제5회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·내부회의록·결정서·체류기간연장 불허결정통지서·출국명령서·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①의뢰인 김나타샤를 위한 「헌법소원심판청구서」(50점, 적법요건 18점), ②의뢰인 옐레나 구르초바를 위한 「취소소송 소장」(50점) 및 ③「집행정지신청서」(10점)로 구성됩니다. 각 쟁점은 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 기재합니다.

═══════════════════════════════════════ 【문제 1】 김나타샤 — 헌법소원심판청구서 (50점) ═══════════════════════════════════════

■ 청구인 및 대리인 청구인: 김나타샤(우즈베키스탄공화국 국적의 외국국적동포), 대리인: 법무법인 지리산 담당변호사.

■ 청구취지 "재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 및 그 위임에 따른 시행령 중 '위험 국가로 지정된 국가의 국적을 가진 외국국적동포에 대하여는 재외동포(F-4) 체류자격을 부여하지 아니한다'는 부분은 헌법에 위반된다."라는 결정을 구합니다.

■ 침해된 권리 청구인의 평등권(헌법 제11조 제1항), 거주·이전의 자유 및 직업의 자유(헌법 제14조·제15조), 행복추구권(헌법 제10조).

■ 침해의 원인 우즈베키스탄공화국을 위험 국가로 지정하여 그 국적의 외국국적동포에게 재외동포(F-4) 체류자격을 부여하지 아니하도록 한 관계 법령 조항.

──────────────────────────── Ⅰ. 사건의 개요 ──────────────────────────── 청구인은 옛 소련 강제이주의 후손인 고려인으로서 우즈베키스탄 국적을 가진 외국국적동포입니다. 청구인은 재외동포(F-4) 체류자격을 받아 국내에 정착하여 직업활동을 하고자 하였으나, 우즈베키스탄이 위험 국가로 지정되어 그 국적의 동포에게는 F-4 자격을 일률적으로 부여하지 아니하도록 한 이 사건 법령 조항으로 인하여 그 자격에서 배제되었습니다. 이에 청구인은 위 조항이 자신의 기본권을 직접 침해한다고 보아 이 사건 헌법소원심판을 청구합니다.

──────────────────────────── Ⅱ. 적법요건의 구비 여부 (18점) ──────────────────────────── 1. 청구인능력 및 기본권 주체성 (1) 일반론 — 기본권의 주체성은 국민에 한정되지 아니하고, 인간의 존엄과 가치에서 비롯되어 그 성질상 '인간의 권리'로 인정되는 기본권에 관하여는 외국인에게도 인정됩니다. (2) 포섭 — 평등권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유, 행복추구권은 그 성질상 외국인인 청구인도 향유할 수 있는 기본권이므로, 청구인은 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 가집니다. (3) 소결 — 따라서 청구인의 기본권 주체성과 청구인능력이 인정됩니다.

2. 공권력의 행사 — 법령소원과 기본권 침해의 직접성 (1) 일반론 — 법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 별도의 구체적 집행행위를 매개하지 아니하고 그 자체로 직접 기본권을 침해하는 경우에 한하여 직접성이 인정됩니다(헌재 90헌마56 참조). (2) 포섭 — 이 사건 조항은 위험 국가 국적의 외국국적동포에 대하여 F-4 자격 부여를 일률적으로 봉쇄함으로써, 별도의 신청·거부처분을 기다릴 필요 없이 그 자체로 청구인의 법적 지위를 직접 제약하므로 직접성이 인정되어 법령헌법소원의 대상이 됩니다. (3) 소결 — 따라서 이 사건 조항은 직접성을 갖춘 공권력의 행사에 해당합니다.

3. 자기관련성·현재성 (1) 일반론 — 법령에 의한 기본권 침해의 경우 그 적용을 받는 자는 스스로 직접 기본권을 침해받는 자로서 자기관련성을 가지고, 장래 신청·거부의 절차를 거치지 아니하였더라도 법령의 시행으로 현재 자신의 법적 지위가 불리하게 형성되어 있는 이상 현재성도 인정됩니다. (2) 포섭 — 청구인은 우즈베키스탄 국적의 외국국적동포로서 위 조항에 의해 현재 F-4 자격에서 배제되고 있으므로 자기관련성과 현재성이 인정됩니다.

4. 보충성 법령 자체를 직접 다투는 헌법소원에서는 그 위헌 여부를 다툴 다른 구제절차가 없으므로 보충성의 예외가 인정됩니다.

5. 청구기간 청구인은 2015. 11. 16.에 비로소 위험 국가 지정으로 F-4 자격이 배제됨을 알게 되었으므로, 사유가 있음을 안 날부터 90일·있은 날부터 1년의 청구기간(헌법재판소법 제69조 제1항) 내인 2016. 1. 4.자 청구는 적법합니다.

6. 변호사강제주의 법무법인 지리산을 대리인으로 선임하였으므로 변호사강제주의(헌법재판소법 제25조 제3항)를 충족합니다.

→ 이상의 적법요건을 모두 갖추어 이 사건 헌법소원심판청구는 적법합니다.

──────────────────────────── Ⅲ. 위헌이라고 해석되는 이유 ──────────────────────────── 1. 평등원칙 위반 (1) 일반론 — 평등원칙 위반 여부의 심사는, 헌법이 특별히 평등을 요구하거나 차별로 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 단순한 자의금지를 넘어 차별목적과 차별수단 사이의 비례관계를 엄격히 심사하여야 합니다. (2) 포섭 — 외국국적동포는 혈통상 동일한 지위에 있음에도, 단지 현 국적국이 '위험 국가'로 지정되었다는 사정만으로 개별적 위험성 심사 없이 F-4 자격을 일률 배제하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 자의금지원칙에 반하고, 직업·거주이전의 자유 행사에 중대한 제약을 가하므로 엄격한 비례심사에서도 정당화되지 아니합니다. (3) 소결 — 따라서 이 사건 조항은 청구인의 평등권을 침해합니다.

2. 과잉금지원칙 위반(거주·이전·직업의 자유) (1) 일반론 — 기본권 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성이라는 과잉금지원칙의 한계 내에서만 허용됩니다. (2) 포섭 — 국가안전 확보라는 목적은 개별 신청인에 대한 위험성 심사나 사후적 체류관리 등 덜 제한적인 수단으로도 달성할 수 있음에도, 위험 국가로 지정되었다는 사정만으로 그 국적의 동포 전체를 일률 배제하는 것은 침해의 최소성에 반하고, 정착·영업하려는 청구인의 자유를 과도하게 제한하여 법익의 균형성도 결여합니다. (3) 소결 — 따라서 위 조항은 청구인의 거주·이전의 자유와 직업의 자유를 침해합니다.

3. 포괄위임금지원칙 위반 (1) 일반론 — 법률이 행정입법에 위임을 하는 경우에도 그 위임은 구체적으로 범위를 정하여 하여야 하고, 누구라도 그 대강을 예측할 수 있도록 기본적 사항을 법률에서 정하여야 합니다(헌법 제75조). (2) 포섭 — 어떠한 국가를 '위험 국가'로 지정할 것인지에 관한 실체적 기준을 법률에서 전혀 정하지 아니한 채 그 지정과 자격배제를 모두 하위법령에 포괄적으로 위임하였다면, 이는 예측가능성을 갖추지 못한 포괄위임으로서 위헌의 소지가 있습니다. (3) 소결 — 따라서 이 사건 조항은 포괄위임금지원칙에도 위반될 여지가 큽니다.

이상의 이유로 이 사건 조항은 헌법에 위반되므로, 청구취지 기재와 같은 결정을 구합니다.

2016. 1. 4. 청구인의 대리인 법무법인 지리산 (인) 헌법재판소 귀중

═══════════════════════════════════════ 【문제 2】 옐레나 구르초바 — 취소소송 소장 (50점) ═══════════════════════════════════════

① 피고: 관할 지방출입국·외국인관서의 장(체류기간연장 불허결정 및 출국명령을 한 처분청. 법무부장관의 권한이 출입국관리법 제92조, 같은 법 시행령 제96조에 따라 위임되어 있습니다) ② 사건명: 체류기간연장불허결정 및 출국명령 취소청구의 소

③ 청구취지 "1. 피고가 2015. 9. 3. 원고에 대하여 한 체류기간연장 불허결정을 취소한다. 2. 피고가 2015. 11. 16. 원고에 대하여 한 출국명령(출국기한 2015. 12. 14.)을 취소한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다."라는 판결을 구합니다.

──────────────────────────── 1. 사건의 개요 ──────────────────────────── 원고는 결혼이민(F-6) 체류자격으로 국내에 거주하던 외국인으로서, 배우자의 지속적 폭행·유기라는 자신에게 책임 없는 사유로 혼인이 파탄되어 조정에 갈음하는 결정에 의하여 이혼하였습니다. 그럼에도 피고는 확정판결이 아니라는 이유로 체류기간연장을 불허하고 이어 출국명령을 하였으므로, 원고는 두 처분의 취소를 구합니다.

──────────────────────────── 2. 이 사건 소의 적법성 ──────────────────────────── 가. 피고적격 — 처분을 행한 행정청이 피고가 되므로(행정소송법 제13조), 권한을 위임받아 두 처분을 한 관할 지방출입국·외국인관서의 장이 피고가 됩니다. 나. 대상적격 — 체류기간연장 불허결정과 출국명령은 모두 원고의 체류·출국에 관한 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당합니다 (행정소송법 제19조). 다. 협의의 소의 이익 — 당초 결혼이민(F-6) 체류기간이 만료되었더라도, 불허결정이 취소되면 체류기간 연장허가의 길이 다시 열리고, 출국명령이 취소되면 강제출국을 면하게 되므로, 두 처분 모두 취소를 구할 현실적·법률상 이익이 있습니다 (행정소송법 제12조). 라. 제소기간 — 민원사무 처리에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 이의신청은 행정심판이 아니므로 제소기간에 영향을 주지 아니하고, 불허결정은 그 송달일(2015. 9. 7.)을, 출국명령은 그 송달일(2015. 11. 17.)을 각 안 날로 보아 그로부터 90일 내에 제기하면 적법합니다. 불허결정의 제소기간 말일이 두 처분 중 먼저 도래하므로, 그 90일이 되는 날(2015. 12. 6.)이 일요일임을 고려하여 그 다음 날인 2015. 12. 7.에 두 처분에 대한 이 소를 함께 제기하므로 제소기간을 준수하였습니다.

──────────────────────────── 3. 이 사건 처분의 위법성 (근거법령의 위헌·위법성 및 절차적 하자는 제외) ──────────────────────────── 가. 처분사유의 부존재(법령해석의 오류) (1) 일반론 — 출입국관리법 시행령 [별표 1] 28의4. 결혼이민(F-6) 다목의 '자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람'에 해당하는지는 혼인파탄의 경위와 귀책의 소재를 실질적으로 살펴 판단하여야 하는 것이지, 반드시 이혼에 관한 '확정판결'이 있어야만 인정되는 것이 아닙니다. (2) 포섭 — 원고는 배우자 이몽룡의 지속적 폭행·유기라는 자신에게 책임 없는 사유로 혼인이 파탄되었고, 그 귀책사유가 조정에 갈음하는 결정서에 명시되어 있습니다. 조정에 갈음하는 결정은 확정되면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지므로 그 기재된 귀책사유는 충분한 소명자료가 됩니다. 그럼에도 확정판결이 아니라는 이유만으로 위 요건의 충족을 부정한 것은 관계 법령의 문언과 취지에 반합니다. (3) 소결 — 처분사유가 존재하지 아니하여 위법합니다.

나. 신뢰보호원칙 위반 (1) 일반론 — 신뢰보호원칙 위반이 인정되려면 ① 행정청의 공적 견해표명, ② 그 신뢰에 상대방의 귀책사유가 없을 것, ③ 신뢰에 기한 상대방의 행위, ④ 그에 반하는 처분으로 인한 이익침해가 있어야 합니다. (2) 포섭 — 원고는 조정에 갈음하는 결정에 의하더라도 체류자격이 유지되는지를 사전에 법무부에 질의하여 담당공무원으로부터 '책임 없는 사유 이혼이면 그 방식을 불문하고 체류자격이 유지된다'는 취지의 서면답변(공적 견해표명)을 받았고, 이를 신뢰하여 위자료까지 포기하며 조정에 응하였습니다. (3) 소결 — 그럼에도 그 신뢰에 반하는 불허결정을 한 것은 신뢰보호원칙에 위반됩니다.

다. 재량권의 일탈·남용 (1) 일반론 — 재량행위라도 그 행사가 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 경우에는 재량권의 일탈·남용으로서 위법합니다(대법원 2007두1767 참조). (2) 포섭 — 원고에게 귀책사유가 없고 신뢰이익과 인도적 보호의 필요가 큰 반면, 체류 연장으로 침해되는 공익은 경미하므로, 불허결정 및 그에 터 잡은 출국명령은 형량을 그르친 재량권의 일탈·남용에 해당합니다. (3) 소결 — 따라서 두 처분은 위법하여 취소되어야 합니다.

라. 출국명령의 위법(불허결정과의 관계) 출국명령은 적법한 체류자격 연장 불허를 전제로 발령된 것인데, 그 전제가 된 불허결정이 위와 같이 위법하여 취소되어야 하는 이상, 그에 터 잡은 출국명령도 그 기초를 잃어 위법하므로 함께 취소되어야 합니다.

작성일·제출일: 2015. 12. 7. 서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 【문제 3】 집행정지신청서 (10점) ═══════════════════════════════════════

⑧ 신청취지 "피신청인이 2015. 11. 16. 신청인에 대하여 한 출국명령은 이 법원 20XX구합1234호 사건의 판결 확정 시까지 그 효력을 정지한다."라는 결정을 구합니다.

가. 본안소송의 계속 — 신청인은 위 출국명령의 취소를 구하는 본안소송을 이 법원에 적법하게 제기하여 현재 계속 중입니다. 나. 처분의 존재 — 효력정지의 대상인 2015. 11. 16.자 출국명령이 존재합니다. 다. 회복하기 어려운 손해 및 긴급한 필요 — 출국명령이 집행되면 신청인은 즉시 출국하여야 하고, 그 경우 본안소송의 수행이 사실상 불가능해지며 한국 내에서 영위하려던 생활·영업기반을 상실하게 되어 금전배상으로는 회복하기 어려운 손해가 발생합니다. 본안판결을 기다릴 경우 그 회복이 불가능하므로 효력정지의 긴급한 필요가 있습니다(행정소송법 제23조 제2항). 라. 공공복리에 대한 영향 — 출국명령의 집행을 잠정 정지하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 없습니다.

2015. 12. 7. 신청인(원고) 소송대리인 법무법인 지리산 (인) 서울행정법원 귀중

[인용 판례·조항 색인] 1. 헌재 90헌마56 — 법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 별도의 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해하는 경우에 한하여 직접성이 인정되어 그 대상이 된다. 2. 대법원 2007두1767 — 재량행위가 비례·평등의 원칙에 위반되거나 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 경우에는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다. 3. 대법원 97누15418 — 처분의 적법 여부는 처분 당시의 사실상태와 관계 법령을 기준으로 판단한다. 4. 헌법 제11조·제14조·제15조·제10조 — 평등권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유, 행복추구권의 각 근거 규정. 5. 헌법 제75조 — 위임입법은 구체적으로 범위를 정하여 하여야 하고 그 대강을 예측할 수 있어야 한다(포괄위임금지). 6. 헌법재판소법 제25조 제3항·제68조 제1항·제69조 제1항 — 변호사강제주의, 헌법소원의 대상 및 청구기간의 각 근거 규정. 7. 행정소송법 제13조·제23조 제2항 — 처분청의 피고적격 및 집행정지의 요건의 각 근거 규정.