제6회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

법리. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하면 배임수재죄가 성립하고, 입주자대표회장은 입주민의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 부정한 청탁은 사회상규·신의칙에 반하는 청탁으로 명시적·묵시적 무방하다.

포섭. 입주자대표회장 甲은 조경공사 계약체결이라는 타인의 사무를 처리하는 자로서, 공사대금을 부풀려 체결하고 리베이트를 받는 부정한 청탁을 받아 500만 원을 취득하였다.

결론. 甲에게 배임수재죄가 성립한다.

법리. 부풀린 금액으로 입주민에게 손해를 가하였다면 업무상배임죄도 문제되나, 리베이트 수수 자체는 배임수재죄로 의율된다.

포섭. 甲이 적정 공사금액보다 부풀려 계약하여 입주민에게 손해를 가하였다면 업무상배임이 문제되나, 리베이트 수수행위는 배임수재죄로 의율된다.

결론. 리베이트 수수는 배임수재죄로 의율된다.

법리. 정범의 범행을 물리적·정신적으로 용이하게 하는 방조행위는 종범으로 처벌된다.

포섭. 乙은 망설이는 A를 甲과 다시 만나게 자리를 주선하여 배임수재의 실행을 용이하게 하였으므로 배임수재죄의 방조범이 된다.

결론. 乙에게 배임수재방조죄가 성립한다.

법리. 야간에 주거에 침입하여 절취하면 야간주거침입절도이나, 주거침입은 야간이고 절취는 주간에 이루어진 경우에는 주거침입죄와 절도죄로 의율된다.

포섭. 乙은 밤에 丙의 집에 침입하였으나 절취는 다음 날 오전 9시경 주간에 이루어졌으므로, 야간주거침입절도가 아니라 (야간)주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합으로 의율된다.

결론. 乙에게 주거침입죄와 절도죄가 성립한다.

법리. 장물은 재산범죄에 의하여 영득한 재물을 의미하므로, 배임수재로 취득한 금전은 장물성을 인정하기 어렵다.

포섭. 丙이 보관한 300만 원은 甲이 배임수재로 취득한 금전인데, 이는 재산범죄로 영득한 재물이 아니라 부정한 청탁의 대가로 수수한 것이어서 장물성을 인정하기 어렵다.

결론. 丙에게 장물보관죄는 성립하지 아니한다.

법리. 범죄수익의 출처를 알면서 보관·은닉·가장하는 행위는 범죄수익은닉규제법 위반이 된다.

포섭. 丙은 甲이 배임수재로 취득한 돈임을 잘 알면서 그 출처를 알고 300만 원을 보관·은닉하였으므로 범죄수익은닉규제법 위반이 성립한다.

결론. 丙에게 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립한다.

법리. 타인이 점유하는 재물을 그 의사에 반하여 영득하면 절도죄가 성립하고, 채권자라도 채무자의 의사에 반하여 임의로 재물을 가져가면 절도가 된다. 불법영득의사는 권리자를 배제하고 자기 소유물처럼 이용·처분하려는 의사이다.

포섭. 술집 사장 丁은 만취하여 의식을 잃은 甲의 주머니에서 술값 명목으로 100만 원을 꺼내 가졌는바, 술값 채권이 있더라도 변제는 임의이행·강제집행에 의하여야 하므로 甲의 의사에 반하여 그 점유 재물을 영득한 것은 자력구제 요건을 갖추지 못한 절도이다.

결론. 丁에게 절도죄가 성립한다.

법리. 부작위범이 성립하려면 결과발생을 방지할 법적 작위의무(보증인 지위)와 의무이행의 기대가능성이 있고, 작위의무 위반과 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 한다.

포섭. 丁은 술집 사장으로서 만취하여 의식을 잃은 손님 甲을 보호할 보증인 지위에 있고, 난방을 끄고 방치한 부작위와 사망 사이에 인과관계가 인정된다.

결론. 丁은 보증인 지위에 있어 부작위범의 요건을 갖춘다.

법리. 사망의 결과에 대한 미필적 고의가 있으면 부작위에 의한 살인죄가 성립한다.

포섭. 丁이 甲이 죽어도 어쩔 수 없다고 생각한 경우(미필적 고의)에는 난방을 끄고 방치한 부작위가 부작위에 의한 살인죄에 해당한다.

결론. 미필적 고의가 있으면 부작위에 의한 살인죄가 성립한다.

법리. 단지 사망을 예견할 수 있었던 경우(과실)에는 유기치사죄(또는 과실치사) 책임을 진다.

포섭. 丁이 단지 甲의 사망을 예견할 수 있었던 데 그친 경우에는 보호의무 있는 자의 유기로 사망의 결과가 발생한 것이어서 유기치사죄가 성립한다.

결론. 예견가능성에 그치면 유기치사죄가 성립한다.

법리. 압수수색영장의 집행은 영장 기재 범죄사실과 객관적 관련성이 있는 전자정보에 한하여 허용된다.

포섭. 검사 S는 리베이트 수수 범죄사실을 대상으로 한 영장을 집행하던 중 발견한 조경공사 계약서 스캔파일을 압수하였는바, 이는 영장 기재 범죄사실과 객관적 관련성이 인정된다.

결론. 조경공사 계약서 스캔파일은 영장 범죄사실과 관련성이 인정된다.

법리. 전자정보 압수는 피압수자의 참여권 보장과 적법한 복제·반출 절차를 거쳐야 증거능력이 인정된다.

포섭. 검사 S는 甲의 참여 하에 컴퓨터를 수색하여 스캔파일을 외장하드에 복사·압수하였으므로 참여권이 보장된 적법한 집행이다.

결론. 참여권이 보장된 적법한 집행으로 스캔파일은 증거능력이 인정된다.

법리. 피고인이 작성한 진술서나 그를 내용으로 하는 전자문서는 작성자의 자필·서명·날인이 있고 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있다.

포섭. 甲이 자신의 컴퓨터에 작성·저장한 500만 원 수령 내용의 문서파일에 대하여 甲이 작성사실을 부인하므로, 제313조에 따라 작성자의 진정성립 인정이 없는 한 원칙적으로 증거능력이 부정된다.

결론. 甲이 성립을 부인하는 한 문서파일은 원칙적으로 증거능력이 부정된다.

법리. 작성자가 성립을 부인하더라도 디지털포렌식 등 객관적 방법으로 작성자가 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.

포섭. 디지털포렌식 등 객관적 방법으로 그 문서파일의 작성자가 甲임이 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.

결론. 객관적 방법으로 작성자가 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.

법리. 영장집행 중 우연히 발견한 별건 증거는 영장의 효력이 미치지 아니하므로 그 영장으로는 압수할 수 없다.

포섭. 검사 S가 리베이트 영장집행 중 우연히 발견한 공금횡령 관련 입출금전표는 영장 기재 범죄사실과 관련이 없으므로 그 영장으로는 압수할 수 없다.

결론. 별건 입출금전표는 영장의 효력이 미치지 아니하여 그 영장으로 압수할 수 없다.

법리. 별건 증거는 환부한 후 소유자 등으로부터 임의로 제출받거나 별도의 영장을 받아야 적법하게 증거로 사용할 수 있고, 임의제출은 자유로운 의사에 기한 것임이 증명되어야 한다.

포섭. 입출금전표를 일단 환부한 후 甲으로부터 임의제출 받았다면, 그 임의제출이 진정으로 자유로운 의사에 기한 것임이 증명되어야 증거로 사용할 수 있다.

결론. 환부 후 임의제출의 임의성이 인정되면 증거로 사용할 수 있다.

법리. 공모자 중 1인이 실행착수 전에 공모관계에서 이탈하면 이후 다른 공모자의 행위에 대하여 책임지지 아니하나, 이탈 전의 기여에 대하여는 책임이 남을 수 있다.

포섭. 丙은 강도를 공모하고 전자충격기를 구해 乙에게 전달하였으나 실행착수 전에 가담을 후회하고 그만두겠다고 말한 뒤 잠적하였으므로, 이후 甲·乙의 행위에 대하여는 책임지지 아니한다.

결론. 丙은 실행착수 전 이탈로 이후 범행에는 책임지지 아니한다.

법리. 공모관계에서 이탈하였더라도 이탈 전에 한 강도예비행위에 대한 책임은 남는다.

포섭. 丙은 전자충격기를 조달한 강도예비행위에 대한 기여를 제거하지 못한 채 이탈하였으므로 강도예비죄의 죄책을 진다.

결론. 丙은 강도예비죄의 죄책을 진다.

법리. 절도죄의 실행착수는 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시한 때 인정되고, 차량 내 물건 절취를 위하여 문을 열려고 시도한 행위는 실행착수에 해당한다(판례).

포섭. 甲은 차 안 물건을 훔치려고 문이 잠겼는지 확인하려 손잡이를 당겨보았고 乙은 망을 보았는바, 판례상 이는 절도의 실행착수에 해당한다.

결론. 甲·乙에게 (합동)절도미수죄가 성립한다.

법리. 타고 간 후 버릴 생각으로 타인의 오토바이를 가져가면 반환의사가 없어 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립하고, 일시사용 후 반환의사가 있으면 자동차등불법사용죄가 문제된다.

포섭. 乙은 도주 중 키가 꽂힌 丁의 오토바이를 타고 간 후 버릴 생각으로 시동을 걸어 약 5m 진행하였는바, 버릴 의사는 권리자를 배제하고 처분하려는 것이어서 불법영득의사가 인정된다.

결론. 乙에게 (오토바이)절도죄가 성립한다.

법리. 위험한 물건을 휴대하여 직무집행 중인 경찰관을 폭행하면 특수공무집행방해(치상)가 성립하고, 절도범이 체포면탈 목적으로 폭행하면 준강도가 문제되어 죄수관계를 검토하여야 한다.

포섭. 乙은 경찰관 P에게 전자충격기로 충격을 가하여 기절시키고 도주하였는바, 이는 위험한 물건을 휴대한 특수공무집행방해치상에 해당하고, 절도범의 체포면탈 폭행으로 보면 준강도도 성립할 수 있다.

결론. 乙에게 특수공무집행방해치상죄·준강도가 성립하고 죄수관계를 검토한다.

법리. 타인의 주민등록증을 신분확인용으로 제시하는 행위는 공문서부정행사죄에 해당한다.

포섭. 乙이 B의 주민등록증을 제시한 행위는 공문서부정행사죄에 해당한다.

결론. 乙에게 공문서부정행사죄가 성립한다.

법리. 절도범에 대하여 재물을 탈환하기 위한 상당한 실력행사는 현행범 체포, 자구행위 또는 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다.

포섭. 丁은 자신의 오토바이를 절취하여 달아나려는 乙을 발로 차 넘어뜨려 상해를 입혔는바, 이는 자기 재물에 대한 점유침탈을 즉시 회복하기 위한 행위로서 현행범 체포·자구행위·정당행위에 해당할 수 있다.

결론. 丁의 실력행사는 위법성조각사유에 해당할 여지가 있다.

법리. 위법성조각사유가 인정되면 폭행치상죄는 성립하지 아니한다.

포섭. 丁의 변호인은 자구행위·정당행위에 의한 위법성 조각을 들어 폭행치상죄가 성립하지 아니함을 주장할 수 있다.

결론. 자구행위·정당행위에 의한 위법성 조각으로 폭행치상죄 불성립을 주장할 수 있다.

법리. 범죄현장에 유류된 물건이나 소유자·소지자가 유류한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다.

포섭. 형사소송법 제218조는 유류한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하므로, 점유를 이탈하여 유류된 물건은 영장 없이 압수할 수 있다.

결론. 유류물은 영장 없이 압수할 수 있다.

법리. 도주 과정에서 떨어뜨린 휴대전화는 점유를 이탈한 유류물이므로 영장 없는 압수가 적법하다.

포섭. 乙이 도주 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화는 유류물에 해당하므로, 경찰관 P가 영장 없이 이를 압수한 조치는 제218조에 따라 적법하다.

결론. P의 휴대전화 압수는 유류물 압수로서 적법하다.

법리. 피고인이 타인의 성명을 모용하여 공소제기된 경우 공소의 효력은 모용자(실제 행위자)에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 아니한다.

포섭. 乙이 B의 성명을 모용하여 공소가 제기되었으므로 공소제기의 효력은 실제 행위자인 乙에게 미치고, 피모용자 B에게는 미치지 아니한다.

결론. 공소의 효력은 모용자 乙에게만 미친다.

법리. 검사는 공소장의 피고인 표시(인적사항)를 모용자로 정정하여야 한다.

포섭. 검사는 공소장의 피고인 표시를 B에서 乙로 정정(인적사항 정정)하여야 한다.

결론. 검사는 인적사항을 乙로 정정하여야 한다.

법리. 법원은 별도의 공소장변경 없이 모용자를 피고인으로 하여 심판하여야 한다.

포섭. 법원은 별도의 공소장변경 없이 모용자 乙을 피고인으로 하여 심판하면 되고, 피모용자 B에 대하여는 심판할 수 없다.

결론. 법원은 乙에 대하여 심판하여야 한다.

법리. 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄가 선고된 경우 무죄부분과 유죄부분은 가분적이므로 검사는 무죄부분에 대하여만 일부상소할 수 있다.

포섭. 제1심이 (1) 부분 무죄, (2) 부분 유죄(징역 1년)를 선고하였는데 검사만 무죄인 (1) 부분에 항소하였는바, 무죄·유죄부분은 별개의 죄로서 가분적이므로 검사의 일부상소는 허용된다.

결론. 검사의 일부상소는 허용된다.

법리. 피고인이 상소하지 아니한 유죄부분은 분리·확정되어 항소심의 심판범위에서 제외된다.

포섭. 甲이 항소하지 아니한 유죄 (2) 부분은 분리·확정되므로, 항소심의 심판범위는 검사가 항소한 무죄 (1) 부분에 한정된다.

결론. 항소심 심판범위는 무죄 (1) 부분에 한정된다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제6회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제6회 변호사시험 형사법 사례형(제1문 배임수재·증거능력, 제2문 강도예비·절도·준강도·성명모용·일부상소)의 리더 풀이 예시. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 甲의 배임수재·횡령, 乙의 배임수재 방조 및 절도, 丙의 범죄수익 보관(장물보관·범죄수익은닉)의 죄책을 검토한다. 둘째, 조경공사 계약서 스캔파일과 별건 입출금전표의 증거능력을, 압수·수색영장의 혐의사실과의 관련성 및 무관정보를 별도 영장·임의제출 없이 압수한 경우의 위법수집증거 배제 법리(2020도3050)에 따라 판단한다. 셋째, 특수강도 예비·공모와 丙의 공모관계 이탈, 甲·乙의 절도 실행착수 여부(92도917), 오토바이 사용절도와 불법영득의사를 검토한다. 넷째, 체포면탈 목적 전자충격기 사용에 따른 준강도·강도상해(2004도5074)와 공무집행방해, 성명모용소송에서의 조치, 일부상소의 허용 여부와 항소심 심판범위를 판단한다. 결론적으로 각 행위의 죄책과 압수의 관련성·위법수집증거 배제가 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 설문1 — 甲·乙·丙·丁 죄책(45점) 〔배점 45점〕

1. 甲의 배임수재죄 성부 (근거: 형법 제357조 제1항) 가. 법리 — 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하면 배임수재죄가 성립하고, 입주자대표회장은 입주민의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 부정한 청탁은 사회상규·신의칙에 반하는 청탁으로 명시적·묵시적 무방하다. 나. 사안의 적용 — 입주자대표회장 甲은 조경공사 계약체결이라는 타인의 사무를 처리하는 자로서, 공사대금을 부풀려 체결하고 리베이트를 받는 부정한 청탁을 받아 500만 원을 취득하였다. 다. 결론 — 甲에게 배임수재죄가 성립한다.

2. 甲의 업무상배임 등 죄수 검토 (근거: 형법 제356조) 가. 법리 — 부풀린 금액으로 입주민에게 손해를 가하였다면 업무상배임죄도 문제되나, 리베이트 수수 자체는 배임수재죄로 의율된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 적정 공사금액보다 부풀려 계약하여 입주민에게 손해를 가하였다면 업무상배임이 문제되나, 리베이트 수수행위는 배임수재죄로 의율된다. 다. 결론 — 리베이트 수수는 배임수재죄로 의율된다.

3. 乙의 배임수재 방조 (근거: 형법 제32조, 제357조 제1항) 가. 법리 — 정범의 범행을 물리적·정신적으로 용이하게 하는 방조행위는 종범으로 처벌된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 망설이는 A를 甲과 다시 만나게 자리를 주선하여 배임수재의 실행을 용이하게 하였으므로 배임수재죄의 방조범이 된다. 다. 결론 — 乙에게 배임수재방조죄가 성립한다.

4. 乙의 주거침입·절도 — 야간주거침입절도 불성립 (근거: 형법 제319조, 제329조, 제330조) 가. 법리 — 야간에 주거에 침입하여 절취하면 야간주거침입절도이나, 주거침입은 야간이고 절취는 주간에 이루어진 경우에는 주거침입죄와 절도죄로 의율된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 밤에 丙의 집에 침입하였으나 절취는 다음 날 오전 9시경 주간에 이루어졌으므로, 야간주거침입절도가 아니라 (야간)주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합으로 의율된다. 다. 결론 — 乙에게 주거침입죄와 절도죄가 성립한다.

5. 丙의 장물보관죄 불성립 (근거: 형법 제362조) 가. 법리 — 장물은 재산범죄에 의하여 영득한 재물을 의미하므로, 배임수재로 취득한 금전은 장물성을 인정하기 어렵다. 나. 사안의 적용 — 丙이 보관한 300만 원은 甲이 배임수재로 취득한 금전인데, 이는 재산범죄로 영득한 재물이 아니라 부정한 청탁의 대가로 수수한 것이어서 장물성을 인정하기 어렵다. 다. 결론 — 丙에게 장물보관죄는 성립하지 아니한다.

6. 丙의 범죄수익은닉규제법위반 (근거: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조) 가. 법리 — 범죄수익의 출처를 알면서 보관·은닉·가장하는 행위는 범죄수익은닉규제법 위반이 된다. 나. 사안의 적용 — 丙은 甲이 배임수재로 취득한 돈임을 잘 알면서 그 출처를 알고 300만 원을 보관·은닉하였으므로 범죄수익은닉규제법 위반이 성립한다. 다. 결론 — 丙에게 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립한다.

7. 丁의 절도죄 — 만취자 주머니에서 술값 인출 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 타인이 점유하는 재물을 그 의사에 반하여 영득하면 절도죄가 성립하고, 채권자라도 채무자의 의사에 반하여 임의로 재물을 가져가면 절도가 된다. 불법영득의사는 권리자를 배제하고 자기 소유물처럼 이용·처분하려는 의사이다. 나. 사안의 적용 — 술집 사장 丁은 만취하여 의식을 잃은 甲의 주머니에서 술값 명목으로 100만 원을 꺼내 가졌는바, 술값 채권이 있더라도 변제는 임의이행·강제집행에 의하여야 하므로 甲의 의사에 반하여 그 점유 재물을 영득한 것은 자력구제 요건을 갖추지 못한 절도이다. 다. 결론 — 丁에게 절도죄가 성립한다.

■ 제1문 설문2 — 丁의 부작위 죄책(15점) 〔배점 15점〕

1. 부작위범의 성립요건 — 보증인 지위 (근거: 형법 제18조) 가. 법리 — 부작위범이 성립하려면 결과발생을 방지할 법적 작위의무(보증인 지위)와 의무이행의 기대가능성이 있고, 작위의무 위반과 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 丁은 술집 사장으로서 만취하여 의식을 잃은 손님 甲을 보호할 보증인 지위에 있고, 난방을 끄고 방치한 부작위와 사망 사이에 인과관계가 인정된다. 다. 결론 — 丁은 보증인 지위에 있어 부작위범의 요건을 갖춘다.

2. 미필적 고의가 있는 경우 — 부작위에 의한 살인 (근거: 형법 제250조 제1항, 제18조) 가. 법리 — 사망의 결과에 대한 미필적 고의가 있으면 부작위에 의한 살인죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 丁이 甲이 죽어도 어쩔 수 없다고 생각한 경우(미필적 고의)에는 난방을 끄고 방치한 부작위가 부작위에 의한 살인죄에 해당한다. 다. 결론 — 미필적 고의가 있으면 부작위에 의한 살인죄가 성립한다.

3. 예견가능성에 그치는 경우 — 유기치사 (근거: 형법 제275조) 가. 법리 — 단지 사망을 예견할 수 있었던 경우(과실)에는 유기치사죄(또는 과실치사) 책임을 진다. 나. 사안의 적용 — 丁이 단지 甲의 사망을 예견할 수 있었던 데 그친 경우에는 보호의무 있는 자의 유기로 사망의 결과가 발생한 것이어서 유기치사죄가 성립한다. 다. 결론 — 예견가능성에 그치면 유기치사죄가 성립한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 판시요지: 부작위에 의한 살인(부진정부작위범)이 성립하려면 결과발생을 방지할 법적 작위의무 있는 자가 그 의무 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 결과발생을 용인·방관한 채 의무를 이행하지 아니하여야 하고, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치(동가치성)가 있어 실행행위로 평가될 만한 것이어야 한다. 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의칙·사회상규·조리상으로도 발생할 수 있다.

■ 제1문 설문3 — 증거능력(30점) 〔배점 30점〕

1. 전자정보 압수의 관련성 요건 (근거: 형사소송법 제215조, 제106조) 가. 법리 — 압수수색영장의 집행은 영장 기재 범죄사실과 객관적 관련성이 있는 전자정보에 한하여 허용된다. 나. 사안의 적용 — 검사 S는 리베이트 수수 범죄사실을 대상으로 한 영장을 집행하던 중 발견한 조경공사 계약서 스캔파일을 압수하였는바, 이는 영장 기재 범죄사실과 객관적 관련성이 인정된다. 다. 결론 — 조경공사 계약서 스캔파일은 영장 범죄사실과 관련성이 인정된다.

2. 피압수자 참여권 보장과 적법한 복제·반출 (근거: 형사소송법 제121조, 제219조) 가. 법리 — 전자정보 압수는 피압수자의 참여권 보장과 적법한 복제·반출 절차를 거쳐야 증거능력이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 검사 S는 甲의 참여 하에 컴퓨터를 수색하여 스캔파일을 외장하드에 복사·압수하였으므로 참여권이 보장된 적법한 집행이다. 다. 결론 — 참여권이 보장된 적법한 집행으로 스캔파일은 증거능력이 인정된다.

3. 작성자 부인 문서파일과 전문법칙 (근거: 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 피고인이 작성한 진술서나 그를 내용으로 하는 전자문서는 작성자의 자필·서명·날인이 있고 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있다. 나. 사안의 적용 — 甲이 자신의 컴퓨터에 작성·저장한 500만 원 수령 내용의 문서파일에 대하여 甲이 작성사실을 부인하므로, 제313조에 따라 작성자의 진정성립 인정이 없는 한 원칙적으로 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 甲이 성립을 부인하는 한 문서파일은 원칙적으로 증거능력이 부정된다.

4. 객관적 방법에 의한 진정성립 증명 (근거: 형사소송법 제313조 제2항) 가. 법리 — 작성자가 성립을 부인하더라도 디지털포렌식 등 객관적 방법으로 작성자가 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 디지털포렌식 등 객관적 방법으로 그 문서파일의 작성자가 甲임이 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다. 다. 결론 — 객관적 방법으로 작성자가 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.

■ 제1문 설문4 — 별건 증거(10점) 〔배점 10점〕

1. 영장집행 중 발견한 별건 증거의 압수 제한 (근거: 형사소송법 제215조) 가. 법리 — 영장집행 중 우연히 발견한 별건 증거는 영장의 효력이 미치지 아니하므로 그 영장으로는 압수할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 검사 S가 리베이트 영장집행 중 우연히 발견한 공금횡령 관련 입출금전표는 영장 기재 범죄사실과 관련이 없으므로 그 영장으로는 압수할 수 없다. 다. 결론 — 별건 입출금전표는 영장의 효력이 미치지 아니하여 그 영장으로 압수할 수 없다.

2. 환부 후 임의제출에 의한 적법한 증거사용 (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 별건 증거는 환부한 후 소유자 등으로부터 임의로 제출받거나 별도의 영장을 받아야 적법하게 증거로 사용할 수 있고, 임의제출은 자유로운 의사에 기한 것임이 증명되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 입출금전표를 일단 환부한 후 甲으로부터 임의제출 받았다면, 그 임의제출이 진정으로 자유로운 의사에 기한 것임이 증명되어야 증거로 사용할 수 있다. 다. 결론 — 환부 후 임의제출의 임의성이 인정되면 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2020도3050 판결 판시요지: 압수·수색영장의 혐의사실과 무관한 별개 범죄의 증거를 전자정보 탐색 중 우연히 발견한 경우, 별도의 영장을 발부받거나 임의제출받지 아니하고 이를 압수하면 영장주의에 위반한 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 사후에 영장을 받아도 위법성은 치유되지 아니한다.

■ 제2문 설문1 — 甲·乙·丙 죄책(50점) 〔배점 50점〕

1. 丙의 공모관계 이탈 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 공모자 중 1인이 실행착수 전에 공모관계에서 이탈하면 이후 다른 공모자의 행위에 대하여 책임지지 아니하나, 이탈 전의 기여에 대하여는 책임이 남을 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙은 강도를 공모하고 전자충격기를 구해 乙에게 전달하였으나 실행착수 전에 가담을 후회하고 그만두겠다고 말한 뒤 잠적하였으므로, 이후 甲·乙의 행위에 대하여는 책임지지 아니한다. 다. 결론 — 丙은 실행착수 전 이탈로 이후 범행에는 책임지지 아니한다.

2. 丙의 강도예비죄 (근거: 형법 제343조) 가. 법리 — 공모관계에서 이탈하였더라도 이탈 전에 한 강도예비행위에 대한 책임은 남는다. 나. 사안의 적용 — 丙은 전자충격기를 조달한 강도예비행위에 대한 기여를 제거하지 못한 채 이탈하였으므로 강도예비죄의 죄책을 진다. 다. 결론 — 丙은 강도예비죄의 죄책을 진다.

3. 甲·乙의 절도 실행착수 — 자동차 손잡이 시도 (근거: 형법 제329조, 제331조) 가. 법리 — 절도죄의 실행착수는 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시한 때 인정되고, 차량 내 물건 절취를 위하여 문을 열려고 시도한 행위는 실행착수에 해당한다(판례). 나. 사안의 적용 — 甲은 차 안 물건을 훔치려고 문이 잠겼는지 확인하려 손잡이를 당겨보았고 乙은 망을 보았는바, 판례상 이는 절도의 실행착수에 해당한다. 다. 결론 — 甲·乙에게 (합동)절도미수죄가 성립한다.

4. 乙의 오토바이 절취 — 불법영득의사 (근거: 형법 제329조, 제331조의2) 가. 법리 — 타고 간 후 버릴 생각으로 타인의 오토바이를 가져가면 반환의사가 없어 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립하고, 일시사용 후 반환의사가 있으면 자동차등불법사용죄가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 도주 중 키가 꽂힌 丁의 오토바이를 타고 간 후 버릴 생각으로 시동을 걸어 약 5m 진행하였는바, 버릴 의사는 권리자를 배제하고 처분하려는 것이어서 불법영득의사가 인정된다. 다. 결론 — 乙에게 (오토바이)절도죄가 성립한다.

5. 乙의 특수공무집행방해치상·준강도 — 전자충격기 사용 (근거: 형법 제144조, 제335조) 가. 법리 — 위험한 물건을 휴대하여 직무집행 중인 경찰관을 폭행하면 특수공무집행방해(치상)가 성립하고, 절도범이 체포면탈 목적으로 폭행하면 준강도가 문제되어 죄수관계를 검토하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 경찰관 P에게 전자충격기로 충격을 가하여 기절시키고 도주하였는바, 이는 위험한 물건을 휴대한 특수공무집행방해치상에 해당하고, 절도범의 체포면탈 폭행으로 보면 준강도도 성립할 수 있다. 다. 결론 — 乙에게 특수공무집행방해치상죄·준강도가 성립하고 죄수관계를 검토한다.

6. 乙의 공문서부정행사 — 타인 주민등록증 제시 (근거: 형법 제230조) 가. 법리 — 타인의 주민등록증을 신분확인용으로 제시하는 행위는 공문서부정행사죄에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 B의 주민등록증을 제시한 행위는 공문서부정행사죄에 해당한다. 다. 결론 — 乙에게 공문서부정행사죄가 성립한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 절도죄의 실행의 착수는 타인의 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때에 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 판결 판시요지: 준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 절도의 기회에 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립하며, 그 기수·미수는 절취행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다.

■ 제2문 설문2 — 丁 폭행치상 불성립(10점) 〔배점 10점〕

1. 자기 재물 탈환을 위한 실력행사와 위법성조각 (근거: 형법 제23조, 형사소송법 제212조) 가. 법리 — 절도범에 대하여 재물을 탈환하기 위한 상당한 실력행사는 현행범 체포, 자구행위 또는 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丁은 자신의 오토바이를 절취하여 달아나려는 乙을 발로 차 넘어뜨려 상해를 입혔는바, 이는 자기 재물에 대한 점유침탈을 즉시 회복하기 위한 행위로서 현행범 체포·자구행위·정당행위에 해당할 수 있다. 다. 결론 — 丁의 실력행사는 위법성조각사유에 해당할 여지가 있다.

2. 폭행치상 불성립 주장의 당부 (근거: 형법 제23조, 제20조) 가. 법리 — 위법성조각사유가 인정되면 폭행치상죄는 성립하지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 丁의 변호인은 자구행위·정당행위에 의한 위법성 조각을 들어 폭행치상죄가 성립하지 아니함을 주장할 수 있다. 다. 결론 — 자구행위·정당행위에 의한 위법성 조각으로 폭행치상죄 불성립을 주장할 수 있다.

■ 제2문 설문3 — 휴대전화 압수(10점) 〔배점 10점〕

1. 유류물 압수의 의의 (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 범죄현장에 유류된 물건이나 소유자·소지자가 유류한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 형사소송법 제218조는 유류한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하므로, 점유를 이탈하여 유류된 물건은 영장 없이 압수할 수 있다. 다. 결론 — 유류물은 영장 없이 압수할 수 있다.

2. 乙이 떨어뜨린 휴대전화 압수의 적법성 (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 도주 과정에서 떨어뜨린 휴대전화는 점유를 이탈한 유류물이므로 영장 없는 압수가 적법하다. 나. 사안의 적용 — 乙이 도주 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화는 유류물에 해당하므로, 경찰관 P가 영장 없이 이를 압수한 조치는 제218조에 따라 적법하다. 다. 결론 — P의 휴대전화 압수는 유류물 압수로서 적법하다.

■ 제2문 설문4 — 성명모용(15점) 〔배점 15점〕

1. 성명모용소송에서 공소제기의 효력 (근거: 형사소송법 제248조) 가. 법리 — 피고인이 타인의 성명을 모용하여 공소제기된 경우 공소의 효력은 모용자(실제 행위자)에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 B의 성명을 모용하여 공소가 제기되었으므로 공소제기의 효력은 실제 행위자인 乙에게 미치고, 피모용자 B에게는 미치지 아니한다. 다. 결론 — 공소의 효력은 모용자 乙에게만 미친다.

2. 검사의 인적사항 정정 (근거: 형사소송법 제298조) 가. 법리 — 검사는 공소장의 피고인 표시(인적사항)를 모용자로 정정하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 검사는 공소장의 피고인 표시를 B에서 乙로 정정(인적사항 정정)하여야 한다. 다. 결론 — 검사는 인적사항을 乙로 정정하여야 한다.

3. 법원의 심판대상 (근거: 형사소송법 제254조) 가. 법리 — 법원은 별도의 공소장변경 없이 모용자를 피고인으로 하여 심판하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 법원은 별도의 공소장변경 없이 모용자 乙을 피고인으로 하여 심판하면 되고, 피모용자 B에 대하여는 심판할 수 없다. 다. 결론 — 법원은 乙에 대하여 심판하여야 한다.

■ 제2문 설문5 — 일부상소(15점) 〔배점 15점〕

1. 경합범 일부무죄·일부유죄와 일부상소의 허용 (근거: 형사소송법 제342조) 가. 법리 — 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄가 선고된 경우 무죄부분과 유죄부분은 가분적이므로 검사는 무죄부분에 대하여만 일부상소할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 제1심이 (1) 부분 무죄, (2) 부분 유죄(징역 1년)를 선고하였는데 검사만 무죄인 (1) 부분에 항소하였는바, 무죄·유죄부분은 별개의 죄로서 가분적이므로 검사의 일부상소는 허용된다. 다. 결론 — 검사의 일부상소는 허용된다.

2. 상소하지 아니한 유죄부분의 분리·확정 (근거: 형사소송법 제342조 제2항) 가. 법리 — 피고인이 상소하지 아니한 유죄부분은 분리·확정되어 항소심의 심판범위에서 제외된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 항소하지 아니한 유죄 (2) 부분은 분리·확정되므로, 항소심의 심판범위는 검사가 항소한 무죄 (1) 부분에 한정된다. 다. 결론 — 항소심 심판범위는 무죄 (1) 부분에 한정된다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.