지 않음. 옳지 않은 ㄱ, ㄹ로 구성되어 있다.

③ 옳음(정답). 옳은 것만으로 구성된 ㄴ, ㄷ이다.

④ 옳지 않음. 옳지 않은 ㅁ을 포함한다.

⑤ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄹ, ㅁ을 포함한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결 — 판시사항: [1] 형사소송법 제457조의2에서 정한 불이익변경금지 원칙의 의미 [2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

정답은 ②(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ은 옳다. 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있으므로, 선서 없이 한 그 공동피고인의 법정진술은 피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결). ㄴ도 옳다. 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 당해 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 있으므로, 피고인 甲이 공범인 공동피고인 乙에 대한 사경 작성 피신조서의 내용을 부인하면 乙이 법정에서 그 내용을 인정하더라도 이를 甲의 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결). ㄹ도 옳다. 공범인 공동피고인의 법정자백은 이에 대한 다른 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 인정된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). ㄷ은 옳지 않다. 공범인 공동피고인 乙의 사법경찰관 단계의 자술서는 형사소송법 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인 甲이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있고, 乙이 사망하였더라도 제314조에 의하여 증거능력이 보충되지 않는다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결). ㅁ도 옳지 않다. 공범인 공동피고인의 자백은 피고인 자백에 대한 보강증거가 될 수 있으므로, 乙의 자백을 甲의 자백에 대한 보강증거로 사용할 수 있다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결). 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

① 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ을 포함하고 옳은 ㄹ을 누락한다.

② 옳음(정답). 옳은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

③ 옳지 않음. 옳지 않은 ㅁ을 포함하고 옳은 ㄴ을 누락한다.

④ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ, ㅁ을 포함한다.

⑤ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ, ㅁ을 포함한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제314조 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016.5.29> • 형사소송법 제310조 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

정답은 ④(옳지 않은 것)이다. ④는 옳지 않다. 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하면 범죄사실 인정의 증거로는 쓸 수 없으나, 그것이 임의로 작성된 것으로 인정되는 한 피고인의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거(형사소송법 제318조의2)로는 사용할 수 있으므로, '반대증거로 사용할 수 없다'고 한 ④는 옳지 않다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결). ①은 옳다. 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이므로 범죄사실 또는 그 간접사실을 인정하는 증거로는 허용되지 않는다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결). ②도 옳다. 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거칠 필요는 없으나, 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결). ③도 옳다. 검사가 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서는 원진술자가 성립의 진정을 부인하더라도 그 증언의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다(형사소송법 제318조의2). ⑤도 옳다. 탄핵증거를 제출할 때에는 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분으로 진술의 어느 부분을 다투려 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳음. 탄핵증거는 증명력 감쇄를 위한 것이므로 범죄사실이나 간접사실을 인정하는 증거로는 허용되지 않는다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도5459 판결).

② 옳음. 탄핵증거는 엄격한 증거조사를 거칠 필요는 없으나 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).

③ 옳음. 검사 작성 참고인 진술조서는 원진술자가 성립진정을 부인해도 증언의 증명력을 다투는 탄핵증거로 쓸 수 있다(형사소송법 제318조의2).

④ 옳지 않음(정답). 내용을 부인한 사경 작성 피신조서도 임의성이 인정되면 피고인 법정진술을 탄핵하는 증거로 사용할 수 있다(형사소송법 제318조의2, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).

⑤ 옳음. 탄핵증거 제출 시 어느 부분으로 진술의 어느 부분을 다투는지 사전에 상대방에게 알려야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).

정답은 ①(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 절도의 실행에 착수하였다가 발각되어 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우 준강도(형법 제335조)가 성립하는데, 절도가 체포를 면탈할 목적으로 추격하여 온 수인에 대하여 같은 기회에 폭행하였더라도 준강도의 포괄일죄가 성립하므로(대법원 1966. 12. 6. 선고 66도1392 판결), 절취가 미수에 그친 이 사안에서는 준강도미수 1죄가 성립할 뿐 A와 B 각각에 대하여 별개의 준강도미수죄가 성립하지 않는다. 또한 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 두 죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 따라서 죄의 개수와 그 관계(실체적 경합)를 모두 달리 본 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ도 옳지 않다. 창문과 방충망을 창틀에서 분리만 한 행위는 물건의 효용을 해하는 '손괴'에 해당하지 않으므로 형법 제331조 제1항의 야간손괴침입절도(특수절도)가 아니라 야간주거침입절도죄(형법 제330조)에 해당한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도7559 판결). ㄷ은 옳다. 상습절도범이 주간에 주거에 침입하여 절취한 경우 그 주거침입은 상습절도죄에 흡수되지 않고 별개로 주거침입죄가 성립한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결). ㄹ도 옳다. 법원이 공판기일에 직접 검증을 행한 경우 그 검증결과가 바로 증거가 되는 것이고, 검증결과를 기재한 검증조서가 별도의 서증으로서 증거가 되는 것은 아니다. ㅁ도 옳다. 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인·채증법칙 위반·심리미진 또는 법령위반 등을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ이다.

① 옳음(정답). 옳지 않은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄴ이다.

② 옳지 않음. 옳은 ㄷ을 포함하고 옳지 않은 ㄱ을 누락한다.

③ 옳지 않음. 옳은 ㄹ을 포함한다.

④ 옳지 않음. 옳은 ㄷ, ㅁ을 포함한다.

⑤ 옳지 않음. 옳은 ㄷ, ㄹ, ㅁ으로 구성되어 있다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제335조 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다. • 형법 제330조 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

정답은 ②(옳지 않은 것)이다. 피고인만 항소한 사건에서는 항소심이 제1심보다 중한 형을 선고하지 못한다(불이익변경금지원칙, 형사소송법 제368조). ②는 옳지 않다. 제1심이 선고한 금고 5월의 실형을 항소심이 징역 5월에 집행유예 2년을 붙여 선고하면서 보호관찰과 40시간의 수강명령을 부가한 경우, 비록 금고형이 징역형으로 형종이 바뀌고 부수처분이 추가되었더라도 실형을 집행유예로 변경한 것이어서 전체적·실질적으로 보아 피고인에게 불이익하게 변경된 것이라고 할 수 없으므로 허용된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도6608 판결). 따라서 '불이익하게 변경된 것이어서 허용되지 아니한다'고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 동일한 벌금형을 유지하면서 성폭력 치료프로그램 이수명령을 새로 병과하는 것은 피고인에게 불이익한 변경이어서 허용되지 않는다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결). ③도 옳다. 징역형의 선고유예를 벌금형으로 변경하는 것은 피고인에게 불이익한 변경이다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3776 판결). ④도 옳다. 제1심에서 청구되지 않고 항소심에서 처음 청구된 전자장치 부착명령을 항소심이 선고하는 것은 형이 아닌 보안처분에 관한 것이고 별도의 청구에 따른 것이므로 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도9013 판결). ⑤도 옳다. 선고형이 동일하다면 제1심에서 일죄로 본 것을 항소심에서 공소장변경을 받아들여 경합범으로 처단하더라도 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(대법원 1984. 4. 24. 선고 83도3211 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

① 옳음. 동일 벌금형을 유지하면서 치료프로그램 이수명령을 새로 병과하는 것은 불이익한 변경이어서 허용되지 않는다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결).

② 옳지 않음(정답). 금고 실형을 징역형 집행유예로 변경한 것은 부수처분이 추가되어도 전체적으로 불이익한 변경이 아니어서 허용된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도6608 판결).

③ 옳음. 징역형의 선고유예를 벌금형으로 변경하는 것은 피고인에게 불이익한 변경이다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3776 판결).

④ 옳음. 항소심에서 처음 청구된 전자장치 부착명령의 선고는 형이 아닌 보안처분이어서 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도9013 판결).

⑤ 옳음. 선고형이 동일하면 일죄를 경합범으로 처단하여도 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(형사소송법 제368조, 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도3211 판결).

정답은 ④(옳은 것)이다. ④는 옳다. 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 甲을 2016. 12. 6. 14:00에 긴급체포하였으므로 그로부터 24시간 이내인 2016. 12. 7. 14:00 이내에는 체포현장에서 떨어진 甲의 집에서도 영장 없이 예금통장과 도장을 압수·수색할 수 있다. ①은 옳지 않다. 甲은 살인 당시 재물취득의 의사가 없었고 살해 후 우연히 통장 등을 발견한 것이므로 강도살인죄가 아니라 살인죄와 별도의 재산범죄가 문제될 뿐이다. ②도 옳지 않다. A 명의 예금청구서를 작성·제출하여 예금을 인출한 행위는 사문서위조죄·위조사문서행사죄·사기죄가 성립하나, 위조사문서행사죄와 사기죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결). ③도 옳지 않다. 예금통장으로 자기 명의 계좌에 계좌이체한 후 이를 현금자동지급기로 인출한 행위는 컴퓨터등사용사기죄가 성립할 뿐이고, 자기 예금을 인출한 것이어서 별도의 절도죄는 성립하지 않는다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결). ⑤도 옳지 않다. 구속영장이 청구된 피의자에 대하여는 판사가 지체 없이 심문하여야 하고, 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 신청 여부와 관계없이 직권으로 국선변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제201조의2). 따라서 옳은 것은 ④이다.

① 옳지 않음. 살해 당시 재물취득 의사가 없었고 살해 후 우연히 발견한 것이므로 강도살인죄가 아니다.

② 옳지 않음. 위조사문서행사죄와 사기죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합관계에 있다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결).

③ 옳지 않음. 자기 명의 계좌로 이체 후 인출한 것은 컴퓨터등사용사기죄만 성립하고 별도의 절도죄는 성립하지 않는다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결).

④ 옳음(정답). 긴급체포된 자의 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항).

⑤ 옳지 않음. 구속전피의자심문에서 변호인이 없으면 신청과 무관하게 직권으로 국선변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제201조의2).

정답은 ①(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ)이다. ㄱ은 옳지 않다. 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하지만 위법성조각사유나 책임조각사유가 있어 범죄가 성립하지 않는 경우에는 '혐의없음' 처분이 아니라 '죄가안됨'(범죄인정안됨) 처분을 한다(검찰사건사무규칙). 혐의없음 처분은 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우 등에 하는 것이다. ㄷ도 옳지 않다. 재정신청서는 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 제출하여야 하고(형사소송법 제260조 제3항), 고등법원에 직접 제출하는 것이 아니다. 또한 항고를 반드시 거쳐야 하는 것이 원칙이나 항고 이후 재기수사가 이루어진 뒤 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 등에는 항고 없이도 재정신청을 할 수 있는 예외가 있다(제260조 제2항). ㄴ은 옳다. 검사는 피의사실이 인정되더라도 형법 제51조의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 않을 때에는 기소유예 처분을 할 수 있다(형사소송법 제247조). ㄹ도 옳다. 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 재소추 제한에서 그 사건이란 재정신청사건을 담당한 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성에 관한 심리·판단이 현실적으로 이루어진 사건만을 의미한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결). ㅁ도 옳다. 고등법원이 공소제기 결정을 한 경우 담당검사로 지정된 검사는 공소를 제기하여야 하고 이를 취소할 수 없다(형사소송법 제264조의2). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ이다.

① 옳음(정답). 옳지 않은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄷ이다.

② 옳지 않음. 옳은 ㄴ, ㄹ로 구성되어 있다.

③ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄱ, ㄷ 외에 옳은 지문인 ㅁ을 잘못 포함한다.

④ 옳지 않음. 옳은 ㄹ, ㅁ을 포함한다.

⑤ 옳지 않음. 옳은 ㄹ, ㅁ을 포함한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제247조 제247조(기소편의주의) 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결 — 판결요지: [1] 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것이다. [2] 형사소송법 제262조 제2항, 제4항과 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법 취지 등에 비추어 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단 …

정답은 ②(옳지 않은 것)이다. ②는 옳지 않다. 제1심이 증인신문 등을 거쳐 무죄로 판단한 사건에서 항소심이 그 증인을 다시 신문하여 제1심의 판단에 의문이 생겼더라도, 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에 이르지 아니한 이상 그 신빙성 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결). 따라서 '충분히 해소할 정도에 이르지 아니하더라도 유죄로 인정할 수 있다'고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 객관적 물증이 없는 경우 금품수수 사실을 부인하는 피고인에 대하여 제공자의 진술만으로 유죄를 인정하려면 그 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결). ③도 옳다. 진술자가 검찰과 법정에서 진술을 달리하더라도 법원은 검찰 진술의 신빙성을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). ④도 옳다. 증인이 변호인에 대해서까지 차폐시설 설치를 요구하는 경우 반대신문권이 제한될 수 있으므로 법원은 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 이를 허용할 수 있다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도18006 판결). ⑤도 옳다. 공개금지사유가 없음에도 비공개로 증인신문절차를 진행하였다면 그 증언은 증거능력이 인정되지 않는다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

① 옳음. 물증이 없는 경우 부인하는 피고인을 진술만으로 유죄로 인정하려면 증거능력과 합리적 의심을 배제할 신빙성이 모두 필요하다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결).

② 옳지 않음(정답). 항소심이 제1심의 합리적 의심을 충분히 해소할 정도에 이르지 못하면 무죄판단을 뒤집어 유죄로 인정할 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결).

③ 옳음. 검찰 진술과 법정 진술이 다르더라도 법원은 검찰 진술의 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결).

④ 옳음. 변호인에 대한 차폐시설 설치는 반대신문권을 제한할 수 있어 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용된다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도18006 판결).

⑤ 옳음. 공개금지사유가 없음에도 비공개로 진행한 증인신문의 증언은 증거능력이 인정되지 않는다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결).

정답은 ⑤(옳지 않은 것)이다. ⑤는 옳지 않다. 채권을 허위로 양도하는 방법에 의한 강제집행면탈죄에서 그 공소시효의 기산점은 채권양도의 합의시가 아니라 제3채무자에게 채권양도의 통지가 행해진 때를 기준으로 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6855 판결). 따라서 '통지를 한 때가 아니라 丙에게 채권을 허위양도한 때부터 진행한다'고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 옳다. 강제집행면탈죄는 현실적으로 강제집행 등을 당할 단계에 있으면 성립하므로, 채권자가 가압류신청을 한 상태가 아니라 가압류신청을 할 태세를 보이고 있는 상황이었더라도 성립할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결). ②도 옳다. 강제집행면탈죄의 '강제집행'에는 담보권 실행을 위한 경매는 포함되지 않으므로 그 경우에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도14909 판결). ③도 옳다. 가압류결정 정본의 송달과 채권양도행위의 선후는 강제집행을 당할 객관적 상태의 존부를 가리는 데 중요하므로, 법원이 이를 심리·판단하지 않고 무죄를 선고하였다면 위법하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결). ④도 옳다. 강제집행면탈죄의 객체인 재산에는 장래의 권리라도 채권자와 채무자 사이에 장래 청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 포함될 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6115 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳음. 가압류신청을 할 태세를 보이는 등 강제집행을 당할 객관적 상태이면 강제집행면탈죄가 성립할 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결).

② 옳음. 강제집행면탈죄의 '강제집행'에 담보권 실행을 위한 경매는 포함되지 않는다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도14909 판결).

③ 옳음. 가압류결정 정본 송달과 채권양도의 선후를 심리하지 않고 무죄를 선고한 것은 위법하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결).

④ 옳음. 장래의 권리라도 청구권이 충분히 표시·결정된 법률관계가 존재하면 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6115 판결).

⑤ 옳지 않음(정답). 채권 허위양도형 강제집행면탈죄의 공소시효 기산점은 제3채무자에게 채권양도 통지가 행해진 때이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6855 판결).

정답은 ④(옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ)이다. ㄴ은 옳지 않다. 약식명령 청구 시 제출된 증거서류 및 증거물을 정식재판 청구 후에도 법원이 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다는 사정만으로는 공소제기의 절차가 위법하게 되는 것이 아니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결). ㄷ도 옳지 않다. 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고할 수 없으므로(시험 당시 형사소송법 제457조의2의 불이익변경금지. 이후 개정된 현행 제457조의2는 중한 '종류'의 형만 금지하는 형종상향금지로 바뀌었다), 벌금 200만 원의 약식명령보다 중한 벌금 300만 원을 선고할 수 없다. ㄹ도 옳지 않다. 약식명령의 기판력이 미치는 시적 범위는 약식명령의 송달시가 아니라 그 발령시를 기준으로 한다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1129 판결). ㄱ은 옳다. 무면허이면서 음주상태로 운전한 경우 도로교통법위반(무면허운전)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 모두 성립하고, 하나의 운전행위로 인한 것이므로 양 죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결). ㅁ도 옳다. 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여한 것은 제척사유인 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때'(형사소송법 제17조 제7호)에 해당한다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도281 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: ㄷ은 약식명령의 형보다 '중한 형'의 선고를 금지하던 출제 당시 형사소송법 제457조의2(불이익변경의 금지)에 따라 옳지 않은 지문으로 처리되었다. 그러나 2017. 12. 19. 개정된 현행 형사소송법 제457조의2 제1항은 약식명령의 형보다 '중한 종류의 형'만 선고하지 못하게 하고, 같은 종류의 더 중한 형은 판결서에 양형의 이유를 적어 선고할 수 있게 하였다(같은 조 제2항). 현행법에 따르면 벌금 200만 원의 약식명령에 대하여 정식재판에서 벌금 300만 원을 선고할 수 있으므로 ㄷ은 옳은 지문이 되고, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ뿐이어서 맞는 선택지가 없다. 공식 정답 ④는 출제 당시 법률 기준으로 읽어야 한다.

① 옳지 않음. 옳은 ㄱ을 포함하고 옳지 않은 ㄴ, ㄷ을 누락한다.

② 옳지 않음. 옳지 않은 ㄹ을 누락한다.

③ 옳지 않음. 옳은 ㄱ, ㅁ을 포함한다.

④ 옳음(정답). 옳지 않은 것만으로 구성된 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

⑤ 옳지 않음. 옳은 ㅁ을 포함한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 도로교통법 제152조 제152조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2021.10.19, 2023.10.24> • 형사소송법 제17조 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다. <개정 2005.3.31, 2020.12.8>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1129 판결 — 판시요지: 약식명령에 관하여는 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다.

정답은 ②(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ○)이다. ㄱ은 옳다(○). 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하려면 그 사람에게도 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). ㄴ은 옳지 않다(×). 압수·수색영장의 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 발견할 수 없는 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하지 않다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). ㄷ은 옳다(○). 압수·수색영장은 한 번 집행하면 그 목적을 달성하여 효력이 상실되므로, 유효기간이 남아 있더라도 동일한 장소나 목적물에 대하여 다시 압수·수색하려면 새로운 영장을 발부받아야 한다(대법원 1999. 12. 1. 자 99모161 결정). ㄹ은 옳다(○). 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그 증거사용으로 재소자의 사생활의 비밀 등 인격적 법익이 침해되는 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결). ㅁ은 옳다(○). 피압수자인 피의자가 압수물에 대하여 소유권을 포기하였더라도 환부사유가 생기고 피압수자가 환부를 청구하면 검사는 이를 환부하여야 한다(대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정). 따라서 올바른 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)인 ②이다.

① 옳지 않음. ㄱ을 ×로, ㄴ을 ○로 잘못 조합하였다.

② 옳음(정답). ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ○의 올바른 조합이다.

③ 옳지 않음. ㄱ을 ×, ㄹ을 ×로 잘못 조합하였다.

④ 옳지 않음. ㄹ을 ×, ㅁ을 ×로 잘못 조합하였다.

⑤ 옳지 않음. ㄴ을 ○로 잘못 조합하였다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제118조 제118조(영장의 제시와 사본교부) 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다. 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다. <개정 2022.2.3>

정답은 ②(옳지 않은 것)이다. ②는 옳지 않다. 컴퓨터등장애업무방해죄(형법 제314조 제2항)는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 할 것을 요하는데, 乙이 단지 메인컴퓨터의 비밀번호를 변경하고 이를 입학담당관에게 알려주지 않은 것만으로는 정보처리장치에 장애를 발생시켜 정보처리에 현실적 장애를 초래한 것으로 보기 어려우므로 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결). 따라서 '성립한다'고 한 ②는 옳지 않다. ①은 옳다. 甲이 시험문제와 답안을 미리 알려주어 그 정을 모르는 시험감독관으로 하여금 정상적인 시험감독업무를 수행하지 못하게 한 것은 위계에 의한 업무방해죄(형법 제314조 제1항)에 해당한다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2211 판결). ③도 옳다. 전자우편을 압수·수색하는 경우 급속을 요하는 때에는 참여권자에 대한 사전통지를 생략할 수 있고, 여기서 '급속을 요하는 때'란 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우를 말하며 그 단서 규정이 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다(형사소송법 제122조 단서, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결). ④도 옳다. 증거목록에 기재된 증거에 대한 피고인의 동의·진정성립 여부 등에 관한 의견은 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 한 절대적 증명력을 가진다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결). ⑤도 옳다. 증거동의는 공판기일에서의 증거조사가 완료된 후에는 이를 취소하더라도 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

① 옳음. 시험문제·답안을 알려주어 시험감독업무를 방해한 것은 위계에 의한 업무방해죄에 해당한다(형법 제314조 제1항, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2211 판결).

② 옳지 않음(정답). 비밀번호를 변경하고 알려주지 않은 것만으로는 정보처리에 장애를 발생시킨 것이 아니어서 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결).

③ 옳음. 급속을 요하는 전자우편 압수·수색에서는 참여권자에 대한 사전통지를 생략할 수 있다(형사소송법 제122조 단서, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결).

④ 옳음. 증거목록의 의견 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 한 절대적 증명력을 가진다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결).

⑤ 옳음. 증거동의는 증거조사 완료 후에는 취소하여도 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결).

정답은 ③(옳지 않은 것)이다. ③은 옳지 않다. 증거보전절차(형사소송법 제184조)에서는 공동피고인이나 공범자라도 증인으로 신문할 수 있으므로, 검사는 甲과 乙이 필요적 공범 관계에 있더라도 수사단계에서 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우 판사에게 乙을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결). 따라서 '청구할 수 없다'고 한 ③은 옳지 않다. ①은 옳다. 임용결격사유가 밝혀져 당초의 임용행위가 무효가 되더라도 사실상 공무를 수행한 자는 뇌물수수죄에 규정된 공무원에 해당한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11357 판결). ②도 옳다. 공무원이 뇌물을 받고 직무상 비밀인 예정가격을 누설한 경우 수뢰후부정처사죄(형법 제131조)와 공무상비밀누설죄(형법 제127조)가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70도562 판결). ④도 옳다. 변호인 참여 의사를 명백히 표시하였음에도 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 않고 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 '적법한 절차와 방식'에 위반될 뿐만 아니라 제308조의2의 위법수집증거에 해당하여 증거로 할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결). ⑤도 옳다. 포괄일죄의 일부만 무죄로 판단되는 경우 주문에서 따로 무죄를 선고할 것이 아니라 판결이유에만 기재하면 되는데, 법원이 주문에 무죄를 표시하였더라도 그러한 잘못이 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

① 옳음. 임용행위가 무효가 되어도 사실상 공무를 수행한 자는 뇌물수수죄의 공무원에 해당한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11357 판결).

② 옳음. 수뢰후부정처사죄와 공무상비밀누설죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다(형법 제131조·제127조).

③ 옳지 않음(정답). 증거보전절차에서는 필요적 공범인 공동피고인도 증인으로 신문할 수 있으므로 乙에 대한 증인신문 청구가 가능하다(형사소송법 제184조, 대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결).

④ 옳음. 변호인 참여를 부당하게 배제하고 작성한 피신조서는 적법한 절차·방식 위반이자 위법수집증거여서 증거로 할 수 없다(형사소송법 제312조 제1항·제308조의2, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결).

⑤ 옳음. 포괄일죄 일부 무죄는 이유에만 기재하면 되고 주문에 무죄를 표시하였어도 판결에 영향을 미친 위법은 아니다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결).

정답은 ①(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ×)이다. ㄱ은 옳다(○). 모욕죄(형법 제311조)는 공연성을 요건으로 하는데, 현장에 가해자 甲·乙과 피해자 A만 있었다면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태인 공연성이 인정되지 않으므로 모욕죄가 성립하지 않는다(형법 제311조). ㄴ은 옳지 않다(×). 16세 미만이어서 선서무능력자라 하더라도 증언능력 자체가 부정되는 것은 아니므로, 당시 상황을 이해하고 답변할 수 있는 5세의 B는 선서 없이 증언할 수 있고 그 증언은 증거로 할 수 있다(형사소송법 제159조, 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도619 판결). ㄷ은 옳지 않다(×). 친고죄인 모욕죄에서 공소제기 후의 고소는 추완이 허용되지 않으므로, 공소제기 후 비로소 고소장이 제출되었다면 법원은 실체재판이 아니라 공소기각의 판결을 하여야 한다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결). ㄹ은 옳다(○). 경찰청 인터넷 홈페이지에 단순히 조사를 촉구하는 취지의 민원을 접수한 것만으로는 형사소송법에 따른 적법한 고소를 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도9524 판결). ㅁ은 옳지 않다(×). 채권자라 하더라도 권리행사를 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 집기를 손괴하고 가족에게 위해를 가하겠다고 협박하여 변제를 요구하였다면 공갈죄가 성립할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결). 따라서 올바른 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)인 ①이다.

① 옳음(정답). ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ×의 올바른 조합이다.

② 옳지 않음. ㄹ을 ×로 잘못 조합하였다.

③ 옳지 않음. ㄱ을 ×, ㄷ을 ○, ㅁ을 ○로 잘못 조합하였다.

④ 옳지 않음. ㄷ을 ○, ㅁ을 ○로 잘못 조합하였다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ을 ×, ㄴ을 ○로 잘못 조합하였다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제311조 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형사소송법 제159조 제159조(선서 무능력) 증인이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다. • 형사소송법 제327조 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

정답은 ②(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ은 옳다. 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 그 기록이나 내용을 열어보는 행위는 현재 이루어지고 있는 송·수신을 대상으로 하는 통신비밀보호법상의 '전기통신의 감청'에 포함되지 않는다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결). ㄴ도 옳다. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 것은 '타인 간의 대화'의 녹음·청취이므로, 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 대화를 녹음·청취하는 경우 나머지 두 사람의 발언은 그 녹음·청취자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). ㄹ도 옳다. 경찰관이 단속실적을 올리기 위하여 제보나 첩보도 없이 손님을 가장하여 도우미를 불러줄 것을 요구하였다가 거절당한 후 다시 찾아가 요구하여 단속한 것은 범의를 유발한 위법한 함정수사에 해당한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결). ㄷ은 옳지 않다. 수사기관이 구속수감된 자에게 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 그 내용을 녹음하게 한 것은 불법감청에 해당하므로 그 녹음은 피고인의 증거동의에 상관없이 증거능력이 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결). ㅁ도 옳지 않다. 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 하고, 제325조에 따른 무죄를 선고할 것이 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결). 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

① 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ을 포함하고 옳은 ㄹ을 누락한다.

② 옳음(정답). 옳은 것만으로 구성된 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

③ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ, ㅁ을 포함한다.

④ 옳지 않음. 옳지 않은 ㅁ을 포함하고 옳은 ㄱ을 누락한다.

⑤ 옳지 않음. 옳지 않은 ㄷ, ㅁ으로 구성되어 있다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제327조 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결 — 판결요지: 통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호에 의하면 같은 법상 ‘감청’은 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다. 그런데 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다.

• 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 — 판결요지: 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.

정답은 ④(옳지 않은 것)이다. ④는 옳지 않다. 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁한 뒤 그 증언을 번복하는 진술서를 작성하게 하여 제출한 경우, 그 진술서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없지만, 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결). 따라서 '동의하여도 증거능력이 없다'고 한 ④는 옳지 않다. ①은 옳다. 참고인이 수사과정에서 진술서를 작성하였더라도 수사기관이 그 조사과정을 기록하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 것이라 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다(형사소송법 제244조의4, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결). ②도 옳다. 형식적 사건수리 절차 전이라도 실질적으로 수사가 개시되어 진술조서의 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에는 수사기관은 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결). ③도 옳다. 검사 작성 참고인진술조서에 대하여 피고인이 부동의한 경우 원진술자가 법정에서 사실대로 진술하였다는 취지로 증언하더라도, 그 진술기재 내용을 열람·고지받지 못한 채 증언한 것이라면 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1384 판결). ⑤도 옳다. 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술과 조사과정을 촬영한 영상물은 동석한 신뢰관계인의 공판기일 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 증거로 사용할 수 있다(성폭력처벌법 제30조). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳음. 조사과정을 기록하지 않고 작성된 참고인 진술서는 적법한 절차·방식에 따른 것이 아니어서 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의4, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결).

② 옳음. 실질이 피의자신문조서인 진술조서의 경우 수사기관은 미리 진술거부권을 고지하여야 하고, 피의자 지위는 형식적 사건수리 전이라도 실질적으로 수사를 개시한 때 인정된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결; 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결).

③ 옳음. 원진술자가 진술기재 내용을 열람·고지받지 못한 채 증언하였다면 그 참고인진술조서는 증거능력이 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1384 판결).

④ 옳지 않음(정답). 증언 번복 진술서는 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결).

⑤ 옳음. 19세 미만 성폭력 피해자 영상물은 동석 신뢰관계인의 진술로 성립진정이 인정되면 증거로 쓸 수 있다(성폭력처벌법 제30조).

정답은 ③(옳지 않은 것)이다. ③은 옳지 않다. 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'란 수개의 독립된 죄 중 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하고, 그 후 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실되었더라도 확정판결이 있었다는 사실 자체는 변함이 없으므로 여전히 '판결이 확정된 죄'에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결). 따라서 '해당하지 않는다'고 한 ③은 옳지 않다. ①은 옳다. 2004년 개정 형법이 '판결이 확정된 죄'를 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정하면서 경과규정을 두지 않았으나, 피고인에게 불리하게 되는 등 특별한 사정이 없는 한 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 시행 전에 벌금형 판결이 확정된 경우에도 개정법률이 적용된다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도3178 판결). ②도 옳다. 사후적 경합범의 경우 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항). ④도 옳다. B와 C 범행 사이에 금고 이상의 형이 확정된 경우 그 확정판결 전후로 죄를 나누어 제1죄(A·B)와 제2죄(C·D)에 대하여 각각 형을 선고한다. ⑤도 옳다. 위와 같이 두 개의 형이 선고된 경우 피고인이 제1죄에 대하여만 무죄를 주장하며 항소하였다면, 항소하지 않은 제2죄 부분은 항소기간 도과로 분리·확정된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

① 옳음. 2004년 개정 형법은 경과규정이 없어도 특별한 사정이 없는 한 시행 당시 계속 중인 사건에 적용된다(형법 제1조 제2항 유추적용, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도3178 판결).

② 옳음. 사후적 경합범은 동시 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하되 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항).

③ 옳지 않음(정답). 일반사면으로 형선고의 효력이 상실되어도 확정판결이 있었던 사실 자체는 '판결이 확정된 죄'에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결).

④ 옳음. 확정판결 전후로 죄를 나누어 제1죄와 제2죄에 대하여 각각 형을 선고한다.

⑤ 옳음. 두 형이 선고된 경우 항소하지 않은 제2죄 부분은 항소기간 도과로 분리·확정된다(형사소송법 제342조, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결).