제6회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

답안 개요

제6회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 다섯 개의 독립 설문으로 이루어진다.
제1문의1(30점)은 토지거래허가구역 내 유동적 무효 매매에서 협력의무 이행소송 1심 승소가 해약금 해제를 막는 '이행의 착수'인지(15점)와, 순차매매에서 3자 합의 아래 최초 매도인·최종 매수인 명의로 받은 허가에 기한 등기의 효력(15점)을 묻는다.
제1문의2(50점)는 저당권설정등기 청구소송에 대한 일반채권자의 사해방지참가 — 원고만을 상대로 한 사해행위취소 참가와 원·피고를 상대로 한 통정허위표시 무효확인 참가의 적법성(30점), 저당권자의 유치권 부존재 확인소송에서 피담보채권이 일부만 인정될 때의 판결(20점)을 다룬다.
제1문의3(20점)은 미등기건물을 대지와 함께 매수하고 대지만 이전등기를 받아 저당권을 설정한 경우의 법정지상권 성립 여부와 경락인의 철거·인도 청구를, 제1문의4(20점)는 채권최고액만 변제한 물상보증인(10점)과 채무자 겸 설정자(10점)의 근저당권 말소청구를 묻는다.
제1문의5(30점)는 소멸시효 기산일과 변론주의(15점), 상계항변 후 반대채권 잔액을 구하는 반소의 적법성(15점)을 다룬다.
제6회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(설문 배점 합계 100점).
제2문의1(35점)은 주택임대차에서 ① 선순위 근저당권이 매각대금 완납 전 변제로 소멸한 경우 후순위 근저당권 실행에 따른 매수인에 대한 임차인의 대항력 존속과 묵시적 갱신에 의한 임대차 존속(20점), ② 묵시적 갱신 후 임차인의 해지(3개월), 보증금에서 연체차임·부당이득의 당연 공제와 상환이행, 원상복구 특약에 의한 유익비상환청구권 포기(15점)를 묻는다.
제2문의2(35점)는 ① 상속인 없이 사망한 공유자 지분의 귀속(민법 제267조)으로 과반수 지분권자가 된 공유자의 임대와 소수지분권자의 인도·부당이득청구(15점), ② 무권대리인으로부터 매수한 점유자의 점유취득시효, 시효완성 후 제3자의 유효한 일부 지분 취득과 위조에 의한 초과 지분등기의 대위말소, 소유자의 불법행위·대상청구 책임(20점)을 다룬다.
제2문의3(30점)은 버스사고 승객의 손해배상 상대방(운전사·사용자 겸 운행자·도로 무단점유자의 공동불법행위, 15점)과 부진정연대채무자 1인에 대한 면제의 상대적 효력 및 사용자의 제3자·피용자에 대한 구상권(15점)을 묻는다.
제6회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점)은 상법 총칙·상행위·회사법 문제다.
설문 1(15점)은 상인 간 매매에서 6개월 내 발견할 수 없는 하자에 대한 상법 제69조의 적용과 불완전이행 손해배상, 설문 2(15점)는 공동대표이사의 포괄위임과 단독 어음발행의 효력 및 제395조 유추적용, 설문 3(40점)은 이사 아닌 '사장' C의 차용행위에 대한 표현대표이사 책임(명칭·귀책·선의)과 대표권 남용·이사회 결의·사용자책임, 설문 4(15점)는 지배인의 대리권 내부 제한과 제3자 보호, 설문 5(15점)는 경쟁회사를 운영하는 주주의 회계장부열람청구의 부당성을 묻는다.

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2017년도 시행 제6회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

<기초적 사실관계>

甲은 경기도 가평군 소재 X토지의 소유권자인데, X토지는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 토지거래허가구역으로 지정되어 있다¹. 甲은 2010. 10. 10. 乙과 X토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 하는 부동산매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금으로 1,000만 원을 받았으며, 나머지 잔금은 토지거래허가를 받은 날로부터 1개월 이내에 지급하기로 약정하였다^1·2. 그런데, 甲은 X토지의 급격한 지가상승이 예상되자 토지거래허가를 위한 협력의무를 이행하지 않았으며, 이에 따라 乙은 甲을 피고로 X토지에 관한 토지거래허가 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소하였고¹, 위 판결에 대하여 甲이 항소하였다.

甲은 위 항소심 재판 도중에 ｢민법｣ 제565조 제1항에 따라 X토지에 관한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 적법하게 공탁한 다음, 乙에게 위 매매계약을 해제한다는 내용증명우편을 보냈다². 이에 대하여 乙은 이미 X토지에 관하여 토지거래허가 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소하였고, 이는 위 매매계약에 대한 이행의 착수가 있었다고 할 것이므로, ｢민법｣ 제565조에 따른 해제는 할 수 없다고 주장하고 있다³.

< 문제 >

1.甲과 乙의 주장은 타당한가³? (15점)

<변형된 사실관계>

甲은 2010. 10. 10. 乙과 토지거래허가구역으로 지정되어 있는 X토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 한 부동산매매계약을 체결하고⁴ 계약 당일 계약금으로 1,000만 원을 받았으며, 2011. 3. 15. 잔금 9,000만 원을 각 지급받았다. 한편, 乙은 위 토지에 대한 매매대금을 모두 지급하였으나, 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 2012. 4. 8. 丙과 위 토지에 관하여 매매대금을 1억 2,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하고, 당일 계약금으로 2,000만 원을, 같은 해 6. 20. 잔금 1억 원을 각 지급받았다^4·6. 甲, 乙, 丙은 위와 같이 X토지에 관하여 순차로 매매계약을 체결하면서, 최초 매도인 甲이 최종 매수인 丙에게 직접 토지거래허가 신청절차를 이행하고, 소유권이전등기를 마쳐주기로 3자 간 합의를 하였다⁵. 甲은 위와 같은 3자 간 합의에 따라 관할관청으로부터 X토지의 매도인을 甲으로, 매수인을 丙으로 하는 토지거래허가를 받은 다음, X토지에 관하여 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다^4·5.

< 문제 >

2.X토지에 대하여 최초 매도인 甲으로부터 최종 매수인 丙 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효한가^5·6? (15점)

〈제1문의 2〉

<기초적 사실관계>

甲은 주택 신축 등을 목적으로 하는 사업을 하면서 乙 및 친척인 丙에게 각각 1억 원의 대여금채무를 비롯하여 총 합계 3억 원 이상의 채무를 부담하게 되어 채무초과 상태에 이르게 되었다⁸. 甲은 유일한 재산인 X토지를 소유하고 있었는데, 丙에 대한 甲의 대여금 채무를 위한 담보로 제공하는 저당권설정계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 丙과 체결하였다⁹.

甲은 丙의 독촉에도 이 사건 계약에 의한 저당권설정등기를 미루고 있었는데, 이에 丙은 甲을 피고로 이 사건 계약을 원인으로 하여 저당권설정등기를 청구하는 소를 제기하였다^8·10·11. 丙의 위 소송에 대하여 甲은 제대로 응소하지 않고 있다⁹.

위와 같은 소식을 들은 乙은 이 사건 계약의 체결 과정을 조사한 결과, 甲은 이 사건 계약으로 인하여 책임재산에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 책임재산이 한층 더 부족하게 됨으로써 乙의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없다는 사실을 인식하였고, 丙도 그러한 점을 알고 있었다는 사실을 알게 되었다^9·12. 이에 乙은 원고 丙과 피고 甲 사이의 위 소송에 참가하려고 한다⁷.

<문제>

1.乙이 다음과 같은 취지로 독립당사자참가신청을 하는 것은 적법한가^7·12? (30점)

(1) 丙을 상대로 사해행위를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약을 취소한다.”는 취지의 독립당사자참가신청^7·10

(2) 丙과 甲을 상대로 통정허위표시를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약이 무효임을 확인한다.”는 취지의 독립당사자참가신청^11·12

<추가된 사실관계>

X토지에 대한 저당권설정등기를 경료받은 丙은 변제기가 도래하여도 甲이 피담보채무를 변제하지 않자, X토지를 목적물로 하는 부동산경매신청을 하였다¹³. 이 경매절차에서 X토지의 감정평가액은 2억 원으로 평가되었고, 丙의 청구금액은 1억 원(이자 및 지연손해금은 무시한다)이었다¹³. 그런데 丁은 자신이 X토지의 기반공사를 하였고 이에 따른 공사대금채권 9,000만 원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 주장하며 유치권 신고를 하였다¹³.

이에 대해 丙은 丁을 피고로 하여 丁이 X토지에 관한 공사대금채권을 가지고 있지 않음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 丁의 유치권 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였다^14·15. 이 소송을 심리한 법원은 丁이 주장하는 유치권의 피담보채권이 7,000만 원의 한도로 존재한다고 판단하였다^14·15·16.

< 문제 >

2.법원은 丙의 청구에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가^15·16? (20점)

〈제1문의 3〉

<기초적 사실관계>

甲은 자신의 소유인 X토지 지상에 Y건물을 신축하였으나 아직 자신의 명의로 등기를 마치지 않은 채 사용하고 있었다^17·18. 甲은 2010. 9. 21. X토지와 신축한 Y건물을 乙에게 매도하고 인도까지 하였으나, Y건물은 아직 소유권보존등기를 하지 못하여 X토지에 대해서만 소유권이전등기를 마쳐주었다^18·19. 乙은 2012. 9. 21. 丙 은행으로부터 1억 원을 차용하면서 X토지에 대하여 근저당권자 丙 은행, 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정하였고, 이후 乙은 2012. 9. 24. 자신의 명의로 Y 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다^{17·18·19·20}.

그 후 乙이 피담보채무를 변제하지 않자 丙 은행의 적법한 경매신청에 의하여 X토지에 대하여 개시된 경매절차에서 丁이 2014. 7. 26. 매각대금을 완납하고 그 소유권을 취득하였다^17·19·20.

< 문제 >

1.丁은 乙을 상대로 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 이 청구는 인용될 수 있는가²⁰? (20점)

〈제1문의 4〉

<기초적 사실관계>

甲은 2014. 2. 2. 乙로부터 1억 원을 변제기 2015. 2. 2., 이자 연 20%로 차용하기로 하는 소비대차계약을 체결하였고²¹, 같은 날 丙은 자신 소유의 X토지에 대하여 乙에게 甲의 위 채무를 담보하기 위하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다^21·22. 그런데 변제기가 지나도록 甲이 위 채무를 변제하지 않자, 乙은 위 근저당권을 실행하겠다는 뜻을 甲과 丙에게 통지하고 2016. 2. 2. X토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다²¹. 이에 丙이 甲의 채무를 대신 변제하겠다고 하였으나, 乙은 대여금 1억 원과 이에 대한 이자 및 지연손해금도 추가로 지급할 것을 요구하였다²².

< 문제 >

1.丙은 乙에게 위 채권최고액인 1억 2,000만 원을 변제하였다. 丙은 乙을 피고로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가²²? (10점)

<변형된 사실관계>

甲이 乙과의 사이에 위와 같은 소비대차계약을 체결하면서, 채무자 甲은 자신 소유의 Y토지에 대하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하였다^23·24. 변제기가 지나도록 甲이 위 채무를 변제하지 않자, 乙은 위 근저당권을 실행하겠다는 뜻을 甲에게 통지하고 2016. 2. 2. Y토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다²³.

< 문제 >

2.甲은 乙에게 위 채권최고액인 1억 2,000만 원을 변제하였다. 甲은 乙을 피고로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가²⁴? (10점)

〈제1문의 5〉

<기초적 사실관계>

서울 강남구에 거주하고 있는 甲은 2004. 2. 15. 춘천시에 살고 있는 친구 乙에게 1억 원을 변제기 2005. 2. 15.로 정하여 대여하였다²⁵. 甲은 위 변제기가 지난 2005. 7. 10. 乙에게 위 대여금의 반환을 독촉하였으나, 乙은 아무런 응답이 없었다²⁵.

甲은 친구인 乙을 상대로 소를 제기하는 것을 망설이다가 2015. 7. 13.에 이르러서야 서울중앙지방법원에 乙을 상대로 1억 원의 지급을 구하는 대여금반환청구의 소를 제기하였다^25·27. 乙은 2015. 8. 13.에 열린 위 소송의 변론기일에 출석하여 甲이 최종적으로 위 대여금의 변제를 요구한 2005. 7. 10.을 기산일로 하여 10년의 위 대여금채무의 소멸시효가 완성되었다고 항변하였다^26·27.

< 문제 >

1.법원은 위 사안을 심리한 후, 甲의 乙에 대한 위 대여금채권은 변제기인 2005. 2. 15.을 기산일로 하여 10년의 소멸시효가 완성되었으므로 결국 甲의 위 대여금채무는 소멸시효 완성으로 인하여 소멸되었다고 판단하면서, 甲의 청구를 기각하였다²⁶. 위와 같은 법원의 판단은 타당한가²⁷? (15점)

<변형된 사실관계>

甲은 2014. 8. 10. 乙에게 1억 원을 변제기 2015. 8. 10.로 정하여 대여하였는데 乙이 변제기가 지난 후에도 이를 변제하지 않고 있다고 주장하면서, 2015. 9. 18. 위 대여금의 지급을 구하는 대여금반환청구의 소를 제기하였다^28·29. 이에 乙은 甲과 체결한 물품공급계약에 따라 2015. 5. 10. 인도한 물품의 대금채권 1억 5,000만 원(위 물품대금채권의 변제기는 2015. 8. 10.이다) 중 1억 원을 반대채권으로 하여 상계의 항변을 하였고^29·30, 그와 동시에 나머지 물품대금 5,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다^28·29·30(물품대금채권의 지연손해금은 고려하지 않음).

< 문제 >

2.乙이 제기한 반소는 적법한가^28·30? (15점)

〈제 2 문〉

※ 아래 문제들은 기초적 사실관계를 전제로 하는 독립된 문제이고, 주어진 사실관계 이외에 다른 사실관계는 상정하지 마시오.

※ 제시된 일자는 공휴일이 아닌 것으로 간주하시오.

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2012. 1. 30. 乙에게 X주택을 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2012. 2. 1.부터 2014. 1. 31.까지, 월 차임 100만 원으로 정하여 임대하였다^33·35. 乙은 2012. 2. 1. 임대차보증금 1억 원을 지급함과 동시에 X주택을 인도받고 같은 날 전입신고를 마쳤다³¹. 乙은 X주택에 계속하여 거주하고 있다³³.

< 추가적 사실관계 >

甲의 채권자 A는 2012. 1. 10. X주택에 관하여 제1순위로 근저당권설정등기를 마쳤고, 다른 채권자 B는 2012. 2. 2. 오후 제2순위로 근저당권설정등기를 마쳤다³¹. A는 2015. 12. 1. 甲으로부터 채무를 모두 변제받았는데 그 명의의 근저당권설정등기는 말소되지 아니하였다³². 한편, B는 甲이 채무를 변제하지 아니하자 2016. 1.경 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하였고, 위 경매절차에서 丙은 2016. 5. 1. 매각대금을 완납하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다³².

< 문제 >

1.丙은 2016. 6. 1. 乙을 상대로 X주택의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고(乙)는 ① 자신은 대항력이 있고, ② 현재 임대차관계가 존속하고 있다고 다투었으며, ③ 예비적으로 보증금반환채권과 동시이행의 항변을 하였다^31·33·34. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1) 결론(소 각하/청구기각/청구인용/청구일부인용-일부인용의 경우에는 인용범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기재하시오. (20점)

< 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) >

乙은 2014. 10. 1. X주택의 화장실을 개량하는 데 400만 원을 지출하였고, 그 현존가치도 400만 원임이 인정된다³⁷. 甲과 乙이 위 임대차계약을 체결할 때 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구한다.”라고 약정하였다³⁷. 乙은 2016. 2. 20. 甲에게 임대차계약을 해지하겠다는 통지를 하였고, 위 통지는 2016. 2. 25. 甲에게 도달하였다³⁵. 乙은 2016. 3. 1.부터 차임과 차임 상당의 부당이득금을 지급하지 않고 있다³⁶.

< 문제 >

2.甲은 2016. 6. 1. 乙을 상대로 ‘피고는 원고에게 X주택을 인도하라’라는 소를 제기하였고³⁵, 이에 대하여 乙은 보증금과 화장실개량에 따른 유익비를 지급받을 때까지는 인도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였다³⁶. 이에 대하여 甲은 연체차임과 부당이득금의 공제 및 유익비 포기특약의 주장을 하였다³⁶. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1) 결론(소 각하/청구기각/청구인용/청구일부인용-일부인용의 경우에는 인용범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기재하시오(변론종결일 2016. 11. 30.)³⁷. (15점)

〈제2문의 2〉

< 기초적 사실관계 >

나대지인 X토지에 관하여 1990. 4. 1. A 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다⁴¹.

< 추가적 사실관계 >

X토지에 관하여 2012. 2. 1. 甲 1/4 지분, 乙 1/2 지분, 丙 1/4 지분의 소유권이전등기가 마쳐졌다³⁸. 丙은 2013. 4. 1. 사망하였는데 丙의 상속인은 없다³⁸. 乙은 甲과 상의하지 아니하고 단독으로 2015. 9. 1. B에게 X토지 전체를 보증금 없이 월 차임 1,200만 원, 기간은 2015. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지 3년간으로 정하여 임대하였다³⁹. B는 2015. 9. 1. 乙로부터 X토지를 인도받아 이를 사용․수익하고 있고, 乙에게 차임을 모두 지급하였다^39·40. X토지에 관한 적정 차임은 2015. 9. 1.부터 현재까지 월 1,200만 원이다⁴⁰.

< 문제 >

1.甲은 위와 같은 사실관계를 알게 되어 2016. 7. 1. 법원에 乙과 B를 상대로 ‘피고 乙, B는 공동하여 원고(甲)에게 ① X토지를 인도하고, ② 2015. 9. 1.부터 2016. 6. 30.까지 월 1,200만 원의 비율로 계산한 부당이득금 합계 1억 2,000만 원을 지급하라’는 소를 제기하였다^39·40. 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지 1) 결론(소 각하/청구기각/청구인용/청구일부인용-일부인용의 경우 인용범위를 특정할 것) 및 2) 논거를 기재하시오. (15점)

< 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) >

甲은 1991. 2. 1. A의 무권대리인인 C로부터 X토지를 매수하고 같은 날 위 토지를 인도받아 현재까지 주차장 등으로 점유․사용하고 있다^41·43. 甲은 매수 당시에는 C가 A의 무권대리인이라는 사실을 몰랐으나 2000. 2. 1. 비로소 C가 무권대리인이었음을 알게 되었고, 위와 같은 사유로 소유권이전등기를 마치지 못하였다⁴¹(위 매매계약은 표현대리에 해당하지 않았다). 한편, A는 외국에 거주하고 있던 관계로 甲의 점유사실을 모른 채 2012. 3. 10. 乙에게 X토지 중 1/3 지분을 매도하였다^42·44. 그런데 乙은 위와 같이 1/3 지분만을 매수하였음에도 2012. 3. 20. 관계서류를 위조하여 위 토지 중 2/3 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다^42·43.

< 문제 >

2.2017. 1. 10. 기준으로 甲이 A와 乙에게 각각 청구할 수 있는 권리는 무엇인지 그 논거와 함께 서술하시오^42·43·44. (20점)

〈제2문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲관광 주식회사(이하 ‘甲’이라 한다) 소속 버스 운전사 A는 편도 1차로의 도로를 야간주행하던 중 B가 도로의 절반 가량을 무단으로 점유한 채 이삿짐을 쌓아둔 것을 미처 발견하지 못하여 이를 피하려다가 근처 가로수를 충돌하였고, 그 충격으로 버스에 탑승하고 있던 승객 C로 하여금 골절상을 입게 하였다^{45·46·47·50}. 사고현장 도로의 제한속도는 60㎞/h였지만, 당시 A는 90㎞/h로 주행했던 것으로 드러났다⁴⁵.

< 문제 >

1.C는 누구를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오(단, 이 사건에서 보험 관계와 도로관리상의 하자는 고려하지 말 것)⁴⁷. (15점)

< 추가적 사실관계 >

C가 위 사고로 입은 손해액은 총 1,000만 원이고, C가 입은 손해에 대해 A에게 70%, B에게 30%의 과실이 있음이 판명되었다^49·50.

C는 B의 딱한 사정을 고려하여, B에 대하여 손해배상채무를 전액 면제해 주었다^48·49.

< 문제 >

2.甲이 C에게 위 손해액 1,000만 원 전액을 배상한 경우, 甲이 A와 B에 대하여 각각 행사할 수 있는 구상권에 대해 서술하시오^48·49·50. (15점)

〈제 3 문〉

호텔업을 목적으로 설립된 비상장회사 甲주식회사(자본금 250억 원, 이하 ‘甲회사’)는 2016. 3. 2. 건축 내장재를 제조·판매하는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’)로부터 제주도 호텔신축에 필요한 전동 블라인드 470개를 구매하고 그 즉시 수령하였다^{51·52·63·66·68}. 甲회사는 전동 블라인드를 설치한 후 2016. 10. 12. 전동배터리가 고장 난 블라인드 120개를 발견하고(이 하자는 성질상 점유이전일로부터 6개월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것임), 乙회사에게 “불량품이 인도되었으니 회수하여 가시기 바랍니다.”라고 통지하였다^52·53·56.

甲회사 대표이사 A는 이사회를 소집하여 이사들의 논의를 거친 후 아래 의사록의 안건을 적법하게 결의하고, A와 B를 공동대표이사, D를 지배인으로 등기하였다^54·57·65.

이사회 의사록

甲주식회사는 2016. 1. 13. 서울 강남구 대치동 사옥 대회의실에서 이사회를 열고 아래의 안건을 결의하다.

안건 1:A와 B를 공동대표이사로 선임한다.

[참석 이사가 전원 찬성함]

안건 2:D를 甲주식회사 동수원사무소 영업소장으로 임명한다⁶⁵.

단, 5천만 원 이상의 구매행위는 이사회의 결의를 얻은 후에 할 수 있도록 한다⁶⁷.

[참석 이사가 전원 찬성함]

2016. 1. 13.

甲주식회사대표이사A

이 사B

이 사H

이 사I

이 사J

감 사K

B는 회사 경영에 전혀 관여하지 아니한 채 그의 인감 및 명판을 A에게 보관시켜둔 상태에서 A에게 대표이사로서의 권한 일체를 위임하였다^54·55. 甲회사가 乙회사로부터 블라인드의 대금독촉을 받자 A는 ‘발행인 甲회사 공동대표이사 A, B, 발행일 2016. 10. 5., 지급기일 2016. 12. 10., 액면금 5,000만 원’으로 된 약속어음을 작성한 후 乙회사에게 교부하였다^54·55·56(어음의 형식요건은 모두 갖춘 것으로 함).

C는 甲회사 대주주인 회장의 아들인데 스스로 ‘甲회사 사장’이라는 명칭으로 甲회사의 인감을 수시로 사용하고, 공동대표이사 A와 B의 서명까지 대행하기도 하였다^{57·58·59·60·61}. 甲회사는 회장의 명에 따라 C가 한 행위를 별다른 이의 없이 이행하여 왔다^59·61·64. C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다^{57·58·60·61·62·63·64}. 丙회사는 차용금채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 이를 변제받지 못하고 있다.

D는 이사회의 승인을 얻지 아니하고 甲회사의 영업소장 명의로 거래처 사장인 E로부터 동수원 모델하우스 주차장에 필요한 쇄석 등 건축자재를 9,000만 원에 구매하였다^66·67.

F와 G는 甲회사의 발행주식 각 2%를 보유한 주주들이고 丁주식회사(이하 ‘丁회사’)를 운영하고 있다⁶⁸. 丁회사는 제주도에서 새로이 호텔 및 워터파크를 개장하였으나, 이미 제주도에서 고객점유율 및 인지도를 확보하고 있는 甲회사와의 경쟁이 불가피한 상황이었다⁷⁰. F와 G는 甲회사가 제주도에 또 다른 호텔을 신축하고 분양하느라 자금부족을 겪고 있는 점을 기화로 고객과 구매 등에 관한 경영정보를 입수할 목적으로 甲회사에 회계장부의 열람을 청구하였으나 甲회사는 이를 거부하였다^69·70.

1.甲회사는 乙회사에게 전동 블라인드의 하자로 인한 손해배상청구를 할 수 있는가^52·53? (15점)

2.乙회사는 甲회사에게 약속어음금 5,000만 원을 청구할 수 있는가⁵⁶? (15점)

3.丙회사는 甲회사에게 차용금의 변제를 청구할 수 있는가⁶³? (40점)

4.E는 甲회사에게 물품대금 9,000만 원을 청구할 수 있는가⁶⁷? (15점)

5.甲회사가 F와 G의 회계장부열람청구를 거부한 것은 정당한가^68·69·70? (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.15점

쟁점 1토지거래허가구역 내 매매계약의 효력 — 유동적 무효와 협력의무5점

문제 지문

“X토지는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 토지거래허가구역으로 지정되어 있다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2010. 10. 10. 乙과 X토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 하는 부동산매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금으로 1,000만 원을 받았으며, 나머지 잔금은 토지거래허가를 받은 날로부터 1개월 이내에 지급하기로 약정하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 X토지의 급격한 지가상승이 예상되자 토지거래허가를 위한 협력의무를 이행하지 않았으며, 이에 따라 乙은 甲을 피고로 X토지에 관한 토지거래허가 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소하였고”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항은 허가구역 토지의 소유권 이전 계약을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받도록 하고, 제6항은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 정한다. 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가를 받을 때까지 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않아 권리의 이전에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없으나, 일단 허가를 받으면 소급하여 유효한 계약이 되고 불허가가 되면 무효로 확정되는 유동적 무효 상태에 있다. 다만 계약 당사자는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 공동으로 허가를 신청할 의무가 있고, 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로 구할 이익이 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결). (국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항·제6항(시험 시점))

사안의 적용X토지는 토지거래허가구역 안에 있고 甲·乙의 2010. 10. 10. 매매계약은 허가를 전제로 잔금을 '허가를 받은 날로부터 1개월 이내'에 지급하기로 한 것이므로 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이다. 따라서 이 계약은 허가 전까지 유동적 무효 상태에 있고, 甲은 허가신청에 협력할 의무를 부담하며, 乙이 甲을 상대로 협력의무 이행의 소를 제기하여 1심에서 승소한 것도 이 법리에 따른 것이다.

소결甲·乙의 매매계약은 유동적 무효 상태이고, 甲은 신의칙상 허가신청 협력의무를 부담한다.

쟁점 2유동적 무효 상태의 매매계약과 민법 제565조의 해약금 해제5점

문제 지문

“甲은 2010. 10. 10. 乙과 X토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 하는 부동산매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금으로 1,000만 원을 받았으며”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 항소심 재판 도중에 ｢민법｣ 제565조 제1항에 따라 X토지에 관한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 적법하게 공탁한 다음, 乙에게 위 매매계약을 해제한다는 내용증명우편을 보냈다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제565조 제1항은 매매 당사자 일방이 계약 당시 계약금을 교부한 때에는 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정한다. 이 해약금 해제는 계약 일반의 법리이므로, 특별한 사정이 없는 한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약도 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 해제함으로써 적법하게 해제된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결). (민법 제565조 제1항)

사안의 적용甲은 계약 당일 乙로부터 계약금 1,000만 원을 받았고, 해약금 해제를 배제하는 특약은 문제에 나타나 있지 않다. 甲·乙 계약이 유동적 무효 상태라는 사정은 해약금 해제를 막지 않는다. 甲은 그 배액인 2,000만 원을 적법하게 공탁한 다음 해제의 의사표시를 내용증명우편으로 보냈으므로, 남는 문제는 그 전에 당사자 일방이 '이행에 착수'하였는지뿐이다.

소결유동적 무효 상태라도 해약금 해제는 가능하고, 관건은 이행의 착수 여부이다.

쟁점 3'이행의 착수'의 의미 — 협력의무 이행소송의 1심 승소가 이행의 착수인지5점

문제 지문

“이에 대하여 乙은 이미 X토지에 관하여 토지거래허가 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소하였고, 이는 위 매매계약에 대한 이행의 착수가 있었다고 할 것이므로, ｢민법｣ 제565조에 따른 해제는 할 수 없다고 주장하고 있다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙의 주장은 타당한가”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리'당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다. 유동적 무효 상태인 매매계약에서 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하거나 협력의무 이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 해제하는 것이 신의칙에 반하는 것도 아니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결). 협력의무는 매매계약의 효력으로서 발생하는 재산권이전의무나 대금지급의무와 달리 신의칙상 의무이므로, 계약금만 수수한 상태에서 허가를 받았더라도 그것만으로는 이행의 착수가 있다고 볼 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결). (민법 제565조 제1항)

사안의 적용乙이 내세우는 사정은 토지거래허가 협력의무 이행의 소를 제기하여 1심에서 승소하였다는 것뿐이다. 협력의무는 매매계약의 효력으로서의 급부의무가 아니라 신의칙상 의무이고, 허가 전에는 乙에게 잔금 지급의무도 없으므로 乙이 잔금을 제공하는 등 계약상 채무를 이행한 사정도 없다. 따라서 위 승소판결만으로는 乙이 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 甲이 지가 상승을 이유로 협력하지 않다가 해제한 것도 신의칙에 반한다고 할 수 없다. 해제의 효과로 협력의무도 소멸하므로, 항소심은 乙의 협력의무 이행청구를 받아들일 수 없게 된다(해제에 따른 귀결로서의 추론).

소결甲의 해약금 해제 주장은 타당하고, 1심 승소를 이행의 착수로 보는 乙의 주장은 타당하지 않다.

제1문의1 2.15점

쟁점 4허가구역 토지의 순차매매와 각 매매계약별 허가의 필요성5점

문제 지문

“甲은 2010. 10. 10. 乙과 토지거래허가구역으로 지정되어 있는 X토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 한 부동산매매계약을 체결하고”제1문의 1 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 위 토지에 대한 매매대금을 모두 지급하였으나, 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 2012. 4. 8. 丙과 위 토지에 관하여 매매대금을 1억 2,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하고”제1문의 1 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 3자 간 합의에 따라 관할관청으로부터 X토지의 매도인을 甲으로, 매수인을 丙으로 하는 토지거래허가를 받은 다음, X토지에 관하여 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다”제1문의 1 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리토지거래허가구역 내의 토지가 허가 없이 최초 매도인으로부터 중간 매수인에게, 다시 최종 매수인에게 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 한다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결; 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결). (국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항(시험 시점))

사안의 적용X토지는 甲→乙(2010. 10. 10.), 乙→丙(2012. 4. 8.)으로 순차 매도되었다. 그러므로 甲·乙 사이의 매매와 乙·丙 사이의 매매는 각각 별도의 토지거래허가를 받아야 효력이 생긴다. 그런데 문제에서 받은 허가는 'X토지의 매도인을 甲으로, 매수인을 丙으로 하는' 허가뿐이고, 甲·乙 계약과 乙·丙 계약에 대한 허가는 어느 것도 받지 않았다.

소결甲·乙, 乙·丙 두 매매계약은 모두 허가를 받지 않아 아직 효력이 없다.

쟁점 5중간생략등기 합의의 의미와 최초 매도인·최종 매수인 간 허가에 기한 등기의 효력5점

문제 지문

“甲, 乙, 丙은 위와 같이 X토지에 관하여 순차로 매매계약을 체결하면서, 최초 매도인 甲이 최종 매수인 丙에게 직접 토지거래허가 신청절차를 이행하고, 소유권이전등기를 마쳐주기로 3자 간 합의를 하였다”제1문의 1 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 3자 간 합의에 따라 관할관청으로부터 X토지의 매도인을 甲으로, 매수인을 丙으로 하는 토지거래허가를 받은 다음, X토지에 관하여 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다”제1문의 1 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“X토지에 대하여 최초 매도인 甲으로부터 최종 매수인 丙 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효한가”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 최초의 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하지 않는다. 따라서 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 이는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결; 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결). 최종 매수인은 최초 매도인에 대하여 직접 허가신청절차 협력의무의 이행청구권도 갖지 않는다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결). (국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항(시험 시점))

사안의 적용甲·乙·丙은 甲이 丙에게 직접 허가신청절차를 이행하고 소유권이전등기를 마쳐주기로 3자 간 합의를 하였으나, 이는 甲·乙 및 乙·丙 각 매매가 유효함을 전제로 한 이행 편의상의 합의일 뿐 甲·丙 사이에 매매계약이 체결된 것이 아니다. 그런데도 甲은 매도인 甲, 매수인 丙으로 하는 허가를 받아 丙 명의로 등기를 마쳐주었는데, 이 허가는 실제로 존재하지 않는 甲·丙 간 매매에 대한 것이어서 실제 거래인 甲·乙, 乙·丙 각 계약을 유효하게 하는 허가가 될 수 없다. 3자 간 합의가 있었다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다.

소결丙 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.

쟁점 6각 매매계약의 효력 상태와 무효 주장의 신의칙 위반 여부5점

문제 지문

“乙은 위 토지에 대한 매매대금을 모두 지급하였으나, 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 2012. 4. 8. 丙과 위 토지에 관하여 매매대금을 1억 2,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하고, 당일 계약금으로 2,000만 원을, 같은 해 6. 20. 잔금 1억 원을 각 지급받았다”제1문의 1 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“X토지에 대하여 최초 매도인 甲으로부터 최종 매수인 丙 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효한가”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 확정적으로 무효이고, 허가구역 내 토지를 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 전전매매한 경우 각 매매계약은 모두 확정적으로 무효이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결). 한편 강행법규인 토지거래허가 규정을 위반한 자 스스로 무효를 주장하더라도, 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙에 반하지 않는다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결). (민법 제2조 제1항)

사안의 적용문제에서 乙이 대금을 모두 지급한 뒤 허가를 받지 않은 상태에서 X토지를 1억 2,000만 원에 丙에게 되판 사실은 나타나 있으나, 乙이 처음부터 허가를 받을 의사 없이 전매차익만을 노렸는지는 나타나 있지 않다. 만약 乙에게 그러한 목적이 있었다면 甲·乙 및 乙·丙 각 계약은 확정적 무효가 되고, 그렇지 않다면 각 계약은 여전히 유동적 무효 상태로서 각자 허가를 받아야 한다. 어느 경우이든 甲·丙 명의의 허가로 丙 앞으로 마친 등기가 유효로 되는 것은 아니다. 甲이 3자 합의에 따라 스스로 등기를 해 준 뒤 무효를 주장하더라도 위 특별한 사정이 문제에 없으므로 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.

소결각 계약의 효력 상태와 관계없이 丙 명의 등기는 무효이고, 당사자가 그 무효를 주장하는 것도 신의칙에 반하지 않는다.

제1문의2 1.30점

쟁점 7독립당사자참가의 일반 요건과 편면적 참가의 허용5점

문제 지문

“이에 乙은 원고 丙과 피고 甲 사이의 위 소송에 참가하려고 한다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 다음과 같은 취지로 독립당사자참가신청을 하는 것은 적법한가”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“丙을 상대로 사해행위를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약을 취소한다.”는 취지의 독립당사자참가신청”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리민사소송법 제79조 제1항은 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나(권리주장참가), 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는(사해방지참가) 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 정하여 편면적 참가도 허용한다. 독립당사자참가는 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있어야 한다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결). (민사소송법 제79조 제1항)

사안의 적용乙은 丙(원고)이 甲(피고)을 상대로 이 사건 계약을 원인으로 저당권설정등기를 구하는 소송에 참가하려 한다. (1) 신청은 丙만을 상대로 하는 편면적 참가이고 (2) 신청은 丙과 甲 모두를 상대로 하는 참가인데, 제79조 제1항이 '양 쪽 또는 한 쪽'을 상대방으로 하는 참가를 허용하므로 상대방의 수만으로 부적법해지지는 않는다. 각 신청이 권리주장참가와 사해방지참가 중 어느 요건을 갖추는지, 참가청구가 소의 이익을 갖추는지를 따져야 한다.

소결편면적 참가도 허용되므로, 각 신청은 참가 유형별 요건과 소의 이익에 따라 적법 여부가 갈린다.

쟁점 8권리주장참가 해당 여부5점

문제 지문

“甲은 주택 신축 등을 목적으로 하는 사업을 하면서 乙 및 친척인 丙에게 각각 1억 원의 대여금채무를 비롯하여 총 합계 3억 원 이상의 채무를 부담하게 되어 채무초과 상태에 이르게 되었다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙은 甲을 피고로 이 사건 계약을 원인으로 하여 저당권설정등기를 청구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리권리주장참가는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하는 제3자의 참가로서(민사소송법 제79조 제1항 전단), 참가인의 청구가 본소청구와 양립할 수 없는 관계에 있어야 한다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결). (민사소송법 제79조 제1항 전단)

사안의 적용본소의 소송목적은 丙의 甲에 대한 저당권설정등기청구권이다. 乙은 甲에 대한 1억 원의 대여금채권자일 뿐 X토지나 위 등기청구권이 자기의 권리라고 주장하지 않는다. 乙의 (1) 사해행위취소 청구와 (2) 무효확인 청구는 모두 소송목적이 자기에게 귀속한다는 주장이 아니므로 권리주장참가에 해당하지 않는다.

소결(1)·(2) 신청은 권리주장참가로서는 요건을 갖추지 못하므로, 사해방지참가의 요건을 갖추는지가 문제된다.

쟁점 9사해방지참가의 요건 — 사해의사의 객관적 인정과 권리침해의 염려5점

문제 지문

“甲은 유일한 재산인 X토지를 소유하고 있었는데, 丙에 대한 甲의 대여금 채무를 위한 담보로 제공하는 저당권설정계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 丙과 체결하였다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 위 소송에 대하여 甲은 제대로 응소하지 않고 있다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이 사건 계약으로 인하여 책임재산에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 책임재산이 한층 더 부족하게 됨으로써 乙의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없다는 사실을 인식하였고, 丙도 그러한 점을 알고 있었다는 사실을 알게 되었다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 요건이 갖추어진다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785, 12792 판결). 이러한 요건이 인정되면 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있더라도 사해방지참가를 할 수 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결). (민사소송법 제79조 제1항 후단)

사안의 적용甲은 채무초과 상태에서 유일한 재산인 X토지를 친척 丙의 채권만을 위한 담보로 제공하는 계약을 체결하였고, 그로 인해 책임재산이 더 부족해져 乙의 채권을 완전히 만족시킬 수 없다는 사실을 알았으며 丙도 이를 알고 있었다. 甲은 丙의 저당권설정등기 청구소송에 제대로 응소하지 않고 있어 丙의 승소판결이 그대로 확정되고 집행될 우려가 크다. 이러한 사정에 비추어 甲·丙이 이 소송을 통하여 乙을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고, 丙 명의 저당권설정등기가 마쳐지면 X토지에서 丙이 乙보다 우선변제를 받게 되어 乙의 책임재산에 대한 권리가 침해될 염려가 있다.

소결본소의 사해의사와 乙의 권리침해 염려는 인정되므로, 남는 문제는 각 참가청구가 사해판결을 막는 데 적합한 청구인지이다.

쟁점 10(1) 원고 丙만을 상대로 한 사해행위취소 청구의 참가 — 취소의 상대적 효력5점

문제 지문

“이에 丙은 甲을 피고로 이 사건 계약을 원인으로 하여 저당권설정등기를 청구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙을 상대로 사해행위를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약을 취소한다.”는 취지의 독립당사자참가신청”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권자가 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 명하는 판결을 받더라도 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치고, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 책임재산으로 소급 복구되는 것이 아니다. 이러한 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 참가인의 청구가 그대로 받아들여져도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없으므로 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없어 부적법하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548, 47555 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용乙의 (1) 신청은 본소 청구원인인 이 사건 계약이 사해행위라는 이유로 원고 丙(수익자)만을 상대로 그 취소를 구하는 것으로, 위 판결의 사안 구조와 같다. 乙의 취소청구가 인용되더라도 그 효력은 乙과 丙 사이에만 미치고 甲·丙 사이의 이 사건 계약과 그에 기한 丙의 저당권설정등기청구권에는 영향이 없으므로, 본소에서 丙 승소판결이 선고·확정되는 것을 막을 수 없다. 사해행위취소 자체는 乙이 별소로 구하면 될 일이다.

소결(1) 신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없어 부적법하고 각하되어야 한다.

쟁점 11(2) 丙·甲을 상대로 한 통정허위표시 무효확인 청구의 참가 — 확인의 이익5점

문제 지문

“이에 丙은 甲을 피고로 이 사건 계약을 원인으로 하여 저당권설정등기를 청구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙과 甲을 상대로 통정허위표시를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약이 무효임을 확인한다.”는 취지의 독립당사자참가신청”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 소구하는 것은 사해판결이 확정·집행되어 자기의 권리가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이므로 확인의 이익이 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결). 근저당권설정등기 회복등기 소송에서 후순위 근저당권자가 원·피고를 상대로 그 근저당권의 부존재확인을 구하는 참가도 같은 취지에서 허용되었다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785, 12792 판결). (민법 제108조 제1항)

사안의 적용乙의 (2) 신청은 본소의 청구원인인 이 사건 계약 자체가 통정허위표시(민법 제108조 제1항)로서 무효라는 확인을 계약 당사자인 丙과 甲 모두를 상대로 구하는 것이다. 무효확인은 甲·丙 사이의 법률관계 자체를 대상으로 하므로, 인용되면 3당사자 사이에 합일확정되어 그 계약에 기한 丙의 청구도 함께 배척될 수 있어 사해판결을 막는 유효적절한 수단이 된다. 丙의 청구와 논리상 양립 가능한지 여부는 사해방지참가에서 문제되지 않는다.

소결(2) 신청은 확인의 이익이 있다.

쟁점 12(2) 신청의 본안 판단과의 구별 및 종합 결론5점

문제 지문

“위와 같은 소식을 들은 乙은 이 사건 계약의 체결 과정을 조사한 결과, 甲은 이 사건 계약으로 인하여 책임재산에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 책임재산이 한층 더 부족하게 됨으로써 乙의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없다는 사실을 인식하였고, 丙도 그러한 점을 알고 있었다는 사실을 알게 되었다”제1문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 다음과 같은 취지로 독립당사자참가신청을 하는 것은 적법한가”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“丙과 甲을 상대로 통정허위표시를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약이 무효임을 확인한다.”는 취지의 독립당사자참가신청”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리독립당사자참가의 청구는 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있으면 족하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결). 참가의 적법 여부는 참가인의 주장을 기준으로 판단하고, 주장된 무효사유가 실제로 인정되는지는 본안에서 판단할 문제이다. (민사소송법 제79조 제1항 후단)

사안의 적용문제에서 乙이 조사로 확인한 사실은 甲·丙의 사해의 인식이고, 甲·丙이 허위로 계약을 꾸몄다는 사실(통정허위표시)은 나타나 있지 않다. 그러나 참가의 적법 여부는 乙이 그 주장 자체로 이 사건 계약의 무효를 내세우는지로 판단하므로, 통정허위표시가 실제로 증명되지 않으면 (2) 참가청구가 본안에서 기각될 뿐 참가가 부적법해지는 것은 아니다. 반면 (1) 신청은 주장 자체로 사해판결을 막을 수 없어 부적법하다.

소결(1) 신청은 부적법(각하)하고, (2) 신청은 사해방지참가로서 적법하다(무효사유의 존부는 본안 문제).

제1문의2 2.20점

쟁점 13경매신청 저당권자의 유치권 부존재 확인의 이익5점

문제 지문

“X토지에 대한 저당권설정등기를 경료받은 丙은 변제기가 도래하여도 甲이 피담보채무를 변제하지 않자, X토지를 목적물로 하는 부동산경매신청을 하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경매절차에서 X토지의 감정평가액은 2억 원으로 평가되었고, 丙의 청구금액은 1억 원(이자 및 지연손해금은 무시한다)이었다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 丁은 자신이 X토지의 기반공사를 하였고 이에 따른 공사대금채권 9,000만 원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 주장하며 유치권 신고를 하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리담보권 실행 경매에 준용되는 민사집행법 제91조 제5항(제268조)에 따라 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있어, 유치권 신고가 있으면 경매목적물이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 배당액이 줄거나 매각 자체가 불가능해질 위험은 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). (민사집행법 제91조 제5항)

사안의 적용丙은 X토지에 저당권설정등기를 마치고 그 실행을 위한 경매를 신청한 저당권자이다. 감정평가액 2억 원인 X토지에 丁이 9,000만 원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고하였으므로, 매수인이 그 채권을 인수하게 되어 저가낙찰로 丙의 배당액(청구금액 1억 원)이 줄어들 위험이 있다. 위 판결은 근저당권자에 관한 것이지만 丙은 같은 경매절차의 저당권자로서 법률상 지위가 불안정하게 되는 이유가 같으므로 같은 법리가 적용된다고 본다(판시 자체가 아니라 추론).

소결丙의 유치권 부존재 확인의 소는 확인의 이익이 있다.

쟁점 14유치권 부존재 확인소송의 주장·증명책임5점

문제 지문

“이에 대해 丙은 丁을 피고로 하여 丁이 X토지에 관한 공사대금채권을 가지고 있지 않음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 丁의 유치권 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이 소송을 심리한 법원은 丁이 주장하는 유치권의 피담보채권이 7,000만 원의 한도로 존재한다고 판단하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재는 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립한다(민법 제320조 제1항). (민법 제320조 제1항)

사안의 적용丙이 丁은 공사대금채권을 가지고 있지 않다고 다투었으므로, 丁이 X토지의 기반공사로 인한 공사대금채권의 존재와 액수를 증명하여야 한다. 법원은 심리 결과 피담보채권이 7,000만 원의 한도에서만 존재한다고 판단하였으므로, 丁이 주장한 9,000만 원 중 2,000만 원 부분은 증명되지 않은 것이다(점유 등 나머지 성립요건은 법원이 인정한 것으로 전제한다).

소결丁의 유치권은 피담보채권 7,000만 원의 범위에서만 증명되었다.

쟁점 15피담보채권 일부만 인정되는 경우 법원이 할 판결 — 일부패소 판결5점

문제 지문

“이에 대해 丙은 丁을 피고로 하여 丁이 X토지에 관한 공사대금채권을 가지고 있지 않음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 丁의 유치권 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이 소송을 심리한 법원은 丁이 주장하는 유치권의 피담보채권이 7,000만 원의 한도로 존재한다고 판단하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“법원은 丙의 청구에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). 민사소송법 제203조는 법원이 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다고 정하는데, 신청 범위 안에서 일부만 인용하는 것은 이에 반하지 않는다. (민사소송법 제203조)

사안의 적용丙의 청구는 丁의 유치권 전부가 존재하지 않는다는 확인이다. 피담보채권이 7,000만 원 범위에서는 존재하므로 전부 부존재를 확인할 수는 없지만, 그렇다고 청구 전부를 기각하면 丁이 9,000만 원 전액으로 매수인에게 대항하는 외관이 남아 丙의 불안이 해소되지 않는다. 7,000만 원을 초과하는 부분의 유치권 부존재 확인은 丙의 신청 범위 안에 있는 양적 일부이므로, 법원은 그 부분을 인용하고 나머지를 기각하여야 한다. 유치권의 불가분성(민법 제321조)은 유치권자가 채권 전부를 변제받을 때까지 유치물 전부에 대하여 권리를 행사할 수 있다는 것으로서, 피담보채권액의 범위를 확정하는 이 판단과 부딪히지 않는다.

소결법원은 청구 전부를 기각하거나 전부 인용할 것이 아니라 일부 인용(일부패소) 판결을 하여야 한다.

쟁점 16판결 주문5점

문제 지문

“이 소송을 심리한 법원은 丁이 주장하는 유치권의 피담보채권이 7,000만 원의 한도로 존재한다고 판단하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“법원은 丙의 청구에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판결서에는 주문을 적어야 하고(민사소송법 제208조 제1항), 일부패소 판결에서는 인용 부분과 기각 부분을 주문에서 구별하여 표시한다. 유치권 부존재 확인에서 일부패소 판결을 하여야 한다는 것이 위 판례의 결론이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). (민사소송법 제208조 제1항)

사안의 적용따라서 법원은 '丁의 X토지에 관한 유치권은 피담보채권 7,000만 원을 초과하는 부분에 관하여 존재하지 아니함을 확인한다. 원고 丙의 나머지 청구를 기각한다.'는 취지로 판결하여야 하고, 소송비용은 일부패소의 비율에 따라 정한다.

소결丙의 청구 중 7,000만 원 초과 부분에 대한 유치권 부존재 확인은 인용하고 나머지는 기각한다.

제1문의3 1.20점

쟁점 17민법 제366조 법정지상권의 성립요건과 판단 시점5점

문제 지문

“甲은 자신의 소유인 X토지 지상에 Y건물을 신축하였으나 아직 자신의 명의로 등기를 마치지 않은 채 사용하고 있었다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2012. 9. 21. 丙 은행으로부터 1억 원을 차용하면서 X토지에 대하여 근저당권자 丙 은행, 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정하였고”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 乙이 피담보채무를 변제하지 않자 丙 은행의 적법한 경매신청에 의하여 X토지에 대하여 개시된 경매절차에서 丁이 2014. 7. 26. 매각대금을 완납하고 그 소유권을 취득하였다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 정한다. 이 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 따라서 ① 저당권 설정 당시 건물이 존재할 것, ② 그 당시 토지와 건물이 동일인 소유일 것, ③ 경매로 소유자가 달라질 것이 요건이고, 동일인 소유 여부는 저당권 설정 당시를 기준으로 판단한다. (민법 제366조)

사안의 적용丙 은행의 근저당권이 X토지에 설정된 2012. 9. 21. 당시 Y건물은 이미 신축되어 존재하였고(①), 丁이 2014. 7. 26. 경매로 X토지 소유권을 취득하여 토지와 건물의 소유자가 달라졌다(③). 문제는 2012. 9. 21. 당시 X토지와 Y건물이 '동일인' 소유였는지(②)이다.

소결요건 ①·③은 충족되고, 성립 여부는 저당권 설정 당시 동일인 소유 요건에 달려 있다.

쟁점 18미등기건물을 대지와 함께 매수하고 대지만 이전등기를 받은 경우 — 동일인 소유 요건의 흠결5점

문제 지문

“甲은 자신의 소유인 X토지 지상에 Y건물을 신축하였으나 아직 자신의 명의로 등기를 마치지 않은 채 사용하고 있었다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2010. 9. 21. X토지와 신축한 Y건물을 乙에게 매도하고 인도까지 하였으나, Y건물은 아직 소유권보존등기를 하지 못하여 X토지에 대해서만 소유권이전등기를 마쳐주었다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2012. 9. 21. 丙 은행으로부터 1억 원을 차용하면서 X토지에 대하여 근저당권자 丙 은행, 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정하였고, 이후 乙은 2012. 9. 24. 자신의 명의로 Y 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 저당권 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). (민법 제366조)

사안의 적용Y건물은 甲이 신축하여 원시취득한 미등기건물이고, 乙은 2010. 9. 21. X토지와 Y건물을 함께 매수하여 인도받았으나 X토지에 대해서만 소유권이전등기를 마쳤다. 부동산 소유권 이전은 등기하여야 효력이 생기므로(민법 제186조), 근저당권 설정 당시인 2012. 9. 21. Y건물의 소유자는 여전히 甲이고 X토지의 소유자는 乙이어서 토지와 건물은 각각 다른 사람의 소유였다. 乙이 3일 뒤인 2012. 9. 24. 자기 명의로 Y건물의 소유권보존등기를 마쳐 그 뒤 토지와 건물을 함께 소유하게 되었더라도, 동일인 소유 여부는 저당권 설정 당시를 기준으로 하므로 결론에 영향이 없다. 사안은 위 전원합의체 판결의 사실관계와 같다.

소결Y건물을 위한 민법 제366조의 법정지상권은 성립하지 않는다.

쟁점 19관습상 법정지상권의 성립 여부5점

문제 지문

“甲은 2010. 9. 21. X토지와 신축한 Y건물을 乙에게 매도하고 인도까지 하였으나, Y건물은 아직 소유권보존등기를 하지 못하여 X토지에 대해서만 소유권이전등기를 마쳐주었다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2012. 9. 21. 丙 은행으로부터 1억 원을 차용하면서 X토지에 대하여 근저당권자 丙 은행, 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정하였고, 이후 乙은 2012. 9. 24. 자신의 명의로 Y 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 乙이 피담보채무를 변제하지 않자 丙 은행의 적법한 경매신청에 의하여 X토지에 대하여 개시된 경매절차에서 丁이 2014. 7. 26. 매각대금을 완납하고 그 소유권을 취득하였다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 지상건물이 매매 등으로 소유자를 달리하게 된 경우 건물철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 당사자의 의사를 근거로 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하여 대지에 관하여만 매수인에게 이전등기가 경료되고 건물은 등기되지 않아 형식적으로 소유 명의자를 달리하게 되었더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 또한 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 소멸한 사안에서, 관습상 법정지상권의 성립 요건인 토지와 건물의 동일인 소유 여부는 저당권 설정 당시를 기준으로 판단한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결). (민법 제1조)

사안의 적용甲·乙 사이의 매매로는 甲에게 관습상 법정지상권이 생기지 않는다(위 전원합의체 판결). 乙의 입장에서도, X토지의 소유권이 丁에게 넘어간 원인은 丙 은행의 근저당권에 기한 경매인데 그 근저당권 설정 당시에는 토지와 건물이 동일인 소유가 아니었다. 관습상 법정지상권의 판단 시점에 관한 위 판결은 강제경매에 관한 것이지만, 저당권자가 설정 당시 파악한 담보가치를 보호한다는 그 이유는 저당권 실행 경매인 이 사안에 더욱 그대로 들어맞으므로, 2012. 9. 24. 이후의 동일인 소유를 근거로 관습상 법정지상권을 인정할 수 없다고 본다(판시 자체가 아니라 추론).

소결乙은 관습상 법정지상권도 취득하지 못한다.

쟁점 20丁의 건물철거·토지인도 청구의 당부5점

문제 지문

“이후 乙은 2012. 9. 24. 자신의 명의로 Y 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 乙이 피담보채무를 변제하지 않자 丙 은행의 적법한 경매신청에 의하여 X토지에 대하여 개시된 경매절차에서 丁이 2014. 7. 26. 매각대금을 완납하고 그 소유권을 취득하였다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 乙을 상대로 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 이 청구는 인용될 수 있는가”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고(민법 제214조), 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있으나 점유자가 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). (민법 제214조)

사안의 적용丁은 경매절차에서 매각대금을 완납하여 2014. 7. 26. X토지 소유권을 취득하였다. 乙은 Y건물에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 건물 소유자로서 Y건물을 소유하여 X토지를 점유·사용하고 있다. 위에서 본 바와 같이 乙에게는 법정지상권이나 관습상 법정지상권이 없고, 문제에 丁과 乙 사이의 토지 사용 약정 등 다른 점유권원도 나타나 있지 않다. 따라서 Y건물은 丁의 X토지 소유권을 방해하는 것이고 乙은 점유할 권리 없이 X토지를 점유하는 자이다.

소결丁의 乙에 대한 Y건물 철거 및 X토지 인도 청구는 인용될 수 있다.

제1문의4 1.10점

쟁점 21근저당권의 피담보채무 확정과 담보 범위5점

문제 지문

“甲은 2014. 2. 2. 乙로부터 1억 원을 변제기 2015. 2. 2., 이자 연 20%로 차용하기로 하는 소비대차계약을 체결하였고”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“같은 날 丙은 자신 소유의 X토지에 대하여 乙에게 甲의 위 채무를 담보하기 위하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 위 근저당권을 실행하겠다는 뜻을 甲과 丙에게 통지하고 2016. 2. 2. X토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리근저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이고, 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다(민법 제357조 제1항·제2항). 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결). 금전채무불이행의 손해배상액은 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항). (민법 제357조)

사안의 적용乙이 2016. 2. 2. X토지에 대한 경매를 신청하였으므로 이때 피담보채무가 확정되었다. 확정된 채무는 원금 1억 원과 2014. 2. 2.부터 변제기 2015. 2. 2.까지의 약정이자 연 20%(약 2,000만 원), 그 다음날부터의 지연손해금(약정이율 연 20%로 보면 경매신청 무렵까지 약 2,000만 원, 이후에도 계속 발생)으로서, 그 합계가 채권최고액 1억 2,000만 원을 넘는다.

소결피담보채무는 2016. 2. 2. 경매신청으로 확정되었고, 그 총액은 채권최고액 1억 2,000만 원을 초과한다.

쟁점 22물상보증인의 책임 한도 — 채권최고액 변제와 말소청구5점

문제 지문

“같은 날 丙은 자신 소유의 X토지에 대하여 乙에게 甲의 위 채무를 담보하기 위하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙이 甲의 채무를 대신 변제하겠다고 하였으나, 乙은 대여금 1억 원과 이에 대한 이자 및 지연손해금도 추가로 지급할 것을 요구하였다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 乙에게 위 채권최고액인 1억 2,000만 원을 변제하였다. 丙은 乙을 피고로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리근저당권의 물상보증인은 민법 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결). (민법 제357조 제1항)

사안의 적용丙은 채무자 甲의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유 X토지에 근저당권을 설정해 준 물상보증인이다. 물상보증인은 채무를 부담하지 않고 담보물로 최고액 한도에서 책임을 질 뿐이므로, 乙이 대여금과 이자·지연손해금 전액을 요구하더라도 丙은 채권최고액 1억 2,000만 원만 변제하면 된다. 丙이 1억 2,000만 원을 변제하였으므로 근저당권은 소멸하였고, 丙은 변제한 범위에서 甲에 대한 구상권을 갖는다.

소결丙은 乙을 피고로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

제1문의4 2.10점

쟁점 23채무자 겸 근저당권설정자와 근저당권의 효력 범위5점

문제 지문

“甲이 乙과의 사이에 위와 같은 소비대차계약을 체결하면서, 채무자 甲은 자신 소유의 Y토지에 대하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제1문의 4 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“변제기가 지나도록 甲이 위 채무를 변제하지 않자, 乙은 위 근저당권을 실행하겠다는 뜻을 甲에게 통지하고 2016. 2. 2. Y토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다”제1문의 4 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권최고액의 정함이 있는 근저당권에서 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 실행비용의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결). (민법 제357조 제1항)

사안의 적용변형된 사실관계에서 Y토지에 근저당권을 설정한 사람은 채무자 甲 자신이다. 甲은 乙에게 원금 1억 원과 약정이자 및 지연손해금 전액을 갚을 채무를 부담하는 자이므로, 채권최고액은 甲과의 관계에서 책임의 상한이 되지 못한다. 경매신청으로 확정된 채무는 앞서 본 바와 같이 1억 2,000만 원을 넘는다.

소결甲과의 관계에서 근저당권은 채권최고액과 관계없이 잔존채무 전액을 담보한다.

쟁점 24채권최고액만 변제한 채무자의 말소청구 가부5점

문제 지문

“甲이 乙과의 사이에 위와 같은 소비대차계약을 체결하면서, 채무자 甲은 자신 소유의 Y토지에 대하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제1문의 4 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙에게 위 채권최고액인 1억 2,000만 원을 변제하였다. 甲은 乙을 피고로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가”제1문의 4 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(민법 제369조). 채무자 겸 설정자와의 관계에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미친다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결). (민법 제369조)

사안의 적용甲이 1억 2,000만 원을 변제하였더라도 원금·이자·지연손해금의 합계가 이를 초과하므로 잔존채무가 남아 있다. 피담보채무가 전부 소멸하지 않았으므로 근저당권은 소멸하지 않고, 甲은 잔존채무까지 모두 변제하여야 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 물상보증인인 丙과 결론이 달라지는 것은 채무자는 채무 전액에 대해 인적 책임을 지는 반면 물상보증인은 담보물로 최고액 한도의 물적 책임만 지기 때문이다.

소결甲은 채권최고액만 변제한 상태에서는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다.

제1문의5 1.15점

쟁점 25대여금채권의 시효기간·기산점과 최고의 효력5점

문제 지문

“서울 강남구에 거주하고 있는 甲은 2004. 2. 15. 춘천시에 살고 있는 친구 乙에게 1억 원을 변제기 2005. 2. 15.로 정하여 대여하였다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 변제기가 지난 2005. 7. 10. 乙에게 위 대여금의 반환을 독촉하였으나, 乙은 아무런 응답이 없었다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 친구인 乙을 상대로 소를 제기하는 것을 망설이다가 2015. 7. 13.에 이르러서야 서울중앙지방법원에 乙을 상대로 1억 원의 지급을 구하는 대여금반환청구의 소를 제기하였다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고(민법 제162조 제1항), 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 아니하고(민법 제157조), 최후의 연에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료하며(민법 제160조 제2항), 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일로 만료한다(민법 제161조). 최고는 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결). (민법 제162조 제1항)

사안의 적용甲·乙은 친구 사이로서 문제에 상행위로 볼 사정이 없으므로 대여금채권의 시효기간은 10년이다. 변제기 2005. 2. 15.부터 권리를 행사할 수 있으므로 본래의 기산점은 변제기이다. 甲의 2005. 7. 10. 독촉은 최고에 해당하나 그로부터 6월 내에 재판상 청구 등이 없었으므로 시효중단의 효력이 없다. 甲은 2015. 7. 13.에야 소를 제기하였다.

소결본래 기산점은 변제기 2005. 2. 15.이고 2005. 7. 10. 독촉으로 시효가 중단되지 않았다.

쟁점 26소멸시효 기산일과 변론주의5점

문제 지문

“乙은 2015. 8. 13.에 열린 위 소송의 변론기일에 출석하여 甲이 최종적으로 위 대여금의 변제를 요구한 2005. 7. 10.을 기산일로 하여 10년의 위 대여금채무의 소멸시효가 완성되었다고 항변하였다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“법원은 위 사안을 심리한 후, 甲의 乙에 대한 위 대여금채권은 변제기인 2005. 2. 15.을 기산일로 하여 10년의 소멸시효가 완성되었으므로 결국 甲의 위 대여금채무는 소멸시효 완성으로 인하여 소멸되었다고 판단하면서, 甲의 청구를 기각하였다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 변론주의의 적용 대상이고, 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하며, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 주장하는 경우는 물론 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결). (민법 제166조 제1항)

사안의 적용乙은 2005. 7. 10.을 기산일로 하여 시효완성을 항변하였는데, 법원은 乙이 주장하지 않은 변제기 2005. 2. 15.을 기산일로 하여 시효완성을 인정하였다. 2005. 2. 15.이 본래의 기산일이라 하더라도 乙이 그보다 뒤의 날짜를 기산일로 주장한 이상 법원은 乙이 주장한 2005. 7. 10.을 기준으로 계산하여야 하므로, 법원이 기산일을 2005. 2. 15.로 본 판단 부분은 변론주의에 반한다. 시효기간을 10년으로 본 부분은 법률상 판단이므로 그 자체로 문제되지 않는다.

소결법원이 당사자가 주장하지 않은 2005. 2. 15.을 기산일로 삼은 이유 부분은 변론주의 위반으로 부당하다.

쟁점 27乙 주장 기산일에 의한 시효완성 여부와 법원 판단의 결론적 타당성5점

문제 지문

“甲은 친구인 乙을 상대로 소를 제기하는 것을 망설이다가 2015. 7. 13.에 이르러서야 서울중앙지방법원에 乙을 상대로 1억 원의 지급을 구하는 대여금반환청구의 소를 제기하였다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2015. 8. 13.에 열린 위 소송의 변론기일에 출석하여 甲이 최종적으로 위 대여금의 변제를 요구한 2005. 7. 10.을 기산일로 하여 10년의 위 대여금채무의 소멸시효가 완성되었다고 항변하였다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위와 같은 법원의 판단은 타당한가”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결). 기간 계산은 민법 제157조·제160조 제2항·제161조에 따른다. (민법 제157조)

사안의 적용乙이 주장한 2005. 7. 10.을 기준으로 하면 초일을 산입하지 않아 2005. 7. 11.부터 기산하고 10년의 기간은 2015. 7. 10.(금요일) 만료하므로, 甲이 소를 제기한 2015. 7. 13.에는 이미 소멸시효가 완성되었다. 즉 법원이 乙이 주장한 기산일을 기준으로 계산하였더라도 甲의 대여금채권은 시효로 소멸하였으므로 청구기각이라는 결론은 같다. 따라서 위 법원의 판단은 기산일 판단의 이유가 변론주의에 반하여 잘못되었으나, 그 잘못은 청구기각이라는 결론에 영향이 없다. 문제가 甲의 '대여금채무'라고 쓴 것은 甲의 대여금'채권'을 말하는 것으로 본다.

소결법원의 판단은 기산일을 2005. 2. 15.로 본 점에서 부당하나, 乙 주장 기산일(2005. 7. 10.)에 의하더라도 시효가 완성되었으므로 청구기각의 결론은 타당하다.

제1문의5 2.15점

쟁점 28반소의 요건 일반5점

문제 지문

“甲은 2014. 8. 10. 乙에게 1억 원을 변제기 2015. 8. 10.로 정하여 대여하였는데 乙이 변제기가 지난 후에도 이를 변제하지 않고 있다고 주장하면서, 2015. 9. 18. 위 대여금의 지급을 구하는 대여금반환청구의 소를 제기하였다”제1문의 5 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“그와 동시에 나머지 물품대금 5,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다”제1문의 5 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 제기한 반소는 적법한가”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있고, 다만 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다(민사소송법 제269조 제1항). (민사소송법 제269조 제1항)

사안의 적용乙은 甲의 대여금반환청구 소송의 사실심 변론종결 전에, 본소가 계속된 법원에 물품대금 5,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다. 물품대금청구는 대여금청구와 같은 민사소송절차에서 심판되고 다른 법원의 전속관할에 속하지 않으며, 상계항변의 반대채권과 같은 물품대금채권을 함께 심리하는 것이므로 소송절차를 현저히 지연시킨다고 볼 사정도 없다. 남는 요건은 본소의 청구 또는 방어방법과의 관련성과, 상계항변으로 행사된 채권 일부를 반소로 구하는 것이 중복소송에 해당하는지이다.

소결반소의 시기·절차·관할 요건은 갖추었다.

쟁점 29본소 방어방법(상계항변)과의 관련성5점

문제 지문

“甲은 2014. 8. 10. 乙에게 1억 원을 변제기 2015. 8. 10.로 정하여 대여하였는데”제1문의 5 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 甲과 체결한 물품공급계약에 따라 2015. 5. 10. 인도한 물품의 대금채권 1억 5,000만 원(위 물품대금채권의 변제기는 2015. 8. 10.이다) 중 1억 원을 반대채권으로 하여 상계의 항변을 하였고”제1문의 5 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“그와 동시에 나머지 물품대금 5,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다”제1문의 5 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리반소의 관련성은 본소의 청구뿐 아니라 본소의 방어방법과 서로 관련이 있으면 충족된다(민사소송법 제269조 제1항 단서). 쌍방이 같은 종류의 채무를 부담하고 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). (민사소송법 제269조 제1항 단서)

사안의 적용乙의 상계항변은 본소에 대한 방어방법이고, 그 반대채권은 2015. 5. 10. 인도한 물품의 대금채권 1억 5,000만 원이다. 대여금채권과 물품대금채권은 모두 금전채권이고 변제기가 모두 2015. 8. 10.로 도래하였으므로 상계적상에 있다. 반소청구는 바로 그 물품대금채권 중 상계에 쓰고 남은 5,000만 원의 지급을 구하는 것이므로 본소의 방어방법인 상계항변의 반대채권과 같은 채권에 기초하여 사실관계와 쟁점을 공통으로 한다.

소결반소는 본소의 방어방법(상계항변)과 관련성이 있다.

쟁점 30상계항변 부분과 반소 부분의 관계 — 중복소송·기판력 저촉 여부5점

문제 지문

“이에 乙은 甲과 체결한 물품공급계약에 따라 2015. 5. 10. 인도한 물품의 대금채권 1억 5,000만 원(위 물품대금채권의 변제기는 2015. 8. 10.이다) 중 1억 원을 반대채권으로 하여 상계의 항변을 하였고”제1문의 5 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“그와 동시에 나머지 물품대금 5,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다”제1문의 5 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 제기한 반소는 적법한가”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못하고(민사소송법 제259조), 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 이렇게 상계 주장의 판단에 기판력을 인정한 취지는 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것을 막기 위함이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결). 일부만을 특정하여 청구하고 나머지를 명시적으로 유보한 경우 소송물은 그 일부에 한정되고 기판력도 유보한 나머지 부분에는 미치지 않으므로, 소송 계속 중 유보한 나머지를 별소로 청구하더라도 중복제소가 아니다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결). 또한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계 주장도 특별한 사정이 없는 한 허용된다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결). (민사소송법 제259조)

사안의 적용乙은 물품대금채권 1억 5,000만 원 중 1억 원은 상계항변의 반대채권으로, 나머지 5,000만 원은 반소청구로 나누어 행사하였다. 상계항변에 대한 판단의 기판력은 대항한 1억 원에 한하여 생기고, 반소의 소송물은 명시적으로 구분된 나머지 5,000만 원이어서 두 부분은 겹치지 않는다. 위 일부청구 판결은 유보한 잔부를 별소로 청구한 사안이고 위 상계 판결은 별소로 계속 중인 채권으로 상계를 주장한 사안이어서 이 사안과 사실관계가 다르지만, 반대채권 중 상계에 쓰지 않은 나머지 부분을 반소로 구하는 것은 이중 행사가 아니므로 중복소송이나 기판력 저촉의 문제가 생기지 않는다고 본다(판시 자체가 아니라 추론). 더구나 반소는 같은 절차에서 본소와 함께 심판되므로 판단 모순의 염려도 없다.

소결乙의 반소는 반소의 요건을 모두 갖추어 적법하다.

제2문의1 1.20점

쟁점 31乙의 대항력 취득 시점과 B 근저당권과의 선후5점

문제 지문

“乙은 2012. 2. 1. 임대차보증금 1억 원을 지급함과 동시에 X주택을 인도받고 같은 날 전입신고를 마쳤다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 채권자 A는 2012. 1. 10. X주택에 관하여 제1순위로 근저당권설정등기를 마쳤고, 다른 채권자 B는 2012. 2. 2. 오후 제2순위로 근저당권설정등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대하여 피고(乙)는 ① 자신은 대항력이 있고”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임대차는 등기가 없어도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생기고, 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 여기서 '익일부터'란 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결). (주택임대차보호법 제3조 제1항)

사안의 적용乙은 2012. 2. 1. 보증금을 지급하고 X주택을 인도받았으며 같은 날 전입신고를 마쳤으므로 그 다음 날인 2012. 2. 2. 오전 0시에 대항력을 취득하였다. B의 근저당권설정등기는 같은 날 '오후'에 마쳐졌으므로 乙의 대항력이 B의 근저당권보다 앞선다. 반면 A의 근저당권설정등기(2012. 1. 10.)는 乙의 대항력 취득보다 앞선다. 乙은 이후 계속 거주하여 대항요건을 유지하고 있다.

소결乙은 2012. 2. 2. 0시에 대항력을 취득하였고, 이는 A 근저당권보다는 후순위이나 B 근저당권보다는 선순위이다.

쟁점 32선순위 근저당권의 매각 전 소멸과 임차권 대항력의 존속5점

문제 지문

“A는 2015. 12. 1. 甲으로부터 채무를 모두 변제받았는데 그 명의의 근저당권설정등기는 말소되지 아니하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 甲이 채무를 변제하지 아니하자 2016. 1.경 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하였고, 위 경매절차에서 丙은 2016. 5. 1. 매각대금을 완납하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우 선순위 저당권까지 당연히 소멸하므로, 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고 경락인은 임차주택의 양수인에 포함되지 않는다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결). 그러나 낙찰로 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결). 저당권으로 담보한 채권이 소멸하면 저당권도 소멸하고(민법 제369조), 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제4항). (주택임대차보호법 제3조 제4항)

사안의 적용A는 2015. 12. 1. 甲으로부터 채무를 모두 변제받았으므로 A의 근저당권은 부종성에 의하여 그때 소멸하였고, 그 설정등기가 말소되지 않고 남아 있다는 사정은 실체관계에 영향이 없다. 丙의 매각대금 완납(2016. 5. 1.)보다 앞서 선순위 근저당권이 소멸하였으므로, 매각으로 소멸하는 최선순위 담보권은 B의 근저당권이 되고, 乙의 대항력은 B보다 앞서므로 매각으로 소멸하지 않는다. 따라서 丙은 임차주택의 양수인으로서 甲의 임대인 지위를 승계한다. 만약 A의 근저당권의 기본계약이 존속하여 피담보채무가 확정되기 전의 일시적 변제에 불과하였다면 민법 제357조 제1항에 따라 근저당권이 소멸하지 않았을 수 있으나, 문제는 '채무를 모두 변제받았다'고만 하므로 피담보채무의 전부 소멸로 본다.

소결乙의 대항력은 경매로 소멸하지 않고, 丙은 임대인의 지위를 승계하므로 乙은 丙에게 임차권을 대항할 수 있다(피고 주장 ① 이유 있음).

쟁점 33묵시적 갱신에 의한 임대차의 존속5점

문제 지문

“甲은 2012. 1. 30. 乙에게 X주택을 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2012. 2. 1.부터 2014. 1. 31.까지, 월 차임 100만 원으로 정하여 임대하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 X주택에 계속하여 거주하고 있다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“② 현재 임대차관계가 존속하고 있다고 다투었으며”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 갱신거절 등의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 보고, 임차인이 기간이 끝나기 1개월 전까지 통지하지 아니한 경우에도 같다(주택임대차보호법 제6조 제1항). 이 경우 임대차의 존속기간은 2년으로 본다(같은 조 제2항). 다만 2기의 차임액에 달하도록 연체하는 등 의무를 현저히 위반한 임차인에게는 적용하지 않는다(같은 조 제3항). 또한 임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다(제4조 제2항). (주택임대차보호법 제6조 제1항)

사안의 적용최초 임대차기간은 2014. 1. 31. 만료되었으나 문제에 갱신거절 통지 등 사실이 없고 乙은 계속 거주하였으므로, 2014. 2. 1.부터 2016. 1. 31.까지 2년간 묵시적으로 갱신되었고, 같은 이유로 2016. 2. 1.부터 2018. 1. 31.까지 다시 갱신되었다. 이 설문에서는 乙의 차임 연체 등 제6조 제3항의 사유가 제시되지 않았다. 따라서 丙이 소를 제기한 2016. 6. 1. 현재 임대차는 존속 중이고, 丙은 이 임대차의 임대인 지위를 승계하였으므로 임대차 존속기간 중에 乙에게 인도를 구할 수 없다.

소결임대차는 2018. 1. 31.까지 존속하므로 丙의 인도청구는 이유 없다(피고 주장 ② 이유 있음).

쟁점 34결론 — 청구기각과 예비적 동시이행 항변의 처리5점

문제 지문

“丙은 2016. 6. 1. 乙을 상대로 X주택의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고(乙)는 ① 자신은 대항력이 있고, ② 현재 임대차관계가 존속하고 있다고 다투었으며, ③ 예비적으로 보증금반환채권과 동시이행의 항변을 하였다”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리임대차가 존속 중이고 임차인이 그 임대차로 양수인에게 대항할 수 있는 이상, 양수인의 소유권에 기한 인도청구는 임차인의 점유할 권리에 의하여 배척된다. 동시이행의 항변은 상대방의 이행청구권이 인정됨을 전제로 하는 항변이므로, 주위적 항변으로 청구가 배척되면 예비적 항변은 판단할 필요가 없다. (민사소송법 제203조)

사안의 적용乙의 주위적 항변(①대항력, ②임대차 존속)이 모두 받아들여져 丙의 인도청구권 자체가 인정되지 않으므로, 법원은 예비적인 동시이행 항변(③)에 나아가 판단할 필요가 없다. 상환이행의 일부인용 판결을 할 것도 아니다.

소결1) 결론: 청구기각. 2) 논거: 乙은 B 근저당권보다 앞선 대항력을 갖추었고 선순위 A 근저당권은 매각대금 완납 전 변제로 소멸하였으므로 대항력이 존속하며, 임대차는 묵시적 갱신으로 2018. 1. 31.까지 존속한다.

제2문의1 2.15점

쟁점 35묵시적 갱신 후 임차인의 해지와 그 효력발생일5점

문제 지문

“甲은 2012. 1. 30. 乙에게 X주택을 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2012. 2. 1.부터 2014. 1. 31.까지, 월 차임 100만 원으로 정하여 임대하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2016. 2. 20. 甲에게 임대차계약을 해지하겠다는 통지를 하였고, 위 통지는 2016. 2. 25. 甲에게 도달하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“甲은 2016. 6. 1. 乙을 상대로 ‘피고는 원고에게 X주택을 인도하라’라는 소를 제기하였고”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제6조 제1항에 따라 계약이 갱신된 경우 같은 조 제2항에도 불구하고 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지를 통지할 수 있고, 그 해지는 임대인이 통지를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다(주택임대차보호법 제6조의2). 기간의 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). (주택임대차보호법 제6조의2)

사안의 적용임대차는 2014. 2. 1.과 2016. 2. 1. 두 차례 묵시적으로 갱신되었으므로(설문 1.의 분석과 같음), 乙은 언제든지 해지를 통지할 수 있다. 해지통지가 2016. 2. 25. 甲에게 도달하였으므로 그 다음 날부터 3개월이 지난 2016. 5. 25.의 경과로 해지의 효력이 생겨 임대차는 종료하였다. 따라서 변론종결일(2016. 11. 30.) 현재 임대차는 종료되어 甲의 인도청구권이 발생하였다.

소결임대차는 2016. 5. 25. 경과로 종료하였고, 甲은 乙에게 X주택의 인도를 구할 수 있다.

쟁점 36보증금반환과 인도의 동시이행 — 연체차임·부당이득의 당연 공제5점

문제 지문

“乙은 2016. 3. 1.부터 차임과 차임 상당의 부당이득금을 지급하지 않고 있다”제2문의 1 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“이에 대하여 乙은 보증금과 화장실개량에 따른 유익비를 지급받을 때까지는 인도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 대하여 甲은 연체차임과 부당이득금의 공제 및 유익비 포기특약의 주장을 하였다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리임대차보증금은 임대차 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되므로 임대인은 공제한 나머지만을 반환할 의무가 있다. 이를 공제하려면 임대인이 공제 주장을 하고 공제될 차임채권 등의 발생원인을 주장·증명하여야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결). 임대차 종료 후 임차인의 명도의무와 연체임료 등을 공제하고 남은 보증금 반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 목적물을 점유하고 사용·수익한 경우 불법점유로 인한 손해배상책임은 지지 않으나 사용·수익으로 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로 반환하여야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용乙은 2016. 3. 1.부터 해지의 효력이 생긴 2016. 5. 25.까지 차임을, 그 다음 날부터는 X주택에 계속 거주하며 얻은 차임 상당의 부당이득(월 100만 원)을 지급하지 않고 있다. 甲이 이를 공제 주장하였으므로 이들 채권은 보증금 1억 원에서 당연히 공제되고, 그 공제는 목적물 반환 시까지 발생하는 채무에 미친다. 변론종결일까지 발생한 금액은 2016. 3. 1.부터 2016. 11. 30.까지 9개월분 900만 원이나, 인도 시까지 계속 발생하므로 판결 주문에서는 공제 기간의 종기를 '인도 완료일'로 특정한다. 乙의 보증금반환 동시이행 항변은 이 공제 후 잔액의 한도에서 이유 있다.

소결乙의 동시이행 항변은 '1억 원에서 2016. 3. 1.부터 인도 완료일까지 월 100만 원의 비율로 계산한 금액을 공제한 잔액'의 한도에서 이유 있다.

쟁점 37원상복구 특약에 의한 유익비상환청구권의 포기와 결론5점

문제 지문

“乙은 2014. 10. 1. X주택의 화장실을 개량하는 데 400만 원을 지출하였고, 그 현존가치도 400만 원임이 인정된다”제2문의 1 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“甲과 乙이 위 임대차계약을 체결할 때 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구한다.”라고 약정하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1) 결론(소 각하/청구기각/청구인용/청구일부인용-일부인용의 경우에는 인용범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기재하시오(변론종결일 2016. 11. 30.)”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리임차인이 유익비를 지출한 경우 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다(민법 제626조 제2항). 민법 제652조의 강행규정 목록에 제626조는 들어 있지 않으므로 이를 배제하는 약정은 유효하다. 임대차계약에서 '임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다'라고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다12927 판결). (민법 제626조 제2항)

사안의 적용甲·乙은 이 판례 사안과 같은 문언의 원상복구 특약을 하였으므로 乙은 화장실 개량비 400만 원(현존가치 400만 원)의 유익비상환청구권을 미리 포기하였다. 유익비상환에 관한 민법 규정은 주택임대차보호법 제10조의 대상(이 법에 위반된 약정)도 아니므로 특약은 효력이 있다. 따라서 유익비 지급과의 동시이행 항변은 이유 없다. 결국 법원은 원고의 단순 인도청구에 대하여 보증금 잔액과의 상환이행을 명하고 나머지 청구를 기각하는 일부인용 판결을 하여야 한다.

소결1) 결론: 청구일부인용 — '피고는 원고로부터 1억 원에서 2016. 3. 1.부터 X주택의 인도 완료일까지 월 100만 원의 비율로 계산한 금액을 공제한 나머지 금액을 지급받음과 동시에 원고에게 X주택을 인도하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다.' 2) 논거: 해지로 임대차가 종료하였고, 연체차임·부당이득은 보증금에서 당연 공제되며, 유익비상환청구권은 원상복구 특약으로 포기되었다.

제2문의2 1.15점

쟁점 38상속인 없이 사망한 공유자 丙 지분의 귀속5점

문제 지문

“X토지에 관하여 2012. 2. 1. 甲 1/4 지분, 乙 1/2 지분, 丙 1/4 지분의 소유권이전등기가 마쳐졌다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 2013. 4. 1. 사망하였는데 丙의 상속인은 없다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다(민법 제267조). 공유지분의 포기는 법률행위로서 상대방 있는 단독행위이므로 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다52978 판결). 이 판시는 '포기'에 관한 것이고, 상속인 없는 사망은 법률행위가 아니라 법률의 규정에 의한 귀속이므로 민법 제187조에 따라 등기 없이 효력이 생긴다는 것은 판시 자체가 아니라 그 대비에서 나온 추론이다. (민법 제267조)

사안의 적용丙은 2013. 4. 1. 상속인 없이 사망하였으므로 그 1/4 지분은 甲(1/4)과 乙(1/2)에게 1:2의 비율로 귀속한다. 甲은 1/4 + 1/12 = 1/3, 乙은 1/2 + 1/6 = 2/3 지분을 갖게 되고, 이 귀속은 등기 없이 생긴다. 따라서 乙이 B와 임대차계약을 체결한 2015. 9. 1. 당시 乙은 2/3 지분의 과반수 공유자이다.

소결2015. 9. 1. 당시 지분은 甲 1/3, 乙 2/3이고, 乙은 과반수 지분권자이다.

쟁점 39과반수 지분권자의 임대와 B에 대한 인도·부당이득청구5점

문제 지문

“乙은 甲과 상의하지 아니하고 단독으로 2015. 9. 1. B에게 X토지 전체를 보증금 없이 월 차임 1,200만 원, 기간은 2015. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지 3년간으로 정하여 임대하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 2015. 9. 1. 乙로부터 X토지를 인도받아 이를 사용․수익하고 있고, 乙에게 차임을 모두 지급하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 사실관계를 알게 되어 2016. 7. 1. 법원에 乙과 B를 상대로 ‘피고 乙, B는 공동하여 원고(甲)에게 ① X토지를 인도하고, ② 2015. 9. 1.부터 2016. 6. 30.까지 월 1,200만 원의 비율로 계산한 부당이득금 합계 1억 2,000만 원을 지급하라’는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 미리 협의가 없었더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 점유배제를 구할 수 없고, 그 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 없다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결). (민법 제265조)

사안의 적용乙(2/3)은 과반수 지분권자로서 甲과 협의 없이 단독으로 X토지를 B에게 임대할 수 있고, 이는 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 위 판례는 공유물의 '특정 부분'의 사용·수익을 허락한 사안이므로, 토지 전체를 차임을 받고 임대한 이 사안에도 같은 법리가 적용된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. B의 점유는 적법한 관리에 터잡은 것이므로 소수지분권자 甲은 B에게 인도를 구할 수 없고 부당이득반환도 구할 수 없다. 乙 역시 적법한 관리행위로 B에게 점유하게 한 것이므로 甲은 乙에게도 토지의 인도를 구할 수 없다.

소결甲의 乙·B에 대한 인도청구와 B에 대한 부당이득반환청구는 모두 이유 없다.

쟁점 40과반수 지분권자 乙의 소수지분권자 甲에 대한 부당이득반환과 결론5점

문제 지문

“B는 2015. 9. 1. 乙로부터 X토지를 인도받아 이를 사용․수익하고 있고, 乙에게 차임을 모두 지급하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“X토지에 관한 적정 차임은 2015. 9. 1.부터 현재까지 월 1,200만 원이다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 사실관계를 알게 되어 2016. 7. 1. 법원에 乙과 B를 상대로 ‘피고 乙, B는 공동하여 원고(甲)에게 ① X토지를 인도하고, ② 2015. 9. 1.부터 2016. 6. 30.까지 월 1,200만 원의 비율로 계산한 부당이득금 합계 1억 2,000만 원을 지급하라’는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리과반수 지분의 공유자는 공유물의 관리방법으로서 공유토지를 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있으므로 이를 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결). 공유자 1인이 임대한 경우 반환 범위는 임대차로 인한 차임 상당액이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결). (민법 제741조)

사안의 적용乙은 2015. 9. 1.부터 2016. 6. 30.까지 10개월간 B로부터 적정 차임과 같은 월 1,200만 원, 합계 1억 2,000만 원을 수령하였다. 甲은 그 기간 X토지를 전혀 사용·수익하지 못하였으므로 乙은 甲의 지분 1/3에 상응하는 4,000만 원(1억 2,000만 원 × 1/3)을 부당이득으로 반환하여야 한다. 甲이 청구한 1억 2,000만 원 중 4,000만 원을 넘는 부분과, B와 '공동하여' 지급을 구하는 부분은 이유 없다.

소결1) 결론: 청구일부인용 — '피고 乙은 원고에게 4,000만 원을 지급하라. 원고의 피고 乙에 대한 나머지 청구와 피고 B에 대한 청구를 모두 기각한다.' 2) 논거: 丙 지분의 귀속으로 乙이 과반수 지분권자가 되어 임대는 적법한 관리행위이므로 인도청구와 B에 대한 부당이득청구는 배척되고, 乙만 甲 지분(1/3) 상당의 차임을 반환한다.

제2문의2 2.20점

쟁점 41甲의 점유취득시효 완성 — 무권대리인으로부터의 매수와 자주점유5점

문제 지문

“나대지인 X토지에 관하여 1990. 4. 1. A 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 1991. 2. 1. A의 무권대리인인 C로부터 X토지를 매수하고 같은 날 위 토지를 인도받아 현재까지 주차장 등으로 점유․사용하고 있다”제2문의 2 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“甲은 매수 당시에는 C가 A의 무권대리인이라는 사실을 몰랐으나 2000. 2. 1. 비로소 C가 무권대리인이었음을 알게 되었고, 위와 같은 사유로 소유권이전등기를 마치지 못하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

근거 법리20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하고(민법 제245조 제1항), 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 부동산을 매수하여 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이며, 후일 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 이유로 그 매매가 무효로 되어 점유가 결과적으로 불법으로 되었다 하더라도 그 점유의 성질은 변하지 않는다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다25513 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용甲은 1991. 2. 1. C를 A의 대리인으로 알고 X토지를 매수하여 인도받았으므로 매매라는 권원의 성질상 자주점유로 개시되었고, 2000. 2. 1. 무권대리임을 알게 되었다는 사정만으로 자주점유가 타주점유로 바뀌지 않는다. 점유취득시효에는 선의·무과실이 요건이 아니므로 그 뒤의 악의도 무관하다. 초일을 산입하지 않으면(민법 제157조) 1991. 2. 2.부터 20년이 되는 2011. 2. 1. 취득시효가 완성되었고, 그 당시 소유자는 등기명의인 A이다.

소결甲은 2011. 2. 1. 점유취득시효를 완성하여 A에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였다.

쟁점 42시효완성 후 제3자 乙이 유효하게 취득한 1/3 지분 — 대항 불가5점

문제 지문

“A는 외국에 거주하고 있던 관계로 甲의 점유사실을 모른 채 2012. 3. 10. 乙에게 X토지 중 1/3 지분을 매도하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“그런데 乙은 위와 같이 1/3 지분만을 매수하였음에도 2012. 3. 20. 관계서류를 위조하여 위 토지 중 2/3 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 2 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“2017. 1. 10. 기준으로 甲이 A와 乙에게 각각 청구할 수 있는 권리는 무엇인지 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 취득시효 완성 후 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 점유자가 계속 점유하고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효기간이 완성되면 이를 주장할 수 있다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용乙은 시효완성(2011. 2. 1.) 후인 2012. 3. 10. A로부터 1/3 지분을 매수하고 2012. 3. 20. 등기를 마쳤으므로, 그 1/3 지분 범위에서는 乙의 등기가 실체관계에 부합하고 甲은 乙에게 시효취득으로 대항할 수 없다. 乙이 A의 처분에 적극 가담하였다는 사정은 문제에 없다. 소유자 변동 시점(2012. 3. 20.)부터 새로 기산하더라도 2017. 1. 10. 현재 20년이 지나지 않았으므로 2차 취득시효도 완성되지 않았다.

소결甲은 乙이 유효하게 취득한 1/3 지분에 대하여는 乙에게 아무런 청구를 할 수 없다.

쟁점 43A에 대한 2/3 지분 이전등기청구와 乙 명의 무효 지분등기의 대위말소5점

문제 지문

“甲은 1991. 2. 1. A의 무권대리인인 C로부터 X토지를 매수하고 같은 날 위 토지를 인도받아 현재까지 주차장 등으로 점유․사용하고 있다”제2문의 2 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“그런데 乙은 위와 같이 1/3 지분만을 매수하였음에도 2012. 3. 20. 관계서류를 위조하여 위 토지 중 2/3 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 2 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“2017. 1. 10. 기준으로 甲이 A와 乙에게 각각 청구할 수 있는 권리는 무엇인지 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 그 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결). 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용乙은 1/3 지분만 매수하였음에도 서류를 위조하여 2/3 지분 이전등기를 마쳤으므로, 그중 매수한 1/3을 넘는 1/3 지분 부분의 등기는 원인무효이고 그 지분은 여전히 A의 소유이다. 결국 A는 등기상 남아 있는 1/3과 乙 명의로 잘못 등기된 1/3, 합계 2/3 지분의 실체적 소유자이다. 甲은 2017. 1. 10. 현재까지 점유를 계속하고 있으므로 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않았다. 따라서 甲은 ① A에게 2011. 2. 1. 취득시효 완성을 원인으로 X토지 중 2/3 지분에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, ② 그 등기청구권을 보전하기 위하여 A를 대위하여 乙에게 乙 명의 2/3 지분이전등기 중 1/3 지분에 관한 부분의 말소를 청구할 수 있다.

소결甲은 A에게 2/3 지분 소유권이전등기를, 乙에게는 A를 대위하여 원인무효인 1/3 지분 부분의 말소등기를 청구할 수 있다.

쟁점 44A의 1/3 지분 처분에 대한 손해배상·대상청구의 부정5점

문제 지문

“A는 외국에 거주하고 있던 관계로 甲의 점유사실을 모른 채 2012. 3. 10. 乙에게 X토지 중 1/3 지분을 매도하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계(위 ‘추가적 사실관계’와 별개임) · 원문에서 보기

“2017. 1. 10. 기준으로 甲이 A와 乙에게 각각 청구할 수 있는 권리는 무엇인지 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 특별한 사정이 없는 한 등기명의인인 소유자는 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하지 않고, 시효취득자와 소유자 사이에 계약상 채권·채무관계가 성립하는 것이 아니므로 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결). 시효취득자가 대상청구권을 행사하려면 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효 완성을 이유로 그 권리를 주장하였거나 등기청구권을 행사하였어야 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결). (민법 제750조)

사안의 적용A는 외국에 거주하여 甲의 점유사실조차 몰랐고, 甲은 A가 1/3 지분을 乙에게 처분하기 전까지 시효취득을 주장하거나 등기청구를 한 적이 없다. 따라서 A의 처분으로 1/3 지분에 관한 이전등기의무가 이행불능이 되었더라도 A에게 불법행위책임이나 채무불이행책임을 물을 수 없고, 甲은 A가 받은 1/3 지분 매매대금에 대한 대상청구도 할 수 없다.

소결甲은 A에게 1/3 지분 처분을 이유로 손해배상이나 대상청구를 할 수 없다. 결국 甲의 권리는 A에 대한 2/3 지분 이전등기청구와 乙에 대한 1/3 지분 부분의 대위말소청구에 그친다.

제2문의3 1.15점

쟁점 45운전사 A의 일반불법행위책임5점

문제 지문

“A는 편도 1차로의 도로를 야간주행하던 중 B가 도로의 절반 가량을 무단으로 점유한 채 이삿짐을 쌓아둔 것을 미처 발견하지 못하여 이를 피하려다가 근처 가로수를 충돌하였고, 그 충격으로 버스에 탑승하고 있던 승객 C로 하여금 골절상을 입게 하였다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“사고현장 도로의 제한속도는 60㎞/h였지만, 당시 A는 90㎞/h로 주행했던 것으로 드러났다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). (민법 제750조)

사안의 적용A는 제한속도 60㎞/h인 편도 1차로 도로를 야간에 90㎞/h로 주행하다가 전방의 장애물(이삿짐)을 미처 발견하지 못하고 이를 피하려다 가로수를 충돌하였다. 제한속도 위반과 전방주시 소홀은 운전자의 주의의무 위반으로서 과실이고, 그로 인하여 승객 C가 골절상을 입었으므로 인과관계도 인정된다.

소결C는 A에게 민법 제750조에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 46甲회사의 사용자책임·운행자책임(및 운송인 책임)5점

문제 지문

“甲관광 주식회사(이하 ‘甲’이라 한다) 소속 버스 운전사 A는 편도 1차로의 도로를 야간주행하던 중”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“그 충격으로 버스에 탑승하고 있던 승객 C로 하여금 골절상을 입게 하였다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제756조 제1항). 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우 손해를 배상할 책임을 지고, 승객의 경우에는 승객이 고의나 자살행위로 사망하거나 부상한 경우에만 면책된다(자동차손해배상 보장법 제3조). 자동차사고로 승객이 사망한 경우 운행자는 승객의 사망이 고의 또는 자살행위로 인한 것임을 주장·입증하지 않는 한 운전상의 과실 유무를 가릴 것 없이 배상할 책임이 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결). (자동차손해배상 보장법 제3조)

사안의 적용甲은 소속 운전사 A를 사용하여 버스 운행 사무에 종사하게 하였고 사고는 그 운행 중 발생하였으므로 사무집행 관련성이 인정되어 민법 제756조의 사용자책임을 진다(선임·감독상 주의를 다하였다는 사정은 문제에 없다). 또 甲은 자기를 위하여 버스를 운행하는 자이고 C는 승객이며 C의 고의·자살행위가 아니므로 자배법 제3조의 운행자책임을 진다. 위 판례는 승객 '사망' 사안이나 같은 조문은 부상을 함께 규정하므로 부상에도 같다. 나아가 甲은 C와의 여객운송계약상 운송인으로서 상법 제148조 제1항에 따라 운송에 관한 주의를 해태하지 않았음을 증명하지 못하면 배상책임을 진다(채무불이행 책임과 경합).

소결C는 甲에게 사용자책임(민법 제756조), 운행자책임(자배법 제3조), 운송계약상 책임(상법 제148조)을 근거로 배상을 청구할 수 있다.

쟁점 47B의 책임과 공동불법행위 — 부진정연대5점

문제 지문

“B가 도로의 절반 가량을 무단으로 점유한 채 이삿짐을 쌓아둔 것을 미처 발견하지 못하여 이를 피하려다가 근처 가로수를 충돌하였고”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 누구를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오(단, 이 사건에서 보험 관계와 도로관리상의 하자는 고려하지 말 것)”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 배상할 책임이 있다(민법 제760조 제1항). 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하므로, 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결). 충돌사고로 승객이 피해를 입은 경우 가해자들이 피해자에 대하여 부담하는 각 손해배상책임은 서로 부진정연대채무관계에 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결). 사용자의 배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결). (민법 제760조 제1항)

사안의 적용B는 도로의 절반가량을 무단으로 점유한 채 이삿짐을 쌓아 두어 통행차량의 안전을 해칠 위험을 만들었으므로 과실이 있고, 그 장애물을 피하려다 사고가 났으므로 인과관계도 인정된다. A의 과속운전과 B의 무단적치는 의사의 공통은 없으나 객관적으로 하나의 사고를 일으킨 관련공동성이 있어 공동불법행위가 성립한다. 따라서 A, B, 甲은 C에 대하여 손해 전액을 부진정연대하여 배상할 책임이 있다(보험관계·도로관리상 하자는 문제의 지시에 따라 제외).

소결C는 A, 甲, B 누구에게나 손해 전액의 배상을 청구할 수 있고, 이들의 채무는 부진정연대채무이다.

제2문의3 2.15점

쟁점 48C의 B에 대한 채무면제의 상대적 효력5점

문제 지문

“C는 B의 딱한 사정을 고려하여, B에 대하여 손해배상채무를 전액 면제해 주었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 C에게 위 손해액 1,000만 원 전액을 배상한 경우, 甲이 A와 B에 대하여 각각 행사할 수 있는 구상권에 대해 서술하시오”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리어느 연대채무자에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여 효력이 있으나(민법 제419조), 부진정연대채무자 상호간에는 변제와 같이 채권의 목적을 달성시키는 사유만 절대적 효력이 있고 그 밖의 사유는 상대적 효력에 그치므로, 피해자가 채무자 중 1인에 대하여 채무를 면제하더라도 다른 채무자에게 효력이 미치지 않는다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결). (민법 제419조)

사안의 적용甲·A·B의 C에 대한 채무는 부진정연대채무이므로 민법 제419조는 적용되지 않고, C가 B의 채무를 전액 면제하였더라도 甲과 A의 채무는 1,000만 원 그대로 남는다. 甲이 C에게 1,000만 원 전액을 배상한 것은 유효한 변제로서 공동면책의 효과가 있다.

소결B에 대한 면제는 甲·A의 채무에 영향이 없고, 甲의 1,000만 원 배상으로 전원이 C에 대하여 면책되었다.

쟁점 49甲의 B에 대한 구상권 — B의 부담부분 300만 원5점

문제 지문

“C가 위 사고로 입은 손해액은 총 1,000만 원이고, C가 입은 손해에 대해 A에게 70%, B에게 30%의 과실이 있음이 판명되었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 B의 딱한 사정을 고려하여, B에 대하여 손해배상채무를 전액 면제해 주었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 C에게 위 손해액 1,000만 원 전액을 배상한 경우, 甲이 A와 B에 대하여 각각 행사할 수 있는 구상권에 대해 서술하시오”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있고, 1인이 피해자로부터 손해배상채무를 면제받고도 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담한다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결). 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결). (민법 제425조 제1항)

사안의 적용A와 B의 과실비율은 70:30이므로 내부적 부담부분은 A 700만 원, B 300만 원이다. 甲은 A의 부담부분(700만 원)을 넘어 1,000만 원을 배상하였으므로 B에게 그 부담부분 300만 원을 구상할 수 있다. B가 C로부터 면제를 받았다는 사정은 C와 B 사이의 상대적 효력에 그치므로 B는 甲의 구상을 거절할 수 없다. 甲의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 등을 포함할 수 있다(민법 제425조 제2항 유추 — 부진정연대에 대한 조문 적용 범위는 해석).

소결甲은 B에게 300만 원을 구상할 수 있고, B는 C의 면제를 들어 이를 거절할 수 없다.

쟁점 50甲의 피용자 A에 대한 구상권과 신의칙상 제한5점

문제 지문

“甲관광 주식회사(이하 ‘甲’이라 한다) 소속 버스 운전사 A는 편도 1차로의 도로를 야간주행하던 중”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“C가 위 사고로 입은 손해액은 총 1,000만 원이고, C가 입은 손해에 대해 A에게 70%, B에게 30%의 과실이 있음이 판명되었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 C에게 위 손해액 1,000만 원 전액을 배상한 경우, 甲이 A와 B에 대하여 각각 행사할 수 있는 구상권에 대해 서술하시오”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리사용자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(민법 제756조 제3항). 다만 사용자가 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 사업시설의 상황, 피용자의 업무내용, 근로조건이나 근무태도, 가해행위의 상황, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려정도 등의 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결). (민법 제756조 제3항)

사안의 적용甲이 배상한 1,000만 원 중 B의 부담부분 300만 원은 B로부터 회수할 수 있으므로, 甲이 A에게 구상할 대상은 A의 부담부분인 700만 원이라고 보는 것이 이중회수를 막는 해석이다(이 범위 설정은 사용자의 제3자에 대한 구상 범위를 제3자의 부담부분에 국한한 판시(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결)에서 끌어낸 추론이며, 판시 자체가 정한 것은 아니다). 그 700만 원도 위 판례의 제반사정에 따라 신의칙상 상당한 한도로 제한된다. 이 사안에서 A는 야간에 제한속도를 30㎞/h 초과하여 주행한 중대한 주의의무 위반이 있어 제한의 폭은 크지 않을 수 있으나, 버스운송사업의 위험성, 甲의 운행관리·손실분산 배려 정도, A의 근로조건 등은 문제에 나타나 있지 않으므로 구체적 액수는 이를 심리하여 정하여야 한다.

소결甲은 A에게 그 부담부분 700만 원의 범위에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 구상할 수 있다.

제3문 1.15점

쟁점 51상인 간 매매에 해당하는지4점

문제 지문

“호텔업을 목적으로 설립된 비상장회사 甲주식회사(자본금 250억 원, 이하 ‘甲회사’)는 2016. 3. 2. 건축 내장재를 제조·판매하는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’)로부터 제주도 호텔신축에 필요한 전동 블라인드 470개를 구매하고 그 즉시 수령하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제69조 제1항의 검사·통지의무는 '상인간의 매매'에 적용되므로 매도인과 매수인이 모두 상인이어야 한다. 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조). (상법 제69조 제1항)

사안의 적용甲회사는 호텔업(공중이 이용하는 시설에 의한 거래, 상법 제46조 제9호)을, 乙회사는 건축 내장재의 제조·판매를 목적으로 하는 주식회사로서 모두 상인이다. 甲회사가 호텔신축에 쓸 전동 블라인드를 구매한 것은 영업을 위한 보조적 상행위이고, 乙회사의 판매는 기본적 상행위이므로 이 매매는 상인 간 매매이다.

소결甲·乙 간 블라인드 매매에는 상법 제69조가 적용된다.

쟁점 52즉시 발견할 수 없는 하자와 6개월 통지기간 — 하자담보책임에 기한 손해배상6점

문제 지문

“호텔업을 목적으로 설립된 비상장회사 甲주식회사(자본금 250억 원, 이하 ‘甲회사’)는 2016. 3. 2. 건축 내장재를 제조·판매하는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’)로부터 제주도 호텔신축에 필요한 전동 블라인드 470개를 구매하고 그 즉시 수령하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 전동 블라인드를 설치한 후 2016. 10. 12. 전동배터리가 고장 난 블라인드 120개를 발견하고(이 하자는 성질상 점유이전일로부터 6개월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것임), 乙회사에게 “불량품이 인도되었으니 회수하여 가시기 바랍니다.”라고 통지하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 乙회사에게 전동 블라인드의 하자로 인한 손해배상청구를 할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상인 간 매매의 매수인은 목적물 수령 후 지체 없이 검사하여 하자를 발견하면 즉시 통지를 발송하여야 하고, 즉시 발견할 수 없는 하자도 6월 내에 발견하여 통지하여야 하며 그렇지 않으면 계약해제·대금감액·손해배상을 청구하지 못한다(상법 제69조 제1항). 판례는 이 조항이 상거래의 신속한 처리와 매도인 보호를 위한 규정이므로, 상인에게 통상 요구되는 객관적 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인이 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 통지하지 아니하면 과실 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결). 다만 매도인이 악의인 경우에는 적용되지 않고(상법 제69조 제2항), 이 조항은 임의규정이어서 당사자가 약정으로 달리 정할 수 있다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결). (상법 제69조 제1항)

사안의 적용甲회사는 2016. 3. 2. 블라인드를 수령하였고, 배터리 하자를 2016. 10. 12.에야 발견하고 통지하였다. 수령일부터 6월이 지난 뒤의 발견·통지이다. 문제는 이 하자가 '성질상 점유이전일로부터 6개월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것'이라고 하나, 위 판시에 따르면 발견 불가능성은 결론을 바꾸지 못한다. 만약 乙회사가 인도 당시 하자를 알았다면(악의) 제69조 제2항에 따라, 만약 당사자 사이에 별도의 품질보증 약정이 있었다면 그 약정에 따라 달리 볼 수 있으나, 문제에는 그런 사실이 없다.

소결甲회사는 종류매매의 하자담보책임(민법 제581조 제1항, 제580조)에 기한 손해배상은 상법 제69조 제1항에 따라 청구할 수 없다.

쟁점 53불완전이행(채무불이행)으로 인한 손해배상청구5점

문제 지문

“甲회사는 전동 블라인드를 설치한 후 2016. 10. 12. 전동배터리가 고장 난 블라인드 120개를 발견하고(이 하자는 성질상 점유이전일로부터 6개월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것임), 乙회사에게 “불량품이 인도되었으니 회수하여 가시기 바랍니다.”라고 통지하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 乙회사에게 전동 블라인드의 하자로 인한 손해배상청구를 할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제69조 제1항은 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서, 채무불이행에 해당하는 이른바 불완전이행으로 인한 손해배상책임을 묻는 청구에는 적용되지 않는다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다522 판결). 불완전이행 책임은 채무의 내용에 좇은 이행이 없고 채무자에게 귀책사유가 있을 것을 요건으로 한다(민법 제390조). (민법 제390조)

사안의 적용乙회사는 정상 작동하는 전동 블라인드를 인도할 채무를 지는데 470개 중 120개의 전동배터리가 고장 난 물건을 인도하였으므로 채무의 내용에 좇은 이행이 아니다. 이 청구에는 제69조의 6월 통지기간이 미치지 않는다. 乙회사의 귀책사유는 채무자가 자기에게 고의·과실이 없음을 들어 면책을 주장하는 구조(제390조 단서)이므로, 乙회사가 무과실을 증명하지 못하는 한 손해배상책임을 진다. 다만 문제에 乙회사의 과실에 관한 사실은 없으므로 이 부분은 가정적 판단이다.

소결甲회사는 하자담보책임으로는 손해배상을 구할 수 없으나, 불완전이행을 이유로 민법 제390조에 따른 손해배상은 청구할 수 있다.

제3문 2.15점

쟁점 54공동대표이사 1인의 단독 대표행위와 포괄적 위임의 효력5점

문제 지문

“甲회사 대표이사 A는 이사회를 소집하여 이사들의 논의를 거친 후 아래 의사록의 안건을 적법하게 결의하고, A와 B를 공동대표이사, D를 지배인으로 등기하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 회사 경영에 전혀 관여하지 아니한 채 그의 인감 및 명판을 A에게 보관시켜둔 상태에서 A에게 대표이사로서의 권한 일체를 위임하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 乙회사로부터 블라인드의 대금독촉을 받자 A는 ‘발행인 甲회사 공동대표이사 A, B, 발행일 2016. 10. 5., 지급기일 2016. 12. 10., 액면금 5,000만 원’으로 된 약속어음을 작성한 후 乙회사에게 교부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있고(상법 제389조 제2항), 공동대표이사 1인이 단독으로 한 대표행위는 회사에 효력이 없다. 공동대표제도는 업무집행의 통일성 확보, 대표권 행사의 신중, 상호 견제에 의한 대표권 남용 방지에 취지가 있으므로, 공동대표이사의 1인이 그 대표권의 행사를 특정사항에 관하여 개별적으로 다른 공동대표이사에게 위임함은 별론으로 하고 일반적·포괄적으로 위임함은 허용되지 아니한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89다카3677 판결). 공동대표이사가 단독으로 한 법률행위는 추인할 수 있고, 그 추인의 의사표시는 단독으로 행위한 공동대표이사나 상대방인 제3자 중 어느 사람에게 하여도 된다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결). (상법 제389조 제2항)

사안의 적용B는 경영에 관여하지 않은 채 인감·명판을 A에게 맡기고 대표이사 권한 일체를 위임하였다. 이는 특정사항에 관한 개별 위임이 아니라 일반적·포괄적 위임이어서 무효이므로, A가 '발행인 甲회사 공동대표이사 A, B' 명의로 어음을 발행한 것은 실질적으로 A의 단독 대표행위이다. 문제에 B나 회사가 이 어음발행을 추인한 사실은 없다.

소결A의 어음발행은 공동대표 규정에 위반하여 원칙적으로 甲회사에 효력이 없다.

쟁점 55공동대표이사의 단독 대표행위와 상법 제395조의 유추적용6점

문제 지문

“B는 회사 경영에 전혀 관여하지 아니한 채 그의 인감 및 명판을 A에게 보관시켜둔 상태에서 A에게 대표이사로서의 권한 일체를 위임하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 乙회사로부터 블라인드의 대금독촉을 받자 A는 ‘발행인 甲회사 공동대표이사 A, B, 발행일 2016. 10. 5., 지급기일 2016. 12. 10., 액면금 5,000만 원’으로 된 약속어음을 작성한 후 乙회사에게 교부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사가 공동으로만 회사를 대표할 수 있는 공동대표이사에게 대표이사라는 명칭의 사용을 용인 내지 방임한 경우 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다19111 판결; 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결). 이는 공동대표를 정하여 등기한 경우에도 같다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결). 또한 상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되며, 그 경우 제3자의 선의나 중과실은 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결). 회사가 표현대표를 허용하였다고 하려면 진정한 대표이사가 이를 허용하거나 적어도 이사회 결의 성립에 필요한 수의 이사가 허용하여야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결). (상법 제395조)

사안의 적용위 판시들은 공동대표이사가 단순한 '대표이사' 명칭으로 단독 행위한 사안이다. 사안의 A는 '발행인 甲회사 공동대표이사 A, B' 명의를 표시하고 B 부분을 대행하였으므로 사실관계가 다르다. 그러나 공동대표이사 B 스스로 인감·명판을 맡기고 권한 일체를 넘겨 A의 단독 대표를 허용하였고, 乙회사가 보기에는 공동대표 요건이 갖추어진 외관이 생겼으므로, 다른 대표이사 명칭을 대행한 경우에도 제395조를 적용하는 위 판시와 결합하면 제395조를 유추적용하여 甲회사의 책임을 인정할 수 있다고 본다. 이는 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 乙회사가 A에게 B를 대행할 권한이 없음을 알았거나 모른 데 중대한 과실이 있었다는 사실은 문제에 없다.

소결乙회사가 선의이고 중대한 과실이 없는 한 甲회사는 제395조의 유추적용에 따라 어음상 책임을 진다.

쟁점 56어음금청구의 결론 — 직접 당사자 간 인적항변과 A의 책임4점

문제 지문

“甲회사는 전동 블라인드를 설치한 후 2016. 10. 12. 전동배터리가 고장 난 블라인드 120개를 발견하고(이 하자는 성질상 점유이전일로부터 6개월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것임), 乙회사에게 “불량품이 인도되었으니 회수하여 가시기 바랍니다.”라고 통지하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 乙회사로부터 블라인드의 대금독촉을 받자 A는 ‘발행인 甲회사 공동대표이사 A, B, 발행일 2016. 10. 5., 지급기일 2016. 12. 10., 액면금 5,000만 원’으로 된 약속어음을 작성한 후 乙회사에게 교부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사는 甲회사에게 약속어음금 5,000만 원을 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리약속어음의 발행인은 환어음 인수인과 같은 의무를 부담한다(어음법 제78조 제1항). 인적 항변의 절단은 어음을 취득한 소지인에 대한 것이므로(어음법 제77조 제1항 제1호, 제17조), 발행인은 직접 상대방에게는 원인관계에서 생긴 항변으로 대항할 수 있다. 대리권 없이 타인의 대리인으로 기명날인·서명한 자는 그 어음에 의하여 의무를 부담한다(어음법 제77조 제2항, 제8조). (어음법 제17조; 어음법 제78조 제1항)

사안의 적용甲회사가 제395조 유추적용으로 발행인 책임을 지면 乙회사는 만기 2016. 12. 10. 이후 5,000만 원을 청구할 수 있다. 乙회사는 원인관계(블라인드 대금)의 직접 당사자이므로, 甲회사는 설문 1의 불완전이행에 따른 손해배상채권이 인정되는 범위에서 상계 등 원인관계상 항변으로 대항할 수 있다. 만약 乙회사가 A의 권한 흠결을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다면 甲회사는 책임이 없고, 이 경우 A 개인에게 어음법 제8조의 책임을 묻는 것이 문제될 수 있다(대표에 대리 규정을 유추하는 해석이다).

소결乙회사는 원칙적으로 甲회사에 어음금 5,000만 원을 청구할 수 있으나, 甲회사는 원인관계상 손해배상채권으로 상계 항변을 할 수 있다.

제3문 3.40점

쟁점 57C의 대표권 흠결과 공동대표 등기의 효력5점

문제 지문

“甲회사 대표이사 A는 이사회를 소집하여 이사들의 논의를 거친 후 아래 의사록의 안건을 적법하게 결의하고, A와 B를 공동대표이사, D를 지배인으로 등기하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 甲회사 대주주인 회장의 아들인데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사를 대표하는 것은 이사회에서 선정된 대표이사이고(상법 제389조 제1항), 대표권 없는 자가 회사 명의로 한 행위는 회사에 효력이 없다(민법 제130조 유추). 공동대표에 관한 사항은 등기사항이며 등기 후에는 원칙적으로 선의의 제3자에게도 대항할 수 있으나(상법 제37조), 공동대표를 정하여 등기한 경우에도 회사가 대표이사라는 명칭 사용을 용인·방임한 때에는 선의의 제3자에게 제395조의 책임을 진다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결). (상법 제389조 제2항; 상법 제37조 제1항)

사안의 적용C는 회장의 아들로서 이사로 선임된 사실도 대표이사로 선정·등기된 사실도 없고, 등기된 대표자는 공동대표이사 A·B뿐이다. 따라서 C가 甲회사 명의로 丙회사에서 2억 원을 빌린 행위는 무권대표 행위로 원칙적으로 甲회사에 효력이 없다. 甲회사는 공동대표 등기를 들어 丙회사의 악의를 주장할 수 있는지 문제되나, 위 판시처럼 제395조는 등기와 별개 차원의 외관 책임이므로 등기만으로 제395조의 적용이 배제되지 않는다. 이 판시는 공동대표이사 본인에 관한 것이어서 이사도 아닌 C에게 그대로 적용하는 것은 추론이다.

소결C의 차용행위는 원칙적으로 무효이고, 甲회사의 책임은 제395조의 유추적용 여부에 달려 있다.

쟁점 58표현적 명칭 '사장'과 이사 자격 없는 자에 대한 유추적용6점

문제 지문

“C는 甲회사 대주주인 회장의 아들인데 스스로 ‘甲회사 사장’이라는 명칭으로 甲회사의 인감을 수시로 사용하고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제395조는 사장·부사장·전무·상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 '이사'의 행위에 대한 책임을 정한다. 판례는 이 규정이 외관이론에 따른 것이므로 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사 자격 없는 사람이 임의로 그 명칭을 사용하는 것을 회사가 알면서도 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 유추적용된다고 한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결; 대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결). 사장 등의 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는지는 사회 일반의 거래통념에 따라 결정한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). (상법 제395조)

사안의 적용C는 甲회사의 이사가 아니지만 '甲회사 사장'이라는 명칭을 사용하였다. '사장'은 제395조가 직접 예시한 명칭이고, 거래통념상 회사의 최고 책임자로서 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭이다. C에게 이사 자격이 없다는 점은 위 판시에 따라 제395조의 유추적용을 막지 않는다.

소결C의 '사장' 명칭 사용은 표현적 명칭의 요건을 충족하고, 이사 자격이 없어도 제395조가 유추적용될 수 있다.

쟁점 59외관 형성에 대한 회사의 귀책사유 — 허용·묵인의 주체6점

문제 지문

“C는 甲회사 대주주인 회장의 아들인데 스스로 ‘甲회사 사장’이라는 명칭으로 甲회사의 인감을 수시로 사용하고, 공동대표이사 A와 B의 서명까지 대행하기도 하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 회장의 명에 따라 C가 한 행위를 별다른 이의 없이 이행하여 왔다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사가 표현대표이사의 행위에 책임을 지려면 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용하였어야 하고, 이를 위해서는 진정한 대표이사가 허용하거나 이사 전원이 아니더라도 적어도 이사회 결의 성립에 필요한 수(정관 규정이 없으면 이사 정원의 과반수)의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 허용하여야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결). 회사가 이사 자격 없는 자의 명칭 사용을 알고 용인상태에 둔 경우에도 책임을 면할 수 없다(대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결). (상법 제395조)

사안의 적용C는 스스로 '甲회사 사장'이라는 명칭을 사용하였고, 회장의 명에 따른 것은 甲회사가 C의 행위를 이행한 부분인데, 대주주는 회사의 기관이 아니므로 회장의 명만으로 회사의 귀책을 인정할 수는 없다. 그러나 C는 甲회사 인감을 수시로 사용하고 공동대표이사 A와 B의 서명까지 대행하였으며, 甲회사는 C의 행위를 별다른 이의 없이 이행하여 왔다. 진정한 대표이사인 A·B가 C의 '사장' 명칭 사용과 대표행위를 알면서도 아무런 조치 없이 방치한 것으로 볼 수 있으므로 묵시적 허용(묵인)이 인정된다.

소결회사의 귀책사유(묵시적 허용)가 인정된다.

쟁점 60다른 대표이사 명의를 대행한 행위와 제395조4점

문제 지문

“공동대표이사 A와 B의 서명까지 대행하기도 하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제395조는 표현대표이사가 자기 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결; 대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결). 이 경우 제3자의 선의·중과실은 대표이사를 대행할 권한이 있느냐에 대한 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결). (상법 제395조)

사안의 적용문제는 C가 '甲회사 사장'으로서 甲회사 명의로 차용하였다고 하므로 기본적으로 자기 명칭을 사용한 경우이다. 만약 차용증서에 C가 공동대표이사 A·B의 서명을 대행하였다면(C는 평소 A·B의 서명을 대행해 왔다) 위 판시에 따라 그 경우에도 제395조가 적용되고, 丙회사의 선의는 C에게 A·B를 대행할 권한이 있다고 믿었는지를 기준으로 판단한다.

소결C가 어느 명의로 행위하였든 제395조의 적용 대상이 된다.

쟁점 61제3자 丙회사의 선의와 중대한 과실6점

문제 지문

“C는 甲회사 대주주인 회장의 아들인데 스스로 ‘甲회사 사장’이라는 명칭으로 甲회사의 인감을 수시로 사용하고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 회장의 명에 따라 C가 한 행위를 별다른 이의 없이 이행하여 왔다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제395조의 '선의'는 표현대표이사가 대표권이 없음을 알지 못한 것을 말하고 반드시 형식상 대표이사가 아니라는 것을 알지 못한 것에 한정되지 않는다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). 제3자의 무과실까지 요하지는 않으나, 대표권이 있다고 믿은 데 중대한 과실이 있으면 회사는 책임을 지지 않으며, 중대한 과실이란 조금만 주의를 기울였더라면 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 믿어 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반한 경우를 말한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결; 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). (상법 제395조)

사안의 적용丙회사가 C에게 대표권이 없음을 알았다는 사정은 문제에 없다. C는 甲회사 인감을 사용하였고 甲회사는 그간 C의 행위를 이행해 왔으므로, 丙회사가 법인등기부를 확인하지 않았다는 사정만으로 곧바로 중대한 과실이 있다고 보기는 어렵다. 다만 丙회사가 등기부를 보아 대표이사가 A·B 공동대표임을 알았거나, 차용 경위에서 C 개인 용도임이 드러났다면 중과실이 문제될 수 있다(가정적 판단).

소결특별한 사정이 없는 한 丙회사는 선의·무중과실의 제3자로 보호된다.

쟁점 62C의 개인적 유용 — 대표권 남용 법리의 적용5점

문제 지문

“C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 상대방이 그 정을 알았던 경우 그로 인하여 취득한 권리를 주장하는 것은 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다고도 한다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다222453 판결). (상법 제395조; 상법 제389조 제3항)

사안의 적용C는 차용금 2억 원을 개인적으로 유용하였다. 제395조로 회사가 책임을 지는 경우 표현대표이사의 행위는 대표이사의 행위와 같이 취급되므로, 대표권 남용 법리도 그대로 적용된다고 본다(위 판시는 진정한 대표이사에 관한 것이어서 표현대표이사에 대한 적용은 추론이다). 丙회사가 C의 유용 목적을 알았거나 알 수 있었다는 사실은 문제에 없으므로 차용행위의 효력은 부정되지 않는다.

소결C의 개인적 유용 목적만으로는 甲회사가 책임을 면하지 못한다.

쟁점 63이사회 결의가 필요한 '대규모 재산의 차입'인지4점

문제 지문

“호텔업을 목적으로 설립된 비상장회사 甲주식회사(자본금 250억 원, 이하 ‘甲회사’)”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙회사는 甲회사에게 차용금의 변제를 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등은 이사회 결의로 한다(상법 제393조 제1항). '중요한 자산의 처분' 해당 여부는 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 영업·재산 상황, 일상적 업무와의 관련성, 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지로 판단하고, 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래를 거치지 않았더라도 상대방이 결의 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 유효하며 그 증명책임은 회사에 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 표현대표이사의 행위라도 이사회 결의가 필요하고 상대방이 그 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면 회사는 책임을 면한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). 다만 출제 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은 이사회 결의를 거치지 않은 대표행위(상법 제393조 제1항의 대규모 재산의 차입 등 포함)에 관하여 상대방이 선의이면 무과실까지 요하지 않고 중대한 과실이 있는 경우에만 무효라고 하여, 종전의 '알 수 있었을 경우' 기준을 선의·무중과실 기준으로 바꾸었다. (상법 제393조 제1항)

사안의 적용2억 원은 자본금 250억 원의 약 0.8%에 불과하므로, 위 '중요한 자산의 처분' 판단기준을 차입에 같이 쓰면(판시 자체가 아니라 추론) 대표이사의 결정에 맡길 만한 규모로서 이사회 결의 사항이 아닐 가능성이 크다. 만약 이사회 결의 사항으로 본다 하더라도, 丙회사가 결의 없음을 알았거나 알 수 있었다는 사정을 甲회사가 증명하지 못하면 차용행위는 유효하다. 현행 판례 기준에 의하면 甲회사는 丙회사의 악의 또는 중대한 과실까지 증명하여야 하므로, 어느 기준에 의하더라도 결론은 같다.

소결이사회 결의 문제로 甲회사가 책임을 면하기는 어렵다.

쟁점 64예비적 청구 — 사용자책임4점

문제 지문

“甲회사는 회장의 명에 따라 C가 한 행위를 별다른 이의 없이 이행하여 왔다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 ‘甲회사 사장’으로서 甲회사 명의로 丙주식회사(이하 ‘丙회사’)로부터 금 2억 원을 차용하여 개인적으로 유용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제756조의 '사무집행에 관하여'는 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 사무집행에 관한 행위로 본다는 뜻이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결). 다만 피용자의 행위가 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다49978 판결). (민법 제756조 제1항)

사안의 적용丙회사가 제395조 책임을 묻지 못하는 경우(예컨대 회사의 귀책이 부정되는 경우)를 대비하여, 회장의 명에 따라 甲회사 업무에 사실상 종사해 온 C를 甲회사의 피용자로 볼 수 있다면, 甲회사 명의 차용과 개인 유용은 외형상 甲회사의 사무집행과 관련된 불법행위로 볼 여지가 있다. 그러나 제395조가 丙회사의 중과실 때문에 부정되는 경우라면 같은 이유로 사용자책임도 부정된다. 이 청구는 손해배상(과실상계 가능)이지 차용금 변제청구가 아니다.

소결주위적으로 제395조에 의한 차용금 변제청구, 예비적으로 사용자책임에 의한 손해배상청구가 가능하다.

제3문 4.15점

쟁점 65D의 지배인 지위4점

문제 지문

“甲회사 대표이사 A는 이사회를 소집하여 이사들의 논의를 거친 후 아래 의사록의 안건을 적법하게 결의하고, A와 B를 공동대표이사, D를 지배인으로 등기하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D를 甲주식회사 동수원사무소 영업소장으로 임명한다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상인은 지배인을 선임하여 본점 또는 지점에서 영업을 하게 할 수 있고(상법 제10조), 주식회사의 지배인 선임은 이사회 결의로 하며(상법 제393조 제1항), 지배인의 선임은 등기사항이다(상법 제13조). 고의 또는 과실로 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제39조). 표현지배인 규정(상법 제14조)이 적용되려면 사용인의 근무장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하여야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결). (상법 제10조; 상법 제13조; 상법 제393조 제1항)

사안의 적용D는 이사회 결의로 동수원사무소 영업소장에 임명되고 지배인으로 등기되었으므로 甲회사의 지배인이다. 만약 동수원사무소가 지점의 실체를 갖추지 못한 단순 사무소라면 D의 지배인 지위가 다투어질 수 있으나, 甲회사 스스로 D를 지배인으로 등기하였으므로 상법 제39조에 따라 그 상위를 선의의 E에게 대항할 수 없다.

소결D는 E에 대한 관계에서 甲회사의 지배인으로서 대리권을 가진다.

쟁점 66쇄석 구매가 '영업에 관한 행위'인지4점

문제 지문

“호텔업을 목적으로 설립된 비상장회사 甲주식회사(자본금 250억 원, 이하 ‘甲회사’)”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 이사회의 승인을 얻지 아니하고 甲회사의 영업소장 명의로 거래처 사장인 E로부터 동수원 모델하우스 주차장에 필요한 쇄석 등 건축자재를 9,000만 원에 구매하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있고, 지배인의 어떤 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단되어야 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결; 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결). (상법 제11조 제1항)

사안의 적용호텔업을 하는 甲회사의 영업소장이 모델하우스 주차장에 쓸 쇄석 등 건축자재를 구매하는 것은 객관적 성질상 영업을 위한 보조적 거래로서 甲회사의 영업에 관한 행위이다.

소결D의 건축자재 구매는 지배인의 대리권 범위에 속한다.

쟁점 67지배인 대리권의 내부적 제한과 E의 보호7점

문제 지문

“단, 5천만 원 이상의 구매행위는 이사회의 결의를 얻은 후에 할 수 있도록 한다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 이사회의 승인을 얻지 아니하고 甲회사의 영업소장 명의로 거래처 사장인 E로부터 동수원 모델하우스 주차장에 필요한 쇄석 등 건축자재를 9,000만 원에 구매하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“E는 甲회사에게 물품대금 9,000만 원을 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제11조 제3항). 판례는 지배인이 영업주가 정한 대리권 제한 규정에 위반하여 한 행위에 대하여 제3자가 그 제한 사실을 알았던 경우뿐 아니라 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 경우에도 영업주가 대항할 수 있고, 그 악의·중과실의 주장·입증책임은 영업주가 부담한다고 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결). 지배인이 개인적 목적으로 영업주 명의의 행위를 한 경우에도 그 효력은 영업주에게 미친다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결). (상법 제11조 제3항)

사안의 적용이사회는 D에 관하여 '5천만 원 이상의 구매행위는 이사회의 결의를 얻은 후에 할 수 있도록' 대리권을 제한하였고, D는 이사회 승인 없이 9,000만 원어치를 구매하였으므로 내부적 제한 위반이다. 그러나 이 제한은 대리권에 대한 제한으로서 등기로 공시되는 사항이 아니고, 문제에는 E가 그 제한을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 사정이 없다. 甲회사가 E의 악의·중과실을 증명하지 못하면 제한으로 대항할 수 없다.

소결E는 甲회사에 물품대금 9,000만 원을 청구할 수 있다(甲회사가 E의 악의·중과실을 증명하는 경우는 예외).

제3문 5.15점

쟁점 68소수주주권의 지분요건 — 2% 주주 2인의 공동행사4점

문제 지문

“호텔업을 목적으로 설립된 비상장회사 甲주식회사(자본금 250억 원, 이하 ‘甲회사’)”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“F와 G는 甲회사의 발행주식 각 2%를 보유한 주주들이고 丁주식회사(이하 ‘丁회사’)를 운영하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 F와 G의 회계장부열람청구를 거부한 것은 정당한가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제466조 제1항). 상장회사에는 6개월 보유를 조건으로 완화된 특례가 있으나(상법 제542조의6 제4항) 비상장회사에는 제466조 제1항이 적용된다. (상법 제466조 제1항)

사안의 적용甲회사는 비상장회사이므로 3% 요건이 적용된다. F와 G는 각 2%를 보유하여 단독으로는 요건에 미달하나, 소수주주권은 여러 주주가 보유주식을 합산하여 공동으로 행사할 수 있다는 것이 일반적 해석이므로 둘이 함께 청구하면 4%로 요건을 충족한다(판례가 아니라 조문 해석이다). 문제는 F와 G가 함께 甲회사에 회계장부의 열람을 청구하였다고 하므로 공동청구로 본다.

소결F·G가 공동으로 청구하였으므로 지분요건을 충족한다.

쟁점 69형식요건 — 이유를 붙인 서면3점

문제 지문

“F와 G는 甲회사가 제주도에 또 다른 호텔을 신축하고 분양하느라 자금부족을 겪고 있는 점을 기화로 고객과 구매 등에 관한 경영정보를 입수할 목적으로 甲회사에 회계장부의 열람을 청구하였으나 甲회사는 이를 거부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 F와 G의 회계장부열람청구를 거부한 것은 정당한가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리열람청구는 이유를 붙인 서면으로 하여야 한다(상법 제466조 제1항). 이유 기재는 회사가 청구의 부당성을 판단할 수 있을 정도면 된다고 해석된다. (상법 제466조 제1항)

사안의 적용문제에 F·G의 청구 방식은 나타나 있지 않다. 만약 서면이 아니거나 이유를 붙이지 않았다면 그 자체로 거부할 수 있고, 이유를 붙인 서면으로 청구하였다면 형식요건은 갖춘 것이며 정당성은 아래 부당성 판단에 달린다.

소결형식요건 충족을 전제로 실질적 부당성을 검토한다.

쟁점 70청구의 부당성 — 경쟁자의 경업 목적 정보 취득8점

문제 지문

“丁회사는 제주도에서 새로이 호텔 및 워터파크를 개장하였으나, 이미 제주도에서 고객점유율 및 인지도를 확보하고 있는 甲회사와의 경쟁이 불가피한 상황이었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“F와 G는 甲회사가 제주도에 또 다른 호텔을 신축하고 분양하느라 자금부족을 겪고 있는 점을 기화로 고객과 구매 등에 관한 경영정보를 입수할 목적으로 甲회사에 회계장부의 열람을 청구하였으나 甲회사는 이를 거부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 F와 G의 회계장부열람청구를 거부한 것은 정당한가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다(상법 제466조 제2항). 열람·등사권 행사가 부당한지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하고, 특히 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나, 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우에는 정당한 목적을 결하여 부당하다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정; 대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정). (상법 제466조 제2항)

사안의 적용F·G가 운영하는 丁회사는 제주도에서 호텔·워터파크를 새로 열어 甲회사와 경쟁이 불가피한 관계이다. F·G는 甲회사가 호텔 신축·분양으로 자금부족을 겪는 점을 기화로 고객과 구매 등에 관한 경영정보를 입수할 목적으로 열람을 청구하였다. 이는 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있는 경우이고, 자금 사정이 나쁜 시기를 노린 점에서 회사에 지나치게 불리한 시기를 택한 경우에도 해당한다. 甲회사는 이러한 사정을 증명하여 거부할 수 있다.

소결甲회사의 열람 거부는 정당하다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제6회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제6회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 다섯 개의 독립 설문으로 이루어진다. 제1문의1(30점)은 토지거래허가구역 내 유동적 무효 매매에서 협력의무 이행소송 1심 승소가 해약금 해제를 막는 '이행의 착수'인지(15점)와, 순차매매에서 3자 합의 아래 최초 매도인·최종 매수인 명의로 받은 허가에 기한 등기의 효력(15점)을 묻는다. 제1문의2(50점)는 저당권설정등기 청구소송에 대한 일반채권자의 사해방지참가 — 원고만을 상대로 한 사해행위취소 참가와 원·피고를 상대로 한 통정허위표시 무효확인 참가의 적법성(30점), 저당권자의 유치권 부존재 확인소송에서 피담보채권이 일부만 인정될 때의 판결(20점)을 다룬다. 제1문의3(20점)은 미등기건물을 대지와 함께 매수하고 대지만 이전등기를 받아 저당권을 설정한 경우의 법정지상권 성립 여부와 경락인의 철거·인도 청구를, 제1문의4(20점)는 채권최고액만 변제한 물상보증인(10점)과 채무자 겸 설정자(10점)의 근저당권 말소청구를 묻는다. 제1문의5(30점)는 소멸시효 기산일과 변론주의(15점), 상계항변 후 반대채권 잔액을 구하는 반소의 적법성(15점)을 다룬다. 제6회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(설문 배점 합계 100점). 제2문의1(35점)은 주택임대차에서 ① 선순위 근저당권이 매각대금 완납 전 변제로 소멸한 경우 후순위 근저당권 실행에 따른 매수인에 대한 임차인의 대항력 존속과 묵시적 갱신에 의한 임대차 존속(20점), ② 묵시적 갱신 후 임차인의 해지(3개월), 보증금에서 연체차임·부당이득의 당연 공제와 상환이행, 원상복구 특약에 의한 유익비상환청구권 포기(15점)를 묻는다. 제2문의2(35점)는 ① 상속인 없이 사망한 공유자 지분의 귀속(민법 제267조)으로 과반수 지분권자가 된 공유자의 임대와 소수지분권자의 인도·부당이득청구(15점), ② 무권대리인으로부터 매수한 점유자의 점유취득시효, 시효완성 후 제3자의 유효한 일부 지분 취득과 위조에 의한 초과 지분등기의 대위말소, 소유자의 불법행위·대상청구 책임(20점)을 다룬다. 제2문의3(30점)은 버스사고 승객의 손해배상 상대방(운전사·사용자 겸 운행자·도로 무단점유자의 공동불법행위, 15점)과 부진정연대채무자 1인에 대한 면제의 상대적 효력 및 사용자의 제3자·피용자에 대한 구상권(15점)을 묻는다. 제6회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점)은 상법 총칙·상행위·회사법 문제다. 설문 1(15점)은 상인 간 매매에서 6개월 내 발견할 수 없는 하자에 대한 상법 제69조의 적용과 불완전이행 손해배상, 설문 2(15점)는 공동대표이사의 포괄위임과 단독 어음발행의 효력 및 제395조 유추적용, 설문 3(40점)은 이사 아닌 '사장' C의 차용행위에 대한 표현대표이사 책임(명칭·귀책·선의)과 대표권 남용·이사회 결의·사용자책임, 설문 4(15점)는 지배인의 대리권 내부 제한과 제3자 보호, 설문 5(15점)는 경쟁회사를 운영하는 주주의 회계장부열람청구의 부당성을 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 15점〕

1. 토지거래허가구역 내 매매계약의 효력 — 유동적 무효와 협력의무 (근거: 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항·제6항(시험 시점)) 가. 법리 — 시험 시점의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항은 허가구역 토지의 소유권 이전 계약을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받도록 하고, 제6항은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 정한다. 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가를 받을 때까지 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않아 권리의 이전에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없으나, 일단 허가를 받으면 소급하여 유효한 계약이 되고 불허가가 되면 무효로 확정되는 유동적 무효 상태에 있다. 다만 계약 당사자는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 공동으로 허가를 신청할 의무가 있고, 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로 구할 이익이 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — X토지는 토지거래허가구역 안에 있고 甲·乙의 2010. 10. 10. 매매계약은 허가를 전제로 잔금을 '허가를 받은 날로부터 1개월 이내'에 지급하기로 한 것이므로 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이다. 따라서 이 계약은 허가 전까지 유동적 무효 상태에 있고, 甲은 허가신청에 협력할 의무를 부담하며, 乙이 甲을 상대로 협력의무 이행의 소를 제기하여 1심에서 승소한 것도 이 법리에 따른 것이다. 다. 결론 — 甲·乙의 매매계약은 유동적 무효 상태이고, 甲은 신의칙상 허가신청 협력의무를 부담한다.

2. 유동적 무효 상태의 매매계약과 민법 제565조의 해약금 해제 (근거: 민법 제565조 제1항) 가. 법리 — 민법 제565조 제1항은 매매 당사자 일방이 계약 당시 계약금을 교부한 때에는 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정한다. 이 해약금 해제는 계약 일반의 법리이므로, 특별한 사정이 없는 한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약도 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 해제함으로써 적법하게 해제된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 계약 당일 乙로부터 계약금 1,000만 원을 받았고, 해약금 해제를 배제하는 특약은 문제에 나타나 있지 않다. 甲·乙 계약이 유동적 무효 상태라는 사정은 해약금 해제를 막지 않는다. 甲은 그 배액인 2,000만 원을 적법하게 공탁한 다음 해제의 의사표시를 내용증명우편으로 보냈으므로, 남는 문제는 그 전에 당사자 일방이 '이행에 착수'하였는지뿐이다. 다. 결론 — 유동적 무효 상태라도 해약금 해제는 가능하고, 관건은 이행의 착수 여부이다.

3. '이행의 착수'의 의미 — 협력의무 이행소송의 1심 승소가 이행의 착수인지 (근거: 민법 제565조 제1항) 가. 법리 — '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다. 유동적 무효 상태인 매매계약에서 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하거나 협력의무 이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 해제하는 것이 신의칙에 반하는 것도 아니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결). 협력의무는 매매계약의 효력으로서 발생하는 재산권이전의무나 대금지급의무와 달리 신의칙상 의무이므로, 계약금만 수수한 상태에서 허가를 받았더라도 그것만으로는 이행의 착수가 있다고 볼 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 내세우는 사정은 토지거래허가 협력의무 이행의 소를 제기하여 1심에서 승소하였다는 것뿐이다. 협력의무는 매매계약의 효력으로서의 급부의무가 아니라 신의칙상 의무이고, 허가 전에는 乙에게 잔금 지급의무도 없으므로 乙이 잔금을 제공하는 등 계약상 채무를 이행한 사정도 없다. 따라서 위 승소판결만으로는 乙이 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 甲이 지가 상승을 이유로 협력하지 않다가 해제한 것도 신의칙에 반한다고 할 수 없다. 해제의 효과로 협력의무도 소멸하므로, 항소심은 乙의 협력의무 이행청구를 받아들일 수 없게 된다(해제에 따른 귀결로서의 추론). 다. 결론 — 甲의 해약금 해제 주장은 타당하고, 1심 승소를 이행의 착수로 보는 乙의 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 판시요지: 라. 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 판시요지: [4] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결 판시요지: 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

■ 제1문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 허가구역 토지의 순차매매와 각 매매계약별 허가의 필요성 (근거: 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항(시험 시점)) 가. 법리 — 토지거래허가구역 내의 토지가 허가 없이 최초 매도인으로부터 중간 매수인에게, 다시 최종 매수인에게 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 한다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결; 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결). 나. 사안의 적용 — X토지는 甲→乙(2010. 10. 10.), 乙→丙(2012. 4. 8.)으로 순차 매도되었다. 그러므로 甲·乙 사이의 매매와 乙·丙 사이의 매매는 각각 별도의 토지거래허가를 받아야 효력이 생긴다. 그런데 문제에서 받은 허가는 'X토지의 매도인을 甲으로, 매수인을 丙으로 하는' 허가뿐이고, 甲·乙 계약과 乙·丙 계약에 대한 허가는 어느 것도 받지 않았다. 다. 결론 — 甲·乙, 乙·丙 두 매매계약은 모두 허가를 받지 않아 아직 효력이 없다.

2. 중간생략등기 합의의 의미와 최초 매도인·최종 매수인 간 허가에 기한 등기의 효력 (근거: 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항(시험 시점)) 가. 법리 — 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 최초의 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하지 않는다. 따라서 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 이는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결; 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결). 최종 매수인은 최초 매도인에 대하여 직접 허가신청절차 협력의무의 이행청구권도 갖지 않는다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙·丙은 甲이 丙에게 직접 허가신청절차를 이행하고 소유권이전등기를 마쳐주기로 3자 간 합의를 하였으나, 이는 甲·乙 및 乙·丙 각 매매가 유효함을 전제로 한 이행 편의상의 합의일 뿐 甲·丙 사이에 매매계약이 체결된 것이 아니다. 그런데도 甲은 매도인 甲, 매수인 丙으로 하는 허가를 받아 丙 명의로 등기를 마쳐주었는데, 이 허가는 실제로 존재하지 않는 甲·丙 간 매매에 대한 것이어서 실제 거래인 甲·乙, 乙·丙 각 계약을 유효하게 하는 허가가 될 수 없다. 3자 간 합의가 있었다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다. 다. 결론 — 丙 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.

3. 각 매매계약의 효력 상태와 무효 주장의 신의칙 위반 여부 (근거: 민법 제2조 제1항) 가. 법리 — 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 확정적으로 무효이고, 허가구역 내 토지를 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 전전매매한 경우 각 매매계약은 모두 확정적으로 무효이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결). 한편 강행법규인 토지거래허가 규정을 위반한 자 스스로 무효를 주장하더라도, 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙에 반하지 않는다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에서 乙이 대금을 모두 지급한 뒤 허가를 받지 않은 상태에서 X토지를 1억 2,000만 원에 丙에게 되판 사실은 나타나 있으나, 乙이 처음부터 허가를 받을 의사 없이 전매차익만을 노렸는지는 나타나 있지 않다. 만약 乙에게 그러한 목적이 있었다면 甲·乙 및 乙·丙 각 계약은 확정적 무효가 되고, 그렇지 않다면 각 계약은 여전히 유동적 무효 상태로서 각자 허가를 받아야 한다. 어느 경우이든 甲·丙 명의의 허가로 丙 앞으로 마친 등기가 유효로 되는 것은 아니다. 甲이 3자 합의에 따라 스스로 등기를 해 준 뒤 무효를 주장하더라도 위 특별한 사정이 문제에 없으므로 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 다. 결론 — 각 계약의 효력 상태와 관계없이 丙 명의 등기는 무효이고, 당사자가 그 무효를 주장하는 것도 신의칙에 반하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결 판시요지: [1] 토지거래허가구역 내의 토지가 토지거래허가 없이 소유자인 최초 매도인으로부터 중간 매수인에게, 다시 중간 매수인으로부터 최종 매수인에게 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하며, 위 당사자들 사이에 최초의 매도인이 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있었다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 최초… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결 판시요지: 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 그러한 최종 매수인 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 판시요지: [2] 국토이용관리법에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없는바, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 따라서 정이 이들을 순차 대위하여 갑에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없다.

■ 제1문의2 1. 〔배점 30점〕

1. 독립당사자참가의 일반 요건과 편면적 참가의 허용 (근거: 민사소송법 제79조 제1항) 가. 법리 — 민사소송법 제79조 제1항은 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나(권리주장참가), 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는(사해방지참가) 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 정하여 편면적 참가도 허용한다. 독립당사자참가는 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있어야 한다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丙(원고)이 甲(피고)을 상대로 이 사건 계약을 원인으로 저당권설정등기를 구하는 소송에 참가하려 한다. (1) 신청은 丙만을 상대로 하는 편면적 참가이고 (2) 신청은 丙과 甲 모두를 상대로 하는 참가인데, 제79조 제1항이 '양 쪽 또는 한 쪽'을 상대방으로 하는 참가를 허용하므로 상대방의 수만으로 부적법해지지는 않는다. 각 신청이 권리주장참가와 사해방지참가 중 어느 요건을 갖추는지, 참가청구가 소의 이익을 갖추는지를 따져야 한다. 다. 결론 — 편면적 참가도 허용되므로, 각 신청은 참가 유형별 요건과 소의 이익에 따라 적법 여부가 갈린다.

2. 권리주장참가 해당 여부 (근거: 민사소송법 제79조 제1항 전단) 가. 법리 — 권리주장참가는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하는 제3자의 참가로서(민사소송법 제79조 제1항 전단), 참가인의 청구가 본소청구와 양립할 수 없는 관계에 있어야 한다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결). 나. 사안의 적용 — 본소의 소송목적은 丙의 甲에 대한 저당권설정등기청구권이다. 乙은 甲에 대한 1억 원의 대여금채권자일 뿐 X토지나 위 등기청구권이 자기의 권리라고 주장하지 않는다. 乙의 (1) 사해행위취소 청구와 (2) 무효확인 청구는 모두 소송목적이 자기에게 귀속한다는 주장이 아니므로 권리주장참가에 해당하지 않는다. 다. 결론 — (1)·(2) 신청은 권리주장참가로서는 요건을 갖추지 못하므로, 사해방지참가의 요건을 갖추는지가 문제된다.

3. 사해방지참가의 요건 — 사해의사의 객관적 인정과 권리침해의 염려 (근거: 민사소송법 제79조 제1항 후단) 가. 법리 — 사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 요건이 갖추어진다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785, 12792 판결). 이러한 요건이 인정되면 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있더라도 사해방지참가를 할 수 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 채무초과 상태에서 유일한 재산인 X토지를 친척 丙의 채권만을 위한 담보로 제공하는 계약을 체결하였고, 그로 인해 책임재산이 더 부족해져 乙의 채권을 완전히 만족시킬 수 없다는 사실을 알았으며 丙도 이를 알고 있었다. 甲은 丙의 저당권설정등기 청구소송에 제대로 응소하지 않고 있어 丙의 승소판결이 그대로 확정되고 집행될 우려가 크다. 이러한 사정에 비추어 甲·丙이 이 소송을 통하여 乙을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고, 丙 명의 저당권설정등기가 마쳐지면 X토지에서 丙이 乙보다 우선변제를 받게 되어 乙의 책임재산에 대한 권리가 침해될 염려가 있다. 다. 결론 — 본소의 사해의사와 乙의 권리침해 염려는 인정되므로, 남는 문제는 각 참가청구가 사해판결을 막는 데 적합한 청구인지이다.

4. (1) 원고 丙만을 상대로 한 사해행위취소 청구의 참가 — 취소의 상대적 효력 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채권자가 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 명하는 판결을 받더라도 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치고, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 책임재산으로 소급 복구되는 것이 아니다. 이러한 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 참가인의 청구가 그대로 받아들여져도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없으므로 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없어 부적법하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548, 47555 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 (1) 신청은 본소 청구원인인 이 사건 계약이 사해행위라는 이유로 원고 丙(수익자)만을 상대로 그 취소를 구하는 것으로, 위 판결의 사안 구조와 같다. 乙의 취소청구가 인용되더라도 그 효력은 乙과 丙 사이에만 미치고 甲·丙 사이의 이 사건 계약과 그에 기한 丙의 저당권설정등기청구권에는 영향이 없으므로, 본소에서 丙 승소판결이 선고·확정되는 것을 막을 수 없다. 사해행위취소 자체는 乙이 별소로 구하면 될 일이다. 다. 결론 — (1) 신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없어 부적법하고 각하되어야 한다.

5. (2) 丙·甲을 상대로 한 통정허위표시 무효확인 청구의 참가 — 확인의 이익 (근거: 민법 제108조 제1항) 가. 법리 — 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 소구하는 것은 사해판결이 확정·집행되어 자기의 권리가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이므로 확인의 이익이 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결). 근저당권설정등기 회복등기 소송에서 후순위 근저당권자가 원·피고를 상대로 그 근저당권의 부존재확인을 구하는 참가도 같은 취지에서 허용되었다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785, 12792 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 (2) 신청은 본소의 청구원인인 이 사건 계약 자체가 통정허위표시(민법 제108조 제1항)로서 무효라는 확인을 계약 당사자인 丙과 甲 모두를 상대로 구하는 것이다. 무효확인은 甲·丙 사이의 법률관계 자체를 대상으로 하므로, 인용되면 3당사자 사이에 합일확정되어 그 계약에 기한 丙의 청구도 함께 배척될 수 있어 사해판결을 막는 유효적절한 수단이 된다. 丙의 청구와 논리상 양립 가능한지 여부는 사해방지참가에서 문제되지 않는다. 다. 결론 — (2) 신청은 확인의 이익이 있다.

6. (2) 신청의 본안 판단과의 구별 및 종합 결론 (근거: 민사소송법 제79조 제1항 후단) 가. 법리 — 독립당사자참가의 청구는 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있으면 족하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결). 참가의 적법 여부는 참가인의 주장을 기준으로 판단하고, 주장된 무효사유가 실제로 인정되는지는 본안에서 판단할 문제이다. 나. 사안의 적용 — 문제에서 乙이 조사로 확인한 사실은 甲·丙의 사해의 인식이고, 甲·丙이 허위로 계약을 꾸몄다는 사실(통정허위표시)은 나타나 있지 않다. 그러나 참가의 적법 여부는 乙이 그 주장 자체로 이 사건 계약의 무효를 내세우는지로 판단하므로, 통정허위표시가 실제로 증명되지 않으면 (2) 참가청구가 본안에서 기각될 뿐 참가가 부적법해지는 것은 아니다. 반면 (1) 신청은 주장 자체로 사해판결을 막을 수 없어 부적법하다. 다. 결론 — (1) 신청은 부적법(각하)하고, (2) 신청은 사해방지참가로서 적법하다(무효사유의 존부는 본안 문제).

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결 판시요지: [1] 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785, 12792 판결 판시요지: [1] 민사소송법 제72조가 규정한 독립당사자참가 중 제1항 후단의 사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 참가의 요건이 갖추어 진다고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결 판시요지: 나. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 소구하는 것은 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되는 것이므로 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548, 47555 판결 판시요지: 이러한 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다.

■ 제1문의2 2. 〔배점 20점〕

1. 경매신청 저당권자의 유치권 부존재 확인의 이익 (근거: 민사집행법 제91조 제5항) 가. 법리 — 담보권 실행 경매에 준용되는 민사집행법 제91조 제5항(제268조)에 따라 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있어, 유치권 신고가 있으면 경매목적물이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 배당액이 줄거나 매각 자체가 불가능해질 위험은 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 X토지에 저당권설정등기를 마치고 그 실행을 위한 경매를 신청한 저당권자이다. 감정평가액 2억 원인 X토지에 丁이 9,000만 원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고하였으므로, 매수인이 그 채권을 인수하게 되어 저가낙찰로 丙의 배당액(청구금액 1억 원)이 줄어들 위험이 있다. 위 판결은 근저당권자에 관한 것이지만 丙은 같은 경매절차의 저당권자로서 법률상 지위가 불안정하게 되는 이유가 같으므로 같은 법리가 적용된다고 본다(판시 자체가 아니라 추론). 다. 결론 — 丙의 유치권 부존재 확인의 소는 확인의 이익이 있다.

2. 유치권 부존재 확인소송의 주장·증명책임 (근거: 민법 제320조 제1항) 가. 법리 — 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재는 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립한다(민법 제320조 제1항). 나. 사안의 적용 — 丙이 丁은 공사대금채권을 가지고 있지 않다고 다투었으므로, 丁이 X토지의 기반공사로 인한 공사대금채권의 존재와 액수를 증명하여야 한다. 법원은 심리 결과 피담보채권이 7,000만 원의 한도에서만 존재한다고 판단하였으므로, 丁이 주장한 9,000만 원 중 2,000만 원 부분은 증명되지 않은 것이다(점유 등 나머지 성립요건은 법원이 인정한 것으로 전제한다). 다. 결론 — 丁의 유치권은 피담보채권 7,000만 원의 범위에서만 증명되었다.

3. 피담보채권 일부만 인정되는 경우 법원이 할 판결 — 일부패소 판결 (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). 민사소송법 제203조는 법원이 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다고 정하는데, 신청 범위 안에서 일부만 인용하는 것은 이에 반하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙의 청구는 丁의 유치권 전부가 존재하지 않는다는 확인이다. 피담보채권이 7,000만 원 범위에서는 존재하므로 전부 부존재를 확인할 수는 없지만, 그렇다고 청구 전부를 기각하면 丁이 9,000만 원 전액으로 매수인에게 대항하는 외관이 남아 丙의 불안이 해소되지 않는다. 7,000만 원을 초과하는 부분의 유치권 부존재 확인은 丙의 신청 범위 안에 있는 양적 일부이므로, 법원은 그 부분을 인용하고 나머지를 기각하여야 한다. 유치권의 불가분성(민법 제321조)은 유치권자가 채권 전부를 변제받을 때까지 유치물 전부에 대하여 권리를 행사할 수 있다는 것으로서, 피담보채권액의 범위를 확정하는 이 판단과 부딪히지 않는다. 다. 결론 — 법원은 청구 전부를 기각하거나 전부 인용할 것이 아니라 일부 인용(일부패소) 판결을 하여야 한다.

4. 판결 주문 (근거: 민사소송법 제208조 제1항) 가. 법리 — 판결서에는 주문을 적어야 하고(민사소송법 제208조 제1항), 일부패소 판결에서는 인용 부분과 기각 부분을 주문에서 구별하여 표시한다. 유치권 부존재 확인에서 일부패소 판결을 하여야 한다는 것이 위 판례의 결론이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 법원은 '丁의 X토지에 관한 유치권은 피담보채권 7,000만 원을 초과하는 부분에 관하여 존재하지 아니함을 확인한다. 원고 丙의 나머지 청구를 기각한다.'는 취지로 판결하여야 하고, 소송비용은 일부패소의 비율에 따라 정한다. 다. 결론 — 丙의 청구 중 7,000만 원 초과 부분에 대한 유치권 부존재 확인은 인용하고 나머지는 기각한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 판시요지: 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.

■ 제1문의3 1. 〔배점 20점〕

1. 민법 제366조 법정지상권의 성립요건과 판단 시점 (근거: 민법 제366조) 가. 법리 — 민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 정한다. 이 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 따라서 ① 저당권 설정 당시 건물이 존재할 것, ② 그 당시 토지와 건물이 동일인 소유일 것, ③ 경매로 소유자가 달라질 것이 요건이고, 동일인 소유 여부는 저당권 설정 당시를 기준으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 丙 은행의 근저당권이 X토지에 설정된 2012. 9. 21. 당시 Y건물은 이미 신축되어 존재하였고(①), 丁이 2014. 7. 26. 경매로 X토지 소유권을 취득하여 토지와 건물의 소유자가 달라졌다(③). 문제는 2012. 9. 21. 당시 X토지와 Y건물이 '동일인' 소유였는지(②)이다. 다. 결론 — 요건 ①·③은 충족되고, 성립 여부는 저당권 설정 당시 동일인 소유 요건에 달려 있다.

2. 미등기건물을 대지와 함께 매수하고 대지만 이전등기를 받은 경우 — 동일인 소유 요건의 흠결 (근거: 민법 제366조) 가. 법리 — 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 저당권 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — Y건물은 甲이 신축하여 원시취득한 미등기건물이고, 乙은 2010. 9. 21. X토지와 Y건물을 함께 매수하여 인도받았으나 X토지에 대해서만 소유권이전등기를 마쳤다. 부동산 소유권 이전은 등기하여야 효력이 생기므로(민법 제186조), 근저당권 설정 당시인 2012. 9. 21. Y건물의 소유자는 여전히 甲이고 X토지의 소유자는 乙이어서 토지와 건물은 각각 다른 사람의 소유였다. 乙이 3일 뒤인 2012. 9. 24. 자기 명의로 Y건물의 소유권보존등기를 마쳐 그 뒤 토지와 건물을 함께 소유하게 되었더라도, 동일인 소유 여부는 저당권 설정 당시를 기준으로 하므로 결론에 영향이 없다. 사안은 위 전원합의체 판결의 사실관계와 같다. 다. 결론 — Y건물을 위한 민법 제366조의 법정지상권은 성립하지 않는다.

3. 관습상 법정지상권의 성립 여부 (근거: 민법 제1조) 가. 법리 — 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 지상건물이 매매 등으로 소유자를 달리하게 된 경우 건물철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 당사자의 의사를 근거로 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하여 대지에 관하여만 매수인에게 이전등기가 경료되고 건물은 등기되지 않아 형식적으로 소유 명의자를 달리하게 되었더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 또한 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 소멸한 사안에서, 관습상 법정지상권의 성립 요건인 토지와 건물의 동일인 소유 여부는 저당권 설정 당시를 기준으로 판단한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙 사이의 매매로는 甲에게 관습상 법정지상권이 생기지 않는다(위 전원합의체 판결). 乙의 입장에서도, X토지의 소유권이 丁에게 넘어간 원인은 丙 은행의 근저당권에 기한 경매인데 그 근저당권 설정 당시에는 토지와 건물이 동일인 소유가 아니었다. 관습상 법정지상권의 판단 시점에 관한 위 판결은 강제경매에 관한 것이지만, 저당권자가 설정 당시 파악한 담보가치를 보호한다는 그 이유는 저당권 실행 경매인 이 사안에 더욱 그대로 들어맞으므로, 2012. 9. 24. 이후의 동일인 소유를 근거로 관습상 법정지상권을 인정할 수 없다고 본다(판시 자체가 아니라 추론). 다. 결론 — 乙은 관습상 법정지상권도 취득하지 못한다.

4. 丁의 건물철거·토지인도 청구의 당부 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고(민법 제214조), 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있으나 점유자가 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 나. 사안의 적용 — 丁은 경매절차에서 매각대금을 완납하여 2014. 7. 26. X토지 소유권을 취득하였다. 乙은 Y건물에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 건물 소유자로서 Y건물을 소유하여 X토지를 점유·사용하고 있다. 위에서 본 바와 같이 乙에게는 법정지상권이나 관습상 법정지상권이 없고, 문제에 丁과 乙 사이의 토지 사용 약정 등 다른 점유권원도 나타나 있지 않다. 따라서 Y건물은 丁의 X토지 소유권을 방해하는 것이고 乙은 점유할 권리 없이 X토지를 점유하는 자이다. 다. 결론 — 丁의 乙에 대한 Y건물 철거 및 X토지 인도 청구는 인용될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 판시요지: [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 판시요지: 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준…

■ 제1문의4 1. 〔배점 10점〕

1. 근저당권의 피담보채무 확정과 담보 범위 (근거: 민법 제357조) 가. 법리 — 근저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이고, 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다(민법 제357조 제1항·제2항). 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결). 금전채무불이행의 손해배상액은 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙이 2016. 2. 2. X토지에 대한 경매를 신청하였으므로 이때 피담보채무가 확정되었다. 확정된 채무는 원금 1억 원과 2014. 2. 2.부터 변제기 2015. 2. 2.까지의 약정이자 연 20%(약 2,000만 원), 그 다음날부터의 지연손해금(약정이율 연 20%로 보면 경매신청 무렵까지 약 2,000만 원, 이후에도 계속 발생)으로서, 그 합계가 채권최고액 1억 2,000만 원을 넘는다. 다. 결론 — 피담보채무는 2016. 2. 2. 경매신청으로 확정되었고, 그 총액은 채권최고액 1억 2,000만 원을 초과한다.

2. 물상보증인의 책임 한도 — 채권최고액 변제와 말소청구 (근거: 민법 제357조 제1항) 가. 법리 — 근저당권의 물상보증인은 민법 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 채무자 甲의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유 X토지에 근저당권을 설정해 준 물상보증인이다. 물상보증인은 채무를 부담하지 않고 담보물로 최고액 한도에서 책임을 질 뿐이므로, 乙이 대여금과 이자·지연손해금 전액을 요구하더라도 丙은 채권최고액 1억 2,000만 원만 변제하면 된다. 丙이 1억 2,000만 원을 변제하였으므로 근저당권은 소멸하였고, 丙은 변제한 범위에서 甲에 대한 구상권을 갖는다. 다. 결론 — 丙은 乙을 피고로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 판시요지: [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 판시요지: 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.

■ 제1문의4 2. 〔배점 10점〕

1. 채무자 겸 근저당권설정자와 근저당권의 효력 범위 (근거: 민법 제357조 제1항) 가. 법리 — 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에서 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 실행비용의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결). 나. 사안의 적용 — 변형된 사실관계에서 Y토지에 근저당권을 설정한 사람은 채무자 甲 자신이다. 甲은 乙에게 원금 1억 원과 약정이자 및 지연손해금 전액을 갚을 채무를 부담하는 자이므로, 채권최고액은 甲과의 관계에서 책임의 상한이 되지 못한다. 경매신청으로 확정된 채무는 앞서 본 바와 같이 1억 2,000만 원을 넘는다. 다. 결론 — 甲과의 관계에서 근저당권은 채권최고액과 관계없이 잔존채무 전액을 담보한다.

2. 채권최고액만 변제한 채무자의 말소청구 가부 (근거: 민법 제369조) 가. 법리 — 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(민법 제369조). 채무자 겸 설정자와의 관계에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미친다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 1억 2,000만 원을 변제하였더라도 원금·이자·지연손해금의 합계가 이를 초과하므로 잔존채무가 남아 있다. 피담보채무가 전부 소멸하지 않았으므로 근저당권은 소멸하지 않고, 甲은 잔존채무까지 모두 변제하여야 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 물상보증인인 丙과 결론이 달라지는 것은 채무자는 채무 전액에 대해 인적 책임을 지는 반면 물상보증인은 담보물로 최고액 한도의 물적 책임만 지기 때문이다. 다. 결론 — 甲은 채권최고액만 변제한 상태에서는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 판시요지: 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.

■ 제1문의5 1. 〔배점 15점〕

1. 대여금채권의 시효기간·기산점과 최고의 효력 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고(민법 제162조 제1항), 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 아니하고(민법 제157조), 최후의 연에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료하며(민법 제160조 제2항), 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일로 만료한다(민법 제161조). 최고는 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 친구 사이로서 문제에 상행위로 볼 사정이 없으므로 대여금채권의 시효기간은 10년이다. 변제기 2005. 2. 15.부터 권리를 행사할 수 있으므로 본래의 기산점은 변제기이다. 甲의 2005. 7. 10. 독촉은 최고에 해당하나 그로부터 6월 내에 재판상 청구 등이 없었으므로 시효중단의 효력이 없다. 甲은 2015. 7. 13.에야 소를 제기하였다. 다. 결론 — 본래 기산점은 변제기 2005. 2. 15.이고 2005. 7. 10. 독촉으로 시효가 중단되지 않았다.

2. 소멸시효 기산일과 변론주의 (근거: 민법 제166조 제1항) 가. 법리 — 소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 변론주의의 적용 대상이고, 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하며, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 주장하는 경우는 물론 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2005. 7. 10.을 기산일로 하여 시효완성을 항변하였는데, 법원은 乙이 주장하지 않은 변제기 2005. 2. 15.을 기산일로 하여 시효완성을 인정하였다. 2005. 2. 15.이 본래의 기산일이라 하더라도 乙이 그보다 뒤의 날짜를 기산일로 주장한 이상 법원은 乙이 주장한 2005. 7. 10.을 기준으로 계산하여야 하므로, 법원이 기산일을 2005. 2. 15.로 본 판단 부분은 변론주의에 반한다. 시효기간을 10년으로 본 부분은 법률상 판단이므로 그 자체로 문제되지 않는다. 다. 결론 — 법원이 당사자가 주장하지 않은 2005. 2. 15.을 기산일로 삼은 이유 부분은 변론주의 위반으로 부당하다.

3. 乙 주장 기산일에 의한 시효완성 여부와 법원 판단의 결론적 타당성 (근거: 민법 제157조) 가. 법리 — 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결). 기간 계산은 민법 제157조·제160조 제2항·제161조에 따른다. 나. 사안의 적용 — 乙이 주장한 2005. 7. 10.을 기준으로 하면 초일을 산입하지 않아 2005. 7. 11.부터 기산하고 10년의 기간은 2015. 7. 10.(금요일) 만료하므로, 甲이 소를 제기한 2015. 7. 13.에는 이미 소멸시효가 완성되었다. 즉 법원이 乙이 주장한 기산일을 기준으로 계산하였더라도 甲의 대여금채권은 시효로 소멸하였으므로 청구기각이라는 결론은 같다. 따라서 위 법원의 판단은 기산일 판단의 이유가 변론주의에 반하여 잘못되었으나, 그 잘못은 청구기각이라는 결론에 영향이 없다. 문제가 甲의 '대여금채무'라고 쓴 것은 甲의 대여금'채권'을 말하는 것으로 본다. 다. 결론 — 법원의 판단은 기산일을 2005. 2. 15.로 본 점에서 부당하나, 乙 주장 기산일(2005. 7. 10.)에 의하더라도 시효가 완성되었으므로 청구기각의 결론은 타당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결 판시요지: [2] 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 판시요지: 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.

■ 제1문의5 2. 〔배점 15점〕

1. 반소의 요건 일반 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있고, 다만 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다(민사소송법 제269조 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 대여금반환청구 소송의 사실심 변론종결 전에, 본소가 계속된 법원에 물품대금 5,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다. 물품대금청구는 대여금청구와 같은 민사소송절차에서 심판되고 다른 법원의 전속관할에 속하지 않으며, 상계항변의 반대채권과 같은 물품대금채권을 함께 심리하는 것이므로 소송절차를 현저히 지연시킨다고 볼 사정도 없다. 남는 요건은 본소의 청구 또는 방어방법과의 관련성과, 상계항변으로 행사된 채권 일부를 반소로 구하는 것이 중복소송에 해당하는지이다. 다. 결론 — 반소의 시기·절차·관할 요건은 갖추었다.

2. 본소 방어방법(상계항변)과의 관련성 (근거: 민사소송법 제269조 제1항 단서) 가. 법리 — 반소의 관련성은 본소의 청구뿐 아니라 본소의 방어방법과 서로 관련이 있으면 충족된다(민사소송법 제269조 제1항 단서). 쌍방이 같은 종류의 채무를 부담하고 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙의 상계항변은 본소에 대한 방어방법이고, 그 반대채권은 2015. 5. 10. 인도한 물품의 대금채권 1억 5,000만 원이다. 대여금채권과 물품대금채권은 모두 금전채권이고 변제기가 모두 2015. 8. 10.로 도래하였으므로 상계적상에 있다. 반소청구는 바로 그 물품대금채권 중 상계에 쓰고 남은 5,000만 원의 지급을 구하는 것이므로 본소의 방어방법인 상계항변의 반대채권과 같은 채권에 기초하여 사실관계와 쟁점을 공통으로 한다. 다. 결론 — 반소는 본소의 방어방법(상계항변)과 관련성이 있다.

3. 상계항변 부분과 반소 부분의 관계 — 중복소송·기판력 저촉 여부 (근거: 민사소송법 제259조) 가. 법리 — 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못하고(민사소송법 제259조), 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 이렇게 상계 주장의 판단에 기판력을 인정한 취지는 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것을 막기 위함이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결). 일부만을 특정하여 청구하고 나머지를 명시적으로 유보한 경우 소송물은 그 일부에 한정되고 기판력도 유보한 나머지 부분에는 미치지 않으므로, 소송 계속 중 유보한 나머지를 별소로 청구하더라도 중복제소가 아니다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결). 또한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계 주장도 특별한 사정이 없는 한 허용된다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 물품대금채권 1억 5,000만 원 중 1억 원은 상계항변의 반대채권으로, 나머지 5,000만 원은 반소청구로 나누어 행사하였다. 상계항변에 대한 판단의 기판력은 대항한 1억 원에 한하여 생기고, 반소의 소송물은 명시적으로 구분된 나머지 5,000만 원이어서 두 부분은 겹치지 않는다. 위 일부청구 판결은 유보한 잔부를 별소로 청구한 사안이고 위 상계 판결은 별소로 계속 중인 채권으로 상계를 주장한 사안이어서 이 사안과 사실관계가 다르지만, 반대채권 중 상계에 쓰지 않은 나머지 부분을 반소로 구하는 것은 이중 행사가 아니므로 중복소송이나 기판력 저촉의 문제가 생기지 않는다고 본다(판시 자체가 아니라 추론). 더구나 반소는 같은 절차에서 본소와 함께 심판되므로 판단 모순의 염려도 없다. 다. 결론 — 乙의 반소는 반소의 요건을 모두 갖추어 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 판시요지: [1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다. ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결 판시요지: 가. 전 소송에서 불법행위를 원인으로 치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 전소송의 소송물은 그 청구한 일부의 치료비에 한정되는 것이고 전 소송에서 한 판결의 기판력은 유보한 나머지 부분의 치료비에까지는 미치지 아니한다 할 것이므로 전 소송의 계속중에 동일한 불법행위를 원인으로 유보한 나머지 치료비청구를 별도소송으로 제기하였다 하더라도 중복제소에 해당하지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 판시요지: 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.

■ 제2문의1 1. 〔배점 20점〕

1. 乙의 대항력 취득 시점과 B 근저당권과의 선후 (근거: 주택임대차보호법 제3조 제1항) 가. 법리 — 임대차는 등기가 없어도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생기고, 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 여기서 '익일부터'란 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2012. 2. 1. 보증금을 지급하고 X주택을 인도받았으며 같은 날 전입신고를 마쳤으므로 그 다음 날인 2012. 2. 2. 오전 0시에 대항력을 취득하였다. B의 근저당권설정등기는 같은 날 '오후'에 마쳐졌으므로 乙의 대항력이 B의 근저당권보다 앞선다. 반면 A의 근저당권설정등기(2012. 1. 10.)는 乙의 대항력 취득보다 앞선다. 乙은 이후 계속 거주하여 대항요건을 유지하고 있다. 다. 결론 — 乙은 2012. 2. 2. 0시에 대항력을 취득하였고, 이는 A 근저당권보다는 후순위이나 B 근저당권보다는 선순위이다.

2. 선순위 근저당권의 매각 전 소멸과 임차권 대항력의 존속 (근거: 주택임대차보호법 제3조 제4항) 가. 법리 — 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우 선순위 저당권까지 당연히 소멸하므로, 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고 경락인은 임차주택의 양수인에 포함되지 않는다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결). 그러나 낙찰로 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결). 저당권으로 담보한 채권이 소멸하면 저당권도 소멸하고(민법 제369조), 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제4항). 나. 사안의 적용 — A는 2015. 12. 1. 甲으로부터 채무를 모두 변제받았으므로 A의 근저당권은 부종성에 의하여 그때 소멸하였고, 그 설정등기가 말소되지 않고 남아 있다는 사정은 실체관계에 영향이 없다. 丙의 매각대금 완납(2016. 5. 1.)보다 앞서 선순위 근저당권이 소멸하였으므로, 매각으로 소멸하는 최선순위 담보권은 B의 근저당권이 되고, 乙의 대항력은 B보다 앞서므로 매각으로 소멸하지 않는다. 따라서 丙은 임차주택의 양수인으로서 甲의 임대인 지위를 승계한다. 만약 A의 근저당권의 기본계약이 존속하여 피담보채무가 확정되기 전의 일시적 변제에 불과하였다면 민법 제357조 제1항에 따라 근저당권이 소멸하지 않았을 수 있으나, 문제는 '채무를 모두 변제받았다'고만 하므로 피담보채무의 전부 소멸로 본다. 다. 결론 — 乙의 대항력은 경매로 소멸하지 않고, 丙은 임대인의 지위를 승계하므로 乙은 丙에게 임차권을 대항할 수 있다(피고 주장 ① 이유 있음).

3. 묵시적 갱신에 의한 임대차의 존속 (근거: 주택임대차보호법 제6조 제1항) 가. 법리 — 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 갱신거절 등의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 보고, 임차인이 기간이 끝나기 1개월 전까지 통지하지 아니한 경우에도 같다(주택임대차보호법 제6조 제1항). 이 경우 임대차의 존속기간은 2년으로 본다(같은 조 제2항). 다만 2기의 차임액에 달하도록 연체하는 등 의무를 현저히 위반한 임차인에게는 적용하지 않는다(같은 조 제3항). 또한 임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다(제4조 제2항). 나. 사안의 적용 — 최초 임대차기간은 2014. 1. 31. 만료되었으나 문제에 갱신거절 통지 등 사실이 없고 乙은 계속 거주하였으므로, 2014. 2. 1.부터 2016. 1. 31.까지 2년간 묵시적으로 갱신되었고, 같은 이유로 2016. 2. 1.부터 2018. 1. 31.까지 다시 갱신되었다. 이 설문에서는 乙의 차임 연체 등 제6조 제3항의 사유가 제시되지 않았다. 따라서 丙이 소를 제기한 2016. 6. 1. 현재 임대차는 존속 중이고, 丙은 이 임대차의 임대인 지위를 승계하였으므로 임대차 존속기간 중에 乙에게 인도를 구할 수 없다. 다. 결론 — 임대차는 2018. 1. 31.까지 존속하므로 丙의 인도청구는 이유 없다(피고 주장 ② 이유 있음).

4. 결론 — 청구기각과 예비적 동시이행 항변의 처리 (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 임대차가 존속 중이고 임차인이 그 임대차로 양수인에게 대항할 수 있는 이상, 양수인의 소유권에 기한 인도청구는 임차인의 점유할 권리에 의하여 배척된다. 동시이행의 항변은 상대방의 이행청구권이 인정됨을 전제로 하는 항변이므로, 주위적 항변으로 청구가 배척되면 예비적 항변은 판단할 필요가 없다. 나. 사안의 적용 — 乙의 주위적 항변(①대항력, ②임대차 존속)이 모두 받아들여져 丙의 인도청구권 자체가 인정되지 않으므로, 법원은 예비적인 동시이행 항변(③)에 나아가 판단할 필요가 없다. 상환이행의 일부인용 판결을 할 것도 아니다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구기각. 2) 논거: 乙은 B 근저당권보다 앞선 대항력을 갖추었고 선순위 A 근저당권은 매각대금 완납 전 변제로 소멸하였으므로 대항력이 존속하며, 임대차는 묵시적 갱신으로 2018. 1. 31.까지 존속한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결 판시요지: 주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 '익일부터' 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 판시요지: 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 판시요지: 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.

■ 제2문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 묵시적 갱신 후 임차인의 해지와 그 효력발생일 (근거: 주택임대차보호법 제6조의2) 가. 법리 — 제6조 제1항에 따라 계약이 갱신된 경우 같은 조 제2항에도 불구하고 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지를 통지할 수 있고, 그 해지는 임대인이 통지를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다(주택임대차보호법 제6조의2). 기간의 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 임대차는 2014. 2. 1.과 2016. 2. 1. 두 차례 묵시적으로 갱신되었으므로(설문 1.의 분석과 같음), 乙은 언제든지 해지를 통지할 수 있다. 해지통지가 2016. 2. 25. 甲에게 도달하였으므로 그 다음 날부터 3개월이 지난 2016. 5. 25.의 경과로 해지의 효력이 생겨 임대차는 종료하였다. 따라서 변론종결일(2016. 11. 30.) 현재 임대차는 종료되어 甲의 인도청구권이 발생하였다. 다. 결론 — 임대차는 2016. 5. 25. 경과로 종료하였고, 甲은 乙에게 X주택의 인도를 구할 수 있다.

2. 보증금반환과 인도의 동시이행 — 연체차임·부당이득의 당연 공제 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 임대차보증금은 임대차 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되므로 임대인은 공제한 나머지만을 반환할 의무가 있다. 이를 공제하려면 임대인이 공제 주장을 하고 공제될 차임채권 등의 발생원인을 주장·증명하여야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결). 임대차 종료 후 임차인의 명도의무와 연체임료 등을 공제하고 남은 보증금 반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 목적물을 점유하고 사용·수익한 경우 불법점유로 인한 손해배상책임은 지지 않으나 사용·수익으로 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로 반환하여야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2016. 3. 1.부터 해지의 효력이 생긴 2016. 5. 25.까지 차임을, 그 다음 날부터는 X주택에 계속 거주하며 얻은 차임 상당의 부당이득(월 100만 원)을 지급하지 않고 있다. 甲이 이를 공제 주장하였으므로 이들 채권은 보증금 1억 원에서 당연히 공제되고, 그 공제는 목적물 반환 시까지 발생하는 채무에 미친다. 변론종결일까지 발생한 금액은 2016. 3. 1.부터 2016. 11. 30.까지 9개월분 900만 원이나, 인도 시까지 계속 발생하므로 판결 주문에서는 공제 기간의 종기를 '인도 완료일'로 특정한다. 乙의 보증금반환 동시이행 항변은 이 공제 후 잔액의 한도에서 이유 있다. 다. 결론 — 乙의 동시이행 항변은 '1억 원에서 2016. 3. 1.부터 인도 완료일까지 월 100만 원의 비율로 계산한 금액을 공제한 잔액'의 한도에서 이유 있다.

3. 원상복구 특약에 의한 유익비상환청구권의 포기와 결론 (근거: 민법 제626조 제2항) 가. 법리 — 임차인이 유익비를 지출한 경우 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다(민법 제626조 제2항). 민법 제652조의 강행규정 목록에 제626조는 들어 있지 않으므로 이를 배제하는 약정은 유효하다. 임대차계약에서 '임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다'라고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다12927 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 이 판례 사안과 같은 문언의 원상복구 특약을 하였으므로 乙은 화장실 개량비 400만 원(현존가치 400만 원)의 유익비상환청구권을 미리 포기하였다. 유익비상환에 관한 민법 규정은 주택임대차보호법 제10조의 대상(이 법에 위반된 약정)도 아니므로 특약은 효력이 있다. 따라서 유익비 지급과의 동시이행 항변은 이유 없다. 결국 법원은 원고의 단순 인도청구에 대하여 보증금 잔액과의 상환이행을 명하고 나머지 청구를 기각하는 일부인용 판결을 하여야 한다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구일부인용 — '피고는 원고로부터 1억 원에서 2016. 3. 1.부터 X주택의 인도 완료일까지 월 100만 원의 비율로 계산한 금액을 공제한 나머지 금액을 지급받음과 동시에 원고에게 X주택을 인도하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다.' 2) 논거: 해지로 임대차가 종료하였고, 연체차임·부당이득은 보증금에서 당연 공제되며, 유익비상환청구권은 원상복구 특약으로 포기되었다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 판시요지: [1] 임대차계약에 있어 임대차보증금이 담보하는 채무가 임대차관계 종료 후 목적물 반환시 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극) [2] 임대차보증금에서 공제될 차임채권 등의 발생원인에 관한 주장·증명책임의 소재(=임대인) 및 그 발생한 채권의 소멸에 관한 주장·증명책임의 소재(=임차인) 【판결요지】 [1] 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 판시요지: 임대차 종료 후 임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금 반환의무와는 동시이행의 관계에 있으므로, 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용·수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용·수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다12927 판결 판시요지: 임대차계약에서 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이상당하다.

■ 제2문의2 1. 〔배점 15점〕

1. 상속인 없이 사망한 공유자 丙 지분의 귀속 (근거: 민법 제267조) 가. 법리 — 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다(민법 제267조). 공유지분의 포기는 법률행위로서 상대방 있는 단독행위이므로 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다52978 판결). 이 판시는 '포기'에 관한 것이고, 상속인 없는 사망은 법률행위가 아니라 법률의 규정에 의한 귀속이므로 민법 제187조에 따라 등기 없이 효력이 생긴다는 것은 판시 자체가 아니라 그 대비에서 나온 추론이다. 나. 사안의 적용 — 丙은 2013. 4. 1. 상속인 없이 사망하였으므로 그 1/4 지분은 甲(1/4)과 乙(1/2)에게 1:2의 비율로 귀속한다. 甲은 1/4 + 1/12 = 1/3, 乙은 1/2 + 1/6 = 2/3 지분을 갖게 되고, 이 귀속은 등기 없이 생긴다. 따라서 乙이 B와 임대차계약을 체결한 2015. 9. 1. 당시 乙은 2/3 지분의 과반수 공유자이다. 다. 결론 — 2015. 9. 1. 당시 지분은 甲 1/3, 乙 2/3이고, 乙은 과반수 지분권자이다.

2. 과반수 지분권자의 임대와 B에 대한 인도·부당이득청구 (근거: 민법 제265조) 가. 법리 — 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 미리 협의가 없었더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 점유배제를 구할 수 없고, 그 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 없다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결). 나. 사안의 적용 — 乙(2/3)은 과반수 지분권자로서 甲과 협의 없이 단독으로 X토지를 B에게 임대할 수 있고, 이는 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 위 판례는 공유물의 '특정 부분'의 사용·수익을 허락한 사안이므로, 토지 전체를 차임을 받고 임대한 이 사안에도 같은 법리가 적용된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. B의 점유는 적법한 관리에 터잡은 것이므로 소수지분권자 甲은 B에게 인도를 구할 수 없고 부당이득반환도 구할 수 없다. 乙 역시 적법한 관리행위로 B에게 점유하게 한 것이므로 甲은 乙에게도 토지의 인도를 구할 수 없다. 다. 결론 — 甲의 乙·B에 대한 인도청구와 B에 대한 부당이득반환청구는 모두 이유 없다.

3. 과반수 지분권자 乙의 소수지분권자 甲에 대한 부당이득반환과 결론 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 과반수 지분의 공유자는 공유물의 관리방법으로서 공유토지를 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있으므로 이를 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결). 공유자 1인이 임대한 경우 반환 범위는 임대차로 인한 차임 상당액이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2015. 9. 1.부터 2016. 6. 30.까지 10개월간 B로부터 적정 차임과 같은 월 1,200만 원, 합계 1억 2,000만 원을 수령하였다. 甲은 그 기간 X토지를 전혀 사용·수익하지 못하였으므로 乙은 甲의 지분 1/3에 상응하는 4,000만 원(1억 2,000만 원 × 1/3)을 부당이득으로 반환하여야 한다. 甲이 청구한 1억 2,000만 원 중 4,000만 원을 넘는 부분과, B와 '공동하여' 지급을 구하는 부분은 이유 없다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구일부인용 — '피고 乙은 원고에게 4,000만 원을 지급하라. 원고의 피고 乙에 대한 나머지 청구와 피고 B에 대한 청구를 모두 기각한다.' 2) 논거: 丙 지분의 귀속으로 乙이 과반수 지분권자가 되어 임대는 적법한 관리행위이므로 인도청구와 B에 대한 부당이득청구는 배척되고, 乙만 甲 지분(1/3) 상당의 차임을 반환한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다52978 판결 판시요지: 공유지분의 포기는 법률행위로서 상대방 있는 단독행위에 해당하므로, 부동산 공유자의 공유지분 포기의 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 이로써 곧바로 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니고, 다른 공유자는 자신에게 귀속될 공유지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 취득하며, 이후 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 판시요지: [1] 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자가 점유배제를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 과반수 지분의 공유자로부터 공유물의 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 점유자는 소수지분권자에 대하여 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익… ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 판시요지: 위 "가"항의 경우 반환 또는 배상해야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 임대보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수는 없다.

■ 제2문의2 2. 〔배점 20점〕

1. 甲의 점유취득시효 완성 — 무권대리인으로부터의 매수와 자주점유 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하고(민법 제245조 제1항), 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 부동산을 매수하여 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이며, 후일 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 이유로 그 매매가 무효로 되어 점유가 결과적으로 불법으로 되었다 하더라도 그 점유의 성질은 변하지 않는다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다25513 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 1991. 2. 1. C를 A의 대리인으로 알고 X토지를 매수하여 인도받았으므로 매매라는 권원의 성질상 자주점유로 개시되었고, 2000. 2. 1. 무권대리임을 알게 되었다는 사정만으로 자주점유가 타주점유로 바뀌지 않는다. 점유취득시효에는 선의·무과실이 요건이 아니므로 그 뒤의 악의도 무관하다. 초일을 산입하지 않으면(민법 제157조) 1991. 2. 2.부터 20년이 되는 2011. 2. 1. 취득시효가 완성되었고, 그 당시 소유자는 등기명의인 A이다. 다. 결론 — 甲은 2011. 2. 1. 점유취득시효를 완성하여 A에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였다.

2. 시효완성 후 제3자 乙이 유효하게 취득한 1/3 지분 — 대항 불가 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 취득시효 완성 후 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 점유자가 계속 점유하고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효기간이 완성되면 이를 주장할 수 있다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 시효완성(2011. 2. 1.) 후인 2012. 3. 10. A로부터 1/3 지분을 매수하고 2012. 3. 20. 등기를 마쳤으므로, 그 1/3 지분 범위에서는 乙의 등기가 실체관계에 부합하고 甲은 乙에게 시효취득으로 대항할 수 없다. 乙이 A의 처분에 적극 가담하였다는 사정은 문제에 없다. 소유자 변동 시점(2012. 3. 20.)부터 새로 기산하더라도 2017. 1. 10. 현재 20년이 지나지 않았으므로 2차 취득시효도 완성되지 않았다. 다. 결론 — 甲은 乙이 유효하게 취득한 1/3 지분에 대하여는 乙에게 아무런 청구를 할 수 없다.

3. A에 대한 2/3 지분 이전등기청구와 乙 명의 무효 지분등기의 대위말소 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 그 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결). 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 1/3 지분만 매수하였음에도 서류를 위조하여 2/3 지분 이전등기를 마쳤으므로, 그중 매수한 1/3을 넘는 1/3 지분 부분의 등기는 원인무효이고 그 지분은 여전히 A의 소유이다. 결국 A는 등기상 남아 있는 1/3과 乙 명의로 잘못 등기된 1/3, 합계 2/3 지분의 실체적 소유자이다. 甲은 2017. 1. 10. 현재까지 점유를 계속하고 있으므로 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않았다. 따라서 甲은 ① A에게 2011. 2. 1. 취득시효 완성을 원인으로 X토지 중 2/3 지분에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, ② 그 등기청구권을 보전하기 위하여 A를 대위하여 乙에게 乙 명의 2/3 지분이전등기 중 1/3 지분에 관한 부분의 말소를 청구할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 A에게 2/3 지분 소유권이전등기를, 乙에게는 A를 대위하여 원인무효인 1/3 지분 부분의 말소등기를 청구할 수 있다.

4. A의 1/3 지분 처분에 대한 손해배상·대상청구의 부정 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 특별한 사정이 없는 한 등기명의인인 소유자는 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하지 않고, 시효취득자와 소유자 사이에 계약상 채권·채무관계가 성립하는 것이 아니므로 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결). 시효취득자가 대상청구권을 행사하려면 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효 완성을 이유로 그 권리를 주장하였거나 등기청구권을 행사하였어야 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결). 나. 사안의 적용 — A는 외국에 거주하여 甲의 점유사실조차 몰랐고, 甲은 A가 1/3 지분을 乙에게 처분하기 전까지 시효취득을 주장하거나 등기청구를 한 적이 없다. 따라서 A의 처분으로 1/3 지분에 관한 이전등기의무가 이행불능이 되었더라도 A에게 불법행위책임이나 채무불이행책임을 물을 수 없고, 甲은 A가 받은 1/3 지분 매매대금에 대한 대상청구도 할 수 없다. 다. 결론 — 甲은 A에게 1/3 지분 처분을 이유로 손해배상이나 대상청구를 할 수 없다. 결국 甲의 권리는 A에 대한 2/3 지분 이전등기청구와 乙에 대한 1/3 지분 부분의 대위말소청구에 그친다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다25513 판결 판시요지: 부동산을 매수하여 이를 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이며, 가사 후일에 그 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 이유로 그 매매가 무효로 되어 진실한 소유자에 대한 관계에서 그 점유가 결과적으로는 불법으로 되었다고 하더라도 매수자의 소유권취득의 의사로 한 위와 같은 점유의 성질은 변하지 않는다고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 판시요지: 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 판시요지: [1] 점유취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 시효취득의 효과를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극) [2] 부동산 취득시효에 있어 점유 기간 중 소유 명의자의 변동이 있는 경우 시효기간의 기산점(=점유 개시시) 및 그 기산점을 기초로 취득시효가 완성된 후 소유권이전등기를 마친 제3 취득자에 대하여 취득시효로 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 부동산 취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있으나, 그 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우, 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 하는지 여부(적극… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 판시요지: 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 판시요지: 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우, 시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(적극) 【판결요지】 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 판시요지: 가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부 나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례 다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부 【판결요지】 가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 판시요지: 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.

■ 제2문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 운전사 A의 일반불법행위책임 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 나. 사안의 적용 — A는 제한속도 60㎞/h인 편도 1차로 도로를 야간에 90㎞/h로 주행하다가 전방의 장애물(이삿짐)을 미처 발견하지 못하고 이를 피하려다 가로수를 충돌하였다. 제한속도 위반과 전방주시 소홀은 운전자의 주의의무 위반으로서 과실이고, 그로 인하여 승객 C가 골절상을 입었으므로 인과관계도 인정된다. 다. 결론 — C는 A에게 민법 제750조에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

2. 甲회사의 사용자책임·운행자책임(및 운송인 책임) (근거: 자동차손해배상 보장법 제3조) 가. 법리 — 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제756조 제1항). 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우 손해를 배상할 책임을 지고, 승객의 경우에는 승객이 고의나 자살행위로 사망하거나 부상한 경우에만 면책된다(자동차손해배상 보장법 제3조). 자동차사고로 승객이 사망한 경우 운행자는 승객의 사망이 고의 또는 자살행위로 인한 것임을 주장·입증하지 않는 한 운전상의 과실 유무를 가릴 것 없이 배상할 책임이 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 소속 운전사 A를 사용하여 버스 운행 사무에 종사하게 하였고 사고는 그 운행 중 발생하였으므로 사무집행 관련성이 인정되어 민법 제756조의 사용자책임을 진다(선임·감독상 주의를 다하였다는 사정은 문제에 없다). 또 甲은 자기를 위하여 버스를 운행하는 자이고 C는 승객이며 C의 고의·자살행위가 아니므로 자배법 제3조의 운행자책임을 진다. 위 판례는 승객 '사망' 사안이나 같은 조문은 부상을 함께 규정하므로 부상에도 같다. 나아가 甲은 C와의 여객운송계약상 운송인으로서 상법 제148조 제1항에 따라 운송에 관한 주의를 해태하지 않았음을 증명하지 못하면 배상책임을 진다(채무불이행 책임과 경합). 다. 결론 — C는 甲에게 사용자책임(민법 제756조), 운행자책임(자배법 제3조), 운송계약상 책임(상법 제148조)을 근거로 배상을 청구할 수 있다.

3. B의 책임과 공동불법행위 — 부진정연대 (근거: 민법 제760조 제1항) 가. 법리 — 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 배상할 책임이 있다(민법 제760조 제1항). 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하므로, 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결). 충돌사고로 승객이 피해를 입은 경우 가해자들이 피해자에 대하여 부담하는 각 손해배상책임은 서로 부진정연대채무관계에 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결). 사용자의 배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — B는 도로의 절반가량을 무단으로 점유한 채 이삿짐을 쌓아 두어 통행차량의 안전을 해칠 위험을 만들었으므로 과실이 있고, 그 장애물을 피하려다 사고가 났으므로 인과관계도 인정된다. A의 과속운전과 B의 무단적치는 의사의 공통은 없으나 객관적으로 하나의 사고를 일으킨 관련공동성이 있어 공동불법행위가 성립한다. 따라서 A, B, 甲은 C에 대하여 손해 전액을 부진정연대하여 배상할 책임이 있다(보험관계·도로관리상 하자는 문제의 지시에 따라 제외). 다. 결론 — C는 A, 甲, B 누구에게나 손해 전액의 배상을 청구할 수 있고, 이들의 채무는 부진정연대채무이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결 판시요지: 가. 자동차사고로 승객이 사망한 경우 운행자는 자기에게 과실이 없음을 내세워 손해배상책임을 면할 수 있는지 여부(소극) 나. 부진정연대채무자 중 1인에 대한 채무면제가 다른 채무자에 대하여 효력이 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 자동차사고로 승객이 사망한 경우 운행자는 승객의 사망이 고의 또는 자살행위로 인한 것임을 주장, 입증하지 않는 한 운전상의 과실 유무를 가릴 것 없이 승객의 사망에 따른 손해를 배상할 책임이 있으므로 자기에게 과실이 없음을 내세워 손해배상책임을 면할 수 없다. 나. 충돌사고로 승객이 피해를 입은 경우 가해자들이 피해자에 대하여 부담하는 각 손해배상책임은 서로 부진정연대채무관계에 있다고 볼 것이고, 이러한 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 … ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결 판시요지: 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하므로, 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 판시요지: 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다.

■ 제2문의3 2. 〔배점 15점〕

1. C의 B에 대한 채무면제의 상대적 효력 (근거: 민법 제419조) 가. 법리 — 어느 연대채무자에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여 효력이 있으나(민법 제419조), 부진정연대채무자 상호간에는 변제와 같이 채권의 목적을 달성시키는 사유만 절대적 효력이 있고 그 밖의 사유는 상대적 효력에 그치므로, 피해자가 채무자 중 1인에 대하여 채무를 면제하더라도 다른 채무자에게 효력이 미치지 않는다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·A·B의 C에 대한 채무는 부진정연대채무이므로 민법 제419조는 적용되지 않고, C가 B의 채무를 전액 면제하였더라도 甲과 A의 채무는 1,000만 원 그대로 남는다. 甲이 C에게 1,000만 원 전액을 배상한 것은 유효한 변제로서 공동면책의 효과가 있다. 다. 결론 — B에 대한 면제는 甲·A의 채무에 영향이 없고, 甲의 1,000만 원 배상으로 전원이 C에 대하여 면책되었다.

2. 甲의 B에 대한 구상권 — B의 부담부분 300만 원 (근거: 민법 제425조 제1항) 가. 법리 — 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있고, 1인이 피해자로부터 손해배상채무를 면제받고도 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담한다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결). 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — A와 B의 과실비율은 70:30이므로 내부적 부담부분은 A 700만 원, B 300만 원이다. 甲은 A의 부담부분(700만 원)을 넘어 1,000만 원을 배상하였으므로 B에게 그 부담부분 300만 원을 구상할 수 있다. B가 C로부터 면제를 받았다는 사정은 C와 B 사이의 상대적 효력에 그치므로 B는 甲의 구상을 거절할 수 없다. 甲의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 등을 포함할 수 있다(민법 제425조 제2항 유추 — 부진정연대에 대한 조문 적용 범위는 해석). 다. 결론 — 甲은 B에게 300만 원을 구상할 수 있고, B는 C의 면제를 들어 이를 거절할 수 없다.

3. 甲의 피용자 A에 대한 구상권과 신의칙상 제한 (근거: 민법 제756조 제3항) 가. 법리 — 사용자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(민법 제756조 제3항). 다만 사용자가 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 사업시설의 상황, 피용자의 업무내용, 근로조건이나 근무태도, 가해행위의 상황, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려정도 등의 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 배상한 1,000만 원 중 B의 부담부분 300만 원은 B로부터 회수할 수 있으므로, 甲이 A에게 구상할 대상은 A의 부담부분인 700만 원이라고 보는 것이 이중회수를 막는 해석이다(이 범위 설정은 사용자의 제3자에 대한 구상 범위를 제3자의 부담부분에 국한한 판시(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결)에서 끌어낸 추론이며, 판시 자체가 정한 것은 아니다). 그 700만 원도 위 판례의 제반사정에 따라 신의칙상 상당한 한도로 제한된다. 이 사안에서 A는 야간에 제한속도를 30㎞/h 초과하여 주행한 중대한 주의의무 위반이 있어 제한의 폭은 크지 않을 수 있으나, 버스운송사업의 위험성, 甲의 운행관리·손실분산 배려 정도, A의 근로조건 등은 문제에 나타나 있지 않으므로 구체적 액수는 이를 심리하여 정하여야 한다. 다. 결론 — 甲은 A에게 그 부담부분 700만 원의 범위에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 구상할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결 판시요지: [1] 부진정연대채무자 상호간의 구상관계의 존부 [2] 부진정연대채무자 중 1인에 대한 채무면제의 효력(=상대적 효력) 【판결요지】 [1] 이른바 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. [2] 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것이므로 피해자가 채무… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 판시요지: 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결 판시요지: 사용자가 피용자의 업무집행으로 행해진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 또는 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에는 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 사업시설의 상황, 피용자의 업무내용, 근로조건이나 근무태도, 가해행위의 상황, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려정도 등의 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도내에서만 피용자에 대하여 위와 같은 손해의 배상이나 구상권을 행사할 수 있다.

■ 제3문 1. 〔배점 15점〕

1. 상인 간 매매에 해당하는지 (근거: 상법 제69조 제1항) 가. 법리 — 상법 제69조 제1항의 검사·통지의무는 '상인간의 매매'에 적용되므로 매도인과 매수인이 모두 상인이어야 한다. 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 호텔업(공중이 이용하는 시설에 의한 거래, 상법 제46조 제9호)을, 乙회사는 건축 내장재의 제조·판매를 목적으로 하는 주식회사로서 모두 상인이다. 甲회사가 호텔신축에 쓸 전동 블라인드를 구매한 것은 영업을 위한 보조적 상행위이고, 乙회사의 판매는 기본적 상행위이므로 이 매매는 상인 간 매매이다. 다. 결론 — 甲·乙 간 블라인드 매매에는 상법 제69조가 적용된다.

2. 즉시 발견할 수 없는 하자와 6개월 통지기간 — 하자담보책임에 기한 손해배상 (근거: 상법 제69조 제1항) 가. 법리 — 상인 간 매매의 매수인은 목적물 수령 후 지체 없이 검사하여 하자를 발견하면 즉시 통지를 발송하여야 하고, 즉시 발견할 수 없는 하자도 6월 내에 발견하여 통지하여야 하며 그렇지 않으면 계약해제·대금감액·손해배상을 청구하지 못한다(상법 제69조 제1항). 판례는 이 조항이 상거래의 신속한 처리와 매도인 보호를 위한 규정이므로, 상인에게 통상 요구되는 객관적 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인이 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 통지하지 아니하면 과실 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결). 다만 매도인이 악의인 경우에는 적용되지 않고(상법 제69조 제2항), 이 조항은 임의규정이어서 당사자가 약정으로 달리 정할 수 있다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 2016. 3. 2. 블라인드를 수령하였고, 배터리 하자를 2016. 10. 12.에야 발견하고 통지하였다. 수령일부터 6월이 지난 뒤의 발견·통지이다. 문제는 이 하자가 '성질상 점유이전일로부터 6개월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것'이라고 하나, 위 판시에 따르면 발견 불가능성은 결론을 바꾸지 못한다. 만약 乙회사가 인도 당시 하자를 알았다면(악의) 제69조 제2항에 따라, 만약 당사자 사이에 별도의 품질보증 약정이 있었다면 그 약정에 따라 달리 볼 수 있으나, 문제에는 그런 사실이 없다. 다. 결론 — 甲회사는 종류매매의 하자담보책임(민법 제581조 제1항, 제580조)에 기한 손해배상은 상법 제69조 제1항에 따라 청구할 수 없다.

3. 불완전이행(채무불이행)으로 인한 손해배상청구 (근거: 민법 제390조) 가. 법리 — 상법 제69조 제1항은 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서, 채무불이행에 해당하는 이른바 불완전이행으로 인한 손해배상책임을 묻는 청구에는 적용되지 않는다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다522 판결). 불완전이행 책임은 채무의 내용에 좇은 이행이 없고 채무자에게 귀책사유가 있을 것을 요건으로 한다(민법 제390조). 나. 사안의 적용 — 乙회사는 정상 작동하는 전동 블라인드를 인도할 채무를 지는데 470개 중 120개의 전동배터리가 고장 난 물건을 인도하였으므로 채무의 내용에 좇은 이행이 아니다. 이 청구에는 제69조의 6월 통지기간이 미치지 않는다. 乙회사의 귀책사유는 채무자가 자기에게 고의·과실이 없음을 들어 면책을 주장하는 구조(제390조 단서)이므로, 乙회사가 무과실을 증명하지 못하는 한 손해배상책임을 진다. 다만 문제에 乙회사의 과실에 관한 사실은 없으므로 이 부분은 가정적 판단이다. 다. 결론 — 甲회사는 하자담보책임으로는 손해배상을 구할 수 없으나, 불완전이행을 이유로 민법 제390조에 따른 손해배상은 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 판시요지: 상법 제69조는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결 판시요지: [1] 채권자의 추단적 행위를 통하여 그가 권리를 포기하였는지 여부를 해석함에 있어서 고려하여야 할 점 [2]상법 제69조 제1항의 성질(=임의규정) ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다522 판결 판시요지: 상인 간의 매매에서 매수인이 목적물을 수령한 때에는 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시, 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에는 6개월 내에 매수인이 매도인에게 그 통지를 발송하지 아니하면 그로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못하도록 규정하고 있는 상법 제69조 제1항은 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서, 채무불이행에 해당하는 이른바 불완전이행으로 인한 손해배상책임을 묻는 청구에는 적용되지 않는다.

■ 제3문 2. 〔배점 15점〕

1. 공동대표이사 1인의 단독 대표행위와 포괄적 위임의 효력 (근거: 상법 제389조 제2항) 가. 법리 — 회사는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있고(상법 제389조 제2항), 공동대표이사 1인이 단독으로 한 대표행위는 회사에 효력이 없다. 공동대표제도는 업무집행의 통일성 확보, 대표권 행사의 신중, 상호 견제에 의한 대표권 남용 방지에 취지가 있으므로, 공동대표이사의 1인이 그 대표권의 행사를 특정사항에 관하여 개별적으로 다른 공동대표이사에게 위임함은 별론으로 하고 일반적·포괄적으로 위임함은 허용되지 아니한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89다카3677 판결). 공동대표이사가 단독으로 한 법률행위는 추인할 수 있고, 그 추인의 의사표시는 단독으로 행위한 공동대표이사나 상대방인 제3자 중 어느 사람에게 하여도 된다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결). 나. 사안의 적용 — B는 경영에 관여하지 않은 채 인감·명판을 A에게 맡기고 대표이사 권한 일체를 위임하였다. 이는 특정사항에 관한 개별 위임이 아니라 일반적·포괄적 위임이어서 무효이므로, A가 '발행인 甲회사 공동대표이사 A, B' 명의로 어음을 발행한 것은 실질적으로 A의 단독 대표행위이다. 문제에 B나 회사가 이 어음발행을 추인한 사실은 없다. 다. 결론 — A의 어음발행은 공동대표 규정에 위반하여 원칙적으로 甲회사에 효력이 없다.

2. 공동대표이사의 단독 대표행위와 상법 제395조의 유추적용 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 회사가 공동으로만 회사를 대표할 수 있는 공동대표이사에게 대표이사라는 명칭의 사용을 용인 내지 방임한 경우 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다19111 판결; 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결). 이는 공동대표를 정하여 등기한 경우에도 같다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결). 또한 상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되며, 그 경우 제3자의 선의나 중과실은 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결). 회사가 표현대표를 허용하였다고 하려면 진정한 대표이사가 이를 허용하거나 적어도 이사회 결의 성립에 필요한 수의 이사가 허용하여야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시들은 공동대표이사가 단순한 '대표이사' 명칭으로 단독 행위한 사안이다. 사안의 A는 '발행인 甲회사 공동대표이사 A, B' 명의를 표시하고 B 부분을 대행하였으므로 사실관계가 다르다. 그러나 공동대표이사 B 스스로 인감·명판을 맡기고 권한 일체를 넘겨 A의 단독 대표를 허용하였고, 乙회사가 보기에는 공동대표 요건이 갖추어진 외관이 생겼으므로, 다른 대표이사 명칭을 대행한 경우에도 제395조를 적용하는 위 판시와 결합하면 제395조를 유추적용하여 甲회사의 책임을 인정할 수 있다고 본다. 이는 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 乙회사가 A에게 B를 대행할 권한이 없음을 알았거나 모른 데 중대한 과실이 있었다는 사실은 문제에 없다. 다. 결론 — 乙회사가 선의이고 중대한 과실이 없는 한 甲회사는 제395조의 유추적용에 따라 어음상 책임을 진다.

3. 어음금청구의 결론 — 직접 당사자 간 인적항변과 A의 책임 (근거: 어음법 제17조; 어음법 제78조 제1항) 가. 법리 — 약속어음의 발행인은 환어음 인수인과 같은 의무를 부담한다(어음법 제78조 제1항). 인적 항변의 절단은 어음을 취득한 소지인에 대한 것이므로(어음법 제77조 제1항 제1호, 제17조), 발행인은 직접 상대방에게는 원인관계에서 생긴 항변으로 대항할 수 있다. 대리권 없이 타인의 대리인으로 기명날인·서명한 자는 그 어음에 의하여 의무를 부담한다(어음법 제77조 제2항, 제8조). 나. 사안의 적용 — 甲회사가 제395조 유추적용으로 발행인 책임을 지면 乙회사는 만기 2016. 12. 10. 이후 5,000만 원을 청구할 수 있다. 乙회사는 원인관계(블라인드 대금)의 직접 당사자이므로, 甲회사는 설문 1의 불완전이행에 따른 손해배상채권이 인정되는 범위에서 상계 등 원인관계상 항변으로 대항할 수 있다. 만약 乙회사가 A의 권한 흠결을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다면 甲회사는 책임이 없고, 이 경우 A 개인에게 어음법 제8조의 책임을 묻는 것이 문제될 수 있다(대표에 대리 규정을 유추하는 해석이다). 다. 결론 — 乙회사는 원칙적으로 甲회사에 어음금 5,000만 원을 청구할 수 있으나, 甲회사는 원인관계상 손해배상채권으로 상계 항변을 할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1989. 5. 23. 선고 89다카3677 판결 판시요지: 공동대표이사의 1인이 그 대표권의 행사를 특정사항에 관하여 개별적으로 다른 공동대표이사에게 위임함은 별론으로 하고, 일반적, 포괄적으로 위임함은 허용되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결 판시요지: 나. 회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에도 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다. 다. 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 제3자와 한 법률행위를 추인함에 있어 그 의사표시는 단독으로 행위한 공동대표이사나 그 법률행위의 상대방인 제3자 중 어느 사람에게 대하여서도 할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다19111 판결 판시요지: 회사가 공동으로만 회사를 대표할 수 있는 공동대표이사에게 대표이사라는 명칭의 사용을 용인 내지 방임한 경우에는 회사가 이사자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 한 경우이거나 이사자격 없이 그 명칭을 사용하는 것을 알고서도 용인상태에 둔 경우와 마찬가지로, 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결 판시요지: 회사가 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고 이를 등기한 경우에도, 공동대표이사 중의 1인이 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인하거나 방임한 때에는, 그 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 한 법률행위에 관하여 회사가 선의의 제3자에 대하여 상법 제395조에 따른 책임을 진다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결 판시요지: [1] 상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되고, 이와 같은 대표권 대행의 경우 제3자의 선의나 중과실은 표현대표이사의 대표권 존부에 대한 것이 아니라 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것이다. [2] 상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여는 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 판시요지: 다. 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이었어야 하고 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며, 이 경우 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 할 것이므로, 대표이사로 선임등기된 자가 부적법한 대표이사로서 사실상의 대표이사에 불과한 경우에 있어서는 먼저 위 대표이사의 선임에 있어 회사에 귀책사유가 있는지를 살피고 이…

■ 제3문 3. 〔배점 40점〕

1. C의 대표권 흠결과 공동대표 등기의 효력 (근거: 상법 제389조 제2항; 상법 제37조 제1항) 가. 법리 — 회사를 대표하는 것은 이사회에서 선정된 대표이사이고(상법 제389조 제1항), 대표권 없는 자가 회사 명의로 한 행위는 회사에 효력이 없다(민법 제130조 유추). 공동대표에 관한 사항은 등기사항이며 등기 후에는 원칙적으로 선의의 제3자에게도 대항할 수 있으나(상법 제37조), 공동대표를 정하여 등기한 경우에도 회사가 대표이사라는 명칭 사용을 용인·방임한 때에는 선의의 제3자에게 제395조의 책임을 진다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결). 나. 사안의 적용 — C는 회장의 아들로서 이사로 선임된 사실도 대표이사로 선정·등기된 사실도 없고, 등기된 대표자는 공동대표이사 A·B뿐이다. 따라서 C가 甲회사 명의로 丙회사에서 2억 원을 빌린 행위는 무권대표 행위로 원칙적으로 甲회사에 효력이 없다. 甲회사는 공동대표 등기를 들어 丙회사의 악의를 주장할 수 있는지 문제되나, 위 판시처럼 제395조는 등기와 별개 차원의 외관 책임이므로 등기만으로 제395조의 적용이 배제되지 않는다. 이 판시는 공동대표이사 본인에 관한 것이어서 이사도 아닌 C에게 그대로 적용하는 것은 추론이다. 다. 결론 — C의 차용행위는 원칙적으로 무효이고, 甲회사의 책임은 제395조의 유추적용 여부에 달려 있다.

2. 표현적 명칭 '사장'과 이사 자격 없는 자에 대한 유추적용 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 상법 제395조는 사장·부사장·전무·상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 '이사'의 행위에 대한 책임을 정한다. 판례는 이 규정이 외관이론에 따른 것이므로 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사 자격 없는 사람이 임의로 그 명칭을 사용하는 것을 회사가 알면서도 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 유추적용된다고 한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결; 대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결). 사장 등의 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는지는 사회 일반의 거래통념에 따라 결정한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 나. 사안의 적용 — C는 甲회사의 이사가 아니지만 '甲회사 사장'이라는 명칭을 사용하였다. '사장'은 제395조가 직접 예시한 명칭이고, 거래통념상 회사의 최고 책임자로서 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭이다. C에게 이사 자격이 없다는 점은 위 판시에 따라 제395조의 유추적용을 막지 않는다. 다. 결론 — C의 '사장' 명칭 사용은 표현적 명칭의 요건을 충족하고, 이사 자격이 없어도 제395조가 유추적용될 수 있다.

3. 외관 형성에 대한 회사의 귀책사유 — 허용·묵인의 주체 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 회사가 표현대표이사의 행위에 책임을 지려면 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용하였어야 하고, 이를 위해서는 진정한 대표이사가 허용하거나 이사 전원이 아니더라도 적어도 이사회 결의 성립에 필요한 수(정관 규정이 없으면 이사 정원의 과반수)의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 허용하여야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결). 회사가 이사 자격 없는 자의 명칭 사용을 알고 용인상태에 둔 경우에도 책임을 면할 수 없다(대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결). 나. 사안의 적용 — C는 스스로 '甲회사 사장'이라는 명칭을 사용하였고, 회장의 명에 따른 것은 甲회사가 C의 행위를 이행한 부분인데, 대주주는 회사의 기관이 아니므로 회장의 명만으로 회사의 귀책을 인정할 수는 없다. 그러나 C는 甲회사 인감을 수시로 사용하고 공동대표이사 A와 B의 서명까지 대행하였으며, 甲회사는 C의 행위를 별다른 이의 없이 이행하여 왔다. 진정한 대표이사인 A·B가 C의 '사장' 명칭 사용과 대표행위를 알면서도 아무런 조치 없이 방치한 것으로 볼 수 있으므로 묵시적 허용(묵인)이 인정된다. 다. 결론 — 회사의 귀책사유(묵시적 허용)가 인정된다.

4. 다른 대표이사 명의를 대행한 행위와 제395조 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 상법 제395조는 표현대표이사가 자기 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결; 대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결). 이 경우 제3자의 선의·중과실은 대표이사를 대행할 권한이 있느냐에 대한 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결). 나. 사안의 적용 — 문제는 C가 '甲회사 사장'으로서 甲회사 명의로 차용하였다고 하므로 기본적으로 자기 명칭을 사용한 경우이다. 만약 차용증서에 C가 공동대표이사 A·B의 서명을 대행하였다면(C는 평소 A·B의 서명을 대행해 왔다) 위 판시에 따라 그 경우에도 제395조가 적용되고, 丙회사의 선의는 C에게 A·B를 대행할 권한이 있다고 믿었는지를 기준으로 판단한다. 다. 결론 — C가 어느 명의로 행위하였든 제395조의 적용 대상이 된다.

5. 제3자 丙회사의 선의와 중대한 과실 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 제395조의 '선의'는 표현대표이사가 대표권이 없음을 알지 못한 것을 말하고 반드시 형식상 대표이사가 아니라는 것을 알지 못한 것에 한정되지 않는다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). 제3자의 무과실까지 요하지는 않으나, 대표권이 있다고 믿은 데 중대한 과실이 있으면 회사는 책임을 지지 않으며, 중대한 과실이란 조금만 주의를 기울였더라면 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 믿어 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반한 경우를 말한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결; 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 나. 사안의 적용 — 丙회사가 C에게 대표권이 없음을 알았다는 사정은 문제에 없다. C는 甲회사 인감을 사용하였고 甲회사는 그간 C의 행위를 이행해 왔으므로, 丙회사가 법인등기부를 확인하지 않았다는 사정만으로 곧바로 중대한 과실이 있다고 보기는 어렵다. 다만 丙회사가 등기부를 보아 대표이사가 A·B 공동대표임을 알았거나, 차용 경위에서 C 개인 용도임이 드러났다면 중과실이 문제될 수 있다(가정적 판단). 다. 결론 — 특별한 사정이 없는 한 丙회사는 선의·무중과실의 제3자로 보호된다.

6. C의 개인적 유용 — 대표권 남용 법리의 적용 (근거: 상법 제395조; 상법 제389조 제3항) 가. 법리 — 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 상대방이 그 정을 알았던 경우 그로 인하여 취득한 권리를 주장하는 것은 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다고도 한다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다222453 판결). 나. 사안의 적용 — C는 차용금 2억 원을 개인적으로 유용하였다. 제395조로 회사가 책임을 지는 경우 표현대표이사의 행위는 대표이사의 행위와 같이 취급되므로, 대표권 남용 법리도 그대로 적용된다고 본다(위 판시는 진정한 대표이사에 관한 것이어서 표현대표이사에 대한 적용은 추론이다). 丙회사가 C의 유용 목적을 알았거나 알 수 있었다는 사실은 문제에 없으므로 차용행위의 효력은 부정되지 않는다. 다. 결론 — C의 개인적 유용 목적만으로는 甲회사가 책임을 면하지 못한다.

7. 이사회 결의가 필요한 '대규모 재산의 차입'인지 (근거: 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등은 이사회 결의로 한다(상법 제393조 제1항). '중요한 자산의 처분' 해당 여부는 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 영업·재산 상황, 일상적 업무와의 관련성, 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지로 판단하고, 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래를 거치지 않았더라도 상대방이 결의 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 유효하며 그 증명책임은 회사에 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 표현대표이사의 행위라도 이사회 결의가 필요하고 상대방이 그 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면 회사는 책임을 면한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). 다만 출제 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은 이사회 결의를 거치지 않은 대표행위(상법 제393조 제1항의 대규모 재산의 차입 등 포함)에 관하여 상대방이 선의이면 무과실까지 요하지 않고 중대한 과실이 있는 경우에만 무효라고 하여, 종전의 '알 수 있었을 경우' 기준을 선의·무중과실 기준으로 바꾸었다. 나. 사안의 적용 — 2억 원은 자본금 250억 원의 약 0.8%에 불과하므로, 위 '중요한 자산의 처분' 판단기준을 차입에 같이 쓰면(판시 자체가 아니라 추론) 대표이사의 결정에 맡길 만한 규모로서 이사회 결의 사항이 아닐 가능성이 크다. 만약 이사회 결의 사항으로 본다 하더라도, 丙회사가 결의 없음을 알았거나 알 수 있었다는 사정을 甲회사가 증명하지 못하면 차용행위는 유효하다. 현행 판례 기준에 의하면 甲회사는 丙회사의 악의 또는 중대한 과실까지 증명하여야 하므로, 어느 기준에 의하더라도 결론은 같다. 다. 결론 — 이사회 결의 문제로 甲회사가 책임을 면하기는 어렵다.

8. 예비적 청구 — 사용자책임 (근거: 민법 제756조 제1항) 가. 법리 — 민법 제756조의 '사무집행에 관하여'는 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 사무집행에 관한 행위로 본다는 뜻이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결). 다만 피용자의 행위가 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다49978 판결). 나. 사안의 적용 — 丙회사가 제395조 책임을 묻지 못하는 경우(예컨대 회사의 귀책이 부정되는 경우)를 대비하여, 회장의 명에 따라 甲회사 업무에 사실상 종사해 온 C를 甲회사의 피용자로 볼 수 있다면, 甲회사 명의 차용과 개인 유용은 외형상 甲회사의 사무집행과 관련된 불법행위로 볼 여지가 있다. 그러나 제395조가 丙회사의 중과실 때문에 부정되는 경우라면 같은 이유로 사용자책임도 부정된다. 이 청구는 손해배상(과실상계 가능)이지 차용금 변제청구가 아니다. 다. 결론 — 주위적으로 제395조에 의한 차용금 변제청구, 예비적으로 사용자책임에 의한 손해배상청구가 가능하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결 판시요지: 회사가 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고 이를 등기한 경우에도, 공동대표이사 중의 1인이 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인하거나 방임한 때에는, 그 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 한 법률행위에 관하여 회사가 선의의 제3자에 대하여 상법 제395조에 따른 책임을 진다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결 판시요지: [1] 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적… ▷ 관련 판례: 대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결 판시요지: 가. 이사자격이 없는 자에게 회사가 표현대표이사의 명칭을 사용케 한 경우이거나 이사자격 없이 그 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고 용인상태에 둔 경우에는 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다. 나. 표현대표이사의 명칭을 사용하는 이사가 자기명의로 행위할 때 뿐 아니라 행위자 자신이 표현대표이사인 이상 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조가 적용된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결 판시요지: [1] 상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 판시요지: 다. 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이었어야 하고 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며, 이 경우 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 할 것이므로, 대표이사로 선임등기된 자가 부적법한 대표이사로서 사실상의 대표이사에 불과한 경우에 있어서는 먼저 위 대표이사의 선임에 있어 회사에 귀책사유가 있는지를 살피고 이… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결 판시요지: [1] 상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되고, 이와 같은 대표권 대행의 경우 제3자의 선의나 중과실은 표현대표이사의 대표권 존부에 대한 것이 아니라 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것이다. [2] 상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여는 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 판시요지: [1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다. [2] 주식회사의 대표이사가 이사회의… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다222453 판결 판시요지: 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일응 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결 판시요지: [2] 민법 제756조 소정의 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래의 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다49978 판결 판시요지: [1] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다.

■ 제3문 4. 〔배점 15점〕

1. D의 지배인 지위 (근거: 상법 제10조; 상법 제13조; 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 상인은 지배인을 선임하여 본점 또는 지점에서 영업을 하게 할 수 있고(상법 제10조), 주식회사의 지배인 선임은 이사회 결의로 하며(상법 제393조 제1항), 지배인의 선임은 등기사항이다(상법 제13조). 고의 또는 과실로 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제39조). 표현지배인 규정(상법 제14조)이 적용되려면 사용인의 근무장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하여야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결). 나. 사안의 적용 — D는 이사회 결의로 동수원사무소 영업소장에 임명되고 지배인으로 등기되었으므로 甲회사의 지배인이다. 만약 동수원사무소가 지점의 실체를 갖추지 못한 단순 사무소라면 D의 지배인 지위가 다투어질 수 있으나, 甲회사 스스로 D를 지배인으로 등기하였으므로 상법 제39조에 따라 그 상위를 선의의 E에게 대항할 수 없다. 다. 결론 — D는 E에 대한 관계에서 甲회사의 지배인으로서 대리권을 가진다.

2. 쇄석 구매가 '영업에 관한 행위'인지 (근거: 상법 제11조 제1항) 가. 법리 — 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있고, 지배인의 어떤 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단되어야 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결; 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결). 나. 사안의 적용 — 호텔업을 하는 甲회사의 영업소장이 모델하우스 주차장에 쓸 쇄석 등 건축자재를 구매하는 것은 객관적 성질상 영업을 위한 보조적 거래로서 甲회사의 영업에 관한 행위이다. 다. 결론 — D의 건축자재 구매는 지배인의 대리권 범위에 속한다.

3. 지배인 대리권의 내부적 제한과 E의 보호 (근거: 상법 제11조 제3항) 가. 법리 — 지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제11조 제3항). 판례는 지배인이 영업주가 정한 대리권 제한 규정에 위반하여 한 행위에 대하여 제3자가 그 제한 사실을 알았던 경우뿐 아니라 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 경우에도 영업주가 대항할 수 있고, 그 악의·중과실의 주장·입증책임은 영업주가 부담한다고 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결). 지배인이 개인적 목적으로 영업주 명의의 행위를 한 경우에도 그 효력은 영업주에게 미친다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결). 나. 사안의 적용 — 이사회는 D에 관하여 '5천만 원 이상의 구매행위는 이사회의 결의를 얻은 후에 할 수 있도록' 대리권을 제한하였고, D는 이사회 승인 없이 9,000만 원어치를 구매하였으므로 내부적 제한 위반이다. 그러나 이 제한은 대리권에 대한 제한으로서 등기로 공시되는 사항이 아니고, 문제에는 E가 그 제한을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 사정이 없다. 甲회사가 E의 악의·중과실을 증명하지 못하면 제한으로 대항할 수 없다. 다. 결론 — E는 甲회사에 물품대금 9,000만 원을 청구할 수 있다(甲회사가 E의 악의·중과실을 증명하는 경우는 예외).

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결 판시요지: [1] 상법 제14조 제1항 소정의 표현지배인에 관한 규정이 적용되기 위하여는 당해 사용인의 근무장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하여야 하고, 어떠한 영업장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하였다고 하려면 그 영업장소가 본점 또는 지점의 지휘·감독 아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 것이 아니라, 일정한 범위 내에서 본점 또는 지점으로부터 독립하여 독자적으로 영업활동에 관한 결정을 하고 대외적인 거래를 할 수 있는 조직을 갖추어야 한다. [2] 지배인의 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하여야 할 것인바, 지배인이 영업주 명의로 한 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 지배인의 대… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결 판시요지: [1] 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있고, 지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못하며, 여기서 지배인의 어떤 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단되어야 한다. [2] 지배인의 어떤 행위가 그 객관적 성질에 비추어 영업주의 영업에 관한 행위로 판단되는 경우에 지배인이 영업주가 정한 대리권에 관한 제한 규정에 위반하여 한 행위에 대하여는 제3자가 위 대리권의 제한 사실을 알고 있었던 경우뿐만 아니라 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 영업주는 그러한 사유를 들어 상대방에게 대항할 수 있고, 이러한 제3자의 악의 또는 중대한 …

■ 제3문 5. 〔배점 15점〕

1. 소수주주권의 지분요건 — 2% 주주 2인의 공동행사 (근거: 상법 제466조 제1항) 가. 법리 — 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제466조 제1항). 상장회사에는 6개월 보유를 조건으로 완화된 특례가 있으나(상법 제542조의6 제4항) 비상장회사에는 제466조 제1항이 적용된다. 나. 사안의 적용 — 甲회사는 비상장회사이므로 3% 요건이 적용된다. F와 G는 각 2%를 보유하여 단독으로는 요건에 미달하나, 소수주주권은 여러 주주가 보유주식을 합산하여 공동으로 행사할 수 있다는 것이 일반적 해석이므로 둘이 함께 청구하면 4%로 요건을 충족한다(판례가 아니라 조문 해석이다). 문제는 F와 G가 함께 甲회사에 회계장부의 열람을 청구하였다고 하므로 공동청구로 본다. 다. 결론 — F·G가 공동으로 청구하였으므로 지분요건을 충족한다.

2. 형식요건 — 이유를 붙인 서면 (근거: 상법 제466조 제1항) 가. 법리 — 열람청구는 이유를 붙인 서면으로 하여야 한다(상법 제466조 제1항). 이유 기재는 회사가 청구의 부당성을 판단할 수 있을 정도면 된다고 해석된다. 나. 사안의 적용 — 문제에 F·G의 청구 방식은 나타나 있지 않다. 만약 서면이 아니거나 이유를 붙이지 않았다면 그 자체로 거부할 수 있고, 이유를 붙인 서면으로 청구하였다면 형식요건은 갖춘 것이며 정당성은 아래 부당성 판단에 달린다. 다. 결론 — 형식요건 충족을 전제로 실질적 부당성을 검토한다.

3. 청구의 부당성 — 경쟁자의 경업 목적 정보 취득 (근거: 상법 제466조 제2항) 가. 법리 — 회사는 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다(상법 제466조 제2항). 열람·등사권 행사가 부당한지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하고, 특히 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나, 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우에는 정당한 목적을 결하여 부당하다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정; 대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정). 나. 사안의 적용 — F·G가 운영하는 丁회사는 제주도에서 호텔·워터파크를 새로 열어 甲회사와 경쟁이 불가피한 관계이다. F·G는 甲회사가 호텔 신축·분양으로 자금부족을 겪는 점을 기화로 고객과 구매 등에 관한 경영정보를 입수할 목적으로 열람을 청구하였다. 이는 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있는 경우이고, 자금 사정이 나쁜 시기를 노린 점에서 회사에 지나치게 불리한 시기를 택한 경우에도 해당한다. 甲회사는 이러한 사정을 증명하여 거부할 수 있다. 다. 결론 — 甲회사의 열람 거부는 정당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정 판시요지: 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정 판시요지: [1] 상법 제391조의3 제3항, 제466조 제1항에서 규정하고 있는 주주의 이사회 의사록 또는 회계 장부와 서류 등에 대한 열람·등사청구가 있는 경우, 회사는 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있는데, 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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