제6회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제6회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 아파트 조경공사 리베이트 사안이다.
설문 1(45점)은 입주자대표회장 甲의 배임수재·업무상배임, 만남을 주선한 乙의 방조와 공범과 신분 및 '야간 침입·주간 절취'의 야간주거침입절도, 예금 후 인출한 대체장물을 보관한 丙의 장물보관, 잠든 손님의 현금으로 술값을 충당한 丁의 절도(불법영득의사·자구행위)를 묻는다.
설문 2(15점)는 만취 손님을 영하의 주점에 방치하여 사망케 한 丁의 죄책을 미필적 고의(부작위 살인)와 예견가능성(유기치사)으로 나누어 묻고, 설문 3(30점)은 전자정보(계약서 스캔파일)의 압수 적법성과 증거능력(20점), 피고인이 작성을 부인하는 전자 진술서의 제313조 요건(10점)을, 설문 4(10점)는 영장 집행 중 우연히 발견한 별건 증거를 환부 후 재제출받은 경우의 증거능력 요건을 묻는다.
제6회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1(50점)은 강도 공모 후 이탈한 丙의 강도예비, 甲·乙의 강도예비 공동정범과 자동차 손잡이를 잡아당긴 행위의 특수절도미수(실행의 착수·합동·장애미수), 乙의 오토바이 절도(불법영득의사), 타인 주민등록증 습득·제시(점유이탈물횡령·공문서부정행사·주민등록법위반), 경찰관에 대한 전자충격기 사용(준강도의 '절도의 기회'와 강도상해·특수공무집행방해치상)을 묻는다.
설문 2(10점)는 丁의 실력행사가 현행범인 체포·정당방위로 위법성이 조각되는지, 설문 3(10점)은 도주 중 떨어뜨린 휴대전화의 유류물 압수, 설문 4(15점)는 성명모용 시 공소효력과 검사의 표시정정·법원의 조치, 설문 5(15점)는 경합범 일부무죄에 대한 검사의 일부상소와 항소심의 심판범위를 다룬다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 88곳

2017년도 시행 제6회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

○○아파트 조경공사 관련 계약을 추진하던 입주자대표회장 甲은 공사 경험이 전무한 조경업자인 A로부터 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 공사를 성사하여 주면 200만 원을 리베이트로 주겠다는 제안을 받은 후^1·2, A에게 “5,000만 원에 조경공사계약을 체결하고 공사대금을 받으면 리베이트로 500만 원을 나에게 돌려주는 것으로 하자.”라고 제안하였다¹. A가 망설이며 甲을 피해다니자, 甲은 A의 오랜 친구인 乙에게 그 사정을 말하였고, 乙은 甲을 도와주기 위해 A와 甲이 다시 한 번 만날 수 있도록 자리를 주선했다⁴. 甲과 단둘이 만난 A는 甲의 설득으로 결국 그 제의를 받아들였다⁴. 甲과 A는 2016. 12. 15. 공사대금 5,000만 원의 조경공사 계약서를 작성하였고^2·16, 甲은 이를 스캔하여 자신의 컴퓨터에 저장하였다. 같은 날 甲은 A에게 선급금 1,000만 원을 지급하였고² 다음날 A는 100만 원 권 자기앞수표 5장을 甲에게 리베이트로 건네주었다^1·6. 甲은 자신의 컴퓨터에 ‘2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함’이라는 내용의 문서파일을 작성하여 저장하였다^17·18. 甲은 위 500만 원을 은행에 예금하고 며칠이 지난 뒤 다시 현금 500만 원을 인출하여 그 중 300만 원을 그 돈의 출처를 잘 알고 있는 친구 丙에게 주면서 종이봉투에 잘 보관하라고 부탁하고^3·7, 乙에게 전화하여 “도움에 감사하다.”라고 말하고 인근 술집으로 나오라고 한 후 밤새 술을 마시며 놀았다³. 취기가 오른 乙은 새벽에 택시를 타고 귀가하였으나 甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 버렸는데^8·9·10, 술집 사장 丁은 甲의 주머니에서 현금 200만 원을 발견하고 술 값 100만 원을 꺼내 가졌다^8·9. 한편 乙은 丙이 300만 원을 보관하고 있다는 사실을 알게 되자 이를 훔쳐 나올 생각으로 늦은 밤 丙의 집에 몰래 들어갔으나⁵ 해가 뜰 때까지 丙이 잠들지 않자 丙이 잠들기를 기다리다가 오전 9시경 종이봉투에 담겨 장롱 속에 보관중인 현금 300만 원을 들고 나왔다⁵.

1.甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은? (45점)

2.만약 丁이 퇴근하기 위해 잠든 甲을 깨우려고 몇차례 흔들어도 깨어나지 않자 영하 10도의 추운 날씨임에도 난방을 끈 채 퇴근해 버렸는데, 甲이 다음 날 얼어 죽었다면^10·11·12, 甲이 죽어도 어쩔 수 없다고 생각했던 경우¹¹와 甲의 죽음을 단지 예견할 수 있었던 경우¹²를 나누어 丁의 죄책을 검토하시오. (15점)

3.만약 검사 S가 甲을 리베이트 수수 혐의로 기소한 경우¹⁴ 다음 각 증거의 증거능력을 검토하시오.

(1)검사 S가 해당 범죄사실을 대상으로 한 압수수색영장을 집행하기 위하여^14·19 甲의 참여 하에 그의 컴퓨터를 수색하던 중^13·15 위 조경공사 계약서 스캔파일을 발견하자 이를 외장하드에 복사·압수한 후^13·14·16, 법원에 제출한 경우 위 스캔파일¹⁶ (20점)

(2)‘2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함’이라는 내용의 문서파일이 적법하게 압수되어 법원에 증거로 제출되었으나¹⁷ 甲은 위 문서파일을 작성한 사실이 없다고 주장하는 경우 위 문서파일¹⁸ (10점)

4.만약 검사 S가 위 영장집행 중 甲이 ○○아파트의 공금 2,000만 원을 자신의 중고자동차 구입에 사용한 사실을 추정케 하는 입출금 전표를 우연히 발견하고 이를 압수하였으나^19·20 그 후 甲에게 환부한 후 다시 제출받은 경우, 위 입출금전표를 甲의 범행을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있는 요건은 무엇인가?²⁰ (10점)

〈제 2 문〉

(1)甲, 乙, 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람을 상대로 금원을 빼앗기로 공모한 다음 丙은 범행에 사용할 전자충격기를 구해오기로 하였다^21·22·23. 丙은 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 주었으나, 범행에 가담한 것을 후회하고 자신은 그만 두겠다고 말한 뒤 잠적하였다^21·22·23.

(2)이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다^{21·23·24·25}. 그리고 A 소유의 자동차를 범행대상으로 삼아 甲은 자동차의 문이 잠겨 있는지를 확인하기 위하여 자동차의 손잡이를 잡아당겨 보고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다^24·25. 그때 근처에서 두 사람의 행동을 수상히 여기고 이를 지켜보던 경찰관 P가 다가가자 甲과 乙은 각각 도주하였다²⁶.

(3)도주하던 乙은 키가 꽂힌 채 주차되어 있던 丁 소유의 오토바이를 발견하고, 이를 타고 간 후 버릴 생각으로 오토바이에 올라타 시동을 걸어 달아나려는 순간 丁에게 발각되었다^27·32. 丁은 오토바이를 타고 약 5m 정도 진행하던 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨렸고, 이 과정에서 乙은 전치 3주의 상해를 입었다^27·32·33. 乙은 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되었다^29·31.

(4)P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다^{28·29·30·31}. 乙은 얼마 전 길에서 주운 B의 주민등록증 사진이 자신의 용모와 매우 흡사한 것을 기화로 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다^28·36. 그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다^{29·30·31·35}. 얼마 후 의식을 회복한 P는 乙이 도주하는 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화를 압수한 후, 적법한 절차를 거쳐 甲과 乙을 체포하였다^34·35. P는 甲과 乙(B 명의)에 대한 조사를 마친 후 검사에게 송치하였고, 검사는 이를 토대로 甲과 乙(B 명의)에 대하여 공소를 제기하였다^36·37·38.

1.위 사례에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (50점)

2.(3)의 밑줄 친 행위에 대하여 乙이 丁을 폭행치상죄로 고소한 경우, 丁의 변호인으로서 폭행치상죄가 성립하지 않음을 주장할 수 있는 근거를 제시하시오^32·33. (10점)

3.(4)에서 P가 乙의 휴대전화를 압수한 조치가 적법한지 여부를 서술하시오^34·35. (10점)

4.제1심법원 공판 중 피고인의 성명이 B가 아니라 乙이라는 점이 밝혀진 경우, 검사와 법원이 취해야 할 조치는?^37·38 (15점)

5.제1심법원은 甲에 대한 (1) 관련 범죄에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고, (2) 관련 범죄만 유죄로 인정하여 징역 1년을 선고하였다^39·40·41. 제1심법원의 판결에 대하여 甲은 항소하지 않고 검사만이 무죄가 선고된 (1) 부분에 대하여 항소한 경우, 검사의 일부상소의 허용여부 및 항소심의 심판범위를 논하시오^39·40·41. (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.45점

쟁점 1甲 — 배임수재죄의 성부5점

문제 지문

“○○아파트 조경공사 관련 계약을 추진하던 입주자대표회장 甲은 공사 경험이 전무한 조경업자인 A로부터 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 공사를 성사하여 주면 200만 원을 리베이트로 주겠다는 제안을 받은 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A에게 “5,000만 원에 조경공사계약을 체결하고 공사대금을 받으면 리베이트로 500만 원을 나에게 돌려주는 것으로 하자.”라고 제안하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다음날 A는 100만 원 권 자기앞수표 5장을 甲에게 리베이트로 건네주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제357조 제1항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때를 처벌한다. '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리로도 발생할 수 있으며, '부정한 청탁'이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하며, 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여 판단하고, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결). 또한 배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결). (형법 제357조 제1항)

사안의 적용입주자대표회장 甲은 아파트 입주자들을 위하여 조경공사 계약을 추진·체결하는 사무를 맡고 있으므로 입주자들과의 대내관계에서 신임관계에 기초하여 그 사무를 처리하는 자이다. A가 甲에게 한 청탁의 내용은 공사 경험이 전무한 자신과 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원에 계약을 체결해 달라는 것이고 그 대가로 리베이트를 주겠다는 것이므로, 계약 상대방 선정과 대금 결정이라는 甲의 임무에 관한 것으로서 사회상규와 신의칙에 반하는 부정한 청탁이다. 리베이트 액수를 500만 원으로 올리자고 甲이 먼저 역제안하였다는 사정이 있으나, 청탁의 내용(부풀린 금액의 계약 성사)은 A에게서 나온 것이고 A가 결국 그 조건을 받아들였으므로, 甲이 A의 부정한 청탁을 받아들인 데에 영향이 없다. 甲은 2016. 12. 16. A로부터 리베이트로 100만 원 권 자기앞수표 5장(500만 원)을 교부받아 재물을 취득하였다.

소결甲에게 배임수재죄(형법 제357조 제1항)가 성립하고, 취득한 500만 원은 같은 조 제3항의 몰수·추징 대상이다.

쟁점 2甲 — 업무상배임죄의 성부와 기수시기5점

문제 지문

“○○아파트 조경공사 관련 계약을 추진하던 입주자대표회장 甲은 공사 경험이 전무한 조경업자인 A로부터 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 공사를 성사하여 주면 200만 원을 리베이트로 주겠다는 제안을 받은 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 A는 2016. 12. 15. 공사대금 5,000만 원의 조경공사 계약서를 작성하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“같은 날 甲은 A에게 선급금 1,000만 원을 지급하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타인이 현실로 채무를 이행하였는지 여부는 업무상배임죄의 성립과는 관계가 없으며, 그 경우 배임액은 도급계약의 도급금액 전액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액이다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). (형법 제356조, 형법 제355조 제2항)

사안의 적용甲은 입주자대표회장으로서 계속·반복적으로 입주자들을 위한 계약 사무를 처리하는 지위에 있으므로 '업무상' 타인의 사무를 처리하는 자이다. 甲은 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 A와 조경공사 계약을 체결하여 입주자들(측)에게 부당하게 많은 공사대금 채무를 부담하게 하고, 그만큼 제3자인 A로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다. 위 판시에 따르면 2016. 12. 15. 계약서를 작성하여 계약을 체결한 때 이미 업무상배임죄는 기수에 이르고, 같은 날 선급금 1,000만 원이 지급되었는지는 성립에 영향이 없다. 배임액은 5,000만 원에서 정당한 공사금액을 뺀 금액이다(문제에 정당한 공사금액이 제시되지 않아 액수는 특정하지 않는다).

소결甲에게 업무상배임죄(형법 제356조, 제355조 제2항)가 성립한다.

쟁점 3甲 — 사후 행위(예금·인출·丙에 대한 보관 위탁)와 죄수5점

문제 지문

“甲은 위 500만 원을 은행에 예금하고 며칠이 지난 뒤 다시 현금 500만 원을 인출하여 그 중 300만 원을 그 돈의 출처를 잘 알고 있는 친구 丙에게 주면서 종이봉투에 잘 보관하라고 부탁하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙에게 전화하여 “도움에 감사하다.”라고 말하고 인근 술집으로 나오라고 한 후 밤새 술을 마시며 놀았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물죄는 본범 이외의 자가 재산범죄로 취득한 재물을 취득·보관 등을 하는 범죄이므로, 본범 자신이 자기가 취득한 재물을 처분·보관하게 하는 행위는 장물죄의 구성요건에 해당하지 않는다(형법 제362조의 해석). 배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 재물을 취득함으로써 성립하고 임무위배나 손해를 요건으로 하지 않는 반면 업무상배임죄는 임무위배행위로 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 두 죄는 구성요건과 보호법익을 달리한다. (형법 제37조, 형법 제357조 제3항)

사안의 적용甲이 수수한 500만 원을 예금하였다가 인출하여 그중 300만 원을 丙에게 맡긴 것은 본범인 甲 자신의 사후 처분이므로 甲에게 장물죄는 성립하지 않는다. 甲의 배임수재(청탁을 받고 500만 원 취득)와 업무상배임(부풀린 금액의 계약 체결)은 행위와 법익이 서로 달라 별개의 범죄를 구성한다. 한편 乙에게 감사 인사를 하고 술을 마신 행위는 범죄가 되지 않는다.

소결甲은 배임수재죄와 업무상배임죄의 실체적 경합범(형법 제37조)으로 처벌되고, 수수한 재물은 형법 제357조 제3항에 따라 몰수(불능 시 추징)된다.

쟁점 4乙 — 배임수재·업무상배임의 방조와 공범과 신분5점

문제 지문

“A가 망설이며 甲을 피해다니자, 甲은 A의 오랜 친구인 乙에게 그 사정을 말하였고, 乙은 甲을 도와주기 위해 A와 甲이 다시 한 번 만날 수 있도록 자리를 주선했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 단둘이 만난 A는 甲의 설득으로 결국 그 제의를 받아들였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결). 형법 제33조는 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(제30조 내지 제32조)의 규정을 적용하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다고 정한다. 업무상배임죄에 관하여는, 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). (형법 제32조, 형법 제33조)

사안의 적용乙은 甲으로부터 그 사정(A의 리베이트 제안에 대한 甲의 역제안과 이를 망설이는 A의 회피)을 듣고 이를 알면서 甲을 도와주기 위하여 甲을 피해다니던 A와 甲의 만남을 주선하였고, 그 만남에서 A가 甲의 설득으로 결국 제의를 받아들였으므로 乙의 주선은 甲의 범행을 용이하게 한 방조행위이며, 방조의 고의와 정범의 고의도 인정된다. 배임수재죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 지위는 범죄를 구성하는 신분이므로 비신분자인 乙에게도 형법 제33조 본문에 따라 제32조가 적용된다. 업무상배임에 관하여 위 판시는 '공모'한 비신분자에 관한 것이나, 형법 제33조가 '전3조'라 하여 제32조(방조)도 함께 적용 대상으로 정하고 있으므로, 같은 구조에 따라 비신분자인 乙은 업무상배임방조로 의율되되 같은 조 단서에 의하여 단순배임죄의 형을 기준으로 처단되고, 다시 방조범 감경(제32조 제2항)을 받는다고 보는 것이 조문에 부합한다(이 부분은 판시의 직접 적용이 아니라 조문에 따른 추론이다).

소결乙에게 배임수재방조죄와 업무상배임방조죄(형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단)가 성립하며, 이는 하나의 주선행위에 의한 것이므로 상상적 경합(형법 제40조)이다.

쟁점 5乙 — 야간에 침입하여 주간에 절취한 경우: 야간주거침입절도죄의 성부5점

문제 지문

“한편 乙은 丙이 300만 원을 보관하고 있다는 사실을 알게 되자 이를 훔쳐 나올 생각으로 늦은 밤 丙의 집에 몰래 들어갔으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“해가 뜰 때까지 丙이 잠들지 않자 丙이 잠들기를 기다리다가 오전 9시경 종이봉투에 담겨 장롱 속에 보관중인 현금 300만 원을 들고 나왔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결). 한편 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결). (형법 제330조)

사안의 적용乙은 丙이 보관하는 300만 원을 훔칠 생각으로 '늦은 밤' 丙의 집에 몰래 들어갔으므로, 2003도4417의 판시에 따라 침입 시점에 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다. 2011도300 판결은 '주간 침입·야간 절취'의 사안에서 야간주거침입절도를 부정한 것으로 이 사안과 사실관계가 반대이나, 그 이유가 야간 '주거침입행위'의 위험성에 주목한 데 있으므로 침입이 야간에 이루어진 이 사안은 오히려 위 규정의 보호목적에 정면으로 해당한다(판시의 반대해석에 따른 적용이다). 乙이 丙이 잠들기를 기다리다 오전 9시경 장롱 속 종이봉투의 현금 300만 원을 들고 나와 丙의 점유를 배제하고 자기 점유로 옮겼으므로 절취는 기수에 이르렀다. 그 현금이 甲의 배임수재로 취득한 장물이라는 사정은 乙에게 '타인의 재물'이라는 점에 영향이 없고, 주거침입은 야간주거침입절도죄에 흡수된다.

소결乙에게 야간주거침입절도죄(형법 제330조)가 성립하고, 앞의 배임수재방조·업무상배임방조와는 실체적 경합(형법 제37조)이다.

쟁점 6丙 — 배임수재로 취득한 재물의 장물성5점

문제 지문

“다음날 A는 100만 원 권 자기앞수표 5장을 甲에게 리베이트로 건네주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말한다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 배임수재죄(형법 제357조)는 형법 각칙 제40장 '횡령과 배임의 죄'에 규정되어 있다. (형법 제362조 제1항, 형법 제357조 제1항)

사안의 적용甲이 A로부터 받은 자기앞수표 500만 원은 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받고 취득한 재물로서, 형법이 재산범죄인 횡령과 배임의 죄의 장에 함께 규정한 배임수재죄로 인하여 취득한 물건이다. 따라서 위 수표는 장물에 해당한다. 배임수재죄의 보호법익을 거래의 청렴성으로 보아 재산범죄성을 부정하는 견해도 있으나, 형법의 체계적 위치와 재물을 객체로 하는 영득범죄라는 점에서 장물성을 긍정함이 타당하다.

소결甲이 배임수재로 취득한 500만 원(자기앞수표)은 장물이다.

쟁점 7丙 — 예금 후 인출한 현금의 장물성(대체장물)과 장물보관죄5점

문제 지문

“甲은 위 500만 원을 은행에 예금하고 며칠이 지난 뒤 다시 현금 500만 원을 인출하여 그 중 300만 원을 그 돈의 출처를 잘 알고 있는 친구 丙에게 주면서 종이봉투에 잘 보관하라고 부탁하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 장물보관죄는 장물이라는 정을 알면서 위탁을 받아 이를 자기의 점유하에 두는 경우에 성립한다(형법 제362조 제1항). (형법 제362조 제1항)

사안의 적용甲은 장물인 500만 원(자기앞수표)을 은행에 예금하였다가 며칠 뒤 현금 500만 원을 인출하였으므로, 위 판시에 따라 인출한 현금도 장물로서의 성질을 유지한다. 丙은 그 돈의 출처를 잘 알면서 그중 300만 원을 甲으로부터 받아 종이봉투에 보관해 달라는 부탁을 받고 자신의 집 장롱 속에 보관하였으므로, 장물이라는 정을 알면서 위탁에 의하여 점유한 것이다.

소결丙에게 장물보관죄(형법 제362조 제1항)가 성립한다.

쟁점 8丁 — 만취하여 잠든 甲의 현금을 꺼낸 행위: 절취5점

문제 지문

“甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 버렸는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“술집 사장 丁은 甲의 주머니에서 현금 200만 원을 발견하고 술 값 100만 원을 꺼내 가졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결). (형법 제329조)

사안의 적용甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 있었으나, 현금 200만 원은 甲의 주머니에 들어 있었으므로 甲의 사실상 지배(점유)를 벗어나지 않았다. 의식을 잃었다는 사정만으로 점유의사가 소멸하는 것은 아니므로 그 현금은 점유이탈물이 아니라 甲이 점유하는 타인의 재물이다. 丁이 甲의 동의 없이 주머니에서 100만 원을 꺼내 가진 것은 甲의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기의 점유로 옮긴 것이다. 그 돈이 장물(대체장물)이라는 점에 관하여 丁에게 인식이 있었다는 사실은 문제에 나타나 있지 않으므로 장물취득죄는 문제되지 않는다.

소결丁의 행위는 절도죄의 객관적 구성요건인 '타인이 점유하는 타인의 재물의 절취'에 해당한다.

쟁점 9丁 — 술값 채권과 불법영득의사, 자구행위 해당 여부5점

문제 지문

“甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 버렸는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“술집 사장 丁은 甲의 주머니에서 현금 200만 원을 발견하고 술 값 100만 원을 꺼내 가졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하고, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되며, 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결). 납품대금을 받지 못하던 피고인이 채무자의 물건을 몰래 가지고 나온 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위는 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582 판결). (형법 제329조, 형법 제23조 제1항)

사안의 적용丁에게 술값 100만 원의 채권이 있다 하더라도 금전채권은 甲의 일반재산에 대한 청구권일 뿐 甲 주머니 속 특정 현금의 소유권을 丁에게 주는 것이 아니므로, 甲의 승낙 없이 이를 꺼내 술값에 충당한 것은 소유자를 배제하고 자기 소유물처럼 처분하는 의사, 곧 불법영득의사의 발현이다. 결과적으로 甲의 채무가 소멸하는 이익이 있다는 사정도 위 판시에 따라 불법영득의사를 부정할 사유가 되지 못한다. 또한 甲은 다음날 깨어나면 술값을 청구할 수 있는 손님이고 신원이 불명하거나 도주하려 한 사정이 없으므로 '법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우'가 아니고, 몰래 꺼내 가진 강제적 채권추심은 위 판시에 비추어 자구행위로 볼 수 없다.

소결丁에게 절도죄(형법 제329조)가 성립하고 위법성은 조각되지 않는다.

제1문 2.15점

쟁점 10부진정 부작위범의 성립요건과 丁의 보증인 지위5점

문제 지문

“甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 버렸는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 丁이 퇴근하기 위해 잠든 甲을 깨우려고 몇차례 흔들어도 깨어나지 않자 영하 10도의 추운 날씨임에도 난방을 끈 채 퇴근해 버렸는데, 甲이 다음 날 얼어 죽었다면”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있고(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결), 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 주점 운영자에 관하여, 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 주점에서 3일 동안 과도하게 술을 마시고 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면, 피고인은 주점의 운영자로서 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결). (형법 제18조, 형법 제271조 제1항)

사안의 적용2011도12302 판결은 3일간 계속 음주한 손님의 사안이고 이 사안은 하룻밤 음주이므로 사실관계가 완전히 같지는 않다. 그러나 甲은 丁이 운영하는 술집에서 밤새 술을 마시고 만취하여 의식을 잃은 채 소파에서 잠들었고, 丁이 몇 차례 흔들어도 깨어나지 않았으며, 바깥은 영하 10도였다. 위 판시가 중시한 요소, 즉 丁의 지배 아래 있는 주점, 정신을 잃은 상태, 추운 날씨와 난방 문제가 이 사안에도 모두 갖추어져 있으므로 丁은 술값을 받고 술을 판매한 계약관계에 기하여 甲의 생명·신체에 대한 위해를 막을 계약상 부조의무(보증인 지위)를 진다고 봄이 타당하다. 丁은 난방을 켜 두거나 119·경찰에 연락하는 등 쉬운 조치로 사망을 방지할 수 있었는데도 오히려 난방을 끈 채 퇴근하였고, 그러한 조치를 하였다면 동사라는 결과는 발생하지 않았을 것이므로 부작위와 사망 사이의 인과관계도 인정된다.

소결丁은 甲에 대한 보증인 지위에 있고, 작위가능성·인과관계도 인정되므로 丁의 죄책은 주관적 요소(고의·예견가능성)에 따라 결정된다.

쟁점 11'甲이 죽어도 어쩔 수 없다'고 생각한 경우 — 부작위에 의한 살인죄5점

문제 지문

“만약 丁이 퇴근하기 위해 잠든 甲을 깨우려고 몇차례 흔들어도 깨어나지 않자 영하 10도의 추운 날씨임에도 난방을 끈 채 퇴근해 버렸는데, 甲이 다음 날 얼어 죽었다면”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲이 죽어도 어쩔 수 없다고 생각했던 경우”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 또한 부진정 부작위범은 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). (형법 제250조 제1항, 형법 제18조)

사안의 적용丁은 甲이 흔들어도 깨어나지 않는 상태임을 확인하고, 영하 10도의 날씨에 난방까지 끄고 퇴근하면 甲이 사망할 수 있음을 인식하면서 '죽어도 어쩔 수 없다'고 생각하였으므로 결과발생을 용인한 미필적 고의가 있다. 의식을 잃은 甲은 추위로부터 스스로를 보호할 능력이 없고, 출입과 난방을 관리하는 丁이 사태를 지배하고 있어 난방을 켜두거나 신고하는 것만으로 결과를 쉽게 막을 수 있었으므로 丁의 부작위는 작위에 의한 살해와 동등한 형법적 가치가 있다. 甲이 다음 날 얼어 죽었으므로 살인죄는 기수이다. 이 경우 유기치사죄는 살인죄에 흡수되어 별도로 성립하지 않는다.

소결丁에게 부작위에 의한 살인죄(형법 제250조 제1항, 제18조)가 성립하고, 설문 1의 절도죄와는 실체적 경합이다.

쟁점 12甲의 사망을 '단지 예견할 수 있었던' 경우 — 유기치사죄5점

문제 지문

“만약 丁이 퇴근하기 위해 잠든 甲을 깨우려고 몇차례 흔들어도 깨어나지 않자 영하 10도의 추운 날씨임에도 난방을 끈 채 퇴근해 버렸는데, 甲이 다음 날 얼어 죽었다면”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲의 죽음을 단지 예견할 수 있었던 경우”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제271조 제1항의 '계약상 의무'는 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결). 형법 제275조 제1항 후문은 제271조의 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 때를 처벌하고, 결과적 가중범은 중한 결과를 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제2항). 앞서 본 주점 운영자 사안에서 대법원은 같은 구조의 방치로 손님이 사망한 경우 유기치사죄를 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결). (형법 제275조 제1항, 형법 제271조 제1항, 형법 제15조 제2항)

사안의 적용丁은 甲이 만취하여 깨어나지 못해 부조를 요하는 상태에 있음을 알면서 계약상 부조의무를 이행하지 않고 난방을 끈 채 그대로 두고 떠났으므로 유기의 고의에 의한 유기행위가 있다. 다만 사망에 대해서는 용인이 없고 단지 예견할 수 있었을 뿐이므로 살인의 고의는 없다. 영하 10도의 날씨에 난방을 끈 채 의식 없는 사람을 두고 가면 동사할 수 있음은 통상인이 예견할 수 있으므로 중한 결과에 대한 예견가능성이 있고, 유기와 사망 사이의 인과관계도 있다. 만약 丁이 甲이 부조를 요하는 상태라는 것조차 인식하지 못하였다면 유기의 고의가 없어 과실치사죄(형법 제267조)만 문제된다.

소결丁에게 유기치사죄(형법 제275조 제1항, 제271조 제1항)가 성립하고, 설문 1의 절도죄와는 실체적 경합이다.

제1문 3.(1)20점

쟁점 13전자정보 압수의 방식 — 범위를 정한 복제의 원칙5점

문제 지문

“甲의 참여 하에 그의 컴퓨터를 수색하던 중”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조경공사 계약서 스캔파일을 발견하자 이를 외장하드에 복사·압수한 후”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제106조 제3항(제219조에 의하여 수사기관에 준용)은 압수의 목적물이 정보저장매체 등인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받도록 하고, 그 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 때에 한하여 정보저장매체 등을 압수할 수 있도록 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). (형사소송법 제219조, 형사소송법 제106조 제3항)

사안의 적용검사 S는 甲의 컴퓨터 자체를 반출하거나 전부를 이미징하지 않고, 甲의 컴퓨터를 수색하던 중 발견한 조경공사 계약서 스캔파일만을 외장하드에 복사하여 압수하였다. 이는 혐의사실과 관련된 부분만을 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하는 원칙적 방식에 해당한다.

소결스캔파일의 압수 방식은 형사소송법 제219조, 제106조 제3항과 위 판시의 원칙에 부합하여 적법하다.

쟁점 14영장 기재 혐의사실과의 관련성5점

문제 지문

“만약 검사 S가 甲을 리베이트 수수 혐의로 기소한 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“검사 S가 해당 범죄사실을 대상으로 한 압수수색영장을 집행하기 위하여”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조경공사 계약서 스캔파일을 발견하자 이를 외장하드에 복사·압수한 후”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제1항). 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). (형사소송법 제215조 제1항)

사안의 적용영장은 '해당 범죄사실', 즉 甲의 리베이트 수수(배임수재) 혐의를 대상으로 발부되었다. 조경공사 계약서는 부정한 청탁의 내용인 부풀려진 공사금액(5,000만 원)과 계약 당사자를 보여주어 리베이트 수수의 원인과 청탁의 존재를 직접 증명하는 자료이고, 피의자 甲 본인의 컴퓨터에서 발견되었다. 따라서 영장 기재 혐의사실과 관련된 증거이다.

소결스캔파일은 영장 기재 범죄사실과 관련성이 인정되어 영장의 범위 내에서 압수되었다.

쟁점 15피압수자의 참여권 보장과 압수목록 교부5점

문제 지문

“甲의 참여 하에 그의 컴퓨터를 수색하던 중”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고(형사소송법 제219조, 제121조), 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 하고, 그러한 조치가 취해지지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). (형사소송법 제219조, 형사소송법 제121조, 형사소송법 제129조)

사안의 적용위 판시는 저장매체를 외부로 반출한 경우에 관한 것이나, 현장에서 복제하는 이 사안에도 참여권 보장이 요구된다는 점은 형사소송법 제219조, 제121조의 문언상 당연하다. 이 사안에서 검사 S는 '甲의 참여 하에' 컴퓨터를 수색하고 스캔파일을 복사하였으므로 참여권은 보장되었다. 압수목록의 교부 여부는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 검사가 압수한 전자정보의 목록을 甲에게 교부하지 않았다면 제129조 위반의 절차적 하자가 문제되나, 참여권이 보장된 상태에서 관련 파일 하나만 복제한 이상 그 하자만으로 적법절차의 실질적 내용을 침해한 중대한 위법이라고 단정하기는 어렵다.

소결스캔파일의 압수절차는 참여권이 보장되어 적법하다(압수목록 교부 여부는 확인이 필요하다).

쟁점 16스캔파일의 증거능력 — 비진술증거로서의 동일성·무결성5점

문제 지문

“甲과 A는 2016. 12. 15. 공사대금 5,000만 원의 조경공사 계약서를 작성하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 조경공사 계약서 스캔파일을 발견하자 이를 외장하드에 복사·압수한 후”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“법원에 제출한 경우 위 스캔파일”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리압수물인 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). (형사소송법 제308조의2, 형사소송법 제313조 제1항)

사안의 적용조경공사 계약서는 甲과 A가 5,000만 원의 공사계약을 체결하였다는 법률행위 그 자체를 담은 처분문서로서, 이를 리베이트 수수 혐의의 증거로 제출하는 취지는 '그러한 내용의 계약서가 존재하고 그러한 계약이 체결되었다'는 사실을 증명하는 데 있으므로, 어떤 사람이 경험한 사실을 진술한 것의 진실성을 증명하려는 진술증거가 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다(위 판시의 반대 경우에 해당한다는 분석이다). 따라서 위법수집증거가 아닌 이상 원본과 사본(외장하드 복사본) 사이의 동일성·무결성만 증명되면 증거능력이 있다. 검사 S가 甲의 컴퓨터에서 해당 파일을 외장하드로 복사하였으므로, 원본 파일과 복사본의 해쉬값 동일성 확인서, 참여한 수사관의 증언 등으로 압수 시부터 법정 제출 시까지 변경이 없었음을 증명하여야 한다.

소결스캔파일은 적법하게 압수된 비진술증거로서, 원본과의 동일성·무결성이 증명되면 증거능력이 인정된다.

제1문 3.(2)10점

쟁점 17'500만 원 수령' 문서파일의 성격 — 전문증거5점

문제 지문

“甲은 자신의 컴퓨터에 ‘2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함’이라는 내용의 문서파일을 작성하여 저장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함’이라는 내용의 문서파일이 적법하게 압수되어 법원에 증거로 제출되었으나”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 시험 시점의 형사소송법 제313조 제1항(2016. 5. 29. 개정)은 진술서에 '피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것'을 포함한다. (형사소송법 제310조의2, 형사소송법 제313조 제1항)

사안의 적용'2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함'이라는 문서파일은 甲이 경험한 사실(리베이트 수령)을 기재한 것이고, 검사는 그 기재 내용이 진실이라는 점, 즉 甲이 실제로 500만 원을 받았다는 점을 증명하기 위하여 이를 제출한다. 따라서 위 문서파일은 진술증거이자 전문증거로서, 정보저장매체에 저장된 피고인 작성의 진술서에 해당한다.

소결위 문서파일은 형사소송법 제313조 제1항이 적용되는 피고인 작성 진술서(전자적 형태)이다.

쟁점 18피고인이 작성 사실을 부인하는 경우 제313조의 요건5점

문제 지문

“甲은 자신의 컴퓨터에 ‘2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함’이라는 내용의 문서파일을 작성하여 저장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 문서파일을 작성한 사실이 없다고 주장하는 경우 위 문서파일”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제313조 제2항(2016. 5. 29. 신설)은 '제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다'고 정한다. 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하나 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결). 또한 정보저장매체의 문자정보를 증거로 쓰려면 원본과의 동일성·무결성이 담보되어야 한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). (형사소송법 제313조 제1항, 형사소송법 제313조 제2항)

사안의 적용甲은 문서파일을 작성한 사실이 없다고 주장하여 성립의 진정을 부인하므로 제313조 제1항 본문의 '작성자의 진술에 의한 성립의 진정 증명'은 불가능하다. 그러나 2016. 5. 29. 개정법 제313조 제2항에 따라 검사는 디지털포렌식 자료(파일의 생성·수정 일시, 작성자 계정, 甲의 컴퓨터에서만 생성·저장된 경위 등)나 감정 등 객관적 방법으로 甲이 작성하였음을 증명할 수 있다. 위 2000도1743 판결은 개정 전 조문에 관한 것이나, 피고인 작성 진술서에 대하여 성립의 진정 외에 특신상태를 요구한 판시는 개정 후에도 같은 조 제1항 단서의 문언이 유지되어 있으므로 그대로 참고된다. 사적으로 자신의 컴퓨터에 날짜와 금액을 기재해 둔 메모라는 작성 경위는 특신상태를 뒷받침하는 사정이다. 아울러 압수 시부터 법정 제출 시까지의 무결성도 증명되어야 한다.

소결디지털포렌식 등 객관적 방법으로 甲의 작성 사실(성립의 진정)이 증명되고 특신상태와 무결성이 인정되면, 甲이 작성을 부인하더라도 위 문서파일은 증거능력이 있다.

제1문 4.10점

쟁점 19영장 기재 혐의사실과 무관한 별건 증거(입출금전표)의 압수5점

문제 지문

“검사 S가 해당 범죄사실을 대상으로 한 압수수색영장을 집행하기 위하여”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“만약 검사 S가 위 영장집행 중 甲이 ○○아파트의 공금 2,000만 원을 자신의 중고자동차 구입에 사용한 사실을 추정케 하는 입출금 전표를 우연히 발견하고 이를 압수하였으나”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). 영장 범죄사실과 무관한 녹음파일을 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 것은 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있어 형사소송법 제308조의2에서 정한 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'로서 증거로 쓸 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). 전자정보의 경우에도 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). (형사소송법 제215조 제1항, 형사소송법 제308조의2)

사안의 적용검사 S가 우연히 발견한 입출금전표는 아파트 공금 2,000만 원을 甲이 자신의 중고자동차 구입에 사용하였다는 업무상횡령 혐의의 증거로서, 영장 기재 범죄사실인 리베이트 수수(배임수재)와는 무관한 별개의 증거이다. 검사는 별도의 영장을 발부받거나 형사소송법이 정한 영장 없는 압수 요건을 갖추지 않은 채 이를 압수하였으므로, 최초의 압수는 영장주의에 위반한 위법한 압수이고 그대로는 증거로 쓸 수 없다. (위 2011모1839 판시는 전자정보에 관한 것이고, 전표가 종이 문서인 경우라면 2013도11233 판시가 직접 적용된다.)

소결최초 압수된 상태의 입출금전표는 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력이 없다.

쟁점 20환부 후 다시 제출받은 경우 증거로 사용하기 위한 요건5점

문제 지문

“만약 검사 S가 위 영장집행 중 甲이 ○○아파트의 공금 2,000만 원을 자신의 중고자동차 구입에 사용한 사실을 추정케 하는 입출금 전표를 우연히 발견하고 이를 압수하였으나”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그 후 甲에게 환부한 후 다시 제출받은 경우, 위 입출금전표를 甲의 범행을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있는 요건은 무엇인가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리검사는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). (형사소송법 제218조, 형사소송법 제308조의2)

사안의 적용검사 S는 입출금전표를 甲에게 환부한 뒤 다시 제출받았다. 이를 甲의 업무상횡령 범행의 증거로 쓰려면 ① 제출자가 형사소송법 제218조의 소유자·소지자 또는 보관자여야 하는데, 전표를 환부받아 소지하던 甲은 이에 해당한다. ② 甲의 제출이 진정으로 임의에 의한 것이어야 하고, 그 임의성은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 한다. 예컨대 제출을 거부할 수 있음을 고지하였는지, 환부와 재제출 사이의 시간 간격, 제출을 요구한 방식, 甲이 구금 상태였는지 등이 판단자료가 된다. ③ 이러한 임의제출이 인정되면 최초의 위법한 압수와 최종적 증거수집 사이의 인과관계가 단절되어 위법수집증거 배제법칙(형사소송법 제308조의2)의 적용을 벗어난다. 만약 임의성이 증명되지 않는다면 환부·재제출은 위법한 압수를 형식적으로 치유하려는 것에 불과하여 증거능력이 부정된다. 그 밖에 전표가 甲의 범행을 증명하는 데 쓰이는 범위에서 그 기재 내용의 진실성이 문제되면 전문법칙(형사소송법 제313조, 제315조 등)도 따로 충족하여야 한다.

소결환부 후 甲이 소지자로서 임의로 제출하였다는 점이 검사에 의하여 합리적 의심 없이 증명되면, 최초 압수와의 인과관계가 단절되어 입출금전표를 증거로 사용할 수 있다.

제2문 1.50점

쟁점 21丙의 공모관계 이탈 여부5점

문제 지문

“甲, 乙, 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람을 상대로 금원을 빼앗기로 공모한 다음 丙은 범행에 사용할 전자충격기를 구해오기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 주었으나, 범행에 가담한 것을 후회하고 자신은 그만 두겠다고 말한 뒤 잠적하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공모공동정범에서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다. 다만 판례는 "공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다"고 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 이탈의 의사표시는 실행의 착수 전에 다른 공모자에게 인식될 수 있어야 한다. (형법 제30조)

사안의 적용丙은 甲·乙과 강도를 공모하고 범행도구인 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 준 뒤, 실행의 착수 전에 "그만 두겠다"고 말하고 잠적하였다. 丙이 공모를 주도하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으나, 범행도구를 조달·전달하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 측면이 있으므로 위 판례의 기준에 비추면 전자충격기를 회수하는 등 영향력을 제거하지 않은 이상 이탈이 부정될 여지가 있다. 그러나 이 사안에서는 甲·乙이 강도의 실행에 착수하지 아니하고 계획을 절도로 변경하였으므로, 강도죄의 실행행위 자체가 존재하지 않는다. 따라서 이탈 여부와 관계없이 丙에게 강도(미수)의 공동정범 책임이 문제될 여지가 없고, 甲·乙이 새로 결의한 절도 및 乙의 이후 범행은 丙의 공모 범위를 벗어난 별개의 범행이어서 丙에게 귀속되지 않는다.

소결丙은 甲·乙의 특수절도미수 및 乙의 이후 범행에 대하여 책임을 지지 않는다. 남는 문제는 丙이 이탈 전에 한 행위 자체의 가벌성(강도예비)이다.

쟁점 22丙의 강도예비죄 성립과 예비의 중지5점

문제 지문

“甲, 乙, 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람을 상대로 금원을 빼앗기로 공모한 다음 丙은 범행에 사용할 전자충격기를 구해오기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 주었으나, 범행에 가담한 것을 후회하고 자신은 그만 두겠다고 말한 뒤 잠적하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다(형법 제343조). 예비는 범죄 실현을 위한 외부적 준비행위로서 실행의 착수에 이르지 않은 것이다(형법 제28조). 예비단계에서 범행을 그만둔 경우에 관하여 판례는 "중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다"고 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). (형법 제343조)

사안의 적용丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람의 금원을 빼앗기로(강도할 목적으로) 甲·乙과 공모한 다음, 그 범행에 사용할 전자충격기를 구하여 乙에게 전달하였다. 이는 강도 실현을 위한 외부적 준비행위로서 강도예비에 해당한다. 그 후 丙이 후회하고 잠적하였더라도 실행의 착수 전이므로 위 판례에 따라 중지미수 규정(형법 제26조)이 적용 또는 유추적용될 수 없다(학설상으로는 형의 균형을 이유로 중지미수 규정의 유추적용을 긍정하는 견해가 있다).

소결丙은 강도예비죄(형법 제343조)의 죄책을 지며, 예비의 중지를 이유로 형이 감면되지 않는다.

쟁점 23甲·乙의 강도예비죄 — 예비의 공동정범과 계획의 변경5점

문제 지문

“甲, 乙, 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람을 상대로 금원을 빼앗기로 공모한 다음 丙은 범행에 사용할 전자충격기를 구해오기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 주었으나, 범행에 가담한 것을 후회하고 자신은 그만 두겠다고 말한 뒤 잠적하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리예비행위에 2인 이상이 공동으로 가공한 경우 예비의 공동정범이 성립할 수 있다. 판례도 "정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비단계에 그친 경우에는, 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다"고 하여 예비의 공동정범을 전제한다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79도552 판결). 공동정범의 성립에는 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 필요하다(형법 제30조). (형법 제343조)

사안의 적용甲·乙은 丙과 함께 강도를 공모하고, 丙이 조달한 전자충격기를 乙이 전달받아 보유함으로써 강도 실행을 위한 준비가 공동의 의사에 따라 갖추어졌다. 따라서 甲·乙은 丙과 함께 강도예비의 공동정범이 된다. 이후 甲·乙이 '자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다'고 판단하여 범행을 절도로 바꾼 것은 강도의 실행에 착수하지 않은 채 강도 목적을 포기한 것이므로 이미 성립한 강도예비죄에 영향이 없고, 예비의 중지도 인정되지 않는다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). 강도예비와 이후의 특수절도미수는 목적과 행위가 다른 별개의 행위이므로 실체적 경합(형법 제37조)이 된다.

소결甲·乙은 강도예비죄의 공동정범(형법 제343조, 제30조)이 성립한다.

쟁점 24甲·乙의 절도 실행의 착수 — 자동차 손잡이를 잡아당긴 행위5점

문제 지문

“이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 A 소유의 자동차를 범행대상으로 삼아 甲은 자동차의 문이 잠겨 있는지를 확인하기 위하여 자동차의 손잡이를 잡아당겨 보고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 개시된 때이다. 판례는 "피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다"고 하였고, 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 사안에서도 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 하였다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결; 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5595 판결). (형법 제329조)

사안의 적용甲은 A 소유 자동차 안의 물건을 훔치기 위하여 문이 잠겨 있는지를 확인하려고 자동차의 손잡이를 잡아당겼고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다. 이는 위 두 판례의 사실관계와 본질적으로 같아 차량 내 재물에 대한 A의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 개시된 것이다.

소결甲·乙의 행위는 절도의 실행에 착수한 것이다.

쟁점 25합동절도(특수절도)의 성립 — 망보기와 현장성5점

문제 지문

“이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 A 소유의 자동차를 범행대상으로 삼아 甲은 자동차의 문이 잠겨 있는지를 확인하기 위하여 자동차의 손잡이를 잡아당겨 보고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄가 성립한다(형법 제331조 제2항). 판례는 "형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다"고 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 특수절도의 미수범은 처벌한다(형법 제342조). (형법 제331조 제2항)

사안의 적용甲·乙은 승용차 안의 물건을 훔치기로 공모하였고, 甲이 손잡이를 잡아당기는 동안 乙은 바로 옆에서 망을 보았으므로 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동하여 실행행위를 분담하였다. 망보기는 실행의 착수 이후 현장에서 절취의 완수를 돕는 행위로서 실행행위의 분담에 해당한다. 공범이 망을 보는 사이 자동차 문손잡이를 잡아당긴 사안을 다룬 판례의 죄명도 특수절도미수였다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결).

소결甲·乙에게는 합동절도인 특수절도죄의 미수범(형법 제342조, 제331조 제2항)이 문제되고, 그 미수의 형태는 다음 쟁점에서 본다.

쟁점 26장애미수와 중지미수의 구별 — 경찰관의 접근으로 인한 도주5점

문제 지문

“그때 근처에서 두 사람의 행동을 수상히 여기고 이를 지켜보던 경찰관 P가 다가가자 甲과 乙은 각각 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중지미수는 실행에 착수한 행위를 자의로 중지한 경우이다(형법 제26조). 판례는 "범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다"고 하면서, 범행 발각 시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 "일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다"고 한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결). (형법 제25조 제1항)

사안의 적용甲·乙은 근처에서 지켜보던 경찰관 P가 다가오자 각각 도주하였다. 경찰관의 접근으로 범행이 발각되어 체포될 위험이 생긴 것은 일반 사회통념상 범죄의 완수에 장애가 되는 외부적 사정이므로, 자의에 의한 중지로 볼 수 없다.

소결甲·乙은 특수절도미수죄(장애미수, 형법 제342조, 제331조 제2항, 제25조)의 공동정범이 된다. 甲의 최종 죄책은 강도예비죄와 특수절도미수죄의 실체적 경합이다.

쟁점 27乙의 오토바이 절취 — 불법영득의사와 기수5점

문제 지문

“도주하던 乙은 키가 꽂힌 채 주차되어 있던 丁 소유의 오토바이를 발견하고, 이를 타고 간 후 버릴 생각으로 오토바이에 올라타 시동을 걸어 달아나려는 순간 丁에게 발각되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 오토바이를 타고 약 5m 정도 진행하던 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨렸고, 이 과정에서 乙은 전치 3주의 상해를 입었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제331조의2의 자동차등불법사용죄는 불법영득의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용된다. 판례는 "절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다"고 하고, 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 하였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결). 절도는 타인의 점유를 배제하고 자기의 점유를 취득한 때 기수가 된다(취득설). (형법 제329조)

사안의 적용乙은 丁 소유의 오토바이를 '타고 간 후 버릴 생각'으로 시동을 걸어 달아났으므로 반환의사 없이 본래의 장소와 다른 곳에 유기할 의사가 있어 불법영득의사가 인정된다. 또한 乙은 오토바이에 올라타 시동을 걸고 약 5m 진행하였으므로 오토바이에 대한 丁의 점유를 배제하고 자신의 사실상 지배를 설정하였다고 볼 수 있어 절도는 기수에 이르렀다. 이후 丁에게 걷어차여 넘어진 것은 기수 이후의 사정이다. 乙이 丁에게 폭행·협박을 가하지 않았으므로 이 단계에서 준강도는 문제되지 않는다.

소결乙은 오토바이에 대한 절도죄(형법 제329조)의 기수범이 된다(자동차등불법사용죄 아님). 다만 뒤에서 보는 바와 같이 이 절도를 기초로 준강도와 강도상해죄가 성립하므로 절도죄는 따로 처벌되지 않는다.

쟁점 28乙의 B 주민등록증 습득·제시 — 점유이탈물횡령·공문서부정행사·주민등록법위반5점

문제 지문

“P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 얼마 전 길에서 주운 B의 주민등록증 사진이 자신의 용모와 매우 흡사한 것을 기화로 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리유실물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 점유이탈물횡령죄로 처벌된다(형법 제360조 제1항). 공문서부정행사죄(형법 제230조)에 관하여 판례는 "공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 때 또는 형식상 그 사용권한이 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사한 때에 성립한다"고 하고, 타인 명의 주민등록증을 검문경찰관에게 제시한 행위를 공문서부정행사죄로 보았다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1297 판결). 반면 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 공문서부정행사죄가 성립하지 않으며, 판례는 주민등록증의 '본래의 사용용도'를 '신분확인용'으로 본다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결). 또한 다른 사람의 주민등록증을 부정하게 사용한 자는 주민등록법 제37조 제8호로 처벌된다. (형법 제230조)

사안의 적용① 乙은 길에서 B의 주민등록증을 주워 소지하다가 자신의 신분증인 것처럼 사용하였으므로, 소유자에게 반환할 의사 없이 영득한 것으로서 점유이탈물횡령죄가 성립한다. ② 乙은 경찰관 P로부터 신분증 제시를 요구받고 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다. 이는 사용권한 없는 자가 사용권한 있는 것처럼 가장하여 주민등록증을 그 본래의 용도인 신분확인용으로 행사한 것이므로 공문서부정행사죄가 성립한다(앞에서 본 1982년 사안은 피고인 자신의 사진이 붙은 타인 명의 주민등록증을 제시한 사안이어서 사실관계가 다르나, 판시가 제시한 성립요건은 이 사안에서도 그대로 충족된다). ③ 같은 제시행위는 '다른 사람의 주민등록증을 부정하게 사용한' 경우에도 해당하여 주민등록법 제37조 제8호 위반죄가 성립한다. 양 죄는 1개의 제시행위로 범한 것이므로 상상적 경합(형법 제40조)으로 봄이 타당하다.

소결乙은 점유이탈물횡령죄, 공문서부정행사죄, 주민등록법위반죄가 성립하고, 뒤의 두 죄는 상상적 경합이다.

쟁점 29乙의 전자충격기 사용과 준강도(강도상해) 성립 여부 — '절도의 기회'5점

문제 지문

“乙은 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리준강도는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때 성립한다(형법 제335조). 판례는 "절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다"고 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 또한 폭행·협박은 "절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다"(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결). 판례는 "절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다"고 하여 준강도의 태양을 폭행·협박 당시를 기준으로 판단한다(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결). 형법 제331조 제2항의 흉기에 관하여 판례는 "본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것"이라고 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4175 판결). 또한 "절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있"다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 준강도가 사람을 상해한 때에는 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다. (형법 제335조, 제334조 제2항, 제337조)

사안의 적용乙은 丁의 오토바이를 절취하여 달아나려는 순간 丁에게 붙잡혔고, 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되어 경찰차에 태워진 채 신분조회를 받던 중이었다. 앞에서 본 2001년 판결은 절도범인이 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원에게 붙잡혀 보안사무실로 인도된 뒤 피해자로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위하여 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 사안에서, 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 단계라고 보아 강도상해죄를 인정하였다. 이 사안도 절도 현장에서 곧바로 붙잡힌 뒤 출동한 경찰관에게 인계되어 현장의 경찰차 안에서 신분 확인이 진행되던 단계로서 위 사안과 구조가 같고, 乙이 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여 실제로 도주에 성공하였다는 점에서도 신병확보가 확실한 단계였다고 보기 어렵다. 따라서 乙이 체포된 상태를 벗어나기 위하여 P에게 전자충격을 가한 것은 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 것으로서 준강도에 해당한다. 폭행의 상대방이 피해자 丁이 아니라 경찰관 P라는 점은 준강도의 성립에 영향이 없다(앞에서 본 1992년 판결도 경찰관에 대한 폭행을 준강도로 보았다). 나아가 전자충격기는 사람에게 강한 전류를 흘려 신체의 기능을 일시 마비시키도록 만들어진 물건으로서 실제로 P를 기절시킬 정도였으므로 살상용에 준할 정도의 위험성을 가진 흉기에 해당하고, 乙은 폭행 당시 이를 휴대·사용하였으므로 앞에서 본 1973년 전원합의체 판결에 따라 형법 제334조 제2항의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다. 그리고 다음 쟁점에서 보는 바와 같이 P의 기절은 생리적 기능의 훼손으로서 상해에 해당하므로 강도상해죄(형법 제337조)가 성립하고, 그 기초가 된 오토바이 절도죄는 이에 흡수되어 따로 성립하지 않는다. 이에 대하여 사법경찰관리에게 인도되어(형사소송법 제213조 제1항) 경찰차에 태워진 이상 신병확보가 이루어져 절도의 기회가 끝났다고 보아 준강도를 부정하는 견해도 있으나, 위 2001년 판결의 사실관계에 비추어 받아들이기 어렵다.

소결乙이 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포를 면탈할 목적으로 전자충격기를 사용한 것은 절도의 기회에 행한 폭행으로서 특수강도의 준강도(형법 제335조, 제334조 제2항)에 해당하고, P가 기절하는 상해를 입었으므로 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다(오토바이 절도죄는 이에 흡수된다). 같은 행위로 성립하는 특수공무집행방해치상죄와는 상상적 경합(형법 제40조)이다.

쟁점 30乙의 특수공무집행방해치상죄 — 위험한 물건·상해·죄수5점

문제 지문

“P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무집행방해죄는 적법한 직무집행을 전제로 한다. 판례는 "적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것"이라고 한다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결). 위험한 물건을 휴대하여 공무집행방해죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다(형법 제144조 제2항). '위험한 물건' 여부는 "구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다"(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결). 상해와 관련하여 판례는 오랜 시간 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신한 경우 "외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다"고 보았다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결). 또한 "직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립"하고, 부진정결과적가중범에서 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 "결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다"(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). (형법 제144조 제2항)

사안의 적용① 적법성: P는 丁으로부터 현행범인 乙을 인도받아(형사소송법 제213조 제1항) 신원을 확인하던 중이었으므로 추상적·구체적 직무권한 내의 적법한 직무집행이다(인도 시 고지 절차를 어겼다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다). ② 위험한 물건: 전자충격기는 사람에게 사용하면 의식을 잃게 할 정도의 충격을 주는 물건으로, 사회통념상 상대방이 생명·신체에 위험을 느낄 수 있는 물건이다(앞에서 본 2010년 판시는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 해석이나, 같은 문언인 형법 제144조 제1항의 '위험한 물건'에도 같은 판단기준을 적용할 수 있다고 본다). 乙은 이를 휴대하여 사용하였다. ③ 상해: P는 충격으로 기절하였다가 얼마 후 의식을 회복하였다. 앞에서 본 1996년 사안은 장시간의 협박·폭행으로 실신한 사안이어서 사실관계가 다르나, 의식상실이라는 생리적 기능의 훼손이 있었다는 점에서 같은 평가가 가능하므로 상해가 인정된다고 본다. ④ 죄수: 乙에게 상해의 고의가 있었다고 보더라도, 시험 당시 고의범인 특수상해죄(형법 제258조의2 제1항)의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역으로 특수공무집행방해치상죄(3년 이상의 유기징역)보다 무겁지 않으므로 앞에서 본 2008년 판결의 법리에 따라 특수공무집행방해치상죄만 성립한다.

소결乙은 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)가 성립한다. 이는 앞에서 본 강도상해죄와 1개의 행위로 범한 것이어서 상상적 경합(형법 제40조)이고, 같은 행위로 경찰차에서 도주한 부분은 다음 쟁점에서 본다.

제2문 1.50점

쟁점 31乙이 경찰차에서 P를 기절시키고 달아난 행위 — 도주죄와 특수도주죄

문제 지문

“乙은 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제145조 제1항의 도주죄는 '법률에 의하여 체포 또는 구금된 자'가 도주한 때 성립하고, 사람에게 폭행 또는 협박을 가하여 이를 범한 때에는 형법 제146조의 특수도주죄로 가중처벌된다. 체포가 위법한 경우에는 도주죄의 주체가 될 수 없으므로, 판례는 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 '법률에 의하여 체포 또는 구금된 자'가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 하였다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결). 또 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1656 판결). (형법 제145조 제1항, 제146조, 제40조, 형사소송법 제212조, 제213조 제1항)

사안의 적용乙은 丁의 오토바이를 절취하여 달아나다가 丁에게 붙잡혔고, 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되어 경찰차에 태워진 상태였다. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 사인이 체포한 현행범인을 사법경찰관리에게 인도하는 것도 법이 정한 절차이며(같은 법 제213조 제1항), 丁의 체포행위가 정당행위로서 적법하다는 점은 아래 제2문 2.에서 본다. 따라서 乙은 위법하게 체포된 자가 아니라 '법률에 의하여 체포된 자'로서 도주죄의 주체가 된다. 乙은 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여 소지하던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였으므로, P의 실력적 지배를 이탈한 때에 도주죄는 기수에 이르렀고, 그 수단으로 사람에게 폭행을 가하였으므로 특수도주죄에 해당한다. 전자충격을 가한 1개의 행위가 강도상해죄, 특수공무집행방해치상죄와 특수도주죄에 동시에 해당하므로 세 죄는 상상적 경합(형법 제40조)이다.

소결乙에게는 특수도주죄(형법 제146조)가 성립하고, 이는 강도상해죄 및 특수공무집행방해치상죄와 상상적 경합관계에 있다. 乙의 최종 죄책은 강도예비죄, 특수절도미수죄, 점유이탈물횡령죄, 공문서부정행사죄와 주민등록법위반죄(상상적 경합), 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄 및 특수도주죄(상상적 경합)의 실체적 경합이다(오토바이 절도죄는 강도상해죄에 흡수된다).

제2문 2.10점

쟁점 32현행범인 체포로서의 정당행위(법령에 의한 행위)5점

문제 지문

“도주하던 乙은 키가 꽂힌 채 주차되어 있던 丁 소유의 오토바이를 발견하고, 이를 타고 간 후 버릴 생각으로 오토바이에 올라타 시동을 걸어 달아나려는 순간 丁에게 발각되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 오토바이를 타고 약 5m 정도 진행하던 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨렸고, 이 과정에서 乙은 전치 3주의 상해를 입었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(3)의 밑줄 친 행위에 대하여 乙이 丁을 폭행치상죄로 고소한 경우, 丁의 변호인으로서 폭행치상죄가 성립하지 않음을 주장할 수 있는 근거를 제시하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 판례는 "사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다"고 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결). 같은 판결은 "적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다"라고 한다. 또한 차를 손괴하고 도망하려는 사람의 멱살을 잡고 흔들어 전치 14일의 흉부찰과상을 가한 경우를 정당행위로 보았다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결). (형사소송법 제212조)

사안의 적용乙은 丁의 오토바이를 절취하여 타고 달아나던 중이었으므로 절도라는 가벌적 행위가 눈앞에서 현행되고 있었고(현행성·명백성), 오토바이로 도주하고 있어 도망의 염려가 명백하였다(필요성). 丁이 약 5m 진행한 乙을 발로 걷어차 넘어뜨린 것은 오토바이로 도주하는 범인을 제지하기 위한 사실상 유일한 수단이었고, 자기 재물을 되찾고 범인을 붙잡는다는 목적이 정당하다. 그 결과 乙이 전치 3주의 상해를 입었으나, 이는 달리는 오토바이에서 넘어지며 생긴 것으로 체포 수단에 통상 수반되는 범위라고 볼 수 있다. 위 판례의 사안(전치 14일)과 상해 정도가 다르므로 그대로 대입할 수는 없으나, 판례가 제시한 정당행위의 요건(동기·목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익균형, 긴급성, 보충성)에 따라 보면 적정한 한계 안의 체포행위라고 주장할 수 있다.

소결丁의 행위는 현행범인 체포로서 형법 제20조의 법령에 의한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되므로 폭행치상죄(형법 제262조)가 성립하지 않는다.

쟁점 33정당방위(재물 탈환을 위한 방위행위) 및 자구행위의 보충적 주장5점

문제 지문

“丁은 오토바이를 타고 약 5m 정도 진행하던 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨렸고, 이 과정에서 乙은 전치 3주의 상해를 입었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(3)의 밑줄 친 행위에 대하여 乙이 丁을 폭행치상죄로 고소한 경우, 丁의 변호인으로서 폭행치상죄가 성립하지 않음을 주장할 수 있는 근거를 제시하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항). 절도가 형식적으로 기수에 이르렀더라도 범인이 재물을 가지고 현장에서 도주 중이어서 피해자가 즉시 재물을 탈환할 수 있는 상태라면 법익침해가 아직 계속되고 있어 침해의 현재성이 인정된다(통설). 자구행위(형법 제23조 제1항)는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있을 때 인정된다. (형법 제21조 제1항)

사안의 적용乙은 丁의 오토바이를 타고 막 출발하여 약 5m 진행한 상태였으므로 丁의 소유권·점유에 대한 침해가 현장에서 계속되고 있었고, 丁은 이를 즉시 되찾기 위하여 乙을 걷어찼다. 오토바이로 달아나는 상대에게 다른 효과적인 방어수단이 없었고, 재물을 잃는 손해와 비교하여 넘어뜨리는 정도의 방어는 사회통념상 용인될 수 있으므로 상당성도 갖추었다고 주장할 수 있다. 만일 현재성이 부정된다고 보더라도, 경찰의 도움을 받을 시간적 여유가 없어 그대로 두면 오토바이를 회수하지 못하게 될 상황이었으므로 자구행위로서 위법성이 조각된다고 예비적으로 주장할 수 있다. 상당성이 부정되더라도 과잉방위(형법 제21조 제2항)로서 형의 감면을 주장할 수 있다.

소결丁의 행위는 정당방위로서 위법성이 조각되고, 예비적으로 자구행위에 해당하므로 폭행치상죄가 성립하지 않는다.

제2문 3.10점

쟁점 34유류물의 영장 없는 압수5점

문제 지문

“얼마 후 의식을 회복한 P는 乙이 도주하는 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화를 압수한 후, 적법한 절차를 거쳐 甲과 乙을 체포하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(4)에서 P가 乙의 휴대전화를 압수한 조치가 적법한지 여부를 서술하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 유류물 압수는 점유자의 의사에 반하여 점유를 빼앗는 것이 아니므로 영장주의의 예외로 허용되고, 제216조·제217조의 경우와 달리 사후에 압수수색영장을 청구할 필요가 없다(제217조 제2항은 제217조 제1항과 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건에 관하여만 영장청구를 요구한다). (형사소송법 제218조)

사안의 적용乙은 P에게 전자충격을 가하고 도주하는 과정에서 휴대전화를 떨어뜨리고 갔고, P는 의식을 회복한 뒤 이를 압수하였다. 위 휴대전화는 피의자 乙이 유류한 물건이므로 P는 영장 없이 이를 압수할 수 있고, 사후영장도 요하지 않는다. P가 사법경찰리인 경우에도 사법경찰관의 수사 지휘 아래 압수를 행한 것이라면 적법하다고 볼 수 있다(문제에 P의 직급은 나타나 있지 않다).

소결P의 휴대전화 압수는 형사소송법 제218조의 유류물 압수로서 적법하다.

쟁점 35체포현장·범죄장소 압수와의 구별 및 압수 후 전자정보 탐색의 한계5점

문제 지문

“그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“얼마 후 의식을 회복한 P는 乙이 도주하는 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화를 압수한 후, 적법한 절차를 거쳐 甲과 乙을 체포하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(4)에서 P가 乙의 휴대전화를 압수한 조치가 적법한지 여부를 서술하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제216조 제1항 제2호는 제212조 등에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우 필요한 때 체포현장에서의 압수를 허용하고, 이 경우 계속 압수할 필요가 있으면 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항). 제216조 제3항은 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에 영장 없는 압수를 허용하되 사후에 지체없이 영장을 받도록 한다. (형사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용P가 휴대전화를 압수할 당시 乙은 이미 도주한 뒤였으므로 '피의자를 체포하는 경우'의 체포현장 압수(제216조 제1항 제2호)로 보기는 어렵다. 범행 직후의 범죄 장소에서의 긴급 압수(제216조 제3항)로 구성할 여지도 있으나, 그 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. 이 사안의 휴대전화는 乙이 스스로 점유를 포기하고 떨어뜨린 물건이므로 제218조에 의하는 것이 정확하고, 그에 따라 사후영장 없이도 적법하다. 다만 만약 P가 압수한 휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색·출력하려 한다면, 그것은 유체물의 점유 취득과는 별개의 정보 수집이므로 별도의 영장 등 적법한 근거가 필요한지가 문제될 수 있다(문제에는 그러한 사실이 없다).

소결휴대전화 압수는 체포현장 압수가 아니라 유류물 압수로서 사후영장 없이 적법하다.

제2문 4.15점

쟁점 36성명모용과 공소제기의 효력이 미치는 피고인5점

문제 지문

“乙은 얼마 전 길에서 주운 B의 주민등록증 사진이 자신의 용모와 매우 흡사한 것을 기화로 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P는 甲과 乙(B 명의)에 대한 조사를 마친 후 검사에게 송치하였고, 검사는 이를 토대로 甲과 乙(B 명의)에 대하여 공소를 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다(형사소송법 제248조 제1항). 판례는 "피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다"고 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). 피고인의 특정에 관하여는 표시설·의사설·행위설 및 이를 종합하는 실질적 표시설이 있으며, 위 판결은 검사의 의사와 실제 소송행위를 기준으로 모용자를 피고인으로 본다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). (형사소송법 제248조 제1항)

사안의 적용乙은 B의 주민등록증을 제시하여 B로 행세하였고, 검사는 경찰의 송치 자료를 토대로 'B 명의'로 乙에 대하여 공소를 제기하였다. 검사가 실제로 수사하고 기소하려 한 사람은 범행을 저지른 乙이므로 공소장에 B가 표시된 것은 표시상의 착오에 불과하다.

소결공소제기의 효력은 모용자인 乙에게 미치고 피모용자 B에게는 미치지 않는다. 피고인은 乙이다.

쟁점 37검사의 조치 — 공소장의 피고인 표시정정5점

문제 지문

“P는 甲과 乙(B 명의)에 대한 조사를 마친 후 검사에게 송치하였고, 검사는 이를 토대로 甲과 乙(B 명의)에 대하여 공소를 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제1심법원 공판 중 피고인의 성명이 B가 아니라 乙이라는 점이 밝혀진 경우, 검사와 법원이 취해야 할 조치는?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 한다(형사소송법 제254조 제3항 제1호). 판례는 성명모용의 경우 "검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다"고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결). (형사소송법 제254조 제3항)

사안의 적용제1심 공판 중 피고인의 성명이 B가 아니라 乙이라는 점이 밝혀졌으므로, 검사는 공소장의 피고인 인적 사항을 B에서 乙로 정정하는 피고인 표시정정을 하여야 한다. 이는 공소사실의 동일성과 무관한 표시상의 착오의 정정이므로 공소장변경 절차나 법원의 허가를 요하지 않으며, 새로 공소를 제기할 필요도 없다.

소결검사는 공소장의 피고인 표시를 乙로 정정하여야 하고, 이는 공소장변경이 아니므로 법원의 허가가 필요 없다.

쟁점 38법원의 조치 — 정정 시 모용자에 대한 심판, 미정정 시 공소기각5점

문제 지문

“P는 甲과 乙(B 명의)에 대한 조사를 마친 후 검사에게 송치하였고, 검사는 이를 토대로 甲과 乙(B 명의)에 대하여 공소를 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제1심법원 공판 중 피고인의 성명이 B가 아니라 乙이라는 점이 밝혀진 경우, 검사와 법원이 취해야 할 조치는?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 모용관계를 바로잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있어 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 하고, 검사가 피고인 표시를 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것이 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 되지 원칙적으로 피모용자에 대하여 심판할 것이 아니다"라고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결). 한편 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 "형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야" 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). (형사소송법 제327조)

사안의 적용① 검사가 표시를 정정하면, 법원은 처음부터 乙에 대한 공소제기가 있었던 것으로 보고 乙에 대하여 그대로 심리·판결하면 되며 공판절차를 새로 할 필요가 없다. 법원은 공소장 및 공판조서 등의 피고인 표시를 정정된 대로 처리한다. ② 검사가 정정하지 않으면 공소장에 피고인이 B로 표시된 채 남아 공소제기의 방식이 제254조에 위반하여 무효이므로, 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. ③ 이 사안은 실제 공판에 출석한 사람이 乙이므로 B가 사실상 피고인으로 소송에 관여한 경우는 아니다. 만약 B가 소환되어 출석하는 등 외관상 피고인의 지위를 갖게 되었다면, 앞에서 본 1997년 판시 [2]는 약식명령에 대한 정식재판청구 사안이지만 그 취지에 따라 B에 대하여 제327조 제2호를 유추적용한 공소기각판결로 그 지위를 해소해 주어야 할 것이다.

소결법원은 검사의 표시정정이 있으면 乙에 대하여 심리·재판하고, 정정이 없으면 공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 선고한다.

제2문 5.15점

쟁점 39경합범 중 일부 무죄·일부 유죄 판결에 대한 검사의 일부상소 허용 여부5점

문제 지문

“제1심법원은 甲에 대한 (1) 관련 범죄에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고, (2) 관련 범죄만 유죄로 인정하여 징역 1년을 선고하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“제1심법원의 판결에 대하여 甲은 항소하지 않고 검사만이 무죄가 선고된 (1) 부분에 대하여 항소한 경우, 검사의 일부상소의 허용여부 및 항소심의 심판범위를 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있고, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조). 판례는 "경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다"고 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 이에 대하여 경합범은 과형상 불가분이라는 이유로 상소불가분의 원칙을 적용하자는 반대의견(전부파기설)이 있었다. (형사소송법 제342조)

사안의 적용甲의 (1) 관련 범죄(강도예비)와 (2) 관련 범죄(특수절도미수)는 별개의 행위로 범한 실체적 경합범(형법 제37조 전단)으로서 동시에 기소되었다. 제1심은 (1) 부분에 무죄, (2) 부분에 징역 1년을 선고하여 판결주문이 수개이므로, 각 부분은 가분적이다.

소결검사가 무죄 부분인 (1) 부분에 대하여만 항소한 일부상소는 허용된다.

쟁점 40항소심의 심판범위 — 유죄 부분의 분리 확정5점

문제 지문

“제1심법원은 甲에 대한 (1) 관련 범죄에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고, (2) 관련 범죄만 유죄로 인정하여 징역 1년을 선고하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“제1심법원의 판결에 대하여 甲은 항소하지 않고 검사만이 무죄가 선고된 (1) 부분에 대하여 항소한 경우, 검사의 일부상소의 허용여부 및 항소심의 심판범위를 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리위 전원합의체 판결은 "경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다"고 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다(형사소송법 제364조 제1항). (형사소송법 제364조 제1항)

사안의 적용위 전원합의체 판결의 사안은 상고심에 관한 것이나, 일부상소와 분리 확정의 근거가 된 형사소송법 제342조는 항소에도 같이 적용되므로 같은 논리가 항소심에도 그대로 타당하다고 본다. 甲과 검사 모두 (2) 부분에 대하여 항소하지 않았으므로 (2) 부분의 유죄판결(징역 1년)은 항소기간 경과로 분리 확정되고, 항소심에 이심되는 것은 (1) 부분뿐이다.

소결항소심의 심판범위는 무죄가 선고된 (1) 부분(강도예비)에 한정되며, 확정된 (2) 부분은 심판할 수 없다.

쟁점 41항소심이 (1) 부분을 유죄로 판단하는 경우의 처리 — 판결을 받지 아니한 경합범5점

문제 지문

“제1심법원은 甲에 대한 (1) 관련 범죄에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고, (2) 관련 범죄만 유죄로 인정하여 징역 1년을 선고하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“제1심법원의 판결에 대하여 甲은 항소하지 않고 검사만이 무죄가 선고된 (1) 부분에 대하여 항소한 경우, 검사의 일부상소의 허용여부 및 항소심의 심판범위를 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항). 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항). (형법 제39조 제1항)

사안의 적용항소심이 검사의 항소를 이유 있다고 보아 (1) 부분을 유죄로 인정하는 경우, 원심판결 중 (1) 부분만을 파기하고 강도예비죄에 대하여 따로 형을 선고한다. 이때 (2) 부분은 이미 확정되었으므로 두 죄에 하나의 형을 선고하는 형법 제38조는 적용될 수 없고, (1) 부분의 범행은 (2) 부분 판결 확정 전에 범한 죄이므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하고 필요하면 감경·면제할 수 있다. 반대로 항소이유가 없으면 항소를 기각한다(형사소송법 제364조 제4항).

소결항소심은 (1) 부분만 심판하며, 유죄로 판단하면 그 부분만 파기자판하여 형법 제39조 제1항에 따라 형평을 고려한 형을 선고한다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제6회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제6회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 아파트 조경공사 리베이트 사안이다. 설문 1(45점)은 입주자대표회장 甲의 배임수재·업무상배임, 만남을 주선한 乙의 방조와 공범과 신분 및 '야간 침입·주간 절취'의 야간주거침입절도, 예금 후 인출한 대체장물을 보관한 丙의 장물보관, 잠든 손님의 현금으로 술값을 충당한 丁의 절도(불법영득의사·자구행위)를 묻는다. 설문 2(15점)는 만취 손님을 영하의 주점에 방치하여 사망케 한 丁의 죄책을 미필적 고의(부작위 살인)와 예견가능성(유기치사)으로 나누어 묻고, 설문 3(30점)은 전자정보(계약서 스캔파일)의 압수 적법성과 증거능력(20점), 피고인이 작성을 부인하는 전자 진술서의 제313조 요건(10점)을, 설문 4(10점)는 영장 집행 중 우연히 발견한 별건 증거를 환부 후 재제출받은 경우의 증거능력 요건을 묻는다. 제6회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(50점)은 강도 공모 후 이탈한 丙의 강도예비, 甲·乙의 강도예비 공동정범과 자동차 손잡이를 잡아당긴 행위의 특수절도미수(실행의 착수·합동·장애미수), 乙의 오토바이 절도(불법영득의사), 타인 주민등록증 습득·제시(점유이탈물횡령·공문서부정행사·주민등록법위반), 경찰관에 대한 전자충격기 사용(준강도의 '절도의 기회'와 강도상해·특수공무집행방해치상)을 묻는다. 설문 2(10점)는 丁의 실력행사가 현행범인 체포·정당방위로 위법성이 조각되는지, 설문 3(10점)은 도주 중 떨어뜨린 휴대전화의 유류물 압수, 설문 4(15점)는 성명모용 시 공소효력과 검사의 표시정정·법원의 조치, 설문 5(15점)는 경합범 일부무죄에 대한 검사의 일부상소와 항소심의 심판범위를 다룬다.

■ 제1문 1. 〔배점 45점〕

1. 甲 — 배임수재죄의 성부 (근거: 형법 제357조 제1항) 가. 법리 — 형법 제357조 제1항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때를 처벌한다. '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리로도 발생할 수 있으며, '부정한 청탁'이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하며, 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여 판단하고, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결). 또한 배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결). 나. 사안의 적용 — 입주자대표회장 甲은 아파트 입주자들을 위하여 조경공사 계약을 추진·체결하는 사무를 맡고 있으므로 입주자들과의 대내관계에서 신임관계에 기초하여 그 사무를 처리하는 자이다. A가 甲에게 한 청탁의 내용은 공사 경험이 전무한 자신과 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원에 계약을 체결해 달라는 것이고 그 대가로 리베이트를 주겠다는 것이므로, 계약 상대방 선정과 대금 결정이라는 甲의 임무에 관한 것으로서 사회상규와 신의칙에 반하는 부정한 청탁이다. 리베이트 액수를 500만 원으로 올리자고 甲이 먼저 역제안하였다는 사정이 있으나, 청탁의 내용(부풀린 금액의 계약 성사)은 A에게서 나온 것이고 A가 결국 그 조건을 받아들였으므로, 甲이 A의 부정한 청탁을 받아들인 데에 영향이 없다. 甲은 2016. 12. 16. A로부터 리베이트로 100만 원 권 자기앞수표 5장(500만 원)을 교부받아 재물을 취득하였다. 다. 결론 — 甲에게 배임수재죄(형법 제357조 제1항)가 성립하고, 취득한 500만 원은 같은 조 제3항의 몰수·추징 대상이다.

2. 甲 — 업무상배임죄의 성부와 기수시기 (근거: 형법 제356조, 형법 제355조 제2항) 가. 법리 — 업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타인이 현실로 채무를 이행하였는지 여부는 업무상배임죄의 성립과는 관계가 없으며, 그 경우 배임액은 도급계약의 도급금액 전액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액이다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 입주자대표회장으로서 계속·반복적으로 입주자들을 위한 계약 사무를 처리하는 지위에 있으므로 '업무상' 타인의 사무를 처리하는 자이다. 甲은 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 A와 조경공사 계약을 체결하여 입주자들(측)에게 부당하게 많은 공사대금 채무를 부담하게 하고, 그만큼 제3자인 A로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다. 위 판시에 따르면 2016. 12. 15. 계약서를 작성하여 계약을 체결한 때 이미 업무상배임죄는 기수에 이르고, 같은 날 선급금 1,000만 원이 지급되었는지는 성립에 영향이 없다. 배임액은 5,000만 원에서 정당한 공사금액을 뺀 금액이다(문제에 정당한 공사금액이 제시되지 않아 액수는 특정하지 않는다). 다. 결론 — 甲에게 업무상배임죄(형법 제356조, 제355조 제2항)가 성립한다.

3. 甲 — 사후 행위(예금·인출·丙에 대한 보관 위탁)와 죄수 (근거: 형법 제37조, 형법 제357조 제3항) 가. 법리 — 장물죄는 본범 이외의 자가 재산범죄로 취득한 재물을 취득·보관 등을 하는 범죄이므로, 본범 자신이 자기가 취득한 재물을 처분·보관하게 하는 행위는 장물죄의 구성요건에 해당하지 않는다(형법 제362조의 해석). 배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 재물을 취득함으로써 성립하고 임무위배나 손해를 요건으로 하지 않는 반면 업무상배임죄는 임무위배행위로 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 두 죄는 구성요건과 보호법익을 달리한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 수수한 500만 원을 예금하였다가 인출하여 그중 300만 원을 丙에게 맡긴 것은 본범인 甲 자신의 사후 처분이므로 甲에게 장물죄는 성립하지 않는다. 甲의 배임수재(청탁을 받고 500만 원 취득)와 업무상배임(부풀린 금액의 계약 체결)은 행위와 법익이 서로 달라 별개의 범죄를 구성한다. 한편 乙에게 감사 인사를 하고 술을 마신 행위는 범죄가 되지 않는다. 다. 결론 — 甲은 배임수재죄와 업무상배임죄의 실체적 경합범(형법 제37조)으로 처벌되고, 수수한 재물은 형법 제357조 제3항에 따라 몰수(불능 시 추징)된다.

4. 乙 — 배임수재·업무상배임의 방조와 공범과 신분 (근거: 형법 제32조, 형법 제33조) 가. 법리 — 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결). 형법 제33조는 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(제30조 내지 제32조)의 규정을 적용하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다고 정한다. 업무상배임죄에 관하여는, 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲으로부터 그 사정(A의 리베이트 제안에 대한 甲의 역제안과 이를 망설이는 A의 회피)을 듣고 이를 알면서 甲을 도와주기 위하여 甲을 피해다니던 A와 甲의 만남을 주선하였고, 그 만남에서 A가 甲의 설득으로 결국 제의를 받아들였으므로 乙의 주선은 甲의 범행을 용이하게 한 방조행위이며, 방조의 고의와 정범의 고의도 인정된다. 배임수재죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 지위는 범죄를 구성하는 신분이므로 비신분자인 乙에게도 형법 제33조 본문에 따라 제32조가 적용된다. 업무상배임에 관하여 위 판시는 '공모'한 비신분자에 관한 것이나, 형법 제33조가 '전3조'라 하여 제32조(방조)도 함께 적용 대상으로 정하고 있으므로, 같은 구조에 따라 비신분자인 乙은 업무상배임방조로 의율되되 같은 조 단서에 의하여 단순배임죄의 형을 기준으로 처단되고, 다시 방조범 감경(제32조 제2항)을 받는다고 보는 것이 조문에 부합한다(이 부분은 판시의 직접 적용이 아니라 조문에 따른 추론이다). 다. 결론 — 乙에게 배임수재방조죄와 업무상배임방조죄(형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단)가 성립하며, 이는 하나의 주선행위에 의한 것이므로 상상적 경합(형법 제40조)이다.

5. 乙 — 야간에 침입하여 주간에 절취한 경우: 야간주거침입절도죄의 성부 (근거: 형법 제330조) 가. 법리 — 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결). 한편 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丙이 보관하는 300만 원을 훔칠 생각으로 '늦은 밤' 丙의 집에 몰래 들어갔으므로, 2003도4417의 판시에 따라 침입 시점에 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다. 2011도300 판결은 '주간 침입·야간 절취'의 사안에서 야간주거침입절도를 부정한 것으로 이 사안과 사실관계가 반대이나, 그 이유가 야간 '주거침입행위'의 위험성에 주목한 데 있으므로 침입이 야간에 이루어진 이 사안은 오히려 위 규정의 보호목적에 정면으로 해당한다(판시의 반대해석에 따른 적용이다). 乙이 丙이 잠들기를 기다리다 오전 9시경 장롱 속 종이봉투의 현금 300만 원을 들고 나와 丙의 점유를 배제하고 자기 점유로 옮겼으므로 절취는 기수에 이르렀다. 그 현금이 甲의 배임수재로 취득한 장물이라는 사정은 乙에게 '타인의 재물'이라는 점에 영향이 없고, 주거침입은 야간주거침입절도죄에 흡수된다. 다. 결론 — 乙에게 야간주거침입절도죄(형법 제330조)가 성립하고, 앞의 배임수재방조·업무상배임방조와는 실체적 경합(형법 제37조)이다.

6. 丙 — 배임수재로 취득한 재물의 장물성 (근거: 형법 제362조 제1항, 형법 제357조 제1항) 가. 법리 — 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말한다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 배임수재죄(형법 제357조)는 형법 각칙 제40장 '횡령과 배임의 죄'에 규정되어 있다. 나. 사안의 적용 — 甲이 A로부터 받은 자기앞수표 500만 원은 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받고 취득한 재물로서, 형법이 재산범죄인 횡령과 배임의 죄의 장에 함께 규정한 배임수재죄로 인하여 취득한 물건이다. 따라서 위 수표는 장물에 해당한다. 배임수재죄의 보호법익을 거래의 청렴성으로 보아 재산범죄성을 부정하는 견해도 있으나, 형법의 체계적 위치와 재물을 객체로 하는 영득범죄라는 점에서 장물성을 긍정함이 타당하다. 다. 결론 — 甲이 배임수재로 취득한 500만 원(자기앞수표)은 장물이다.

7. 丙 — 예금 후 인출한 현금의 장물성(대체장물)과 장물보관죄 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 장물보관죄는 장물이라는 정을 알면서 위탁을 받아 이를 자기의 점유하에 두는 경우에 성립한다(형법 제362조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 장물인 500만 원(자기앞수표)을 은행에 예금하였다가 며칠 뒤 현금 500만 원을 인출하였으므로, 위 판시에 따라 인출한 현금도 장물로서의 성질을 유지한다. 丙은 그 돈의 출처를 잘 알면서 그중 300만 원을 甲으로부터 받아 종이봉투에 보관해 달라는 부탁을 받고 자신의 집 장롱 속에 보관하였으므로, 장물이라는 정을 알면서 위탁에 의하여 점유한 것이다. 다. 결론 — 丙에게 장물보관죄(형법 제362조 제1항)가 성립한다.

8. 丁 — 만취하여 잠든 甲의 현금을 꺼낸 행위: 절취 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 있었으나, 현금 200만 원은 甲의 주머니에 들어 있었으므로 甲의 사실상 지배(점유)를 벗어나지 않았다. 의식을 잃었다는 사정만으로 점유의사가 소멸하는 것은 아니므로 그 현금은 점유이탈물이 아니라 甲이 점유하는 타인의 재물이다. 丁이 甲의 동의 없이 주머니에서 100만 원을 꺼내 가진 것은 甲의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기의 점유로 옮긴 것이다. 그 돈이 장물(대체장물)이라는 점에 관하여 丁에게 인식이 있었다는 사실은 문제에 나타나 있지 않으므로 장물취득죄는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 丁의 행위는 절도죄의 객관적 구성요건인 '타인이 점유하는 타인의 재물의 절취'에 해당한다.

9. 丁 — 술값 채권과 불법영득의사, 자구행위 해당 여부 (근거: 형법 제329조, 형법 제23조 제1항) 가. 법리 — 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하고, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되며, 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결). 납품대금을 받지 못하던 피고인이 채무자의 물건을 몰래 가지고 나온 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위는 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582 판결). 나. 사안의 적용 — 丁에게 술값 100만 원의 채권이 있다 하더라도 금전채권은 甲의 일반재산에 대한 청구권일 뿐 甲 주머니 속 특정 현금의 소유권을 丁에게 주는 것이 아니므로, 甲의 승낙 없이 이를 꺼내 술값에 충당한 것은 소유자를 배제하고 자기 소유물처럼 처분하는 의사, 곧 불법영득의사의 발현이다. 결과적으로 甲의 채무가 소멸하는 이익이 있다는 사정도 위 판시에 따라 불법영득의사를 부정할 사유가 되지 못한다. 또한 甲은 다음날 깨어나면 술값을 청구할 수 있는 손님이고 신원이 불명하거나 도주하려 한 사정이 없으므로 '법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우'가 아니고, 몰래 꺼내 가진 강제적 채권추심은 위 판시에 비추어 자구행위로 볼 수 없다. 다. 결론 — 丁에게 절도죄(형법 제329조)가 성립하고 위법성은 조각되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 판시요지: [1] 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리로도 발생할 수 있으며, ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 처리를 하는 자에 한하지 않고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 사무를 담당하는 … ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 판시요지: [1] 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 본인으로 하여금 부당하게 많은 채무를 부담하게 한 경우의 배임액(=도급계약상 도급금액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액) [2] 배임증재죄를 범한 자가 그와 별도로 업무상배임죄의 공범이 될 수 있는지 여부(적극) [3] 비신분자가 신분자와 공모하여 업무상 배임죄를 범한 경우의 처단 방법 【판결요지】 [1] 업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 판시요지: 가. 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 판시요지: [1] 준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고, 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하며, 주거침입죄의 경우 주거침입의 범의로써 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결 판시요지: 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 판시요지: [1] 장물죄에 있어서 '장물'의 의미 및 재산범죄의 불가벌적 사후행위로 인하여 취득한 물건이 장물이 될 수 있는지 여부(적극) [2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 그 인출된 현금은 장물이 될 수 없다고 한 사례 [3] 장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 인출한 현금의 장물성 여부(적극) [4] 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건… ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결 판시요지: 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582 판결 판시요지: 피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어 내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나왔다면, 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위를형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다.

■ 제1문 2. 〔배점 15점〕

1. 부진정 부작위범의 성립요건과 丁의 보증인 지위 (근거: 형법 제18조, 형법 제271조 제1항) 가. 법리 — 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있고(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결), 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 주점 운영자에 관하여, 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 주점에서 3일 동안 과도하게 술을 마시고 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면, 피고인은 주점의 운영자로서 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결). 나. 사안의 적용 — 2011도12302 판결은 3일간 계속 음주한 손님의 사안이고 이 사안은 하룻밤 음주이므로 사실관계가 완전히 같지는 않다. 그러나 甲은 丁이 운영하는 술집에서 밤새 술을 마시고 만취하여 의식을 잃은 채 소파에서 잠들었고, 丁이 몇 차례 흔들어도 깨어나지 않았으며, 바깥은 영하 10도였다. 위 판시가 중시한 요소, 즉 丁의 지배 아래 있는 주점, 정신을 잃은 상태, 추운 날씨와 난방 문제가 이 사안에도 모두 갖추어져 있으므로 丁은 술값을 받고 술을 판매한 계약관계에 기하여 甲의 생명·신체에 대한 위해를 막을 계약상 부조의무(보증인 지위)를 진다고 봄이 타당하다. 丁은 난방을 켜 두거나 119·경찰에 연락하는 등 쉬운 조치로 사망을 방지할 수 있었는데도 오히려 난방을 끈 채 퇴근하였고, 그러한 조치를 하였다면 동사라는 결과는 발생하지 않았을 것이므로 부작위와 사망 사이의 인과관계도 인정된다. 다. 결론 — 丁은 甲에 대한 보증인 지위에 있고, 작위가능성·인과관계도 인정되므로 丁의 죄책은 주관적 요소(고의·예견가능성)에 따라 결정된다.

2. '甲이 죽어도 어쩔 수 없다'고 생각한 경우 — 부작위에 의한 살인죄 (근거: 형법 제250조 제1항, 형법 제18조) 가. 법리 — 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 또한 부진정 부작위범은 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 甲이 흔들어도 깨어나지 않는 상태임을 확인하고, 영하 10도의 날씨에 난방까지 끄고 퇴근하면 甲이 사망할 수 있음을 인식하면서 '죽어도 어쩔 수 없다'고 생각하였으므로 결과발생을 용인한 미필적 고의가 있다. 의식을 잃은 甲은 추위로부터 스스로를 보호할 능력이 없고, 출입과 난방을 관리하는 丁이 사태를 지배하고 있어 난방을 켜두거나 신고하는 것만으로 결과를 쉽게 막을 수 있었으므로 丁의 부작위는 작위에 의한 살해와 동등한 형법적 가치가 있다. 甲이 다음 날 얼어 죽었으므로 살인죄는 기수이다. 이 경우 유기치사죄는 살인죄에 흡수되어 별도로 성립하지 않는다. 다. 결론 — 丁에게 부작위에 의한 살인죄(형법 제250조 제1항, 제18조)가 성립하고, 설문 1의 절도죄와는 실체적 경합이다.

3. 甲의 사망을 '단지 예견할 수 있었던' 경우 — 유기치사죄 (근거: 형법 제275조 제1항, 형법 제271조 제1항, 형법 제15조 제2항) 가. 법리 — 형법 제271조 제1항의 '계약상 의무'는 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결). 형법 제275조 제1항 후문은 제271조의 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 때를 처벌하고, 결과적 가중범은 중한 결과를 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제2항). 앞서 본 주점 운영자 사안에서 대법원은 같은 구조의 방치로 손님이 사망한 경우 유기치사죄를 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 甲이 만취하여 깨어나지 못해 부조를 요하는 상태에 있음을 알면서 계약상 부조의무를 이행하지 않고 난방을 끈 채 그대로 두고 떠났으므로 유기의 고의에 의한 유기행위가 있다. 다만 사망에 대해서는 용인이 없고 단지 예견할 수 있었을 뿐이므로 살인의 고의는 없다. 영하 10도의 날씨에 난방을 끈 채 의식 없는 사람을 두고 가면 동사할 수 있음은 통상인이 예견할 수 있으므로 중한 결과에 대한 예견가능성이 있고, 유기와 사망 사이의 인과관계도 있다. 만약 丁이 甲이 부조를 요하는 상태라는 것조차 인식하지 못하였다면 유기의 고의가 없어 과실치사죄(형법 제267조)만 문제된다. 다. 결론 — 丁에게 유기치사죄(형법 제275조 제1항, 제271조 제1항)가 성립하고, 설문 1의 절도죄와는 실체적 경합이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 판시요지: 가. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 불작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 판시요지: [1] 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 갖는 경우 / 부진정 부작위범에서 부작위로 인한 법익침해가 범죄의 실행행위로 평가될 수 있는 경우 및 여기서의 작위의무는 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되는지 여부(적극) / 부진정 부작위범의 고의의 내용 및 이때 작위의무자에게 고의가 있었는지 판단하는 기준 [2] 선장은 승객 등 선박공동체가 위험에 직면할 경우 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있는지 여부(적극) 및 선장이나 승무원은 선박 위험 시 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있는지 여부(적극) / 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결 판시요지: [1] 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항의 ‘계약상 의무’가 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 한정되는지 여부(소극) 및 ‘계약상의 부조의무’ 유무를 판단하는 기준 [2] 피고인이 자신이 운영하는 주점에 손님으로 와서 수일 동안 식사는 한 끼도 하지 않은 채 계속하여 술을 마시고 만취한 피해자를 주점 내에 그대로 방치하여 저체온증 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 예비적으로 기소된 사안에서, 피고인은 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다고 판단하여 유기치사죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항은 그 행위의 주체를 "노유, 질병 기타 사정으로 …

■ 제1문 3.(1) 〔배점 20점〕

1. 전자정보 압수의 방식 — 범위를 정한 복제의 원칙 (근거: 형사소송법 제219조, 형사소송법 제106조 제3항) 가. 법리 — 형사소송법 제106조 제3항(제219조에 의하여 수사기관에 준용)은 압수의 목적물이 정보저장매체 등인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받도록 하고, 그 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 때에 한하여 정보저장매체 등을 압수할 수 있도록 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 나. 사안의 적용 — 검사 S는 甲의 컴퓨터 자체를 반출하거나 전부를 이미징하지 않고, 甲의 컴퓨터를 수색하던 중 발견한 조경공사 계약서 스캔파일만을 외장하드에 복사하여 압수하였다. 이는 혐의사실과 관련된 부분만을 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하는 원칙적 방식에 해당한다. 다. 결론 — 스캔파일의 압수 방식은 형사소송법 제219조, 제106조 제3항과 위 판시의 원칙에 부합하여 적법하다.

2. 영장 기재 혐의사실과의 관련성 (근거: 형사소송법 제215조 제1항) 가. 법리 — 검사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제1항). 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). 나. 사안의 적용 — 영장은 '해당 범죄사실', 즉 甲의 리베이트 수수(배임수재) 혐의를 대상으로 발부되었다. 조경공사 계약서는 부정한 청탁의 내용인 부풀려진 공사금액(5,000만 원)과 계약 당사자를 보여주어 리베이트 수수의 원인과 청탁의 존재를 직접 증명하는 자료이고, 피의자 甲 본인의 컴퓨터에서 발견되었다. 따라서 영장 기재 혐의사실과 관련된 증거이다. 다. 결론 — 스캔파일은 영장 기재 범죄사실과 관련성이 인정되어 영장의 범위 내에서 압수되었다.

3. 피압수자의 참여권 보장과 압수목록 교부 (근거: 형사소송법 제219조, 형사소송법 제121조, 형사소송법 제129조) 가. 법리 — 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고(형사소송법 제219조, 제121조), 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 하고, 그러한 조치가 취해지지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 저장매체를 외부로 반출한 경우에 관한 것이나, 현장에서 복제하는 이 사안에도 참여권 보장이 요구된다는 점은 형사소송법 제219조, 제121조의 문언상 당연하다. 이 사안에서 검사 S는 '甲의 참여 하에' 컴퓨터를 수색하고 스캔파일을 복사하였으므로 참여권은 보장되었다. 압수목록의 교부 여부는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 검사가 압수한 전자정보의 목록을 甲에게 교부하지 않았다면 제129조 위반의 절차적 하자가 문제되나, 참여권이 보장된 상태에서 관련 파일 하나만 복제한 이상 그 하자만으로 적법절차의 실질적 내용을 침해한 중대한 위법이라고 단정하기는 어렵다. 다. 결론 — 스캔파일의 압수절차는 참여권이 보장되어 적법하다(압수목록 교부 여부는 확인이 필요하다).

4. 스캔파일의 증거능력 — 비진술증거로서의 동일성·무결성 (근거: 형사소송법 제308조의2, 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 압수물인 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 나. 사안의 적용 — 조경공사 계약서는 甲과 A가 5,000만 원의 공사계약을 체결하였다는 법률행위 그 자체를 담은 처분문서로서, 이를 리베이트 수수 혐의의 증거로 제출하는 취지는 '그러한 내용의 계약서가 존재하고 그러한 계약이 체결되었다'는 사실을 증명하는 데 있으므로, 어떤 사람이 경험한 사실을 진술한 것의 진실성을 증명하려는 진술증거가 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다(위 판시의 반대 경우에 해당한다는 분석이다). 따라서 위법수집증거가 아닌 이상 원본과 사본(외장하드 복사본) 사이의 동일성·무결성만 증명되면 증거능력이 있다. 검사 S가 甲의 컴퓨터에서 해당 파일을 외장하드로 복사하였으므로, 원본 파일과 복사본의 해쉬값 동일성 확인서, 참여한 수사관의 증언 등으로 압수 시부터 법정 제출 시까지 변경이 없었음을 증명하여야 한다. 다. 결론 — 스캔파일은 적법하게 압수된 비진술증거로서, 원본과의 동일성·무결성이 증명되면 증거능력이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 판시요지: [1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극) [2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 판시요지: 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 판시요지: [2] 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 판시요지: [1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력 [2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호 또는 제3호의 문서에 해당하지 아니하여 증거능력이 없다고 한 사례 [3] 소위 ‘일심회’는 이적성은 인정되나 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시…

■ 제1문 3.(2) 〔배점 10점〕

1. '500만 원 수령' 문서파일의 성격 — 전문증거 (근거: 형사소송법 제310조의2, 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 시험 시점의 형사소송법 제313조 제1항(2016. 5. 29. 개정)은 진술서에 '피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것'을 포함한다. 나. 사안의 적용 — '2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함'이라는 문서파일은 甲이 경험한 사실(리베이트 수령)을 기재한 것이고, 검사는 그 기재 내용이 진실이라는 점, 즉 甲이 실제로 500만 원을 받았다는 점을 증명하기 위하여 이를 제출한다. 따라서 위 문서파일은 진술증거이자 전문증거로서, 정보저장매체에 저장된 피고인 작성의 진술서에 해당한다. 다. 결론 — 위 문서파일은 형사소송법 제313조 제1항이 적용되는 피고인 작성 진술서(전자적 형태)이다.

2. 피고인이 작성 사실을 부인하는 경우 제313조의 요건 (근거: 형사소송법 제313조 제1항, 형사소송법 제313조 제2항) 가. 법리 — 형사소송법 제313조 제2항(2016. 5. 29. 신설)은 '제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다'고 정한다. 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하나 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결). 또한 정보저장매체의 문자정보를 증거로 쓰려면 원본과의 동일성·무결성이 담보되어야 한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 문서파일을 작성한 사실이 없다고 주장하여 성립의 진정을 부인하므로 제313조 제1항 본문의 '작성자의 진술에 의한 성립의 진정 증명'은 불가능하다. 그러나 2016. 5. 29. 개정법 제313조 제2항에 따라 검사는 디지털포렌식 자료(파일의 생성·수정 일시, 작성자 계정, 甲의 컴퓨터에서만 생성·저장된 경위 등)나 감정 등 객관적 방법으로 甲이 작성하였음을 증명할 수 있다. 위 2000도1743 판결은 개정 전 조문에 관한 것이나, 피고인 작성 진술서에 대하여 성립의 진정 외에 특신상태를 요구한 판시는 개정 후에도 같은 조 제1항 단서의 문언이 유지되어 있으므로 그대로 참고된다. 사적으로 자신의 컴퓨터에 날짜와 금액을 기재해 둔 메모라는 작성 경위는 특신상태를 뒷받침하는 사정이다. 아울러 압수 시부터 법정 제출 시까지의 무결성도 증명되어야 한다. 다. 결론 — 디지털포렌식 등 객관적 방법으로 甲의 작성 사실(성립의 진정)이 증명되고 특신상태와 무결성이 인정되면, 甲이 작성을 부인하더라도 위 문서파일은 증거능력이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 판시요지: [1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력 [2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호 또는 제3호의 문서에 해당하지 아니하여 증거능력이 없다고 한 사례 [3] 소위 ‘일심회’는 이적성은 인정되나 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 판시요지: [1] 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 판시요지: [2] 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다.

■ 제1문 4. 〔배점 10점〕

1. 영장 기재 혐의사실과 무관한 별건 증거(입출금전표)의 압수 (근거: 형사소송법 제215조 제1항, 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). 영장 범죄사실과 무관한 녹음파일을 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 것은 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있어 형사소송법 제308조의2에서 정한 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'로서 증거로 쓸 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). 전자정보의 경우에도 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 나. 사안의 적용 — 검사 S가 우연히 발견한 입출금전표는 아파트 공금 2,000만 원을 甲이 자신의 중고자동차 구입에 사용하였다는 업무상횡령 혐의의 증거로서, 영장 기재 범죄사실인 리베이트 수수(배임수재)와는 무관한 별개의 증거이다. 검사는 별도의 영장을 발부받거나 형사소송법이 정한 영장 없는 압수 요건을 갖추지 않은 채 이를 압수하였으므로, 최초의 압수는 영장주의에 위반한 위법한 압수이고 그대로는 증거로 쓸 수 없다. (위 2011모1839 판시는 전자정보에 관한 것이고, 전표가 종이 문서인 경우라면 2013도11233 판시가 직접 적용된다.) 다. 결론 — 최초 압수된 상태의 입출금전표는 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력이 없다.

2. 환부 후 다시 제출받은 경우 증거로 사용하기 위한 요건 (근거: 형사소송법 제218조, 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 검사는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). 나. 사안의 적용 — 검사 S는 입출금전표를 甲에게 환부한 뒤 다시 제출받았다. 이를 甲의 업무상횡령 범행의 증거로 쓰려면 ① 제출자가 형사소송법 제218조의 소유자·소지자 또는 보관자여야 하는데, 전표를 환부받아 소지하던 甲은 이에 해당한다. ② 甲의 제출이 진정으로 임의에 의한 것이어야 하고, 그 임의성은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 한다. 예컨대 제출을 거부할 수 있음을 고지하였는지, 환부와 재제출 사이의 시간 간격, 제출을 요구한 방식, 甲이 구금 상태였는지 등이 판단자료가 된다. ③ 이러한 임의제출이 인정되면 최초의 위법한 압수와 최종적 증거수집 사이의 인과관계가 단절되어 위법수집증거 배제법칙(형사소송법 제308조의2)의 적용을 벗어난다. 만약 임의성이 증명되지 않는다면 환부·재제출은 위법한 압수를 형식적으로 치유하려는 것에 불과하여 증거능력이 부정된다. 그 밖에 전표가 甲의 범행을 증명하는 데 쓰이는 범위에서 그 기재 내용의 진실성이 문제되면 전문법칙(형사소송법 제313조, 제315조 등)도 따로 충족하여야 한다. 다. 결론 — 환부 후 甲이 소지자로서 임의로 제출하였다는 점이 검사에 의하여 합리적 의심 없이 증명되면, 최초 압수와의 인과관계가 단절되어 입출금전표를 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 판시요지: 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로… ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 판시요지: 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수·수색영장에 기재된 ‘피의자’인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 판시요지: [1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극) [2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 …

■ 제2문 1. 〔배점 50점〕

1. 丙의 공모관계 이탈 여부 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 공모공동정범에서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다. 다만 판례는 "공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다"고 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 이탈의 의사표시는 실행의 착수 전에 다른 공모자에게 인식될 수 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 甲·乙과 강도를 공모하고 범행도구인 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 준 뒤, 실행의 착수 전에 "그만 두겠다"고 말하고 잠적하였다. 丙이 공모를 주도하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으나, 범행도구를 조달·전달하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 측면이 있으므로 위 판례의 기준에 비추면 전자충격기를 회수하는 등 영향력을 제거하지 않은 이상 이탈이 부정될 여지가 있다. 그러나 이 사안에서는 甲·乙이 강도의 실행에 착수하지 아니하고 계획을 절도로 변경하였으므로, 강도죄의 실행행위 자체가 존재하지 않는다. 따라서 이탈 여부와 관계없이 丙에게 강도(미수)의 공동정범 책임이 문제될 여지가 없고, 甲·乙이 새로 결의한 절도 및 乙의 이후 범행은 丙의 공모 범위를 벗어난 별개의 범행이어서 丙에게 귀속되지 않는다. 다. 결론 — 丙은 甲·乙의 특수절도미수 및 乙의 이후 범행에 대하여 책임을 지지 않는다. 남는 문제는 丙이 이탈 전에 한 행위 자체의 가벌성(강도예비)이다.

2. 丙의 강도예비죄 성립과 예비의 중지 (근거: 형법 제343조) 가. 법리 — 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다(형법 제343조). 예비는 범죄 실현을 위한 외부적 준비행위로서 실행의 착수에 이르지 않은 것이다(형법 제28조). 예비단계에서 범행을 그만둔 경우에 관하여 판례는 "중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다"고 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람의 금원을 빼앗기로(강도할 목적으로) 甲·乙과 공모한 다음, 그 범행에 사용할 전자충격기를 구하여 乙에게 전달하였다. 이는 강도 실현을 위한 외부적 준비행위로서 강도예비에 해당한다. 그 후 丙이 후회하고 잠적하였더라도 실행의 착수 전이므로 위 판례에 따라 중지미수 규정(형법 제26조)이 적용 또는 유추적용될 수 없다(학설상으로는 형의 균형을 이유로 중지미수 규정의 유추적용을 긍정하는 견해가 있다). 다. 결론 — 丙은 강도예비죄(형법 제343조)의 죄책을 지며, 예비의 중지를 이유로 형이 감면되지 않는다.

3. 甲·乙의 강도예비죄 — 예비의 공동정범과 계획의 변경 (근거: 형법 제343조) 가. 법리 — 예비행위에 2인 이상이 공동으로 가공한 경우 예비의 공동정범이 성립할 수 있다. 판례도 "정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비단계에 그친 경우에는, 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다"고 하여 예비의 공동정범을 전제한다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79도552 판결). 공동정범의 성립에는 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 필요하다(형법 제30조). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 丙과 함께 강도를 공모하고, 丙이 조달한 전자충격기를 乙이 전달받아 보유함으로써 강도 실행을 위한 준비가 공동의 의사에 따라 갖추어졌다. 따라서 甲·乙은 丙과 함께 강도예비의 공동정범이 된다. 이후 甲·乙이 '자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다'고 판단하여 범행을 절도로 바꾼 것은 강도의 실행에 착수하지 않은 채 강도 목적을 포기한 것이므로 이미 성립한 강도예비죄에 영향이 없고, 예비의 중지도 인정되지 않는다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). 강도예비와 이후의 특수절도미수는 목적과 행위가 다른 별개의 행위이므로 실체적 경합(형법 제37조)이 된다. 다. 결론 — 甲·乙은 강도예비죄의 공동정범(형법 제343조, 제30조)이 성립한다.

4. 甲·乙의 절도 실행의 착수 — 자동차 손잡이를 잡아당긴 행위 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 개시된 때이다. 판례는 "피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다"고 하였고, 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 사안에서도 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 하였다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결; 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5595 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A 소유 자동차 안의 물건을 훔치기 위하여 문이 잠겨 있는지를 확인하려고 자동차의 손잡이를 잡아당겼고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다. 이는 위 두 판례의 사실관계와 본질적으로 같아 차량 내 재물에 대한 A의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 개시된 것이다. 다. 결론 — 甲·乙의 행위는 절도의 실행에 착수한 것이다.

5. 합동절도(특수절도)의 성립 — 망보기와 현장성 (근거: 형법 제331조 제2항) 가. 법리 — 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄가 성립한다(형법 제331조 제2항). 판례는 "형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다"고 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 특수절도의 미수범은 처벌한다(형법 제342조). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 승용차 안의 물건을 훔치기로 공모하였고, 甲이 손잡이를 잡아당기는 동안 乙은 바로 옆에서 망을 보았으므로 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동하여 실행행위를 분담하였다. 망보기는 실행의 착수 이후 현장에서 절취의 완수를 돕는 행위로서 실행행위의 분담에 해당한다. 공범이 망을 보는 사이 자동차 문손잡이를 잡아당긴 사안을 다룬 판례의 죄명도 특수절도미수였다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결). 다. 결론 — 甲·乙에게는 합동절도인 특수절도죄의 미수범(형법 제342조, 제331조 제2항)이 문제되고, 그 미수의 형태는 다음 쟁점에서 본다.

6. 장애미수와 중지미수의 구별 — 경찰관의 접근으로 인한 도주 (근거: 형법 제25조 제1항) 가. 법리 — 중지미수는 실행에 착수한 행위를 자의로 중지한 경우이다(형법 제26조). 판례는 "범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다"고 하면서, 범행 발각 시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 "일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다"고 한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 근처에서 지켜보던 경찰관 P가 다가오자 각각 도주하였다. 경찰관의 접근으로 범행이 발각되어 체포될 위험이 생긴 것은 일반 사회통념상 범죄의 완수에 장애가 되는 외부적 사정이므로, 자의에 의한 중지로 볼 수 없다. 다. 결론 — 甲·乙은 특수절도미수죄(장애미수, 형법 제342조, 제331조 제2항, 제25조)의 공동정범이 된다. 甲의 최종 죄책은 강도예비죄와 특수절도미수죄의 실체적 경합이다.

7. 乙의 오토바이 절취 — 불법영득의사와 기수 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 형법 제331조의2의 자동차등불법사용죄는 불법영득의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용된다. 판례는 "절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다"고 하고, 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 하였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결). 절도는 타인의 점유를 배제하고 자기의 점유를 취득한 때 기수가 된다(취득설). 나. 사안의 적용 — 乙은 丁 소유의 오토바이를 '타고 간 후 버릴 생각'으로 시동을 걸어 달아났으므로 반환의사 없이 본래의 장소와 다른 곳에 유기할 의사가 있어 불법영득의사가 인정된다. 또한 乙은 오토바이에 올라타 시동을 걸고 약 5m 진행하였으므로 오토바이에 대한 丁의 점유를 배제하고 자신의 사실상 지배를 설정하였다고 볼 수 있어 절도는 기수에 이르렀다. 이후 丁에게 걷어차여 넘어진 것은 기수 이후의 사정이다. 乙이 丁에게 폭행·협박을 가하지 않았으므로 이 단계에서 준강도는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 乙은 오토바이에 대한 절도죄(형법 제329조)의 기수범이 된다(자동차등불법사용죄 아님). 다만 뒤에서 보는 바와 같이 이 절도를 기초로 준강도와 강도상해죄가 성립하므로 절도죄는 따로 처벌되지 않는다.

8. 乙의 B 주민등록증 습득·제시 — 점유이탈물횡령·공문서부정행사·주민등록법위반 (근거: 형법 제230조) 가. 법리 — 유실물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 점유이탈물횡령죄로 처벌된다(형법 제360조 제1항). 공문서부정행사죄(형법 제230조)에 관하여 판례는 "공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 때 또는 형식상 그 사용권한이 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사한 때에 성립한다"고 하고, 타인 명의 주민등록증을 검문경찰관에게 제시한 행위를 공문서부정행사죄로 보았다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1297 판결). 반면 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 공문서부정행사죄가 성립하지 않으며, 판례는 주민등록증의 '본래의 사용용도'를 '신분확인용'으로 본다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결). 또한 다른 사람의 주민등록증을 부정하게 사용한 자는 주민등록법 제37조 제8호로 처벌된다. 나. 사안의 적용 — ① 乙은 길에서 B의 주민등록증을 주워 소지하다가 자신의 신분증인 것처럼 사용하였으므로, 소유자에게 반환할 의사 없이 영득한 것으로서 점유이탈물횡령죄가 성립한다. ② 乙은 경찰관 P로부터 신분증 제시를 요구받고 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다. 이는 사용권한 없는 자가 사용권한 있는 것처럼 가장하여 주민등록증을 그 본래의 용도인 신분확인용으로 행사한 것이므로 공문서부정행사죄가 성립한다(앞에서 본 1982년 사안은 피고인 자신의 사진이 붙은 타인 명의 주민등록증을 제시한 사안이어서 사실관계가 다르나, 판시가 제시한 성립요건은 이 사안에서도 그대로 충족된다). ③ 같은 제시행위는 '다른 사람의 주민등록증을 부정하게 사용한' 경우에도 해당하여 주민등록법 제37조 제8호 위반죄가 성립한다. 양 죄는 1개의 제시행위로 범한 것이므로 상상적 경합(형법 제40조)으로 봄이 타당하다. 다. 결론 — 乙은 점유이탈물횡령죄, 공문서부정행사죄, 주민등록법위반죄가 성립하고, 뒤의 두 죄는 상상적 경합이다.

9. 乙의 전자충격기 사용과 준강도(강도상해) 성립 여부 — '절도의 기회' (근거: 형법 제335조, 제334조 제2항, 제337조) 가. 법리 — 준강도는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때 성립한다(형법 제335조). 판례는 "절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다"고 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 또한 폭행·협박은 "절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다"(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결). 판례는 "절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다"고 하여 준강도의 태양을 폭행·협박 당시를 기준으로 판단한다(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결). 형법 제331조 제2항의 흉기에 관하여 판례는 "본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것"이라고 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4175 판결). 또한 "절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있"다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 준강도가 사람을 상해한 때에는 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 丁의 오토바이를 절취하여 달아나려는 순간 丁에게 붙잡혔고, 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되어 경찰차에 태워진 채 신분조회를 받던 중이었다. 앞에서 본 2001년 판결은 절도범인이 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원에게 붙잡혀 보안사무실로 인도된 뒤 피해자로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위하여 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 사안에서, 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 단계라고 보아 강도상해죄를 인정하였다. 이 사안도 절도 현장에서 곧바로 붙잡힌 뒤 출동한 경찰관에게 인계되어 현장의 경찰차 안에서 신분 확인이 진행되던 단계로서 위 사안과 구조가 같고, 乙이 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여 실제로 도주에 성공하였다는 점에서도 신병확보가 확실한 단계였다고 보기 어렵다. 따라서 乙이 체포된 상태를 벗어나기 위하여 P에게 전자충격을 가한 것은 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 것으로서 준강도에 해당한다. 폭행의 상대방이 피해자 丁이 아니라 경찰관 P라는 점은 준강도의 성립에 영향이 없다(앞에서 본 1992년 판결도 경찰관에 대한 폭행을 준강도로 보았다). 나아가 전자충격기는 사람에게 강한 전류를 흘려 신체의 기능을 일시 마비시키도록 만들어진 물건으로서 실제로 P를 기절시킬 정도였으므로 살상용에 준할 정도의 위험성을 가진 흉기에 해당하고, 乙은 폭행 당시 이를 휴대·사용하였으므로 앞에서 본 1973년 전원합의체 판결에 따라 형법 제334조 제2항의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다. 그리고 다음 쟁점에서 보는 바와 같이 P의 기절은 생리적 기능의 훼손으로서 상해에 해당하므로 강도상해죄(형법 제337조)가 성립하고, 그 기초가 된 오토바이 절도죄는 이에 흡수되어 따로 성립하지 않는다. 이에 대하여 사법경찰관리에게 인도되어(형사소송법 제213조 제1항) 경찰차에 태워진 이상 신병확보가 이루어져 절도의 기회가 끝났다고 보아 준강도를 부정하는 견해도 있으나, 위 2001년 판결의 사실관계에 비추어 받아들이기 어렵다. 다. 결론 — 乙이 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포를 면탈할 목적으로 전자충격기를 사용한 것은 절도의 기회에 행한 폭행으로서 특수강도의 준강도(형법 제335조, 제334조 제2항)에 해당하고, P가 기절하는 상해를 입었으므로 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다(오토바이 절도죄는 이에 흡수된다). 같은 행위로 성립하는 특수공무집행방해치상죄와는 상상적 경합(형법 제40조)이다.

10. 乙의 특수공무집행방해치상죄 — 위험한 물건·상해·죄수 (근거: 형법 제144조 제2항) 가. 법리 — 공무집행방해죄는 적법한 직무집행을 전제로 한다. 판례는 "적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것"이라고 한다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결). 위험한 물건을 휴대하여 공무집행방해죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다(형법 제144조 제2항). '위험한 물건' 여부는 "구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다"(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결). 상해와 관련하여 판례는 오랜 시간 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신한 경우 "외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다"고 보았다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결). 또한 "직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립"하고, 부진정결과적가중범에서 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 "결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다"(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). 나. 사안의 적용 — ① 적법성: P는 丁으로부터 현행범인 乙을 인도받아(형사소송법 제213조 제1항) 신원을 확인하던 중이었으므로 추상적·구체적 직무권한 내의 적법한 직무집행이다(인도 시 고지 절차를 어겼다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다). ② 위험한 물건: 전자충격기는 사람에게 사용하면 의식을 잃게 할 정도의 충격을 주는 물건으로, 사회통념상 상대방이 생명·신체에 위험을 느낄 수 있는 물건이다(앞에서 본 2010년 판시는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 해석이나, 같은 문언인 형법 제144조 제1항의 '위험한 물건'에도 같은 판단기준을 적용할 수 있다고 본다). 乙은 이를 휴대하여 사용하였다. ③ 상해: P는 충격으로 기절하였다가 얼마 후 의식을 회복하였다. 앞에서 본 1996년 사안은 장시간의 협박·폭행으로 실신한 사안이어서 사실관계가 다르나, 의식상실이라는 생리적 기능의 훼손이 있었다는 점에서 같은 평가가 가능하므로 상해가 인정된다고 본다. ④ 죄수: 乙에게 상해의 고의가 있었다고 보더라도, 시험 당시 고의범인 특수상해죄(형법 제258조의2 제1항)의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역으로 특수공무집행방해치상죄(3년 이상의 유기징역)보다 무겁지 않으므로 앞에서 본 2008년 판결의 법리에 따라 특수공무집행방해치상죄만 성립한다. 다. 결론 — 乙은 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)가 성립한다. 이는 앞에서 본 강도상해죄와 1개의 행위로 범한 것이어서 상상적 경합(형법 제40조)이고, 같은 행위로 경찰차에서 도주한 부분은 다음 쟁점에서 본다.

11. 乙이 경찰차에서 P를 기절시키고 달아난 행위 — 도주죄와 특수도주죄 (근거: 형법 제145조 제1항, 제146조, 제40조, 형사소송법 제212조, 제213조 제1항) 가. 법리 — 형법 제145조 제1항의 도주죄는 '법률에 의하여 체포 또는 구금된 자'가 도주한 때 성립하고, 사람에게 폭행 또는 협박을 가하여 이를 범한 때에는 형법 제146조의 특수도주죄로 가중처벌된다. 체포가 위법한 경우에는 도주죄의 주체가 될 수 없으므로, 판례는 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 '법률에 의하여 체포 또는 구금된 자'가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 하였다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결). 또 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1656 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丁의 오토바이를 절취하여 달아나다가 丁에게 붙잡혔고, 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되어 경찰차에 태워진 상태였다. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 사인이 체포한 현행범인을 사법경찰관리에게 인도하는 것도 법이 정한 절차이며(같은 법 제213조 제1항), 丁의 체포행위가 정당행위로서 적법하다는 점은 아래 제2문 2.에서 본다. 따라서 乙은 위법하게 체포된 자가 아니라 '법률에 의하여 체포된 자'로서 도주죄의 주체가 된다. 乙은 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여 소지하던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였으므로, P의 실력적 지배를 이탈한 때에 도주죄는 기수에 이르렀고, 그 수단으로 사람에게 폭행을 가하였으므로 특수도주죄에 해당한다. 전자충격을 가한 1개의 행위가 강도상해죄, 특수공무집행방해치상죄와 특수도주죄에 동시에 해당하므로 세 죄는 상상적 경합(형법 제40조)이다. 다. 결론 — 乙에게는 특수도주죄(형법 제146조)가 성립하고, 이는 강도상해죄 및 특수공무집행방해치상죄와 상상적 경합관계에 있다. 乙의 최종 죄책은 강도예비죄, 특수절도미수죄, 점유이탈물횡령죄, 공문서부정행사죄와 주민등록법위반죄(상상적 경합), 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄 및 특수도주죄(상상적 경합)의 실체적 경합이다(오토바이 절도죄는 강도상해죄에 흡수된다).

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결 판시요지: 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1979. 5. 22. 선고 79도552 판결 판시요지: 정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비단계에 그친 경우에는, 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결 판시요지: 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5595 판결 판시요지: 야간에 손전등과 박스 포장용 노끈을 이용하여 도로에 주차된 차량의 문을 열고 현금 등을 훔치기로 마음먹고, 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 사안에서, 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 판시요지: 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 판시요지: 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다. [2] 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결 판시요지: 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. [2] 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1297 판결 판시요지: 공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 때 또는 형식상 그 사용권한이 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사한 때에 성립한다고 해석할 것인바, 피고인이 공소외 (갑)인 양 허위신고하여 피고인의 사진과 지문이 찍힌 공소외(갑)명의의 주민등록증을 발급받은 이상 주민등록증의 발행목적상 피고인에게 위 주민등록증에 부착된 사진의 인물이 공소외 (갑)의 신원 상황을 가진 사람이라는 허위사실을 증명하는 용도로 이를 사용할 수 있는 권한이 없다는 사실을 인식하고 있었다고도 할 것이므로 이를 검문경찰관에게 제시하여 이러한 허위사실을 증명하는 용도로 사용한 것은 공문서 부정행사죄를 구성한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결 판시요지: [1] 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 형법 제230조의 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다. [2] 피고인이 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 피고인 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이동전화 가입신청을 한 경우, 타인의 주민등록증을 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결 판시요지: 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결 판시요지: 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 판시요지: 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결 판시요지: 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 판시요지: 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 본 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 판시요지: [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 … ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 판시요지: [1] 임의동행의 적법요건 [2] 사법경찰관이

■ 제2문 2. 〔배점 10점〕

1. 현행범인 체포로서의 정당행위(법령에 의한 행위) (근거: 형사소송법 제212조) 가. 법리 — 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 판례는 "사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다"고 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결). 같은 판결은 "적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다"라고 한다. 또한 차를 손괴하고 도망하려는 사람의 멱살을 잡고 흔들어 전치 14일의 흉부찰과상을 가한 경우를 정당행위로 보았다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丁의 오토바이를 절취하여 타고 달아나던 중이었으므로 절도라는 가벌적 행위가 눈앞에서 현행되고 있었고(현행성·명백성), 오토바이로 도주하고 있어 도망의 염려가 명백하였다(필요성). 丁이 약 5m 진행한 乙을 발로 걷어차 넘어뜨린 것은 오토바이로 도주하는 범인을 제지하기 위한 사실상 유일한 수단이었고, 자기 재물을 되찾고 범인을 붙잡는다는 목적이 정당하다. 그 결과 乙이 전치 3주의 상해를 입었으나, 이는 달리는 오토바이에서 넘어지며 생긴 것으로 체포 수단에 통상 수반되는 범위라고 볼 수 있다. 위 판례의 사안(전치 14일)과 상해 정도가 다르므로 그대로 대입할 수는 없으나, 판례가 제시한 정당행위의 요건(동기·목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익균형, 긴급성, 보충성)에 따라 보면 적정한 한계 안의 체포행위라고 주장할 수 있다. 다. 결론 — 丁의 행위는 현행범인 체포로서 형법 제20조의 법령에 의한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되므로 폭행치상죄(형법 제262조)가 성립하지 않는다.

2. 정당방위(재물 탈환을 위한 방위행위) 및 자구행위의 보충적 주장 (근거: 형법 제21조 제1항) 가. 법리 — 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항). 절도가 형식적으로 기수에 이르렀더라도 범인이 재물을 가지고 현장에서 도주 중이어서 피해자가 즉시 재물을 탈환할 수 있는 상태라면 법익침해가 아직 계속되고 있어 침해의 현재성이 인정된다(통설). 자구행위(형법 제23조 제1항)는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있을 때 인정된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 丁의 오토바이를 타고 막 출발하여 약 5m 진행한 상태였으므로 丁의 소유권·점유에 대한 침해가 현장에서 계속되고 있었고, 丁은 이를 즉시 되찾기 위하여 乙을 걷어찼다. 오토바이로 달아나는 상대에게 다른 효과적인 방어수단이 없었고, 재물을 잃는 손해와 비교하여 넘어뜨리는 정도의 방어는 사회통념상 용인될 수 있으므로 상당성도 갖추었다고 주장할 수 있다. 만일 현재성이 부정된다고 보더라도, 경찰의 도움을 받을 시간적 여유가 없어 그대로 두면 오토바이를 회수하지 못하게 될 상황이었으므로 자구행위로서 위법성이 조각된다고 예비적으로 주장할 수 있다. 상당성이 부정되더라도 과잉방위(형법 제21조 제2항)로서 형의 감면을 주장할 수 있다. 다. 결론 — 丁의 행위는 정당방위로서 위법성이 조각되고, 예비적으로 자구행위에 해당하므로 폭행치상죄가 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 판시요지: [2] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다. [3] 적정한 한계를 벗어나는 현행범인 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다. [4] 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 흔들어 피해자…

■ 제2문 3. 〔배점 10점〕

1. 유류물의 영장 없는 압수 (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 유류물 압수는 점유자의 의사에 반하여 점유를 빼앗는 것이 아니므로 영장주의의 예외로 허용되고, 제216조·제217조의 경우와 달리 사후에 압수수색영장을 청구할 필요가 없다(제217조 제2항은 제217조 제1항과 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건에 관하여만 영장청구를 요구한다). 나. 사안의 적용 — 乙은 P에게 전자충격을 가하고 도주하는 과정에서 휴대전화를 떨어뜨리고 갔고, P는 의식을 회복한 뒤 이를 압수하였다. 위 휴대전화는 피의자 乙이 유류한 물건이므로 P는 영장 없이 이를 압수할 수 있고, 사후영장도 요하지 않는다. P가 사법경찰리인 경우에도 사법경찰관의 수사 지휘 아래 압수를 행한 것이라면 적법하다고 볼 수 있다(문제에 P의 직급은 나타나 있지 않다). 다. 결론 — P의 휴대전화 압수는 형사소송법 제218조의 유류물 압수로서 적법하다.

2. 체포현장·범죄장소 압수와의 구별 및 압수 후 전자정보 탐색의 한계 (근거: 형사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 형사소송법 제216조 제1항 제2호는 제212조 등에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우 필요한 때 체포현장에서의 압수를 허용하고, 이 경우 계속 압수할 필요가 있으면 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항). 제216조 제3항은 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에 영장 없는 압수를 허용하되 사후에 지체없이 영장을 받도록 한다. 나. 사안의 적용 — P가 휴대전화를 압수할 당시 乙은 이미 도주한 뒤였으므로 '피의자를 체포하는 경우'의 체포현장 압수(제216조 제1항 제2호)로 보기는 어렵다. 범행 직후의 범죄 장소에서의 긴급 압수(제216조 제3항)로 구성할 여지도 있으나, 그 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. 이 사안의 휴대전화는 乙이 스스로 점유를 포기하고 떨어뜨린 물건이므로 제218조에 의하는 것이 정확하고, 그에 따라 사후영장 없이도 적법하다. 다만 만약 P가 압수한 휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색·출력하려 한다면, 그것은 유체물의 점유 취득과는 별개의 정보 수집이므로 별도의 영장 등 적법한 근거가 필요한지가 문제될 수 있다(문제에는 그러한 사실이 없다). 다. 결론 — 휴대전화 압수는 체포현장 압수가 아니라 유류물 압수로서 사후영장 없이 적법하다.

■ 제2문 4. 〔배점 15점〕

1. 성명모용과 공소제기의 효력이 미치는 피고인 (근거: 형사소송법 제248조 제1항) 가. 법리 — 공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다(형사소송법 제248조 제1항). 판례는 "피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다"고 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). 피고인의 특정에 관하여는 표시설·의사설·행위설 및 이를 종합하는 실질적 표시설이 있으며, 위 판결은 검사의 의사와 실제 소송행위를 기준으로 모용자를 피고인으로 본다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 B의 주민등록증을 제시하여 B로 행세하였고, 검사는 경찰의 송치 자료를 토대로 'B 명의'로 乙에 대하여 공소를 제기하였다. 검사가 실제로 수사하고 기소하려 한 사람은 범행을 저지른 乙이므로 공소장에 B가 표시된 것은 표시상의 착오에 불과하다. 다. 결론 — 공소제기의 효력은 모용자인 乙에게 미치고 피모용자 B에게는 미치지 않는다. 피고인은 乙이다.

2. 검사의 조치 — 공소장의 피고인 표시정정 (근거: 형사소송법 제254조 제3항) 가. 법리 — 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 한다(형사소송법 제254조 제3항 제1호). 판례는 성명모용의 경우 "검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다"고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결). 나. 사안의 적용 — 제1심 공판 중 피고인의 성명이 B가 아니라 乙이라는 점이 밝혀졌으므로, 검사는 공소장의 피고인 인적 사항을 B에서 乙로 정정하는 피고인 표시정정을 하여야 한다. 이는 공소사실의 동일성과 무관한 표시상의 착오의 정정이므로 공소장변경 절차나 법원의 허가를 요하지 않으며, 새로 공소를 제기할 필요도 없다. 다. 결론 — 검사는 공소장의 피고인 표시를 乙로 정정하여야 하고, 이는 공소장변경이 아니므로 법원의 허가가 필요 없다.

3. 법원의 조치 — 정정 시 모용자에 대한 심판, 미정정 시 공소기각 (근거: 형사소송법 제327조) 가. 법리 — 판례는 "검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 모용관계를 바로잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있어 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 하고, 검사가 피고인 표시를 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것이 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 되지 원칙적으로 피모용자에 대하여 심판할 것이 아니다"라고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결). 한편 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 "형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야" 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). 나. 사안의 적용 — ① 검사가 표시를 정정하면, 법원은 처음부터 乙에 대한 공소제기가 있었던 것으로 보고 乙에 대하여 그대로 심리·판결하면 되며 공판절차를 새로 할 필요가 없다. 법원은 공소장 및 공판조서 등의 피고인 표시를 정정된 대로 처리한다. ② 검사가 정정하지 않으면 공소장에 피고인이 B로 표시된 채 남아 공소제기의 방식이 제254조에 위반하여 무효이므로, 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. ③ 이 사안은 실제 공판에 출석한 사람이 乙이므로 B가 사실상 피고인으로 소송에 관여한 경우는 아니다. 만약 B가 소환되어 출석하는 등 외관상 피고인의 지위를 갖게 되었다면, 앞에서 본 1997년 판시 [2]는 약식명령에 대한 정식재판청구 사안이지만 그 취지에 따라 B에 대하여 제327조 제2호를 유추적용한 공소기각판결로 그 지위를 해소해 주어야 할 것이다. 다. 결론 — 법원은 검사의 표시정정이 있으면 乙에 대하여 심리·재판하고, 정정이 없으면 공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 선고한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결 판시요지: [1] 타인의 성명을 모용한 경우, 공소제기의 효력이 미치는 인적 범위 [2] 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판청구를 한 경우, 모용자와 피모용자에 대한 법원의 조치 【판결요지】 [1] 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다. 따라서 검사가 공소장의 피고인표시를 정정하여 바로 잡은 경우에는 처음부… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결 판시요지: 가. 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없고, 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다. 나. 위 "가"항에 있어 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 모용관계를 바로잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있어 공소제기의 방식이 형…

■ 제2문 5. 〔배점 15점〕

1. 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄 판결에 대한 검사의 일부상소 허용 여부 (근거: 형사소송법 제342조) 가. 법리 — 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있고, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조). 판례는 "경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다"고 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 이에 대하여 경합범은 과형상 불가분이라는 이유로 상소불가분의 원칙을 적용하자는 반대의견(전부파기설)이 있었다. 나. 사안의 적용 — 甲의 (1) 관련 범죄(강도예비)와 (2) 관련 범죄(특수절도미수)는 별개의 행위로 범한 실체적 경합범(형법 제37조 전단)으로서 동시에 기소되었다. 제1심은 (1) 부분에 무죄, (2) 부분에 징역 1년을 선고하여 판결주문이 수개이므로, 각 부분은 가분적이다. 다. 결론 — 검사가 무죄 부분인 (1) 부분에 대하여만 항소한 일부상소는 허용된다.

2. 항소심의 심판범위 — 유죄 부분의 분리 확정 (근거: 형사소송법 제364조 제1항) 가. 법리 — 위 전원합의체 판결은 "경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다"고 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다(형사소송법 제364조 제1항). 나. 사안의 적용 — 위 전원합의체 판결의 사안은 상고심에 관한 것이나, 일부상소와 분리 확정의 근거가 된 형사소송법 제342조는 항소에도 같이 적용되므로 같은 논리가 항소심에도 그대로 타당하다고 본다. 甲과 검사 모두 (2) 부분에 대하여 항소하지 않았으므로 (2) 부분의 유죄판결(징역 1년)은 항소기간 경과로 분리 확정되고, 항소심에 이심되는 것은 (1) 부분뿐이다. 다. 결론 — 항소심의 심판범위는 무죄가 선고된 (1) 부분(강도예비)에 한정되며, 확정된 (2) 부분은 심판할 수 없다.

3. 항소심이 (1) 부분을 유죄로 판단하는 경우의 처리 — 판결을 받지 아니한 경합범 (근거: 형법 제39조 제1항) 가. 법리 — 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항). 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항). 나. 사안의 적용 — 항소심이 검사의 항소를 이유 있다고 보아 (1) 부분을 유죄로 인정하는 경우, 원심판결 중 (1) 부분만을 파기하고 강도예비죄에 대하여 따로 형을 선고한다. 이때 (2) 부분은 이미 확정되었으므로 두 죄에 하나의 형을 선고하는 형법 제38조는 적용될 수 없고, (1) 부분의 범행은 (2) 부분 판결 확정 전에 범한 죄이므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하고 필요하면 감경·면제할 수 있다. 반대로 항소이유가 없으면 항소를 기각한다(형사소송법 제364조 제4항). 다. 결론 — 항소심은 (1) 부분만 심판하며, 유죄로 판단하면 그 부분만 파기자판하여 형법 제39조 제1항에 따라 형평을 고려한 형을 선고한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 판시요지: 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것인바, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기