제5회 변호사시험 공법 선택형 금답안

문 1

다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 대통령 甲은 대통령선거를 10개월여 앞둔 시점에서 소상공인들이 주최한 간담회에 참석하여 재벌가의 후손인 야당의 대표가 대통령에 당선되면 소상공인들의 지위는 더욱 불안해질 수밖에 없으니 대통령선거에서 현명한 선택을 당부한다는 취지의 발언을 하였다. 이에 야당은 甲의 발언이 ｢공직선거법｣ 제9조 제1항에 위반된다는 이유로 甲을 중앙선거관리위원회에 고발하였다. 중앙선거관리위원회는 甲에 대해 ｢공직선거법｣ 제9조 제1항이 정한 공무원의 선거중립의무를 위반하였다고 결정하면서 대통령의 선거중립의무 준수 요청조치를 취한 후, 이를 甲에게 통고하고 언론사를 통하여 공표하였다. 이 같은 중앙선거관리위원회의 요청조치에 대해 甲은 헌법소원심판을 청구하였다. ※ ｢공직선거법｣ 제9조 ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다. ㄱ.중앙선거관리위원회의 위 요청조치는 중앙선거관리위원회의 공명선거 협조요청에 불과하여 甲에게 법적 효과를 미치는 것은 아니므로 공권력 행사성이 없다. ㄴ.중앙선거관리위원회의 위 요청조치는 항고소송에 의한 권리구제절차를 거칠 수 있는 행정행위에 속하므로 헌법소원의 보충성의 요청에 의해 해당 절차를 거친 후에야만 헌법소원심판을 청구할 수 있다. ㄷ.대통령, 지방자치단체의 장, 지방의회의원은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크다는 점에서 선거에서의 정치적 중립성이 요구된다. ㄹ.중앙선거관리위원회가 위 요청조치를 취하기 전에 甲에게 의견진술의 기회를 부여하지 않았다면 적법절차원칙에 어긋나서 甲의 기본권을 침해한 것이다.

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)이다.

ㄱ. (×) 중앙선거관리위원회 위원장의 '대통령 선거중립의무 준수 요청' 조치는 단순한 협조요청에 그치는 것이 아니라 대통령의 정치적 표현의 자유를 제한할 수 있는 공권력의 행사에 해당한다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정).

ㄴ. (×) 위 요청조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보기 어려워 달리 권리구제절차가 없으므로 보충성의 예외가 인정되어 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다(2007헌마700).

ㄷ. (×) 대통령·지방자치단체의 장은 선거중립의무를 지는 공무원에 포함되나, 국회의원과 지방의회의원은 정치활동의 자유가 보장되어 선거중립의무의 대상인 공무원에 포함되지 않는다(2007헌마700). 지방의회의원까지 포함시킨 점에서 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (×) 위 요청조치는 의견진술 기회를 부여하지 않았더라도 적법절차원칙에 어긋나 기본권을 침해한 것이라고 볼 수 없다(2007헌마700). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 ×인 ⑤가 정답이다.

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ(○)·ㄹ(○)로 본 점이 틀렸다. 요청조치는 공권력행사성이 있고(ㄱ×), 의견진술 미부여도 적법절차 위반이 아니다(ㄹ×).

②옳지 않다. ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○) 중 ㄱ·ㄹ을 ○로, ㄷ을 ○로 본 점이 틀렸다(ㄱ×·ㄷ×·ㄹ×).

③옳지 않다. ㄴ(○)·ㄷ(○)으로 본 점이 틀렸다. 요청조치는 항고소송 대상이 아니어서 보충성 예외가 인정되고(ㄴ×), ㄷ도 ×이다.

④옳지 않다. ㄷ(○)으로 본 점이 틀렸다. 지방의회의원은 선거중립의무 대상 공무원에 포함되지 않으므로 ㄷ은 ×이다(2007헌마700).

⑤옳다(정답). ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 ×이다. 요청조치는 공권력행사(ㄱ×), 보충성 예외 인정(ㄴ×), 지방의회의원 제외(ㄷ×), 적법절차 위반 아님(ㄹ×). 정답

근거 법령·판례

공직선거법 제9조 헌법재판소법 제68조 2007헌마700

문 2

법원(法院)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ① 근거

정답 ① 근거. 사법권과 법원에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다.

① 헌법 제108조는 '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다'고 규정할 뿐이고, '법관의 임기와 정년'은 규칙제정의 대상이 아니라 헌법 제105조가 직접 규정하고 있는 사항이다. 임기와 정년까지 대법원규칙으로 정하도록 헌법이 명문으로 규정한다고 한 ①은 옳지 않다.

② 법관에 의한 재판을 받을 권리는 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 의미하므로(92헌가11) 옳다.

③ 군사법원의 조직·권한·재판관 자격을 일반법원과 달리 정하더라도 사법권 독립 등 헌법의 근본원리를 침해할 수 없는 헌법적 한계가 있으므로(93헌바25) 옳다.

④ 당해세 우선징수권 해당 여부의 구체적 판단은 법령의 해석·적용 권한을 가진 법원의 영역이므로 옳다.

⑤ 재판청구권 보장에 관한 설명으로 옳다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 1995. 9. 28. 92헌가11 결정 — 판시사항: 1. 재판청구권(裁判請求權)의 의미2. 특허쟁송절차(特許爭訟節次)와 법관(法官)에 의한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)3. 특허쟁송절차(特許爭訟節次)와 사법국가주의(司法國家主義)4. 심판대상법률조항(審判對象法律條項)이 법정선고전(法定宣告前)에 합헌적(合憲的)으로 개정(改正)된 경우의 헌법불합치선언(憲法不合致宣言)5. 헌법불합치선언(憲法不合致宣言)과 법적용명령(法適用命令)에 의한 당해효(當該效)의 배제

• 헌재 1996. 10. 31. 93헌바25 결정 — 판시사항: 구 군사법원법(1994.1.5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제7조, 제23조, 제24조, 제25조의 위헌여부

• 헌재 2001. 1. 18. 2000헌바29 결정 — 판시사항: 1.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원사건에서, 당초 위헌제청신청과 그에 대한 법원의 기각결정에서 다루어지지 않은 법률조항을 심판대상조문에 포함시켜 함께 판단한 예2.수표법 제29조 제1항 및 제4항이 국민의 기본권을 제한하거나 헌법질서에 위배되는 것인지 여부(소극)

• 헌재 2000. 6. 29. 99헌가9 결정 — 판시사항: 1. 법관에 의한 재판을 받을 권리의 의미2. 대한변호사협회징계위원회에서 징계를 받은 변호사는 법무부변호사징계위원회에서의 이의절차를 밟은 후 곧바로 대법원에 즉시항고토록 하고 있는 변호사법 제81조 제4항 내지 제6항이, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)3. 위 법률조항들이, 전심절차로서 기능하여야 할 법무부변호사징계위원회를 최종적인 사실심으로 기능하게 함으로써, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반되는지 여부(적극)4. 위 법률조항들이 의사ㆍ공인회계사ㆍ세무사ㆍ건축사 등 여타 전문직 종사자들에 비하여 합리적 근거없이 변호사를 차별하는 것인지 여부(적극)

보기별 풀이

①옳지 않다(정답). 헌법 제108조의 규칙제정 대상은 '소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리'이고, 법관의 임기·정년은 헌법 제105조가 직접 정하는 사항이다. 임기·정년을 규칙제정 대상으로 헌법이 명문 규정한다고 한 점에서 틀렸다. 정답

②옳다. 재판은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석·적용을 본질적 내용으로 하는 일련의 과정이므로, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다는 것은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이다(헌재 1995. 9. 28. 92헌가11).

③옳다. 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정할 수 있더라도(헌법 제110조 제3항), 그것이 사법권의 독립 등 헌법의 근본원리에 위반되거나 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안 되는 헌법적 한계가 있다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25).

④옳다. 어떤 국세가 「국세기본법」상 당해세 중 우선징수권이 인정되는 국세에 해당하는지에 관한 구체적·세부적 판단은 개별 법령의 해석·적용 권한을 가진 법원의 영역에 속하므로, 헌법재판소가 가려서 답변할 성질의 것이 아니다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌바29).

⑤옳다. 대한변호사협회징계위원회에서 징계를 받은 변호사가 법무부변호사징계위원회의 이의절차를 거친 후 곧바로 대법원에 즉시항고하도록 한 법률조항은, 법무부징계위원회를 사실확정에 관한 한 사실상 최종심으로 기능하게 하여 법관에 의한 사실심리를 박탈하므로 헌법에 위반된다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌가9 결정).

근거 법령·판례

대한민국헌법 제108조 대한민국헌법 제105조 92헌가11 93헌바25 2000헌바29 99헌가9

문 3

헌법 제10조에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거.

① 옳다. 헌법 제10조의 인격권·행복추구권은 자기운명결정권을 전제로 하며, 여기에는 성행위 여부와 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함된다(헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정).

② 옳다. 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여 호적의 성별란 기재를 전환된 성에 부합하도록 수정함이 상당하므로, 이를 허용하지 않으면 인간의 존엄과 가치를 향유할 권리를 온전히 구현할 수 없다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체).

③ 옳다. 연명치료의 거부·중단 결정은 자기결정권의 한 내용으로 보장되나, 이를 보장하기 위한 입법의무가 국가에 명백히 부여되어 있는 것은 아니다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정).

④ 옳다. 의사면허 없이 영리 목적으로 의료행위를 업으로 한 자를 무기 또는 2년 이상의 징역과 벌금을 병과하도록 한 것은 그 법정형이 지나치게 가혹하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2009헌바183 결정).

⑤ 옳지 않다(정답). 공인이 아니며 보험사기로 체포된 피의자가 수갑을 찬 채 얼굴을 드러내고 조사받는 모습의 촬영을 허용한 행위는, 신원공개가 허용되는 예외사유에 해당하지 않아 이를 정당화할 공익 목적이 인정되지 않으므로 '목적의 정당성'조차 인정되지 않아 피의자의 인격권을 침해한다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2012헌마652 결정). 목적의 정당성이 인정된다고 한 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 결정 — 판결요지: 1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.나. 간통죄(姦通罪)의 규정(規定)은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법앞의 평등(平等)에도 반(反)하지 아니한다.2. 이 헌법소원(憲法訴願)은 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 묻는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 것이므로 청구인(請求人)의 주장(主張)이 이유(理由)없는 경우, 그 심판청구(審判請求)를 기각(棄却)하는 대신, 위 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다는 형식(形 …

• 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정 — 판시사항: ［1］ 성(性)의 결정 기준 ［2］ 성전환자의 정의 및 성전환자의 성(性)의 법률적 평가 ［3］ 성전환자에 대한 호적상 성별 기재의 정정 허용 여부(적극) 및 정정의 효과 ［4］ 호적상 여성으로 등재되어 있으나, 성장기부터 여성에 대한 불일치감과 남성으로의 귀속감을 나타내면서 성인이 된 후에는 오랜 기간 동안 남성으로서 살다가 성전환수술을 받아 남성의 외부 성기와 신체 외관을 갖춘 사람이 호적정정 및 개명 신청을 한 사안에서, 사회통념상 남성으로 평가될 수 있는 성전환자에 해당함이 명백하므로 호적정정 및 개명을 허가할 여지가 충분히 있다고 보아, 성전환자에 대한 호적정정을 허용할 근거가 없다는 등의 이유로 이를 불허한 원심결정을 파기한 사례

• 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 심판대상인 ‘공권력의 불행사’라는 것은 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’인바, 위 입법부작위(또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 ‘환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을 지켜보아야 하는 정신적 고통을 감수하고, 환자의 부양의무자로서 연명치료에 소요되는 의료비 등 경제적 부담을 안을 수 있다는 점에 이해관계를 갖지만, 이와 같은 정신적 고통이나 경제적 부담은 간접적, 사실적 이해관계에 그친다고 보는 것이 타당하므로, 연명치료중인 환자의 자녀들이 제기한 이 사건 입법부작위에 관한 헌법소원은 자신 고유의 기본권의 침해에 관련되지 아니하여 부적법하다.나. 진정입법부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 불행사’로서 헌법소원의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였는데도 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법 …

• 헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183 결정 — 판결요지: 가. 형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하고 있고 이러한 위임형식의 위헌성이 문제되는 경우에 죄형법정주의의 명확성원칙은 위임이 헌법적 한계를 준수하였는지 여부에 대한 심사와 함께 판단될 수 있으나, 다만 헌법이 죄형법정주의를 정하고 있는 취지를 고려하여 위임입법이 허용되는 요건과 범위를 보다 엄격하고 제한적으로 적용하여야 할 것이다.나. 건설폐기물은 그 종류가 다양하고 종류별로 처리방법이 달라 입법기술상 이를 모두 법률에서 정하는 것은 불가능하며, 각 폐기물의 처리방법 및 조건은 건설폐기물의 배출량, 기술의 발전, 매립지의 잔여용량 등에 따라서도 달라질수 있는 것이어서 이에 탄력적으로 대응하여야할 필요성도 인정되므로, 위임의 필요성이 인정된다.또한 수범자는 위 조항의 내용 자체에 의하여 대통령령에서 건설폐기물의 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리에 관한 기준 및 방법이 정해질 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있고, 법의 관련 규정 등을 통해 건설폐기물이 처리업의 허가 등을 받은 자에 의해서만 처리되어야 하고, 건설폐기물의 성상 및 종류, 소각가능성 및 재활용 가능성, 환경에 미치는 영향 등이 일응의 기준이 될 것이라는 점을 예견할 수 있다. 따라서 …

• 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652 결정 — 판결요지: 가. 보도자료 배포행위는 수사기관이 공소제기 이전에 피의사실을 대외적으로 알리는 것으로서, 이것이 형법 제126조의 피의사실공표죄에 해당하는 범죄행위라면 청구인은 이를 수사기관에 고소하고 그 처리결과에 따라 검찰청법에 따른 항고를 거쳐 재정신청을 할 수 있으므로, 위와 같은 권리구제절차를 거치지 아니한 채 제기한 보도자료 배포행위에 대한 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.나. 사람은 자신의 의사에 반하여 얼굴을 비롯하여 일반적으로 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영당하지 아니할 권리를 가지고 있으므로, 촬영허용행위는 헌법 제10조로부터 도출되는 초상권을 포함한 일반적 인격권을 제한한다고 할 것이다. 원칙적으로 ‘범죄사실’ 자체가 아닌 그 범죄를 저지른 자에 관한 부분은 일반 국민에게 널리 알려야 할 공공성을 지닌다고 할 수 없고, 이에 대한 예외는 공개수배의 필요성이 있는 경우 등에 극히 제한적으로 인정될 수 있을 뿐이다. 피청구인은 기자들에게 청구인이 경찰서 내에서 수갑을 차고 얼굴을 드러낸 상태에서 조사받는 모습을 촬영할 수 있도록 허용하였는데, 청구인에 대한 이러한 수사 장면을 공개 및 촬영하게 할 어떠한 공익 …

보기별 풀이

①옳다. 헌법 제10조는 인격권과 행복추구권을 보장하고, 이는 개인의 자기운명결정권을 전제로 하는데 자기운명 결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함된다(헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정).

②옳다. 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여 호적의 성별란 기재를 전환된 성에 부합하도록 수정함을 허용하는 것이 상당하므로, 호적정정을 허용하지 않는 것은 인간의 존엄과 가치를 향유할 권리를 온전히 구현할 수 없게 한다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정).

③옳다. 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 대비하여 연명치료의 거부·중단에 관한 의사를 미리 밝히는 등의 방법으로 연명치료의 거부·중단을 결정할 수 있고 이는 자기결정권의 한 내용으로 보장되나, '연명치료 중단에 관한 자기결정권'을 보장하기 위한 입법의무가 국가에 명백히 부여되어 있는 것은 아니다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정).

④옳다. 의사면허 없이 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 자에게 무기 또는 2년 이상의 징역과 벌금을 병과하도록 한 것은, 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2009헌바183 결정).

⑤옳지 않다(정답). 공인이 아닌 보험사기 피의자가 수갑을 찬 채 얼굴을 드러내고 조사받는 모습의 촬영을 허용한 행위는 신원공개의 예외사유에 해당하지 않아 이를 정당화할 공익 목적이 없으므로 목적의 정당성조차 인정되지 않고 인격권을 침해한다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2012헌마652 결정). 목적의 정당성이 인정된다고 한 점에서 틀렸다. 정답

근거 법령·판례

대한민국헌법 제10조 89헌마82 2004스42 2008헌마385 2009헌바183 2012헌마652

문 4

｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항 헌법소원심판의 청구기간에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거.

① 옳다. 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것으로 보아 이 시점을 기준으로 청구기간 준수 여부를 가린다(헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 96헌바88 결정).

② 옳다. 기간의 계산은 「민사소송법」과 「민법」에 의하므로(헌법재판소법 제40조), 청구기간의 마지막 날이 공휴일이면 그 다음 날이 종료일이 된다(민법 제161조).

③ 옳다. 변호사를 선임할 자력이 없어 국선대리인 선임을 신청하는 경우에는 국선대리인 선임신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정한다(헌법재판소법 제70조 제1항).

④ 옳다. 교육공무원 정년을 65세에서 62세로 단축하는 개정법률이 공포·시행된 경우, 기본권 침해가 발생한 시점은 실제 62세 정년퇴직에 이르렀을 때가 아니라 개정법이 공포·시행된 날이다(헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2000헌마274 결정).

⑤ 옳지 않다(정답). 현재성은 아직 침해가 현실적으로 발생하지 않았으나 장래 침해가 확실히 예상되는 경우 이를 예외적으로 앞당겨 인정하는 것이고, 청구기간은 침해가 '현실적으로 발생한' 때부터 기산하므로, 아직 침해가 현실적으로 발생하지 않은 단계에서는 청구기간 도과 문제가 발생할 여지가 없다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 등). 침해가 없더라도 청구기간 도과 문제가 발생할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 1998. 9. 30. 96헌바88 결정 — 판시사항: 1.수용취득된 토지에 대한 환매권 인정 여부가 당해사건에서 쟁점이 되어 있는 경우 협의취득된 토지의 환매권을 정하고 있는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 또는 제2항이 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)2.당해사건의 소송절차에서 위헌제청신청이 교환적으로 변경된 경우 종전 위헌제청신청의 대상인 법률을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 심판청구가 심판청구요건을 갖추었는지 여부(소극)3.헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구의 청구기간 준수 여부를 판단하는 기준시점(청구변경서 제출시)

• 헌재 2002. 1. 31. 2000헌마274 결정 — 판시사항: 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생한 경우에 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 언제나 법령시행일이 아닌 해당사유발생일로부터 기산하여야 하는지 여부(소극)

• 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 — 판시사항: 1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극)

보기별 풀이

①옳다. 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것으로 보아야 하므로, 이 시점을 기준으로 청구기간의 준수 여부를 가려야 한다(헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 96헌바88 결정).

②옳다. 기간의 계산은 「민사소송법」과 「민법」에 의하므로(헌법재판소법 제40조), 헌법소원 청구기간의 마지막 날이 공휴일에 해당하면 그 다음 날이 청구기간의 종료일이 된다(민법 제161조).

③옳다. 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없어 헌법재판소에 국선대리인 선임을 신청하는 경우에는 국선대리인 선임신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정한다(헌법재판소법 제70조 제1항).

④옳다. 교육공무원 정년을 65세에서 62세로 단축하는 개정법률이 공포·시행된 경우, 시행 당시 60세인 중등교원에게 기본권 침해가 발생한 시점은 실제 62세 정년퇴직에 이르렀을 때가 아니라 개정법이 공포·시행된 날이다(헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2000헌마274 결정).

⑤옳지 않다(정답). 기본권 침해의 현재성을 예외적으로 인정하는 경우는 아직 침해가 현실적으로 발생하지 않은 단계이므로, 그러한 경우에는 청구기간의 도과 문제가 발생할 여지가 없다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 기본권 침해가 없더라도 청구기간 도과 문제가 발생할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. 정답

근거 법령·판례

헌법재판소법 제69조 헌법재판소법 제70조 96헌바88 2000헌마274 98헌마363

문 5

행정입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② 근거

정답 ② 근거.

① 옳다. 대통령령으로 정하도록 위임하였으나 대통령령이 제정되지 않은 행정입법부작위는 행정소송의 대상이 되지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 된다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정).

② 옳지 않다(정답). 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 제정할 헌법적 작위의무가 인정되지 않으며, 행정입법의 작위의무는 그 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우에 한하여 인정된다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66). 위임만 있으면 언제나 제정의무가 인정된다고 한 점에서 옳지 않다.

③ 옳다. 행정입법 제정이 법률 집행에 필수불가결하여 이를 제정하지 않는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우, 행정입법 의무는 헌법적 의무이다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정).

④ 옳다. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고 상당한 기간이 경과하였음에도 행정입법권이 행사되지 않은 경우에 인정된다(헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정).

⑤ 옳다. 법률로 행정부에 특정 사항을 위임하였음에도 정당한 이유 없이 위임된 시행령을 제정하지 않은 것은 그 법률에서 인정된 권리를 침해하는 불법행위가 될 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66 결정 — 판결요지: 가. 사법시험법시행령 제5조 제5항은 ‘성적의 세부산출방법 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’을 법무부령으로 정하도록 위임하는 규정일 뿐, 그 자체로 응시생에게 어떤 의무를 부과하거나 그들의 권리 또는 법적 지위에 어떤 제약을 가하고 있지 아니하므로 기본권침해의 직접성을 갖추지 못하고 있다.나. 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다.다. 사법시험법과 동법시행령이 ‘성적의 세부산출방법 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’에 대하여 법무부령에 의한 규율을 예정하고 있지만, 사법시험법과 동법시행령이 사법시험의 성적을 산출하여 합격자를 결정하는데 지장이 없을 정도로 충분한 규정을 두고 있기 때문에, ‘성적의 세부산출방법 그 밖에 합격결정에 …

• 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정 — 판시사항: 1.진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간 및 보충성의 원칙2.보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 시행규칙을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니하는 부작위가 청구인들의 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극)

• 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718 결정 — 판시사항: 1. 행정입법의무의 헌법적 성격2.구 군법무관임용법 제5조 제3항 및 군법무관임용등에관한법률 제6조가 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 지급하도록 하는 대통령령을 제정할 것을 규정하였는데, 대통령이 지금까지 해당 대통령령을 제정하지 않는 것이 청구인들(군법무관들)의 기본권을 침해하는지 여부(적극)

• 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결 — 판결요지: [1] 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것) 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 위 법률들에 의해 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이므로, 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다. [2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 …

보기별 풀이

①옳다. 법률이 세부사항을 대통령령으로 정하도록 위임하였으나 대통령령이 제정되지 않은 행정입법부작위는 행정소송의 대상이 되지 않으므로, 그에 대해서는 헌법소원심판의 대상이 된다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정).

②옳지 않다(정답). 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 제정할 헌법적 작위의무가 인정되지 않는다(헌재 2004헌마66). 위임만 있으면 언제나 제정의무가 인정된다고 한 점에서 틀렸다. 정답

③옳다. 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 않는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우, 행정권의 행정입법 의무는 헌법적 의무라고 할 수 있다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정).

④옳다. 행정입법의 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고 상당한 기간이 경과하였음에도 행정입법권이 행사되지 않은 경우에 인정된다(헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정).

⑤옳다. 입법부가 법률로 행정부에 특정 사항을 위임하였음에도 행정부가 정당한 이유 없이 위임된 시행령을 제정하지 않은 것은 그 법률에서 인정된 권리를 침해하는 불법행위가 될 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결).

근거 법령·판례

헌법재판소법 제68조 2004헌마66 96헌마246 2001헌마718 2006다3561

문 6

위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거.

① 옳다. 위임입법의 한계인 예측가능성의 유무는 당해 조항 하나만으로 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 입법 취지와 전체 체계·내용을 아울러 고려한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 등).

② 옳다. 위임의 명확성·구체성 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지므로, 급부행정 영역이나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 영역에서는 그 요구 정도가 완화된다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29 등).

③ 옳지 않다(정답). 제1종 특수면허 없이 운전할 수 없는 자동차의 종류를 행정안전부령에 위임한 「도로교통법」 조항은, 차종이 다양하고 기술발전에 따라 변동될 수 있어 위임 필요성이 인정되고 처벌대상 차종의 대강을 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2015. 1. 29. 선고 2013헌바173 결정). 위배된다고 한 점에서 옳지 않다.

④ 옳다. 처벌법규의 위임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되고, 이 경우에도 구성요건은 예측 가능할 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류·상한·폭을 명백히 규정하여야 한다(헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정 등).

⑤ 옳다. 위임받은 사항의 대강을 정하고 특정사항을 범위를 정하여 다시 위임하는 재위임은 허용되나, 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것은 복위임금지원칙에 반하여 허용되지 않는다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2015. 1. 29. 2013헌바173 결정 — 판결요지: 도로교통법상 운전면허를 취득하여야 하는 자동차 및 건설기계의 종류는 매우 다양하고 어떤 운전면허로 어떤 자동차 또는 건설기계를 운전할 수 있도록 할지를 정하는 작업에는 전문적이고 기술적인 지식이 요구되므로, 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차의 종류를 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 또한, 자동차 운전자로서는 자동차관리법상 특수자동차의 일종인 트레일러와 레커의 용도와 조작방법 등의 특성을 감안할 때 이를 운전하기 위해서는 제1종 특수면허를 취득하여야 한다는 점도 충분히 예측할 수 있으므로, 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

• 헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 결정 — 판결요지: 도시계획구역(都市計劃區域) 안에서"대통령령(大統領令)이 정하는 물건을 대통령령(大統領令)이 정하는 기간 이상 쌓아놓는 행위"를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는 도시계획법(都市計劃法) 제4조 제1항 제2호 후단은 그 규제(規制)대상이 되는 물건과 기간을 대통령령(大統領令)에 위임(委任)할 합리적인 이유가 있고, 또한 같은 조항의 목적(目的)을 고려하면 위 규정(規定)에 의하여 대통령령(大統領令)에 규정될 물건이나 기간도 도시계획사업(都市計劃事業)에 지장을 줄 수 있는 정도의 물건이나 기간으로서 대통령령(大統領令)에 위임(委任)된 부분의 대강을 국민이 예측(豫測)할 수 있도록 위임법률(委任法律)에 구체적으로 정하여져 있다고 할 수 있으므로, 위임입법(委任立法)의 범위와 한계를 규정한 헌법(憲法) 제75조에 위반되지 아니하고, 위와 같은 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는 같은 법 제92조 제1호는 죄형법정주의(罪刑法定主義)를 규정한 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제13조 제1항 및 그 파생적 원리의 하나인 형벌법규의 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다.

• 헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29 결정 — 판시사항: 1.국민연금보험료 부과처분 무효확인의 소에 대하여, 국민연금법(이하 ‘법’이라고만 한다)상의 ‘소득’을 일정기간 동안의 근로의 제공 또는 사업 및 자산의 운영 등에서 얻는 수입을 말하며 종별에 따른 소득의 범위는 대통령령으로 정한다고 한 법 제3조 제1항 제3호(1995. 1. 5. 법률 제4909호로 개정된 것) 중 지역가입자에 관련된 부분 및 국민연금가입자는 자격의 취득·상실, 성명 또는 주소의 변경 및 소득에 관한 사항 등을 신고하여야 한다고 규정한 법 제19조 제2항(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정된 것) 중 지역가입자 부분의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지 여부(적극)2. 법률의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙의 관계3. 법 제3조 제1항 제3호가 포괄위임금지원칙에 위반되는지의 여부(소극)4. 법 제19조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지의 여부(소극)

• 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정 — 판시사항: 1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)2. 처벌법규(處罰法規)의 위임여부(委任與否)와 위임(委任)의 범위(範圍)3. 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法) 제9조의 위헌(違憲)여부4. 벌칙규정(罰則規定)과 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)이 동시에 위헌제청(違憲提請)되었을 경우에 위헌판단(違憲判斷)의 범위(範圍)

• 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 — 판결요지: 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다.나. 형벌법규(刑罰法規)에 대하여도 특히 긴급(緊急)한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(授權法律)(위임법률(委任法律))이 구성요건(構成要件)의 점에서는 처벌대상(處罰對象)인 행위가 어떠한 것일거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌(刑罰)의 점에서는 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법(委任立法)이 허용(許容)되며 이러한 위임입법(委任立法)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하지 않는다.다. 법률(法律)에서 위 …

보기별 풀이

①옳다. 위임입법의 한계인 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 대상 법률의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등을 아울러 고려하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 등).

②옳다. 일반적·추상적 성격을 가지는 위임의 명확성·구체성 요구의 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지므로, 급부행정 영역이나 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 영역에서는 위임의 구체성·명확성의 요구 정도가 완화된다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29 등).

③옳지 않다(정답). 제1종 특수면허 없이 운전할 수 없는 자동차의 종류를 행정안전부령에 위임한 「도로교통법」 조항은 위임의 필요성이 인정되고 처벌대상 차종의 대강을 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2015. 1. 29. 선고 2013헌바173 결정). 위배된다고 한 점에서 틀렸다. 정답

④옳다. 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상 행위가 어떠한 것일지 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정 등).

⑤옳다. 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 재위임은 허용되나, 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 복위임금지원칙에 반하고 위임의 한계를 벗어나 허용되지 않는다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정).

근거 법령·판례

대한민국헌법 제75조 도로교통법 제80조 2013헌바173 93헌가12 2004헌가29 91헌가4 94헌마213

문 7

위헌법률심판 및 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

정답 ② 근거

정답 ② 근거.

① 옳지 않다. 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129). 관습법이 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

② 옳다(정답). 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원 등에서 재판의 전제가 되는 '재판'에는 종국재판뿐 아니라 그 전제가 되는 중간재판도 포함되고, 법원이 행하는 구속기간 갱신결정도 여기의 재판에 해당한다(헌재 2001. 6. 28. 99헌가14 등).

③ 옳지 않다. 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하나(헌법재판소법 제47조 제2항), 합헌결정에 그 다음 날부터 효력을 상실시키는 등의 규정은 없다. 합헌결정에 장래효 상실 효과를 결부시킨 점에서 틀렸다.

④ 옳지 않다. 재심청구가 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우 그 대상 조항은 재판의 전제성이 부정되나, 재심개시 여부를 결정하는 절차에서 적용되는 조항은 전제성이 인정된다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 등). 재심 각하조항도 언제나 청구할 수 있다고 단정한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 재판의 전제성에 관한 법원의 견해는 명백히 유지할 수 없는 것이 아닌 한 존중하여야 하지만, 헌법재판소가 직권으로 조사하여 법원과 달리 독자적으로 판단할 수도 있다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌가6 결정 등). 항상 법원 견해에 기속된다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2001. 6. 28. 99헌가14 결정 — 판시사항: 1. 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조 제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)2. 위 법률조항에 의한 구속기간의 제한과 구속기간 내에 심리를 마쳐 판결을 선고하려는 법원의 실무관행이 맞물려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 사실상 침해되는 경우 위 법률조항의 위헌 여부(소극)

• 헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129 결정 — 판결요지: 가. 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌법률심판의 대상으로 삼는 것은 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그런데 이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관하여 적용된 규범으로서 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 된다.나. 당해 사건에서 대법원은, 이 사건 관습법이 여성에게 분재청구권의 존재를 인정하지 아니한다는 사정은 소멸시효의 진행을 막는 법률상의 장애가 아니라는 전제 아래, 청구인들이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 가 완성되었다고 판단하여 청구인들의 상고를 기각하였다. 그렇다면 당해 사건에서 문제되는 소멸시효의 완성 여부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로, 이 사건 관습법이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 아니한다.재판관 이정미의 재판의 전제성 유무에 관한 반대의견소멸시효는 ‘권리를 행사할 수 있는 때’로부터 기산하는 것인데, …

• 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 결정 — 판결요지: 당해 사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고’ ‘재심의 사유가 인정되는 경우에’ 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 심판대상조항이 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항인 경우 당해 사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안판단에 나아갈 수가 없고, 이 경우 심판대상조항은 본안재판에 적용될 수 없으므로 그 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다.

• 헌재 1999. 9. 16. 98헌가6 결정 — 판시사항: 1. 재판의 전제성에 관한 제청법원의 법률적 견해의 존중여부2. 단체보험에서 타인의 생명보험에서 일반적으로 요구되는 피보험자의 개별적 동의를 요건으로 하지 않은 것이 인간의 존엄과 가치 등을 침해하는 것으로 위헌인지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳지 않다. 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129). 관습법은 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

②옳다(정답). 재판의 전제가 되는 '재판'에는 종국재판뿐만 아니라 그 전제가 되는 중간재판도 포함되며, 법원이 행하는 구속기간 갱신결정도 이러한 재판에 해당한다(헌재 99헌가14). 정답

③옳지 않다. 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하나(헌법재판소법 제47조 제2항), 합헌결정의 경우 그 결정의 다음 날부터 효력을 상실시키는 등의 규정은 없다. 합헌결정에 장래효 상실 효과를 결부시킨 점에서 틀렸다.

④옳지 않다. 당해 사건 재판에서 재심청구가 적법하지 아니하여 각하될 수밖에 없는 경우라면 재심청구의 대상이 된 법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 않으나, 재심개시 여부를 결정하는 재판절차에서 적용되는 조항은 재판의 전제성이 인정된다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 등). 재심 각하조항도 언제나 청구할 수 있다고 단정한 점에서 틀렸다.

⑤옳지 않다. 위헌법률심판에서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성을 갖추고 있는지에 관한 법원의 견해는 헌법재판소가 명백히 유지할 수 없는 것이 아닌 한 이를 존중하여야 하지만, 재판의 전제성에 관하여 헌법재판소가 직권으로 조사하여 법원과 달리 독자적으로 판단할 수도 있다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌가6 결정 등). 항상 법원 견해에 기속된다고 한 점에서 틀렸다.

근거 법령·판례

헌법재판소법 제41조 헌법재판소법 제47조 헌법재판소법 제68조 99헌가14 2009헌바129 2006헌바73 98헌가6

문 8

국회의원 甲이 장관 乙에게 국회 내에서 대정부 질문을 하는 과정에서 기업비리에 관한 의혹을 제기하면서, 항간의 소문을 근거로 해당 기업총수를 비방하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 자신이 제기한 의혹의 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 한다면, 비록 甲의 발언이 직무수행의 일환으로 이루어졌고 해당 발언 내용이 허위라는 것을 인식하지 못하였더라도, 甲의 발언은 헌법상 국회의원의 면책특권의 대상이 될 수 없다. ㄴ.甲의 발언이 헌법상 국회의원의 면책특권에 해당된다는 전제 하에 甲의 발언에 대해 공소가 제기되었다면, 이는 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이므로 그 공소는 기각되어야 한다. ㄷ.면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 甲이 乙에게 대정부 질문이나 질의를 준비하기 위해 자료제출을 요구하는 행위는 헌법상 국회의원의 면책특권의 대상이 될 수 있다. ㄹ.甲의 발언이 헌법상 국회의원의 면책특권에 해당되는 행위로 인정되었더라도, 만약 甲이 나중에 위 발언에 대한 도의적 책임을 지고 국회의원직에서 사퇴하였을 경우에는 甲은 위 발언에 대해 더 이상 헌법상 국회의원의 면책특권을 누릴 수 없게 된다.

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이다.

ㄱ. (×) 발언내용이 허위라는 점을 인식하면서도 허위의 사실을 적시하여 명예를 훼손한 경우에만 면책특권의 대상에서 벗어나므로, 진위 확인 조사를 제대로 하지 않았더라도 허위임을 인식하지 못한 이상 직무수행의 일환으로 한 발언은 면책특권의 대상이 된다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2005다57752 판결). 면책특권 대상이 될 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (○) 면책특권의 대상이 되는 행위에 대하여 공소가 제기된 것은 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결).

ㄷ. (○) 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상 발언·표결 자체에 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 대정부 질문 준비를 위한 자료제출 요구행위도 면책특권의 대상이 될 수 있다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결).

ㄹ. (×) 면책특권은 국회의원의 직무상 행위 자체에 대하여 인정되는 것이므로, 후에 국회의원직에서 사퇴하였더라도 재직 중 직무상 행한 발언에 대한 면책특권은 그대로 유지된다. 사퇴로 면책특권을 누릴 수 없게 된다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ×·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결 — 판결요지: 가. 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 나. 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다. 다. 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 "공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때"에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.

• 대법원 2007. 1. 12. 선고 2005다57752 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제45조에서 규정하는 국회의원의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 그 취지가 있다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다. [2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례.

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ(○)으로 본 점이 틀렸다. 허위임을 인식하지 못한 직무상 발언은 면책특권 대상이므로 ㄱ은 ×이다.

②옳지 않다. ㄴ(×)으로 본 점이 틀렸다. 면책특권 대상 행위에 대한 공소제기는 공소기각 대상이므로 ㄴ은 ○이다(91도3317).

③옳지 않다. ㄷ(×)으로 본 점이 틀렸다. 부수행위(자료제출 요구)도 면책특권 대상이므로 ㄷ은 ○이다(91도3317).

④옳다(정답). ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×). 허위 미인식 발언은 면책대상(ㄱ×), 공소기각(ㄴ○), 부수행위 포함(ㄷ○), 사퇴해도 면책 유지(ㄹ×). 정답

⑤옳지 않다. ㄹ(○)로 본 점이 틀렸다. 사퇴하여도 재직 중 직무상 발언에 대한 면책특권은 유지되므로 ㄹ은 ×이다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제45조 형사소송법 제327조 91도3317 2005다57752

문 9

다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [사례1] 甲과 乙은 사소한 시비가 문제되어 주먹다툼을 한 후 서로를 상해 혐의로 고소하였는데, 검사는 甲에 대해서는 기소유예 처분을, 乙에 대해서는 혐의없음의 불기소처분을 하였다. [사례2] 丙은 의사 丁으로부터 위 내시경 검사를 받던 중 丁의 과실로 출혈이 발생하였음에도 불구하고, 丁이 내시경 검사에 어떠한 문제도 없었다고 하면서 오히려 자신에게 폭언을 하자, 의사 丁을 업무상 과실치상 등으로 처벌해 달라고 고소장을 제출하였다. 그러나 검사는 이를 적법한 절차에 따른 고소사건으로 처리하지 아니하고, 단순한 진정사건으로 접수하여 공소시효 완성을 이유로 공소권없음 의견으로 내사종결 처분을 하였다.

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거.

① 옳다. [사례1]의 기소유예처분은 범죄혐의가 인정됨을 전제로 소추를 유예하는 처분이므로, 그로 인해 평등권·행복추구권을 침해받았다고 주장하는 甲은 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 등).

② 옳다. 乙에 대한 혐의없음 불기소처분에 대하여 고소인 甲은 검찰청법상 항고·재항고를 거쳐 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다(헌법재판소 1989. 4. 17. 선고 88헌마3 결정 등).

③ 옳다. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정한 구제절차를 모두 거친 후 청구하여야 하므로, 고소인은 검찰청법상 항고·재항고 절차를 모두 거친 후 청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).

④ 옳지 않다(정답). 검사가 고소를 적법한 고소사건으로 처리하지 않고 단순 진정사건으로 접수하여 내사종결(공람종결) 처리한 것은 고소인의 권리에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다(헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 98헌마85 결정). 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 한 점에서 옳지 않다.

⑤ 옳다. 검사의 불기소처분으로 권리를 침해받은 자는 고소하지 아니한 피해자라도 자기관련성이 인정되어 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌마716 결정 등).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 1999. 1. 28. 98헌마85 결정 — 판결요지: 1. 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 기각의견청구인의 고소사건을 적법한 절차에 따라 고소사건으로 처리하지 아니하고 단순히 진정사건으로 보아 공람종결처분을 한 것은 부당하다고 아니할 수 없으나, 청구인의 고소사건은 피청구인이 고소사건으로 수리하여 처리하였다고 하더라도 공소를 제기할 사건으로 보이지 아니하므로 피청구인의 위 진정종결처분으로 인하여 청구인의 재판절차진술권과 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.2. 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 인용의견피청구인이 자의적인 판단에 의하여 청구인의 적법한 고소를 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 것은 현행법이 전혀 예정하고 있지 아니한 간이절차를 창설한 것이 되어 현행법이 명문으로 간이처리절차를 둔 취지를 몰각한 것일 뿐만 아니라, 고소인의 권리보호에 관한 규정을 형해화하는 것으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 아니할 수없으므로 취소되어야 한다.

• 헌재 1989. 10. 7. 89헌마56 결정 — 판결요지: 1. 군검찰관(軍檢察官)의 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 공권력(公權力)의 행사(行使)에 포함되는 것이 명백하므로 이로 인하여 기본권(基本權)이 침해(侵害)된 때에는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 대상(對象)이 된다.2. 범죄혐의(犯罪嫌疑)가 없음이 명백한 사안(事案)인데도 이에 대하여 검찰관(檢察官)이 자의적(恣意的)이고 타협적으로 기소유예처분(起訴猶豫處分)을 했다면 이는 헌법(憲法) 제11조 제1항의 평등권(平等權), 헌법(憲法) 제10조의 행복추구권(幸福追求權)을 침해(侵害)한 것이다.

• 헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 결정 — 판시사항: 1. 자의적(恣意的)인 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書)의“다른 권리구제절차(權利救濟節次)”의 의미(意味)3. 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)된 이후(以後)에 제기(提起)된 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

• 헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716 결정 — 판결요지: 가. 피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 아니한 피해자로 하여금 별도의 고소 및 이에 수반되는 권리구제절차를 거치게 하는 방법으로는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없고 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유될 수 없다는 점에서 이를 본래 의미의 사전 권리구제절차라고 볼 수 없고, 고소하지 아니한 피해자는 검사의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단도 경유할 수 없으므로, 그 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원의 사전 권리구제절차라는 것은 형식적？실질적 측면에서 모두 존재하지 않을 뿐만 아니라, 별도의 고소 등은 그에 수반되는 비용과 권리구제가능성 등 현실적인 측면에서 볼 때에도 불필요한 우회절차를 강요함으로써 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으므로, 고소하지 아니한 피해자는 예외적으로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다.나. 검사의 불기소처분에 대한 검찰청법 소정의 항고 및 재항고는 그 피의사건의 고소인 또는 고발인만이 할 수 있을 뿐, 기소유예처분을 받은 피의자가 범죄혐의를 부인하면서 무고함을 주장하는 경우에는 검찰청법이나 다른 법 …

보기별 풀이

①옳다. [사례1]에서 검사가 甲에 대하여 한 기소유예처분은 범죄혐의가 인정됨을 전제로 소추를 유예하는 처분이므로, 그로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았다고 주장하는 甲은 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 등).

②옳다. [사례1]에서 乙에 대한 혐의없음 불기소처분에 대하여 고소인 甲은 검찰청법에 따른 항고·재항고를 거쳐 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다(헌법재판소 1989. 4. 17. 선고 88헌마3 결정 등). 다만 현행 재정신청 전면확대 이후에는 법원의 재정신청 절차에 의하게 된다.

③옳다. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정한 구제절차를 모두 거친 후에 청구하여야 하므로, 고소인은 검찰청법상의 항고 및 재항고 절차를 모두 거친 후에 헌법소원심판을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).

④옳지 않다(정답). 검사가 고소를 적법한 고소사건으로 처리하지 않고 단순 진정사건으로 접수하여 내사종결(공람종결) 처리한 것은 고소인의 권리에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다(헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 98헌마85 결정). 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 한 점에서 틀렸다. 정답

⑤옳다. 검사의 불기소처분으로 인하여 권리를 침해받은 자는 고소하지 아니한 피해자라도 자기관련성이 인정되어 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌마716 결정 등).

근거 법령·판례

헌법재판소법 제68조 형사소송법 제258조 98헌마85 89헌마56 88헌마3 2008헌마716

문 10

甲군(郡)과 乙군(郡) 사이에 있는 공유수면인 A만(灣)의 일부 해역을 대상으로 甲군의 군수가 어업면허처분을 하였고, 乙군은 “위 어업면허처분의 대상해역이 乙군의 관할구역에 속한다.”라고 주장하면서 甲군과 甲군의 군수를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다. 이 사례 및 권한쟁의심판의 요건에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.｢행정소송법｣ 제45조는 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자가 기관소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있는바, 만약 乙군의 권한쟁의심판청구가 기관소송을 거치지 않고 제기되었다면 권한쟁의심판의 보충성에 위배되어 부적법하다. ㄴ.｢헌법재판소법｣은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하고 있지만 이는 예시적인 것이므로, 지방자치단체의 장인 甲군의 군수도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. ㄷ.실정법이 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 규정하고 있지 않으므로 바다에 대한 권한은 국가가 보유하는바, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 않는다. ㄹ.권한쟁의심판은 이미 행하여진 처분을 대상으로 하므로, 피청구인의 처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인해서 청구인의 권한 침해의 위험성을 사전에 예방할 필요성이 큰 예외적인 경우라 해도 이러한 장래처분은 권한쟁의심판에서 말하는 피청구인의 ‘처분’으로 인정되지 않는다. ㅁ.헌법재판소는 위 어업면허처분의 대상해역에 대한 관할권한이 乙군에게 속함을 확인하는 결정을 할 수 있지만, 위 어업면허처분의 무효확인은 법원의 관할이므로 헌법재판소가 할 수 없다.

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)이다(모두 ×).

ㄱ. (×) 권한쟁의심판은 기관소송 등 다른 권리구제절차를 미리 거칠 것을 요구하는 보충성이 인정되지 않으므로, 기관소송을 거치지 않았다고 하여 보충성에 위배되어 부적법한 것이 아니다.

ㄴ. (×) 「헌법재판소법」 제62조 제1항 제3호가 정하는 지방자치단체 상호간 권한쟁의심판의 당사자는 지방자치단체 그 자체이지 지방자치단체의 장이 아니므로, 甲군의 군수는 당사자가 될 수 없다(헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2003헌라1 결정).

ㄷ. (×) 공유수면에 대하여도 지방자치단체의 자치권한이 미치므로, 바다(공유수면)에 대한 지방자치단체의 관할권한이 존재하지 않는다고 할 수 없다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정 등).

ㄹ. (×) 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인한 권한 침해 위험성을 사전에 예방할 필요성이 큰 예외적인 경우에는 장래처분도 권한쟁의심판의 대상이 되는 '처분'에 포함된다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정).

ㅁ. (×) 헌법재판소는 권한의 존부·범위를 확인하는 결정을 할 수 있을 뿐 아니라, 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있다(헌법재판소법 제66조 제2항). 따라서 어업면허처분의 무효확인도 할 수 있다. 결국 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이 모두 ×인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정 — 판시사항: 1. 가. 이른바 아산만 해역 중에서 일정 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)에 건설된 항만시설용 제방 중 일정 부분의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하고, 나. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해하며, 다. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것이라는, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(소극)2. 피청구인의 장래처분에 대하여 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)3. 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있다는, 청구인의 피청구인 평택시에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(적극)4. 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부(적극)

• 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 결정 — 판시사항: 1. 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)2. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 인정 여부(적극)3. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 및 그 기준4. 1948. 8. 15. 당시와 가장 근접한 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선에 의하여 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할구역 경계를 확인한 사례5. 청구인 광양시의 관할권한을 확정하면서 이를 침해한 피청구인 순천시의 과세처분의 무효를 확인한 사례

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ(○)으로 본 점이 틀렸다. 권한쟁의심판에는 보충성이 인정되지 않으므로 ㄱ은 ×이다.

②옳지 않다. ㄴ(○)으로 본 점이 틀렸다. 지방자치단체 상호간 권한쟁의의 당사자는 지자체 자체이지 그 장이 아니므로 ㄴ은 ×이다(2003헌라1).

③옳지 않다. ㄷ(○)으로 본 점이 틀렸다. 공유수면에도 지자체 관할권한이 미치므로 ㄷ은 ×이다(2000헌라2).

④옳지 않다. ㄹ(○)·ㅁ(○) 등으로 본 점이 틀렸다. 장래처분도 예외적으로 대상이 되고(ㄹ×), 헌재가 무효확인도 가능하므로(ㅁ×) 모두 ×이다.

⑤옳다(정답). ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이 모두 ×이다. 보충성 없음(ㄱ×), 당사자는 지자체(ㄴ×), 공유수면 관할권 존재(ㄷ×), 장래처분 포함(ㄹ×), 무효확인 가능(ㅁ×). 정답

근거 법령·판례

헌법재판소법 제61조 헌법재판소법 제62조 헌법재판소법 제66조 행정소송법 제45조 2000헌라2 2003헌라1

문 11

집회 및 결사의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ㄱ.집회의 자유는 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 나아가 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. ㄴ.노동조합을 설립할 때 행정관청에 설립신고서를 제출하게 하고 그 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려하도록 하는 법률조항은 헌법상 금지된 결사에 대한 허가제에 해당하지 않는다. ㄷ.집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로, 여기서의 다수인이 가지는 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하지 않고 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 포함되어야 한다. ㄹ.안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 하는 법률조항은, 그들 사이에 정보를 교환하고 친목을 도모하며 직업활동을 효과적으로 수행하도록 하기 위하여 국가가 적극적으로 개입하는 것이 필요하므로 안마사들의 결사의 자유를 침해하지 않는다.

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거. 옳은 것은 ㄱ과 ㄴ이다.

ㄱ. (○) 집회의 자유는 개성신장과 여론형성에 영향을 미쳐 동화적 통합을 촉진하고, 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등).

ㄴ. (○) 노동조합 설립신고서를 제출하게 하고 요건 미충족 시 반려하도록 한 「노동조합 및 노동관계조정법」 조항은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 결사에 대한 허가제에 해당하지 않는다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53).

ㄷ. (×) 집회의 개념상 다수인이 가지는 공동의 목적은 '내적인 유대 관계'로 족하다는 것이 헌법재판소의 입장이므로, 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 포함되어야 한다고 좁게 본 ㄷ은 옳지 않다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22).

ㄹ. (×) 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되도록 한 조항은 결사의 자유를 침해하지 않으나, 이는 국가가 적극적으로 개입하여야 할 필요가 있기 때문이 아니라 협회 가입 강제가 안마사의 자질 향상 등 공익을 위한 것으로서 침해의 정도가 크지 않기 때문이다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌가15). 국가의 적극적 개입 필요성을 근거로 든 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이고 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 결정 — 판시사항: 1. 집회의 자유의 이중적 헌법적 기능2. 평화적 집회의 보장3. 집회의 자유의 보장내용4. 집회장소의 헌법적 의미5. 집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유6. 최종적 수단으로서의 집회의 금지와 해산7. 국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하고 있는 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분(이하 이 사건 법률조항 이라 한다)의 입법목적8. 집회금지장소에 관한 특별규정을 둔 것이 과도한 규제인지의 여부(소극)9. 예외를 허용하지 않는 전면적인 집회금지가 반드시 필요한지의 여부(적극)10. 비례의 원칙의 위반 여부(적극)

• 헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53 결정 — 판결요지: 가. 헌법 제21조 제2항 후단의 결사의 자유에 대한 ‘허가제’란 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제함으로써 단체를 설립할 수 있게 하는 제도, 즉 사전 허가를 받지 아니한 단체 결성을 금지하는 제도를 말한다. 그런데 이 사건 법률조항은 노동조합 설립에 있어 노동조합법상의 요건 충족 여부를 사전에 심사하도록 하는 구조를 취하고 있으나, 이 경우 노동조합법상 요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하는 허가와는 개념적으로 구분되고, 더욱이 행정관청의 설립신고서 수리 여부에 대한 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항으로 그 요건 충족이 확인되면 설립신고서를 수리하고 그 신고증을 교부하여야 한다는 점에서 단체의 설립 여부 자체를 사전에 심사하여 특정한 경우에 한해서만 그 설립을 허용하는 ‘허가’와는 다르다. 따라서 이 사건 법률조항의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다.나. 노동조합 설립신고에 대한 심사와 그 신고서 반려는 근로자들이 자주적이고 민주적인 단결 …

• 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정 — 판결요지: 가. 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 '내적인 유대 관계'로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 구 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있다고 할 것이므로, 구 집시법상 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다.나. 구 집시법 제6조 제1항은 평화적이고 효율적인 집회를 보장하고, 공공질서를 보호하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력하는 것은 위와 같은 목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당하며, 위 조항이 열거하고 있는 신고사항이나 신고시간 등은 지나치게 과다하거나 신고불가능하다고 볼 수 없으므로 최소침해성의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나아가 위 조항이 정하는 사전신고의무로 인하여 집회개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움 등 제한되는 사익과 신고로 인해 보호되는 공익은 법익균형성 요건도 충족하므로 위 조항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.다. 어떤 …

• 헌재 2008. 10. 30. 2006헌가15 결정 — 판시사항: 1. 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 한 의료법 제61조 제3항 중 제26조 제3항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 안마사들의 결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ도 옳으므로(노조 설립신고 반려=허가제 아님) ㄱ·ㄴ이 옳다.

②옳지 않다. ㄱ·ㄷ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ은 '내적 유대관계로 족하다'는 판례에 반하므로 ×이다.

③옳지 않다. ㄴ·ㄹ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄹ은 결사의 자유 불침해 근거를 잘못 든 것으로 ×이다.

④옳다(정답). 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이다. 집회의 자유의 통합기능(ㄱ○), 노조 설립신고 반려는 허가제 아님(ㄴ○). 정답

⑤옳지 않다. ㄷ·ㄹ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ·ㄹ은 모두 판례와 어긋나 ×이므로 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제21조 노동조합 및 노동관계조정법 제12조 2000헌바67 2011헌바53 2007헌바22 2006헌가15

문 12

선거제도 및 선거권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거.

① 옳다. 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유가 명백한 경우에만 정당화되고, 막연하고 추상적인 위험성만으로는 선거권을 제한할 수 없다(헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마644 결정 등).

② 옳다. 1인 1표제 하에서 비례대표 의석을 지역구 후보자에 대한 투표 결과에 따라 배분하도록 한 것은 직접선거의 원칙과 평등선거의 원칙에 위반된다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌마91 결정 등).

③ 옳지 않다(정답). 집행유예기간 중인 자의 선거권을 제한하는 것은 헌법에 위반되고(단순위헌), 수형자에 대한 부분과 함께 선거권을 침해한다(헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 2012헌마409 결정 등). 집행유예자에 대한 선거권 제한을 정당화한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이며, 정치적 표현의 자유로서 그 제한에는 엄격한 심사기준이 적용된다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 결정 등).

⑤ 옳다. 지역구국회의원 선거에서 인구편차의 허용기준은 인구비례 2:1을 넘지 않아야 하므로, 그 기준을 넘는 선거구획정은 평등선거의 원칙에 위반된다(헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마192 결정 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 결정 — 판시사항: 가. 집행유예기간 중인 자와 수형자의 선거권을 제한하고 있는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하 ‘수형자’라 한다)’에 관한 부분과 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자(이하 ‘집행유예자’라 한다)’에 관한 부분 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 수형자와 집행유예자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분(이 조항들을 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 평등원칙에도 어긋나는지 여부(적극)나.심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 한 사례

• 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 결정 — 판시사항: 1. 구법 조항들을 대상으로 한 심판청구였음에도 불구하고 선거의 속성 등을 고려하여 장래의 기본권침해를 다투는 것으로 본 사례2. 선거권의 의의와 선거권 제한의 한계3. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항의 주민등록을 요건으로 재외국민의 국정선거권을 제한하는 것이 재외국민의 선거권, 평등권을 침해하고 보통선거원칙을 위반하는지 여부(적극)4. 법 제38조 제1항의 국내거주자에게만 부재자신고를 허용하는 것이 국외거주자의 선거권·평등권을 침해하고 보통선거원칙을 위반하는지 여부(적극)5. 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항의 주민등록을 요건으로 국내거주 재외국민의 지방선거 선거권을 제한하는 것이 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회의원선거권을 침해하는지 여부(적극)6. 법 제16조 제3항의 주민등록을 요건으로 국내거주 재외국민의 지방선거 피선거권을 제한하는 것이 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)7. 주민등록을 요건으로 재외국민의 국민투표권을 제한하는 국민투표법 제14조 제1항이 청구인들의 국민투표권을 침해하는지 여부(적극)8. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사 …

• 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91 결정 — 판시사항: 1.국회의원 후보자등록시 2천만원의 기탁금을 납부토록 한 공직선거및선거부정방지법(이하 "공선법") 제56조 제1항 제2호의 위헌여부(적극)2.위 기탁금의 반환 및 국고귀속의 기준을 정한 공선법 제57조 제1항, 제2항의 위헌여부(적극)3.비례대표국회의원의석의 배분방식 및 1인1표제의 위헌여부(적극)4.심판대상에 부수되는 관련조항에 대하여도 위헌선언을 한 사례

• 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 결정 — 판시사항: 1. 선거운동(選擧運動)을 제한하는 법률에 대한 위헌심사기준(違憲審査基準)2. 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 의한 명확성의 정도3. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조와 제36조 제1항에 대한 벌칙조항(罰則條項)이 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부4. 선거운동기간을 제한한 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조의 위헌(違憲) 여부5. 일정범위 내의 사람에 대해서만 선거운동을 허용한 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法)제36조 제1항 본문의 위헌(違憲) 여부6. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항 본문의 위헌(違憲)이 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法)에 의하여 실시된 선거의 정당성에 미치는 영향

• 헌재 2014. 10. 30. 2012헌마192 결정 — 판시사항: 1. 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제1항 본문 중 “자치구” 부분(이하 ‘이 사건 분할금지조항’이라 한다)이 직접성 요건을 갖추고 있는지 여부(소극)2. 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표 중 “대전광역시 동구 선거구” 부분, “경기도 수원시 병선거구” 부분, “경기도 용인시 갑선거구” 부분, “경기도 용인시 을선거구” 부분, “충청남도 천안시 갑선거구” 부분, “충청남도 천안시 을선거구” 부분, “충청북도 청주시 상당구 선거구” 부분, “서울특별시 강남구 갑선거구” 부분, “서울특별시 강서구 갑선거구” 부분, “인천광역시 남동구 갑선거구” 부분(이하 공직선거법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표 전체는 ‘이 사건 선거구구역표 전체’, 심판대상이 되는 국회의원지역선거구구역표 부분은 ‘심판대상 선거구구역표’라 한다)이 국회의원 지역선거구들 사이에 허용되는 인구편차의 범위를 벗어나서 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부(일부 적극)3. 국회가 심판대상 선거구구역표 중 “경기도 수원시 병선거구”, “경기도 용인시 갑 …

보기별 풀이

①옳다. 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적인 위험성만으로 선거권을 제한하는 것은 허용되지 않는다(헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마644 결정 등).

②옳다. 1인 1표제 하에서 비례대표 의석을 지역구 후보자에 대한 투표 결과에 따라 배분하도록 한 것은 직접선거의 원칙과 평등선거의 원칙에 위반된다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌마91 결정 등).

③옳지 않다(정답). 집행유예기간 중인 자의 선거권을 제한하는 것은 헌법에 위반되어(단순위헌), 수형자에 대한 부분과 함께 선거권을 침해한다(헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 2012헌마409 결정). 집행유예자에 대한 선거권 제한을 정당화한 점에서 틀렸다. 정답

④옳다. 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하며, 정치적 표현의 자유로서 그 제한에는 엄격한 심사기준이 적용된다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 결정 등).

⑤옳다. 지역구국회의원 선거에서 인구편차의 허용기준은 인구비례 2:1을 넘지 않아야 하므로, 선거구 간 인구편차가 그 기준을 넘는 선거구획정은 평등선거의 원칙에 위반된다(헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마192 결정 등).

근거 법령·판례

대한민국헌법 제24조 대한민국헌법 제41조 공직선거법 제18조 2012헌마409 2004헌마644 2000헌마91 93헌가4 2012헌마192

문 13

재판청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거.

① 옳다. 재판청구권의 '재판'은 헌법과 법률이 정한 자격을 갖춘 법관에 의하여 법률에 의한 공정·신속한 공개재판을 받을 권리를 의미한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25).

② 옳다. 입법자는 소송절차 형성에 광범위한 입법형성권을 가지나, 그 형성이 합리적 재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 형해화하는 정도에 이르면 헌법에 위반된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7).

③ 옳다. 형사피고인이 공판정에 출석하여 변론할 권리는 재판청구권의 한 내용이므로, 피고인의 출석 없이 재판하도록 하는 것은 원칙적으로 재판청구권의 제한에 해당한다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바22).

④ 옳지 않다(정답). 재판청구권은 모든 사건에 대하여 상고심·대법원의 재판을 받을 권리를 당연히 포함하는 것이 아니므로, 상고를 제한하는 것이 재판청구권을 침해하는 것은 아니다(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37). 상고심 재판을 받을 권리가 본질적 내용으로 당연히 보장된다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳다. 신속한 재판을 받을 권리는 재판청구권에 포함되나, 구체적 입법형성이 없는 한 그것만을 근거로 법원에 어떤 행위를 요구할 헌법상 권리가 직접 도출되지는 않는다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 1997. 10. 30. 97헌바37 결정 — 판시사항: 심리불속행 제도를 규정하고 있는 上告審節次에관한特例法 제4조 제1항 및 제3항과 제5조 제1항 및 제2항의 違憲 여부(소극)

• 헌재 1992. 6. 26. 90헌바25 결정 — 판시사항: 1. 헌법상(憲法上) 재판(裁判)을 받을 권리(權利)의 기본적(基本的)인 내용2. 대법원(大法院)의 재판(裁判)을 받을 권리(權利)가 헌법상(憲法上) 기본권 (基本權)인지 여부3. 소액사건심판법(少額事件審判法) 제3조의 위헌(違憲) 여부

• 헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7 결정 — 판시사항: 1. 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력의 인정요건을 정한 형사소송법 제312조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 본문이 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항 단서가 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하는지 여부(소극)

• 헌재 1998. 7. 16. 97헌바22 결정 — 판결요지: 1.피고인의 공판기일출석권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 피고인 불출석 상태에서 중형이 선고될 수도 있는 가능성을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 그 적용대상이 너무 광범위하므로, 비록 정당한 입법목적 아래 마련된 조항이라 할지라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.2.자기에게 아무런 책임없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사도 없이 곧바로 유죄판결을 선고할 수 있도록 한 것은 그 절차의 내용이 심히 적정치 못한 경우로서 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙에 반한다.재판관 이영모의 반대의견제1심 공판절차에 대한 적법절차원칙은 통상 일반인의 기준을 벗어나 형사소송법 및 주민등록법 소정의 주소신고의무를 제대로 이행하지 아니하여 위 특례법제23조 소정의 송달불능이 된 피고인을 보호하기 위한 원칙으로서 적용할 것은 아니므로 위 특례법 조항은 적법절차원칙을 침해한다고 볼 수 없고, 위 법률조항 소정의 대상 범죄와 법정형의 상한을 정한 부분은 입법정책에 속하는 문제로서 그 한계를 현저히 벗어난 것이 아니므로 재판청구권을 침해한다고도 할 수 없다.

• 헌재 1999. 9. 16. 98헌마75 결정 — 판결요지: 1.공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 직접 도출되는 작위의무나 법률상의 작위의무가 특별히 구체적으로 존재하여 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되므로, 이러한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하다.2.법원은 민사소송법 제184조에서 정하는 기간내에 판결을 선고하도록 노력해야 하겠지만, 이 기간 내에 반드시 판결을 선고해야 할 법률상의 의무가 발생한다고 볼 수 없으며, 헌법 제27조 제3항 제1문에 의거한 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하고, 신속한 재판을 위한 어떤 직접적이고 구체적인 청구권이 이 헌법규정으로부터 직접 발생하지 아니하므로, 보안관찰처분들의 취소청구에 대해서 법원이 그 처분들의 효력이 만료되기 전까지 신속하게 판결을 선고해야 할 헌법이나 법률상의 작위의무가 존재하지 아니한다.

보기별 풀이

①옳다. 재판청구권은 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 그 내용으로 하며, 여기의 '재판'은 헌법과 법률이 정한 자격을 갖춘 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 의미한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25 등).

②옳다. 입법자는 재판청구권의 실현을 위한 소송절차를 형성함에 있어 광범위한 입법형성권을 가지나, 그 형성이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 형해화하는 정도에 이른 경우에는 헌법에 위반된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7 등).

③옳다. 형사재판에서 피고인이 자신을 방어하기 위하여 공판정에 출석하여 변론할 권리는 재판청구권의 한 내용을 이루므로, 피고인의 출석 없이 재판할 수 있도록 하는 것은 원칙적으로 재판청구권의 제한에 해당한다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바22 등).

④옳지 않다(정답). 재판청구권은 모든 사건에 대하여 상고심 또는 대법원의 재판을 받을 권리를 당연히 포함하는 것이 아니므로, 상고를 제한하는 것이 곧바로 재판청구권을 침해하는 것은 아니다(헌재 97헌바37). 상고심 재판을 받을 권리가 당연히 보장된다고 한 점에서 틀렸다. 정답

⑤옳다. 재판청구권에는 신속한 재판을 받을 권리가 포함되나, 신속한 재판을 위한 구체적인 입법형성이 없는 한 신속한 재판을 받을 권리만을 근거로 법원에 대하여 어떤 행위를 요구할 헌법상 권리가 직접 도출되는 것은 아니다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75 등).

근거 법령·판례

대한민국헌법 제27조 대한민국헌법 제101조 97헌바37 90헌바25 2003헌가7 97헌바22 98헌마75

문 14

공무원제도 및 공무담임권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ① 근거

정답 ① 근거.

① 옳지 않다(정답). 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 균등, 승진기회의 균등, 신분박탈·직무배제로부터의 보호가 포함되나, 특정 보직을 받아 근무할 권리나 구체적 직무수행에 관한 사항은 포함되지 않는다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마1275 결정 등). 보직·직무수행에 관한 사항까지 보호영역에 포함된다고 본 점에서 틀렸다.

② 옳다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 헌법에 의하여 보장되며(헌법 제7조 제2항), 직업공무원제도는 공무원이 정권 교체에 영향을 받지 않고 안정적으로 직무를 수행할 수 있도록 신분을 보장하는 제도이다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48 등).

③ 옳다. 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 권한을 대행하도록 한 조항은 무죄추정의 원칙에 위배되고 공무담임권을 침해한다(헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 결정).

④ 옳다. 공무원에 대한 정당가입 금지 등 정치적 활동을 제한하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 수단이 적합하다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 결정 등).

⑤ 옳다. 공무담임권은 모든 국민에게 공직취임의 기회를 균등하게 보장하는 것이므로, 능력주의에 반하는 자의적 공직 배제기준을 두는 것은 공무담임권을 침해한다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 등).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275 결정 — 판시사항: 1. "대통령령으로 정하는 바에 따라 ……국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로 …… 보할 수 있다."라고 규정한 정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제2조 제7항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 군무원인 청구인들의 기본권을 직접 제한하고 있는지 여부(적극)2. 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 공무담임권을 제한하는지 여부(소극)3. 현역군인만을 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관(이하 국방부, 병무청 및 방위사업청을 함께 부를 때는 이를 ‘국방부 등’이라고 하고, 보조기관·차관보 및 보좌기관을 함께 부를 때는 이를 ‘보조기관 등’이라 한다)에 보할 수 있도록 정하여 군무원을 제외하고 있는 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

• 헌재 1997. 4. 24. 95헌바48 결정 — 판시사항: 1. 制度的保障의 意義2. 구 지방공무원법(1991. 5. 31. 법률 제4370호로 개정되고 1994. 12. 22. 법률 제4797호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 제2호 나목 중 洞長 부분

• 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418 결정 — 판시사항: 가. 지방자치단체의 장(이하 ‘자치단체장 ’이라한다.)이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 (2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항 ’이라 한다)가 자치단체장인 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해하는지 여부(적극)나. 단순위헌의견이 5인, 헌법불합치의견이 1인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경

• 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 결정 — 판시사항: 1.공무원의 정당가입을 금지하는 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘제22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된 국가공무원법 제2조에 규정된 공무원’ 부분, 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원법’이라 한다) 제84조 중 ‘제65조 제1항의 정당가입에 관한 부분을 위반한 자’ 부분(이하 합하여 ‘정당가입 금지조항’이라 한다)이 공무원인 청구인들의 정당가입의 자유를 침해하고, 정당가입이 허용되는 대학교원과 비교할 때 평등원칙에 어긋나는지 여부(소극)2.구 국가공무원법 제84조 중 ‘제65조 제4항의 대통령령으로 정하는 정치적 행위의 금지에 관한 한계를 위반한 자’ 부분(이하 ‘정치행위 규제조항’이라 한다)이 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳지 않다(정답). 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 균등, 승진기회의 균등, 신분박탈·직무배제로부터의 보호가 포함되나, 특정 보직을 받아 근무할 권리나 구체적 직무수행에 관한 사항은 포함되지 않는다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마1275 결정 등). 보직·직무수행에 관한 사항까지 보호영역에 포함된다고 본 점에서 틀렸다. 정답

②옳다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 헌법에 의하여 보장되며(헌법 제7조 제2항), 직업공무원제도는 공무원이 정권 교체에 영향을 받지 않고 안정적으로 직무를 수행할 수 있도록 신분을 보장하는 제도이다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48 등).

③옳다. 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 권한을 대행하도록 한 조항은, 무죄추정의 원칙에 위배되고 공무담임권을 침해한다(헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 결정).

④옳다. 공무원에 대한 정당가입 금지 등 정치적 활동을 제한하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 수단이 적합하다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 결정 등).

⑤옳다. 공무담임권은 모든 국민에게 공직취임의 기회를 균등하게 보장하는 것이므로, 능력주의에 반하는 자의적인 공직 배제기준을 두는 것은 공무담임권을 침해한다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 등).

근거 법령·판례

대한민국헌법 제7조 대한민국헌법 제25조 2005헌마1275 95헌바48 2010헌마418 2011헌바42 98헌마363

문 15

정당해산심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.정당해산심판절차에서는 정당해산심판의 성질에 반하지 않는 한도에서 ｢헌법재판소법｣ 제40조에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용될 수 있지만, 민사소송에 관한 법령이 준용되지 않아 법률의 공백이 생기는 부분에 대하여는 헌법재판소가 정당해산심판의 성질에 맞는 절차를 창설할 수 있다. ㄴ.헌법 제8조 제4항에서 말하는 민주적 기본질서의 위배란, 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우뿐만 아니라 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉까지도 포함하는 넓은 개념이다. ㄷ.‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때’라는 헌법 제8조 제4항의 정당해산 요건이 충족되면, 헌법재판소는 해당 정당의 위헌적 문제성을 해결할 수 있는 다른 대안적 수단이 있는 경우라 하더라도 강제적 정당해산결정을 할 수 있다. ㄹ.헌법재판소는 위헌정당해산결정으로 정당이 해산되는 경우 정당해산결정의 실효성을 위해 지역구 의원이냐 비례대표 의원이냐를 불문하고 해산된 정당 소속의 국회의원과 지방의회의원은 그 자격을 상실한다고 결정하였다.

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (○) 정당해산심판절차에서는 그 성질에 반하지 않는 한도에서 헌법재판소법 제40조에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용될 수 있고, 준용되지 않아 공백이 생기는 부분은 헌법재판소가 정당해산심판의 성질에 맞는 절차를 창설할 수 있다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1).

ㄴ. (×) 헌법 제8조 제4항의 '민주적 기본질서의 위배'란 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉이 아니라, 민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 말한다(헌재 2013헌다1). 단순 위반·저촉까지 포함하는 넓은 개념이라고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (×) 강제적 정당해산은 헌법상 핵심적 가치인 정당의 존립과 활동의 자유를 빼앗는 것이므로 비례원칙상 최후의 수단으로서, 위헌성을 제거할 다른 대안적 수단이 있는 경우에는 해산결정을 할 수 없다(헌재 2013헌다1). 대안이 있어도 해산할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (×) 헌법재판소는 위헌정당해산결정으로 해산되는 정당 소속 '국회의원'은 지역구·비례대표를 불문하고 의원직을 상실한다고 결정하였을 뿐, 지방의회의원의 자격상실까지 결정한 바 없다(헌재 2013헌다1; 비례대표 지방의원의 지위는 별도 행정소송에서 다투어졌다). 지방의회의원까지 자격을 상실한다고 결정하였다는 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이고 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 — 판시사항: 가. 민주노동당의 목적과 활동이 이 사건의 심판대상이 되는지 여부(소극)나. 대통령의 해외 순방 중 국무총리가 주재한 국무회의에서 이루어진 정당해산심판청구서 제출안에 대한 의결이 위법한지 여부(소극)다. 정당해산심판절차에 적용되는 법령라. 정당해산심판제도의 의의마. 정당해산의 사유(1) “정당의 목적이나 활동”의 의미(2) “민주적 기본질서”의 의미(3) 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 “위배될 때”의 의미(4) 정당해산의 헌법적 정당화 사유로서 ‘비례원칙’의 준수바. 한국사회의 특수성으로서 남북한 대립상황에 대한 고려의 필요성사. 피청구인의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부(적극)아. 피청구인에 대한 해산결정이 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)자. 정당해산결정이 선고되는 경우 그 정당 소속 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부(적극)

보기별 풀이

①옳지 않다(설명). ㄱ·ㄴ을 옳지 않은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ은 옳고(절차 창설 가능), 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다.

②옳지 않다(설명). ㄱ·ㄷ을 옳지 않은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ은 옳으므로 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다.

③옳지 않다(설명). ㄴ·ㄷ만 옳지 않은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄹ도 옳지 않으므로(지방의원 자격상실 미결정) ㄴ·ㄷ·ㄹ이다.

④옳다(정답). 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다. 구체적 위험성 요함(ㄴ×), 비례원칙상 최후수단(ㄷ×), 지방의원 자격상실 미결정(ㄹ×). 정답

⑤옳지 않다(설명). ㄴ·ㄹ만 옳지 않은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ도 옳지 않으므로(대안 있으면 해산 불가) ㄴ·ㄷ·ㄹ이다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제8조 헌법재판소법 제40조 헌법재판소법 제59조 2013헌다1

문 16

다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거.

① 옳지 않다. 한미연합 군사훈련 결정은 고도의 정치적 결단에 해당하는 측면이 있으나, 헌법재판소는 이를 통치행위로서 사법심사 대상에서 제외한 것이 아니라 기본권 침해 가능성이 없다는 등의 이유로 판단하였다(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌마369 결정). 통치행위라서 사법심사 대상이 되지 않는다고 단정한 점에서 틀렸다.

② 옳지 않다. 국제통화기금협정상 임직원의 공적 행위를 면제하는 조항은 국회의 동의를 얻어 체결되어 국내법과 같은 효력을 가지는 조약으로서 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20). 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳다(정답). 대통령은 조약의 체결·비준권을 가지고(헌법 제73조), 국회는 헌법 제60조 제1항이 열거한 상호원조·안전보장조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권제약 조약, 강화조약, 중대한 재정적 부담을 지우는 조약, 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

④ 옳지 않다. 외국에 국군을 파견하는 결정과 같이 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 대의기관의 결정이 헌법과 법률이 정한 절차를 지켰다면 그 정책판단의 당부는 사법심사를 자제함이 바람직하다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정). 자제 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 한일어업협정은 우리나라 어민들의 기본권에 영향을 미치는 공권력 행사에 해당하여 헌법소원심판의 대상이 된다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등). 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2009. 5. 28. 2007헌마369 결정 — 판시사항: 가. 피청구인 대통령이 한미연합 군사훈련의 일종인 2007년 전시증원연습(이하 ‘이 사건 연습’이라 한다.)을 하기로 한 결정(이하 ‘이 사건 연습결정’이라 한다)이 통치행위에 해당하는지 여부(소극)나. 평화적 생존권이 헌법상 보장된 기본권인지 여부(소극)다. 평화적 생존권을 헌법상 보장된 기본권으로 인정하였던 판례를 변경한 사례

• 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20 결정 — 판시사항: 1. 조약에 대한 위헌법률심판을 인정한 사례2.조약조항 자체의 위헌성이 아니라 조약해석을 다투는 한정위헌 청구의 적법여부(소극)

• 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정 — 판시사항: 1.외국에의 국군의 파견결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)2.‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정’(이하 ‘이 사건 파견결정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부에 대한 판단을 헌법재판소가 하여야 하는지 여부(소극)3. 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 이 사건 파견결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)

• 헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 결정 — 판시사항: 1.가.대한민국과일본국간의어업에관한협정이 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(적극)나."헌법전문에 기재된 3.1정신"이 헌법소원의 대상인 "헌법상 보장된 기본권"에 해당하는지 여부(소극)다.영토권이 헌법소원의 대상인 기본권에 해당하는지 여부(적극)라.어업 또는 어업관련업무에 종사하지 않는 자가 청구인적격이 있는지 여부(소극)마.이 사건 협정으로 인하여 어업 또는 어업관련업무에 종사하는 자의 기본권이 직접 침해되었다고 볼 수 있는지 여부(적극)2.국회 본회의에서의 동의 의결절차가 헌법 제49조에 위반되어 국회의 의결권과 국민 개개인의 정치적 평등권을 침해하였는지 여부(소극)3.합의의사록을 국회에 상정하지 아니한 것이 국회의 의결권과 국민의 정치적 평등권을 침해하였는지 여부(소극)4.독도 등을 중간수역으로 정한 것이 영해 및 배타적경제수역에 대한 국민의 주권 및 영토권을 침해하였는지 여부(소극)5.65년협정에 비하여 조업수역이 극히 제한됨으로써 어획량감소로 인해 우리 어민들에게 엄청난 불이익을 초래하여 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권 등을 침해하였는지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳지 않다. 한미연합 군사훈련 결정은 고도의 정치적 결단에 해당하는 측면이 있으나, 헌법재판소는 이를 통치행위로서 사법심사 대상에서 제외한 것이 아니라 청구인의 기본권 침해 가능성이 없다는 등의 이유로 판단하였다(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌마369 결정). 통치행위라서 사법심사 대상이 되지 않는다고 단정한 점에서 틀렸다.

②옳지 않다. 국제통화기금협정상 회원국의 재판권으로부터 임직원의 공적 행위를 면제하는 조항은 국회의 동의를 얻어 체결되어 국내법과 같은 효력을 가지는 조약으로서 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20). 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

③옳다(정답). 대통령은 조약의 체결·비준권을 가지고(헌법 제73조), 국회는 헌법 제60조 제1항이 열거한 상호원조·안전보장조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권제약 조약, 강화조약, 중대한 재정적 부담을 지우는 조약, 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다. 정답

④옳지 않다. 외국에 국군을 파견하는 결정과 같이 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 대의기관의 결정이 헌법과 법률이 정한 절차를 지켰다면, 그 정책판단의 당부는 사법심사를 자제함이 바람직하다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정). 사법심사 자제 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

⑤옳지 않다. 한일어업협정은 우리나라 어민들의 기본권에 영향을 미치는 공권력 행사에 해당하여 헌법소원심판의 대상이 된다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등). 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제60조 대한민국헌법 제73조 2007헌마369 2000헌바20 2003헌마814 99헌마139

문 17

재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② 근거

정답 ② 근거.

① 옳다. 헌법 제23조 제3항의 '정당한 보상'은 원칙적으로 피수용 재산의 객관적 가치를 완전하게 보상하는 완전보상을 의미한다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정).

② 옳지 않다(정답). 정화구역 내 여관영업 금지는 장래에 향한 직업수행(영업)의 자유 제한일 뿐 이미 형성된 재산권의 박탈·제한이 아니므로, 보상규정을 두지 않았더라도 재산권 침해가 아니다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41). 재산권을 침해한다고 본 점에서 틀렸다.

③ 옳다. 공익성이 낮은 고급골프장 사업의 민간개발자에게 실시계획 승인·고시만으로 수용권을 부여하는 조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바172).

④ 옳다. 공익사업시행자는 잔여지의 가격 감소 등 손실이 있는 때에는 국토교통부령에 따라 그 손실을 보상하여야 한다(토지보상법 제73조).

⑤ 옳다. 개발제한구역 지정 당시 상태대로 사용·수익·처분할 수 있는 이상 단순한 토지이용 제한은 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 — 판결요지: 1. 가. 헌법(憲法) 제23조 제3항에서 규정한 "정당(正當)한 보상(補償)"이란 원칙적으로 피수용재산(被收用財産)의 객관적(客觀的)인 재산가치(財産價値)를 완전(完全)하게 보상(補償)하여야 한다는 완전보상(完全補償)을 뜻하는 것이지만, 공익사업(公益事業)의 시행(施行)으로 인한 개발이익(開發利益)은 완전보상(完全補償)의 범위(範圍)에 포함되는 피수용토지(被收用土地)의 객관적(客觀的) 가치(價値) 내지 피수용자(被收用者)의 손실(損失)이라고는 볼 수 없다.나. 법률(法律) 제4120호로 삭제되기 전의 국토이용관리법(國土利用管理法) 제29조 내지 제29조의 6에 의하여 평가(評價)된 기준지가(基準地價)는 그 평가(評價)의 기준(基準)이나 절차(節次)로 미루어 대상토지(對象土地)가 대상지역공고일당시(對象地域公告日當時) 갖는 객관적(客觀的) 가치(價値)를 평가(評價)하기 위한 것으로서 부적절(不適切)한 것으로 볼 수 없고,구(舊) 토지수용법(土地收用法) 제46조 제2항이 들고 있는 시점보정(時點補正)의 방법(方法)은 보정결과(補正結果)의 적정성(適正性)에 흠을 남길만큼 중요한 기준(基準)이 누락되었다거나 적절치 아니한 기준(基準)을 적용(適用)한 것으로 판단되지 …

• 헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 결정 — 판결요지: 1. 가. 이 사건 금지조항은 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관시설과 영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다. 또한 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 상대정화구역 안에서의 여관시설과 영업이 허용되며, 사전에 여관시설과 영업을 정리할 수 있도록 기존시설에 대하여 5년의 유예기간을 주는 규정이 있음을 고려하면 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 여관시설과 영업을 금지함으로써 여관업자가 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 초등학교 교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.나. 이 사건 금지조항은 초등학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 정화구역 안에 여관시설과 영업을 금지함으로써 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라고 할 수 있으므로, 이는 공익목적을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 …

• 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 — 판시사항: 1. 토지재산권의 사회적 의무성2.개발제한구역(이른바 그린벨트) 지정으로 인한 인한 토지재산권 제한의 성격과 한계3.토지재산권의 사회적 제약의 한계를 정하는 기준4.토지를 종전의 용도대로 사용할 수 있는 경우에 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주에 속하는지 여부(적극)5. 도시계획법 제21조의 위헌 여부(적극)6. 헌법불합치결정을 하는 이유와 그 의미7. 보상입법의 의미 및 법적 성격

보기별 풀이

①옳다. 헌법 제23조 제3항의 '정당한 보상'은 원칙적으로 피수용 재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 완전보상을 의미한다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 등).

②옳지 않다(정답). 정화구역 내 여관영업 금지는 장래에 향한 직업수행(영업)의 자유 제한일 뿐 이미 형성된 재산권의 박탈·제한이 아니므로, 보상규정을 두지 않았더라도 재산권 침해가 아니다(헌재 2002헌바41). 재산권을 침해한다고 한 점에서 틀렸다. 정답

③옳다. 개발촉진지구 지역개발사업에서 실시계획 승인·고시만으로 고급골프장과 같이 공익성이 낮은 사업의 민간개발자에게 수용권을 부여하는 법률조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바172 등).

④옳다. 공익사업시행자는 일단의 토지 일부가 취득·사용됨으로써 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 때에는 원칙적으로 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 손실을 보상하여야 한다(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제73조).

⑤옳다. 개발제한구역 지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 등).

근거 법령·판례

대한민국헌법 제23조 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제73조 89헌마107 2002헌바412011헌바17289헌마214

문 18

헌법상 기본원리에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)

정답 ① 근거

정답 ① 근거.

① 옳다(정답). 책임주의는 법치국가원리에 내재하는 동시에 헌법 제10조로부터 도출되는 원리이고 법인에게도 자연인과 마찬가지로 적용되므로, 면책사유 없이 법인을 처벌하는 양벌규정은 책임주의에 반하여 위헌이다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가14 결정).

② 옳지 않다. 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호의무로부터 곧바로 저상버스 도입과 같은 구체적 의무가 도출되는 것은 아니다(헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 결정).

③ 옳지 않다. 법률은 사회·경제여건의 변화에 따라 신축적으로 변할 수 있으므로 국민의 모든 기대·신뢰가 헌법상 권리로 보호되는 것은 아니다(헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정).

④ 옳지 않다. 헌법의 기본원리는 해석 및 합헌성 심사의 기준으로 작용할 뿐, 그 자체로부터 곧바로 구체적 기본권을 도출하는 근거가 되는 것은 아니다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47).

⑤ 옳지 않다. 국가의 문화정책은 문화풍토 조성에 초점을 두어야 하고 특정 문화 그 자체의 산출에 초점을 두어서는 안 된다(헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가14 결정 — 판시사항: ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정된 것) 제31조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제30조 제2항 제1호의 위반행위(무허가 사행행위영업)를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)

• 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 결정 — 판시사항: 1.행정권력의 불행사에 대한 헌법소원의 적법성요건2.헌법 제34조 제5항의 ‘신체장애자’에 대한 국가보호의무의 헌법적 의미3.장애인을 위한 ‘저상버스’를 도입해야 할 국가의 구체적 의무가 헌법으로부터 도출되는지의 여부(소극)

• 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정 — 판시사항: 1.우리 헌법상 징집대상자의 범위를 결정함에 있어 입법자에게 입법형성권이 광범위하게 인정되는지 여부(적극)2.의무사관후보생의 병적에서 제외된 사람의 징집면제연령을 31세에서 36세로 상향조정한 구 병역법 제71조 제1항 단서(이하, "이 사건 법률조항"이라 한다)가 소급입법금지원칙, 신뢰보호원칙 및 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

• 헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 결정 — 판결요지: 가. 심판(審判)의 대상이 되는 법규(法規)는 심판(審判) 당시 유효한 것이어야 함이 원칙이지만 위헌제청신청기각결정(違憲提請申請棄却決定)에 따른 헌법소원심판(憲法訴願審判)은 실질상 헌법소원심판(憲法訴願審判)이라기보다는 위헌법률심판(違憲法律審判)이라 할 것이므로 폐지(廢止)된 법률(法律)이라고 할지라도 그 위헌(違憲) 여부(與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다면 심판청구(審判請求)의 이익(利益)이 인정된다.나. (1) 결사(結社)의 자유(自由)에서 말하는 결사(結社)란 자유의사(自由意思)에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체(團體)를 말하는 것이므로 공법상(公法上)의 결사(結社)는 이에 포함되지 아니한다.(2) 축산업협동조합법상(畜産業協同組合法上) 축산업협동조합(畜産業協同組合)은 그 목적(目的)이나 설립(設立), 관리면(管理面)에서 자주적(自主的)인 단체(團體)로서 공법인(公法人)이라고 하기 보다는 사법인(私法人)이라고 할 것이다.다. 입법목적(立法目的)을 달성하기 위한 수단(手段)의 선택(選擇) 문제는 기본적으로 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이기는 하지만 적어도 현저하게 불합리(不合理)하고 불공정(不公正)한 수단(手段)의 선택(選擇)은 피 …

• 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정 — 판시사항: 1. 학교보건법상 학교 및 극장의 의미2. 학교 정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 대학의 정화구역에서도 극장영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분이 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)3. 유치원 및 초ㆍ중ㆍ고등학교의 정화구역 중 극장영업을 절대적으로 금지하고 있는 절대금지구역 부분이 극장 영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)4. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장업을 하고자 하는 자의 표현의 자유 내지 예술의 자유를 침해하는지 여부(적극)5. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 학생들의 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)6. 법률조항의 일부분에 대하여는 단순위헌결정을 하면서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 부분에 대하여는 헌법불합치결정을 한 사례

보기별 풀이

①옳다(정답). 책임주의는 법치국가원리에 내재하는 동시에 헌법 제10조로부터 도출되는 원리이고, 법인에게도 자연인과 마찬가지로 적용된다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가14 결정). 정답

②옳지 않다. 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호의무 조항은 사회국가원리를 구체화한 것이나, 그로부터 곧바로 저상버스 도입과 같은 구체적 내용의 의무가 도출되는 것은 아니다(헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 결정). 구체적 의무가 도출된다고 한 점에서 틀렸다.

③옳지 않다. 사회·경제여건의 변화에 따라 법률이 신축적으로 변할 수 있는 이상, 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호되는 것은 아니다(헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정 등). 모든 신뢰가 보호되어야 한다고 한 점에서 틀렸다.

④옳지 않다. 헌법의 기본원리는 헌법 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에서 해석기준으로 작용하나, 그 자체로부터 곧바로 구체적 기본권을 도출하는 근거가 되는 것은 아니다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 등). 구체적 기본권 도출 근거가 된다고 한 점에서 틀렸다.

⑤옳지 않다. 국가의 문화정책은 문화풍토의 조성에 초점을 두어야 하고 특정 문화 그 자체의 산출에 초점을 두어서는 안 된다(헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정 등). 특정 문화 산출에 초점을 두어야 한다고 한 점에서 틀렸다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제10조 대한민국헌법 제34조 2008헌가14 2002헌마52 2002헌바45 92헌바47 2003헌가1

문 19

평등권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② 근거

정답 ② 근거.

① 옳지 않다. '후보자가 되고자 하는 자'까지 기부행위 제한 대상에 포함하면서 상시 제한하도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 것으로 평등권을 침해하지 않는다(헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2013헌바106 결정).

② 옳다(정답). 국민건강보험공단 직원은 신분·조직규모·개인정보 지득 정도·선거개입 부작용 등에서 사보험업체나 다른 공단 직원과 현저히 차이가 나므로, 선거운동 금지는 합리적 차별로서 평등권을 침해하지 않는다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 결정).

③ 옳지 않다. 국제협력요원으로 근무한 공익근무요원을 국가유공자 보상에서 제외한 것은 복무내용·위험성이 달라 합리적 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가13).

④ 옳지 않다. 남자에 한하여 병역의무를 부과한 조항의 평등권 침해 여부는 완화된 자의금지 심사기준에 따라 판단한다(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 결정).

⑤ 옳지 않다. 1983. 1. 1. 이후 출생 A형 혈우병 환자에 한하여 요양급여를 인정한 고시는 합리적 이유 없는 차별로 그 이전 출생 환자의 평등권을 침해한다(헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2010헌마716 결정).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 결정 — 판시사항: 1.위헌여부의 헌법적 해명을 위하여 구 공직선거및선거부정방지법 제60조 제1항 제9호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)를 대상으로 한 헌법소원에 대하여 권리보호의 이익을 인정한 사례2.국민건강보험공단 상근 직원의 선거운동을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 선거운동의 자유를 침해하여 위헌인지 여부(소극)3.공직선거법에 대한 국회의 입법형성의 자유4.국민건강보험공단 직원에 대한 선거운동의 금지가 정당한 차별에 해당하는지 여부(적극)5. 선거운동의 자유와 행복추구권의 관계

• 헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106 결정 — 판시사항: 가.‘연고가 있는 자’, ‘후보자가 되고자 하는 자’, ‘기부행위’ 개념이 불명확하여 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제257조 제1항 제1호의 ‘제113조 제1항’ 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나.예외적으로 허용되는 기부행위(구 공직선거법 제112조 제2항 제6호)와, ‘통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료’의 금액범위(구 공직선거법 제112조 제3항)를 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 한 것이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)다.기부행위 제한의 적용을 받는 자에 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 포함하면서 기부행위의 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 이 사건 법률조항이 일반적 행동자유권 등을 침해하는지 여부(소극)

• 헌재 2010. 7. 29. 2009헌가13 결정 — 판시사항: 가. 행정관서요원으로 근무한 공익근무요원과는 달리 국제협력요원으로 근무한 공익근무요원을 국가유공자법에 의한 보상에서 제외한 구 병역법 제75조 제2항(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고 , 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족’에 관련된 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 조항이 헌법 제2조 제2항의 재외국민 보호의무에 위반되는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 결정 — 판결요지: 가. 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 18세가 되는 해의 1. 1.에 제1국민역에 편입되었는바, 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다.나. (1) 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 기각의견이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다.집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 …

• 헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 결정 — 판시사항: 1983. 1. 1. 이후 출생한 A형 혈우병 환자에 한하여 유전자재조합제제에 대한 요양급여를 인정하는 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(2010. 1. 29. 보건복지가족부고시 제2010-20호) II. 약제 2. 약제별 세부인정기준 및 방법 [339] 기타의 혈액 및 체액용약 Recombinant blood coagulation factor vIII 주사제(품명: 리콤비네이트주, 애드베이트주 등)의 대상환자 중 "’83. 1. 1. 이후에 출생한" 부분(이하 ‘이 사건 고시 조항’이라 한다)이 1983. 1. 1. 이전에 출생한 A형 혈우병 환자들인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(적극)

보기별 풀이

①옳지 않다. '후보자가 되고자 하는 자'까지 기부행위 제한 대상에 포함하면서 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 것으로 평등권을 침해하지 않는다(헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2013헌바106 결정 등). 평등권을 침해한다고 한 점에서 틀렸다.

②옳다(정답). 국민건강보험공단 직원은 신분·조직규모·개인정보 지득 정도·선거개입 부작용 등에서 사보험업체나 다른 공단 직원과 현저히 차이가 나므로, 선거운동 금지는 합리적 차별로서 평등권을 침해하지 않는다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 결정). 정답

③옳지 않다. 국제협력요원으로 근무한 공익근무요원을 국가유공자 보상에서 제외한 구 「병역법」 조항은, 행정관서요원과 복무내용·위험성 등이 달라 합리적 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가13). 평등권을 침해한다고 한 점에서 틀렸다.

④옳지 않다. 남자에 한하여 병역의무를 부과한 조항이 평등권을 침해하는지는 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 중대한 기본권 제한을 초래하는 경우에 해당하지 않으므로 완화된(자의금지) 심사기준에 따라 판단한다(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 결정). 엄격한 심사기준을 적용한다고 한 점에서 틀렸다.

⑤옳지 않다. 1983. 1. 1. 이후 출생한 A형 혈우병 환자에 한하여 유전자재조합제제 요양급여를 인정한 보건복지부고시는 출생시기를 기준으로 한 차별에 합리적 이유가 없어 그 이전 출생 환자들의 평등권을 침해한다(헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2010헌마716 결정). 평등권을 침해하지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제11조 2002헌마467 2013헌바106 2009헌가13 2006헌마328 2010헌마716

문 20

교육기본권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ① 근거

정답 ① 근거.

① 옳다(정답). 검정고시 응시자격 제한은 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 방해받지 않을 자유권적 기본권의 제한이므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 의한 심사를 받는다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139).

② 옳지 않다. 2년제 전문대학 졸업자에게만 편입학 자격을 부여한 것은 합리적 이유가 있어 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2010헌마144 결정).

③ 옳지 않다. 학교운영지원비를 중학생으로부터 사실상 강제 징수하도록 한 것은 의무교육의 무상원칙에 위배된다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바220 결정).

④ 옳지 않다. 일정 연령에 이르지 못한 아동의 초등학교 입학 제한은 의무교육 제도의 합리적 운영을 위한 것으로 교육받을 권리를 침해하지 않는다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마192 결정).

⑤ 옳지 않다. 기존 재학생의 교육환경이 상대적으로 열악해진다는 사정만으로 새로운 편입학 자체를 금지할 수 있는 것은 아니다(헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌마814 결정).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 시행령조항은 고졸검정고시 합격자의 고졸검정고시 응시자격을 직접 제한하는 것은 아니므로 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없다.나. 일반적으로 기본권침해 관련 영역에서는 급부행정 영역에서보다 위임의 구체성의 요구가 강화된다는 점, 이 사건 응시제한이 검정고시 응시자에게 미치는 영향은 응시자격의 영구적인 박탈인 만큼 중대하다고 할 수 있는 점 등에 비추어 보다 엄격한 기준으로 법률유보원칙의 준수 여부를 심사하여야 할 것인바, 고졸검정고시규칙과 고입검정고시규칙은 이미 응시자격이 제한되는 자를 특정적으로 열거하고 있으면서 달리 일반적인 제한 사유를 두지 않고 또 그 제한에 관하여 명시적으로 위임한 바가 없으며, 단지 ‘고시의 기일·장소·원서접수 기타 고시시행에 관한 사항’ 또는 ‘고시 일시와 장소, 원서접수기간과 그 접수처 기타 고시시행에 관하여 필요한 사항’과 같이 고시시행에 관한 기술적·절차적인 사항만을 위임하였을 뿐, 특히 ‘검정고시에 합격한 자’에 대하여만 응시자격 제한을 공고에 위임했다고 볼 근거도 없으므로, 이 사건 응시제한은 위임받은 바 없는 응시자격의 제한을 새로이 설정한 것으로서 기본권 제한의 법률유보원칙에 위배하여 청구인의 교 …

• 헌재 2010. 11. 25. 2010헌마144 결정 — 판시사항: 대학ㆍ산업대학 또는 원격대학에 편입학할 수 있는 자격을 전문대학을 졸업한 자로 규정하고 있는 고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정된 것) 제51조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 평등권 등을 침해하는지 여부(소극)

• 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 심의조항은 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되는 조항이 아니므로 당해사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 수 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 심의조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.나. 이 사건 세입조항은 ‘국·공립중학교’에만 적용되는 것이지, ‘사립중학교’에서 징수하는 학교운영지원비에 대해서는 적용되는 것이 아니므로 이에 대한 사립중학교 학부모들의 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.다. 헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육 무상의 원칙에 있어서 무상의 범위는 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다고 할 것이며, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 기반 및 그 기반을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원마련 및 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다.그런데 학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 …

• 헌재 1994. 2. 24. 93헌마192 결정 — 판결요지: 가. 교육(敎育)을 받을 권리(權利)는, 첫째 교육(敎育)을 통해 개인(個人)의 잠재적인 능력을 계발(啓發)시켜 줌으로써 인간다운 문화생활(文化生活)과 직업생활(職業生活)을 할 수 있는 기초를 마련해 주고, 둘째 문화적이고 지적인 사회풍토(社會風土)를 조성하고 문화창조(文化創造)의 바탕을 마련함으로써 헌법(憲法)이 추구하는 문화국가(文化國家)를 촉진시키고, 셋째 합리적이고 계속적인 교육을 통해서 민주주의(民主主義)가 필요로 하는 민주시민(民主市民)의 윤리적(倫理的) 생활철학(生活哲學)을 어렸을 때부터 습성화시킴으로써 헌법(憲法)이 추구하는 민주주의(民主主義)의 토착화에 이바지하고, 넷째 능력에 따른 균등한 교육을 통해서 직업생활(職業生活)과 경제생활(經濟生活)의 영역에서 실질적인 평등(平等)을 실현시킴으로써 헌법(憲法)이 추구하는 사회국가(社會國家), 복지국가(福祉國家)의 이념을 실현한다는 의의와 기능을 가지고 있다.나. (1). 현재 국가(國家)에 따라 다소 차이는 있으나 대부분의 국가에서 만 6세부터 의무교육(義務敎育)을 받도록 하고 있는바, 이처럼 대부분의 국가(國家)에서 만 6세 전후가 되는 시기에 초등교육기관(初等敎育機關)에 입학하여 교육을 받도록 …

• 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814 결정 — 판시사항: 중등교사자격자들 중 교육대학교 3학년에 특별편입학시킬 대상자를 선발하기 위한 시험의 공고로 인해 당해 교육대학교 재학생들이 직접 기본권을 침해당할 가능성이 없다고 본 사례

보기별 풀이

①옳다(정답). 검정고시 응시자격 제한은 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 방해받지 않을 자유권적 기본권의 제한이므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 의한 심사를 받는다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139). 정답

②옳지 않다. 2년제 전문대학 졸업자에게만 편입학 자격을 부여하고 3년제 전문대학 2년 이상 이수자에게 편입학 자격을 부여하지 않은 것은 합리적 이유가 있어 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2010헌마144 결정). 교육을 받을 권리를 침해한다고 한 점에서 틀렸다.

③옳지 않다. 학교운영지원비를 중학생으로부터 징수하도록 한 것은 그 실질이 학부모의 자율적 협찬금이 아니라 사실상 강제적으로 징수되는 것이므로 의무교육의 무상원칙에 위배된다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바220 결정). 무상원칙에 위배되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

④옳지 않다. 일정 연령에 이르지 못한 아동의 초등학교 입학을 제한하는 것은 의무교육 제도의 합리적 운영을 위한 것으로서 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마192 결정 등). 침해한다고 한 점에서 틀렸다.

⑤옳지 않다. 교육의 기회균등에 교육시설에 균등하게 참여할 권리가 포함되더라도, 기존 재학생의 교육환경이 상대적으로 열악해진다는 사정만으로 새로운 편입학 자체를 금지할 수 있는 것은 아니다(헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌마814 결정 등). 편입학을 금지할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제31조 대한민국헌법 제37조 2010헌마139 2010헌마144 2010헌바220 93헌마192 2001헌마814

문 21

｢행정소송법｣상 당사자소송에 관한 판례의 입장과 부합하는 것을 모두 고른 것은? ㄱ.｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송은 당사자소송이다. ㄴ.공무원연금법령상 퇴직수당 등의 급여를 받으려고 하는 자는 우선 공무원연금관리공단에 급여지급을 신청하여 공단의 급여지급결정을 받아야 하고, 공단의 급여지급결정 없이 바로 당사자소송으로 급여의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다. ㄷ.지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시는 지방자치단체장의 처분에 해당하므로 지방자치단체를 상대로 당사자소송으로 해지 의사표시의 무효확인을 청구할 수 없다. ㄹ.국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 조세 정책적 관점에서 인정되는 공법상 의무이므로 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 당사자소송에 의한다.

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거. 당사자소송에 관한 판례의 입장과 부합하는 것은 ㄴ과 ㄹ이다.

ㄱ. (부합하지 않음) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 환매권의 존부 확인 및 환매금액의 증감을 구하는 소송은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두22368 판결 등). 당사자소송이라고 한 ㄱ은 부합하지 않는다.

ㄴ. (부합) 공무원연금법령상 급여를 받으려는 자는 먼저 공단에 급여지급을 신청하여 급여지급결정을 받아야 하고, 그 결정 없이 곧바로 당사자소송으로 급여 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244).

ㄷ. (부합하지 않음) 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시는 처분이 아니라 대등한 당사자 사이의 의사표시이므로, 지방자치단체를 상대로 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결). 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 없다고 한 ㄷ은 부합하지 않는다.

ㄹ. (부합) 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 부당이득반환의무가 아니라 조세정책적 관점에서 인정되는 공법상 의무이므로, 그 지급청구는 당사자소송에 의한다(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체). 따라서 부합하는 것은 ㄴ·ㄹ이고 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두22368 판결 — 판시사항: [1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 규정된 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 같은 조 제4항에 따라 환매금액의 증감을 구하는 소송이 민사소송에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항에서 정한 환매권 행사기간의 의미

• 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결 — 판결요지: [1] 공무원으로 재직하다가 퇴직하여 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것)에 따라 퇴직연금을 받고 있던 사람이 소외 회사 직원으로 다시 임용되어 소외 회사로부터는 급여를 받고 공무원연금관리공단으로부터는 여전히 퇴직연금을 지급받고 있다가, 구 공무원연금법시행규칙(2001. 2. 28. 행정자치부령 제126호로 개정되기 전의 것)이 개정되면서 소외 회사가 구 공무원연금법 제47조 제2호 소정의 퇴직연금 중 일부의 금액에 대한 지급정지기관으로 지정된 경우, 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 개정된 구 공무원연금법시행규칙이 시행된 때로부터 그 법 규정에 의하여 당연히 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지되는 것이므로, 공무원연금관리공단이 위와 같은 법령의 개정사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보한 것은 단지 위와 같이 법령에서 정한 사유의 발생으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된다는 점을 알려주는 관념의 통지에 불과하고, 그로 인하여 비로소 지급이 정지되는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다. [2] 구 공무원연금법(2000. …

• 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결 — 판결요지: 가. 지방공무원법과 지방전문직공무원규정등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 지방전문직공무원 채용계약에서 정한 채용기간이 만료한 경우 채용계약을 갱신하거나 채용기간을 연장할 것인지 여부는 지방자치단체장의 재량에 맡겨져 있는 것으로 보아야 할 것이므로 지방전문직공무원 채용계약에서 정한 기간이 형식적인 것에 불과하고 그 채용계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 볼 수 없다. 나. 현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시를 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, 지방전문직공무원규정 제7조 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다. 다. 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시가 무효인지 여부는 최소한 그 의사표시가 된 때로부터 채용기간이 만료할 때까지의 보수지급청구권의 존부에 관한 선결문제가 될 뿐만 아니라, 특히 해지사유가 공무원으로 …

• 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결 — 판시사항: 【판결요지】 부가가치세 환급금은 관련법령의 규정에 의하여 직접 발생되는 바, 그 법적성질은 부당이득금 반환의무가 아니라 법령에 의해 확정되는 공법상 의무에 해당하여 환급세액의 지급청구는 민사소송이 아닌 행정소송 대상임

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ·ㄴ. ㄱ은 환매권 확인소송이 민사소송이라는 판례에 부합하지 않으므로 틀렸다.

②옳지 않다. ㄱ·ㄷ. ㄱ(민사소송)·ㄷ(당사자소송 가능)이 모두 판례에 부합하지 않아 틀렸다.

③옳지 않다. ㄴ·ㄷ. ㄷ은 채용계약 해지 무효확인을 당사자소송으로 다툴 수 있다는 판례에 부합하지 않는다.

④옳다(정답). ㄴ·ㄹ. 공무원연금 급여지급결정 선행 필요(ㄴ○), 부가가치세 환급세액 지급청구=당사자소송(ㄹ○). 정답

⑤옳지 않다. ㄷ·ㄹ. ㄷ이 판례에 부합하지 않으므로(당사자소송 가능) 틀렸다.

근거 법령·판례

행정소송법 제3조 행정소송법 제39조 2010두22368 2004두244 92누4611 2011다95564

문 22

甲은 사립학교법인 이사회에서 이사로 선임되어 관할청의 취임승인을 받았다. 그러나 해당 이사회의 전임 이사였던 乙은 甲에 대한 학교법인의 이사선임행위에 하자가 있음을 주장하며 이를 다투고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거.

① 옳다. 학교법인의 이사선임행위에 대한 관할청의 취임승인은 학교법인의 이사선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시켜 주는 보충적 행정행위(인가)이다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결).

② 옳다. 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 데 그치므로, 관할청은 학교법인의 이사선임행위의 내용을 수정하여 승인할 수 없다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결).

③ 옳지 않다(정답). 기본행위인 이사선임행위에 하자가 있는 경우 그 하자를 이유로 보충행위인 취임승인처분의 취소를 구할 수는 없고 기본행위의 효력을 직접 다투어야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결). 취임승인처분의 취소를 구할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 인가의 대상인 기본행위가 무효이면 인가가 있더라도 기본행위가 유효로 되는 것은 아니므로, 이사선임행위가 무효인 경우 관할청의 취임승인이 있더라도 그 선임행위가 유효한 것으로 되지 않는다(대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 등).

⑤ 옳다. 관할청이 이사취임승인 신청을 거부하는 경우 그 거부처분의 직접 상대방인 甲은 거부처분을 취소소송으로 다툴 수 있는 원고적격이 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결 — 판결요지: [1] 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 구 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하나, 그 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 같은 법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 사정이 있는 경우에는 그 때로부터 60일 이내에 심판청구를 하여야 하고, 이 경우 제3자가 그 청구기간을 지키지 못하였음에 정당한 사유가 있는지 여부는 문제가 되지 아니한다. [2] 기본행위인 이사선임결의가 적법·유효하고 보충행위인 승인처분 자체에만 하자가 있다면 그 승인처분의 무효확인이나 그 취소를 주장할 수 있지만, 이 사건 임원취임승인처분에 대한 무효확인이나 그 취소의 소처럼 기본행위인 임시이사들에 의한 이사선임결의의 내용 및 그 절차에 하자가 있다는 이유로 이사선임결의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사쟁송으로서 그 기본행위에 해당하는 위 이사선임결의의 무효확인을 구하는 등 …

• 대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 판결 — 판결요지: 사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케하는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없다. 나. 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자가 있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

• 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 — 판결요지: [1] 임원취임의 승인취소에 관한 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항 제1호, 제2호, 제2항의 입법 취지 및 사립학교법의 입법목적(제1조), 그리고 사립학교 임원의 직무 내용에 관하여 규정하고 있는 사립학교법 제19조 등 관련 규정을 체계적·종합적으로 고려하면, 위 조항들이 관할청이 임원취임승인취소처분을 함에 있어 그 요건을 더욱 구체적으로 세분하고 있지 않다고 하더라도 관할청이 위 조항들에 근거하여 임원취임승인취소처분을 어떻게 할 것인지를 일반 국민이 충분히 예측할 수 있고, 관할청이 아무런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 관할청에게 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수는 없으므로, 결국 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호, 제2호, 제2항은 헌법상의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. [2] 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호는 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있는바, 사립학교법 제29조 및 그 시행령 제13조, 사학기관재무·회계규칙 제25조, 제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면 학교법인의 회 …

보기별 풀이

①옳다. 학교법인의 이사선임행위에 대한 관할청의 취임승인은 학교법인의 이사선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시켜 주는 보충적 행정행위(인가)이다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결).

②옳다. 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 데 그치므로, 관할청은 학교법인의 이사선임행위의 내용을 수정하여 승인할 수 없다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결).

③옳지 않다(정답). 기본행위인 이사선임행위에 하자가 있는 경우 그 하자를 이유로 보충행위인 취임승인처분의 취소를 구할 수는 없고 기본행위의 효력을 직접 다투어야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결). 취임승인처분의 취소를 구할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. 정답

④옳다. 인가의 대상인 기본행위가 무효이면 인가가 있더라도 기본행위가 유효로 되는 것은 아니므로, 이사선임행위가 무효인 경우 관할청의 취임승인이 있더라도 그 선임행위가 유효한 것으로 되지 않는다(대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 등).

⑤옳다. 관할청이 이사취임승인 신청을 거부하는 경우 그 거부처분의 직접 상대방인 甲은 거부처분을 취소소송으로 다툴 수 있는 원고적격이 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 등).

근거 법령·판례

사립학교법 제20조 행정소송법 제12조 2000두3641 86누152 2005두9651

문 23

乙구청장은 휴게음식점 영업자인 甲에 대해 ｢청소년보호법｣ 및 같은 법 시행령 [별표]의 위반행위의 종별에 따른 과징금 부과처분기준에 따라 1,000만 원의 과징금 부과처분을 하였고, 甲은 과징금 부과처분을 소송상 다투려고 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② 근거

정답 ② 근거.

① 옳다. 부령인 시행규칙으로 정한 제재처분기준은 행정청 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하나, 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준은 대외적 구속력이 있는 법규명령에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 등).

② 옳지 않다(정답). 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우 법원은 처분 전부를 취소할 수 있을 뿐, 적정하다고 인정하는 금액을 초과하는 부분만 일부 취소할 수는 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 일부 취소할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳다. 국가배상청구소송에서 처분의 위법 여부는 그 처분의 취소판결이 확정되어 있을 것을 요하지 않으므로, 수소법원은 취소판결이 없더라도 그 처분의 위법 여부를 스스로 판단할 수 있다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 등).

④ 옳다. 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준의 금액은 그것이 정액으로 규정되어 있더라도 모법의 위임 취지, 과잉금지 원칙, 평등원칙 등에 비추어 사안에 따라 적정 금액을 정하여야 하므로 최고한도액으로 보아야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 등).

⑤ 옳다. 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 위헌 또는 위법으로 확정된 경우 대법원은 지체 없이 그 사유를 소관 행정기관(행정자치부장관)에 통보하여야 한다(행정소송법 제6조, 관련 규칙).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 — 판시사항: 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 그 취소 범위

• 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 — 판시요지: [1] 기속행위와 재량행위의 구별 기준 [2] 주택건설촉진법 제7조 제2항의 위임에 터잡아 행정처분의 기준을 정한 같은법시행령 제10조의3 제1항 [별표 1]이 법규명령에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. [2] 당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3 제1항 [별표 1]은 주택건설촉진법 제7조 제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다.

• 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 — 판결요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.

• 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 — 판결요지: [1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다. [2] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다.

보기별 풀이

①옳다. 부령인 시행규칙으로 정한 제재처분기준은 행정청 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하나, 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준은 대외적 구속력이 있는 법규명령에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 등).

②옳지 않다(정답). 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우 법원은 처분 전부를 취소할 수 있을 뿐, 적정하다고 인정하는 금액을 초과하는 부분만 일부 취소할 수는 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 일부 취소할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. 정답

③옳다. 국가배상청구소송에서 처분의 위법 여부는 그 처분의 취소판결이 확정되어 있을 것을 요하지 않으므로, 수소법원은 취소판결이 없더라도 그 처분의 위법 여부를 스스로 판단할 수 있다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 등).

④옳다. 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준의 금액은 그것이 정액으로 규정되어 있더라도 모법의 위임 취지, 과잉금지 원칙, 평등원칙 등에 비추어 사안에 따라 적정 금액을 정하여야 하므로 최고한도액으로 보아야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 등).

⑤옳다. 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 위헌 또는 위법으로 확정된 경우 대법원은 지체 없이 그 사유를 소관 행정기관(행정자치부장관)에 통보하여야 한다(행정소송법 제6조, 관련 규칙).

근거 법령·판례

청소년 보호법 제54조 행정소송법 제6조 행정소송법 제27조 98두2270 97누15418 72다337 99두5207

문 24

甲은 아파트를 건설하고자 乙시장에게 ｢주택법｣상 사업계획승인신청을 하였는데, 乙시장은 아파트단지 인근에 개설되는 자동차전용도로의 부지로 사용할 목적으로 甲 소유 토지의 일부를 아파트 사용검사 시까지 기부채납할 것을 조건으로 하여 사업계획을 승인하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② 근거

정답 ② 근거.

① 옳다. 부관 중 부담은 그 자체로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있으므로, 위법한 부담에 대하여는 부담만을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 등).

② 옳지 않다(정답). 부담 불이행을 이유로 주된 행정행위를 철회할 수는 있으나, 기부채납과 같이 대체적 작위의무가 아닌 부담상 의무는 행정대집행의 대상이 되지 않는다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결). 행정대집행을 할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳다. 부담은 그 불이행이 있더라도 주된 행정행위의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니므로, 甲이 부관을 이행하지 않더라도 乙시장의 사업계획승인이 당연히 효력을 상실하는 것은 아니다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결 등).

④ 옳다. 행정청은 수익적 행정행위를 하면서 부담을 붙이기 전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 등).

⑤ 옳다. 「건축법」상 건축허가는 기속행위이므로, 법령상 근거 없이 건축허가에 기부채납 부관을 붙이는 것은 허용되지 않아 그 부관은 무효이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결 등).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결 — 판결요지: [1] 행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다. [2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 협의취득시 건물소유자가 협의취득대상 건물에 대하여 약정한 철거의무는 공법상 의무가 아닐 뿐만 아니라, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법 …

• 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 — 판결요지: 가. 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. 나. 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 그 부담상의 의무이행을 요구하는 의사표시를 하였을 경우, 이러한 행위가 당연히 또는 무조건으로 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수는 없다. 다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허조건에서 울산지방해운항만청이 울산항 항로 밑바닥에 쌓인 토사를 준설하여 당해 공유수면에 투기한 토량을 같은 해운항만청장이 산정 결정한 납입고지서에 의하여 납부하도록 정한 경우에 있어 건설부장관이 …

• 대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결 — 판결요지: 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있는 것이다.

• 대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 — 판결요지: [1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다. [2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다. [3] 부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 …

• 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결 — 판결요지: 가. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다. 나. 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사 결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다. 다. 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이다. 라. "다"항의 허가조건이 무효라고 하더라도 그 부관 및 본체인 건축허가 자체의 효력이 문제됨은 별론으로 하고, 허가신청대행자가 그 소유인 토지를 허가관청에게 기부채납함에 있어 위 허가조건은 증여의사표시를 하게 된 하나의 동기 내지 연유에 불과한 것 …

보기별 풀이

①옳다. 부관 중 부담은 그 자체로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있으므로, 위법한 부담에 대하여는 부담만을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 등).

②옳지 않다(정답). 부담 불이행을 이유로 주된 행정행위를 철회할 수는 있으나, 기부채납과 같이 대체적 작위의무가 아닌 부담상 의무는 행정대집행의 대상이 되지 않는다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결). 행정대집행을 할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. 정답

③옳다. 부담은 그 불이행이 있더라도 주된 행정행위의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니므로, 甲이 부관을 이행하지 않더라도 乙시장의 사업계획승인이 당연히 효력을 상실하는 것은 아니다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결 등).

④옳다. 행정청은 수익적 행정행위를 하면서 부담을 붙이기 전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 등).

⑤옳다. 「건축법」상 건축허가는 기속행위이므로, 법령상 근거 없이 건축허가에 기부채납 부관을 붙이는 것은 허용되지 않아 그 부관은 무효이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결 등).

근거 법령·판례

행정기본법 제17조 행정대집행법 제2조 주택법 제15조 2006두7096 91누1264 89누2431 2005다65500 94다56883

문 25

다음 ｢방송법｣ 규정에 따른 허가취소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 방송법 제18조(허가·승인·등록의 취소등) ① 방송사업자·중계유선방송사업자·음악유선방송사업자·전광판방송사업자 또는 전송망사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 미래창조과학부장관 또는 방송통신위원회가 소관 업무에 따라 허가·승인 또는 등록을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부를 정지하거나 광고의 중단 또는 제16조에 따른 허가·승인의 유효기간 단축을 명할 수 있다. <단서 생략> 1.허위 기타 부정한 방법으로 허가·변경허가·재허가를 받거나 승인·변경승인·재승인을 얻거나 등록·변경등록을 한때 2.~8. <생략> 9.제99조제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니하거나 같은 조 제2항에 따른 시설 개선명령을 이행하지 아니한 때

정답 ① 근거

정답 ① 근거.

① 옳다(정답). 제9호의 허가취소는 상대방의 귀책사유(거짓·부정한 방법 등)에 기인한 제재적 취소이므로, 그로 인한 상대방에 대한 손실보상을 요하지 않는다.

② 옳지 않다. 허가취소는 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이므로, 행정절차법상 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐야 한다(행정절차법 제21조, 제22조). 절차를 거칠 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳지 않다. 허가취소(철회)는 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 것이 원칙이므로, 원칙적으로 소급효를 가지는 것은 아니다. 원칙적으로 소급효를 가진다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳지 않다. 수익적 행정행위를 취소·철회하는 경우에는 그 취소·철회로 달성하려는 공익상 필요와 상대방이 입게 되는 불이익을 비교·형량하여야 한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 등). 형량할 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 제1호가 거짓·부정한 방법으로 허가를 받은 경우 등 상대방의 귀책사유에 의한 것이라면, 사업자는 허가 존속에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없고 주무관청도 이를 보호할 의무가 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등). 신뢰이익을 원용·보호할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 — 판결요지: 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교교량한후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

• 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 — 판결요지: [1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다. [2] 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. [3] 위임조항인 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 …

보기별 풀이

①옳다(정답). 제9호의 허가취소는 상대방의 귀책사유(거짓·부정한 방법 등)에 기인한 제재적 취소이므로, 그로 인한 상대방에 대한 손실보상을 요하지 않는다. 정답

②옳지 않다. 허가취소는 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이므로, 행정절차법상 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐야 한다(행정절차법 제21조, 제22조). 절차를 거칠 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다.

③옳지 않다. 허가취소(철회)는 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 것이 원칙이므로, 원칙적으로 소급효를 가지는 것은 아니다. 원칙적으로 소급효를 가진다고 한 점에서 틀렸다.

④옳지 않다. 수익적 행정행위를 취소·철회하는 경우에는 그 취소·철회로 달성하려는 공익상 필요와 상대방이 입게 되는 불이익을 비교·형량하여야 한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 등). 형량할 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다.

⑤옳지 않다. 제1호가 거짓·부정한 방법으로 허가를 받은 경우 등 상대방의 귀책사유에 의한 것이라면, 사업자는 허가 존속에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없고 주무관청도 이를 보호할 의무가 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등). 신뢰이익을 원용·보호할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

근거 법령·판례

방송법 제18조 행정절차법 제21조 행정절차법 제22조 85누664 2003두7606

문 26

행정절차에 관한 설명 중 판례의 입장과 부합하지 않는 것은?

정답 ② 근거

정답 ② 근거.

① 옳다(부합). 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 「행정절차법」 제21조 제1항의 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 등).

② 옳지 않다(정답, 부합하지 않음). 청문 예외사유에 해당하지 않음에도 청문을 실시하지 않은 침익적 처분은 위법하나, 이는 취소사유에 그치고 당연무효사유는 아니다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결). 당연무효라고 한 점에서 판례에 부합하지 않는다.

③ 옳다(부합). 행정청과 당사자가 청문절차를 배제하는 협약을 체결하였더라도, 청문 규정의 적용을 배제할 법령상 근거가 없는 한 청문 실시 규정의 적용이 배제되지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결).

④ 옳다(부합). 청문통지서가 반송되었거나 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 청문을 실시하지 않고 한 침익적 처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 등).

⑤ 옳다(부합). 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 이를 거치지 아니하고 한 사업승인 등 처분의 하자는 중대하고 명백하여 무효사유에 해당한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 — 판결요지: [1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조, 제78조의2, 행정절차법 제22조 제1항 제1호, 제4항, 제21조 제4항에 의하면, 행정청이 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소하기 위해서는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차법 제22조 제4항, 제21조 제4항에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에 한하여 청문을 실시하지 아니할 수 있으며, 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있음에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다. [2] 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰 …

• 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 — 판결요지: 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.

• 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 — 판시사항: [1] 청문절차를 결여한 구 공중위생법상의 유기장업허가취소처분의 적법 여부(한정 소극) [2] 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유인 행정절차법 제21조 제4항 제3호 소정의 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'의 판단 기준 및 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분의 적법 여부(소극) [3] 구 공중위생법상 유기장업허가취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우, 행정절차법 제21조 제4항 제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이루어진 위 처분이 위법하지 않다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

• 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 — 판시사항: [1] 구 환경영향평가법상 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 한 경우, 그 처분의 하자가 행정처분의 당연무효사유에 해당하는지 여부(적극) [2] 국방·군사시설 사업에 관한 법률 및 구 산림법에서 보전임지를 다른 용도로 이용하기 위한 사업에 대하여 승인 등 처분을 하기 전에 미리 산림청장과 협의를 하라고 규정한 의미 및 이러한 협의를 거치지 아니한 승인처분이 당연무효인지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳다(부합). 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 「행정절차법」 제21조 제1항의 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 등).

②옳지 않다(정답, 부합하지 않음). 청문 예외사유에 해당하지 않음에도 청문을 실시하지 않은 침익적 처분은 위법하나, 이는 취소사유에 그치고 당연무효사유는 아니다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결). 당연무효라고 한 점에서 판례에 부합하지 않는다. 정답

③옳다(부합). 행정청과 당사자가 청문절차를 배제하는 협약을 체결하였더라도, 청문 규정의 적용을 배제할 법령상 근거가 없는 한 청문 실시 규정의 적용이 배제되지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결).

④옳다(부합). 청문통지서가 반송되었거나 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 청문을 실시하지 않고 한 침익적 처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 등).

⑤옳다(부합). 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 이를 거치지 아니하고 한 사업승인 등 처분의 하자는 중대하고 명백하여 무효사유에 해당한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등).

근거 법령·판례

행정절차법 제21조 행정절차법 제22조 환경영향평가법 제22조 2002두8350 2003두674 2000두3337 2005두14363

문 27

행정계획에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ① 근거

정답 ① 근거.

① 옳지 않다(정답). 토지소유자의 도시·군관리계획 입안제안에 대한 입안권자의 반려행위는 법규상 신청권에 기한 신청을 거부한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 거부처분이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). 사실의 통지에 불과하다고 한 점에서 틀렸다.

② 옳다. 광범위한 형성의 자유가 인정되는 계획재량에 대한 통제법리(형량명령)는 토지소유자의 도시·군계획시설 변경신청에 대하여 행정청이 그 변경 여부를 결정하는 경우에도 적용된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결 등).

③ 옳다. 장기성·종합성이 요구되는 행정계획에서는 원칙적으로 계획 확정 후 사정변동이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정할 수 없다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 등).

④ 옳다. 문화재보호구역 내 토지소유자에게는 그 보호구역의 지정해제를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있으므로, 그 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결).

⑤ 옳다. 일정한 행정처분을 구할 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획 변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 계획변경을 신청할 권리가 인정된다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결 — 판시사항: [1] 도시계획구역 내 토지 소유자의 도시계획입안 신청에 대한 도시계획 입안권자의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 일반주거지역 내에 자동차 및 중기운전학원을 설치하도록 한 도시계획시설결정이 당시의 관계 법령상 적법하다고 한 사례

• 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결 — 판결요지: [1] 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때에 가지는 비교적 광범위한 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 빠뜨린 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다. 이러한 법리는 행정주체가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제26조에 의한 주민의 도시관리계획 입안 제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지를 결정할 때에도 마찬가지이고, 나아가 도시계획시설구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에게 도시계획시설의 변경을 신청하고, 결정권자가 이러한 신청을 받아들여 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정하는 경우에도 동일하게 적용된다고 보아야 한다. [2] 甲 등이 자신들의 토지를 도시계획시설인 완충녹지에서 해제하 …

• 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 — 판결요지: 국민의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는, 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 도시계획시설변경신청을 불허한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

• 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결 — 판결요지: 문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

• 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결 — 판결요지: [1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다. [2]구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지)상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 …

보기별 풀이

①옳지 않다(정답). 토지소유자의 도시·군관리계획 입안제안에 대한 입안권자의 반려행위는 법규상 신청권에 기한 신청을 거부한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 거부처분이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). 사실의 통지에 불과하다고 한 점에서 틀렸다. 정답

②옳다. 광범위한 형성의 자유가 인정되는 계획재량에 대한 통제법리(형량명령)는 토지소유자의 도시·군계획시설 변경신청에 대하여 행정청이 그 변경 여부를 결정하는 경우에도 적용된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결 등).

③옳다. 장기성·종합성이 요구되는 행정계획에서는 원칙적으로 계획 확정 후 사정변동이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정할 수 없다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 등).

④옳다. 문화재보호구역 내 토지소유자에게는 그 보호구역의 지정해제를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있으므로, 그 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결).

⑤옳다. 일정한 행정처분을 구할 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획 변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 계획변경을 신청할 권리가 인정된다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결).

근거 법령·판례

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조 행정소송법 제2조 2003두1806 2010두5806 84누227 2003두8821 2001두10936

문 28

개인적 공권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ① 근거

정답 ① 근거.

① 옳지 않다(정답). 공사중지명령의 원인사유가 해소되었다면 상대방에게는 조리상 그 해제를 요구할 신청권이 인정되므로, 그 거부는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결). 해제 요구 권리가 인정되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

② 옳다. 행정청에 재량권이 부여된 경우 재량행사에 하자가 있다는 사정만으로 사인이 곧바로 특정 처분을 청구할 권리가 인정되는 것은 아니고, 다만 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있을 뿐이다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결 등).

③ 옳다. 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학 교원은 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체).

④ 옳다. 경찰관에게 권한을 부여한 법규의 취지·목적에 비추어 구체적 사정상 권한 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 불행사는 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다(대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890 판결 등).

⑤ 옳다. 한약조제시험을 통하여 약사에게도 한약조제권을 인정함으로써 한의사들이 입게 되는 영업상 이익의 감소는 사실상의 반사적 이익에 불과하여 법률상 보호되는 이익이라 볼 수 없다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 판결 등).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 — 판결요지: [1] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다. [2] 지방자치단체장이 공장시설을 신축하는 회사에 대하여 사업승인 내지 건축허가 당시 부가하였던 조건을 이행할 때까지 신축공사를 중지하라는 명령을 한 경우, 위 회사에게는 중지명령의 원인사유가 해소되었음을 이유로 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 조리상 인정된다.

• 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결 — 판결요지: 가. 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용 결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용 거부의 의사 표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한 것으로 보아야 한다. 나. 검사의 임용 여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사 지원자들로부터 임용 신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용 여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지 여부 조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다. 다. 검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응 …

• 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결 — 판결요지: 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

• 대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890 판결 — 판결요지: [1] 경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. [2] 경찰관이 농민들의 시위를 진압하고 시위과정에 도로 상에 방치된 트랙터 1대에 대하여 이를 도로 밖으로 옮기거나 후방에 안전표지판을 설치하는 것과 같은 위험발생방지조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 철수하여 버린 결과, 야간에 그 도로를 진행하던 운전자가 위 방치된 트랙터를 피하려다가 다른 트랙터에 부딪혀 상해를 입은 사안에서 국가배상책임을 인정한 사례.

• 대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 판결 — 판결요지: 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다.

보기별 풀이

①옳지 않다(정답). 공사중지명령의 원인사유가 해소되었다면 상대방에게는 조리상 그 해제를 요구할 신청권이 인정되므로, 그 거부는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결). 해제 요구 권리가 인정되지 않는다고 한 점에서 틀렸다. 정답

②옳다. 행정청에 재량권이 부여된 경우 재량행사에 하자가 있다는 사정만으로 사인이 곧바로 특정 처분을 청구할 권리가 인정되는 것은 아니고, 다만 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있을 뿐이다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결 등).

③옳다. 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학 교원은 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체).

④옳다. 경찰관에게 권한을 부여한 법규의 취지·목적에 비추어 구체적 사정상 권한 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 불행사는 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다(대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890 판결 등).

⑤옳다. 한약조제시험을 통하여 약사에게도 한약조제권을 인정함으로써 한의사들이 입게 되는 영업상 이익의 감소는 사실상의 반사적 이익에 불과하여 법률상 보호되는 이익이라 볼 수 없다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 판결 등).

근거 법령·판례

행정소송법 제2조 행정소송법 제12조 2007두1811 90누5825 2000두7735 98다16890 97누4289

문 29

관할 세무서장 A는 주택건설업을 하고 있는 甲회사에게 관련 법률에 근거하여 법인세를 부과하였으나, 甲회사가 이를 체납하자 甲회사 명의의 예금채권을 압류처분 하였다. 그런데 위 과세처분 후 압류처분이 있기 이전에 헌법재판소가 과세처분의 근거조항을 위헌으로 결정하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 헌법재판소의 위헌결정으로 甲회사에 대한 과세처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자있는 처분이라 할 것이며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 과세처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다. ㄴ.위 과세처분에 대한 취소소송의 제기기간이 경과되어 과세처분에 확정력이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다. ㄷ.위 사안에서 조세채권의 집행을 위해 A가 행한 압류처분은 당연무효이다.

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두이다.

ㄱ. (○) 과세처분 후 그 근거법률이 위헌으로 결정되면 그 과세처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되나, 위헌결정 전에 이미 행하여진 과세처분의 하자는 특별한 사정이 없는 한 취소사유에 그치고 당연무효는 아니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 등).

ㄴ. (○) 과세처분에 대한 취소소송 제기기간이 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등).

ㄷ. (○) 위헌결정 이후에 그 위헌인 법률에 근거한 과세처분의 집행을 위하여 행한 체납처분(압류 등)은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ이 모두 옳아 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 — 판결요지: 가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다. 다. 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특 …

• 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 — 판결요지: 가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다. 나. 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다.

• 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분이 당연무효인지 여부(적극) [2] 甲 주식회사의 체납국세에 관하여, 과세관청이 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (다)목에 따라 乙에게 과세처분을 하였는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 乙의 예금채권에 압류처분을 한 사안에서, 압류처분이 당연무효라고 본 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄴ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ·ㄷ도 옳으므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ이 옳다.

②옳지 않다. ㄱ·ㄴ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ(압류처분 당연무효)도 옳으므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ이다.

③옳지 않다. ㄱ·ㄷ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ(확정력 발생 시 소급효 부정)도 옳으므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ이다.

④옳지 않다. ㄴ·ㄷ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ(과세처분은 취소사유)도 옳으므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ이다.

⑤옳다(정답). ㄱ·ㄴ·ㄷ 모두 옳다. 과세처분=취소사유(ㄱ○), 확정력 발생 시 소급효 부정(ㄴ○), 위헌결정 후 압류처분=당연무효(ㄷ○). 정답

근거 법령·판례

헌법재판소법 제47조 국세징수법 제31조 92누9463 92다12377 2010두10907

문 30

국토교통부 산하 A시설공단은 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣의 적용을 받는 법인격 있는 공기업이다. A시설공단은 시설물 설치를 위한 지반공사를 위해 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣이 정하는 바에 따라 甲건설회사와 공사도급계약을 체결하였다. 그런데 甲건설회사가 공사를 하는 과정에서 규격에 미달하는 저급한 자재를 사용하여 지반이 침하하는 사고가 발생하였고, A시설공단은 계약의 부실 이행을 이유로 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제39조 제2항에 따라 甲건설회사에 대해 3개월간 입찰참가자격을 제한한다는 통보를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거.

① 옳다. 공기업이 사경제 주체로서 상대방과 체결하는 공사도급계약은 사법상 계약이므로, 그 내용에 관한 분쟁의 해결은 민사소송에 의한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등).

② 옳다. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항에 따른 공기업의 입찰참가자격 제한조치는 행정처분이고, 그 처분의 주체는 공기업 자신이므로 취소소송의 피고는 국토교통부장관이 아니라 A시설공단으로 하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결 등).

③ 옳다. 취소소송에서 처분청은 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사유(부실공사 무마를 위한 뇌물공여)를 새로운 처분사유로 추가·변경할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 등).

④ 옳지 않다(정답). 위헌제청신청을 수소법원이 기각한 경우 당사자는 그 기각결정에 대하여 항고할 수 없고, 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이다(헌법재판소법 제41조 제4항). 항고할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳다. 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로, 입찰참가자격 제한조치 취소소송의 기각판결이 예외적으로 헌법소원을 통해 취소되지 않는 한, 그 처분 자체의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다(헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정 등).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 — 판결요지: [1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이다. [2] 계약담당공무원이 입찰절차에서 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 그 시행령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정 …

• 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결 — 판시사항: [1] 공기업·준정부기관이 행하는 입찰참가자격 제한처분이 적법한지 판단하는 방법 및 입찰참가자격 제한처분에 관한 공기업·준정부기관 내부의 재량준칙에 반하는 행정처분이 위법하게 되는 경우 [2] 한국전력공사가, 甲 주식회사가 광섬유복합가공지선 구매입찰에서 담합행위를 하였다는 이유로 6개월의 입찰참가자격 제한처분(1차 처분)을 한 다음, 1차 처분이 있기 전에 전력선 구매입찰에서 담합행위를 하였다는 이유로 甲 회사에 다시 6개월의 입찰참가자격 제한처분(2차 처분)을 한 사안에서, 위 2차 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례

• 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 — 판결요지: [1] 공공기관의정보공개에관한법률 제1조, 제3조, 제6조는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있으므로, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 같은 법 제7조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 할 것이고, 만일 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 같은 법 제7조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 할 것이며, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다. [2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동 …

• 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정 — 판결요지: 1. 가. 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.나. 헌법 제111조 제1항 제5호가 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’이라고 규정한 뜻은 헌법이 입법자에게 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위한 주관적 권리구제절차를 우리의 사법체계, 헌법재판의 역사, 법률문화와 정치적·사회적 현황 등을 고려하여 헌법의 이념과 현실에 맞게 구체적인 입법을 통하여 구현하게끔 위임한 것으로 보아야 할 것이므로, 헌법소원은 언제나 ‘법원의 재판에 대한 소원’을 그 심판의 대상에 포함하여야만 비로소 헌법소원제도의 본질에 부합한다고 단정할 수 없다.2. 가. 입법작용과 행정작용의 잠재적인 기본권침해자로서의 기능과 사법작용의 기본권의 보호자로서의 기능이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외한 것을 정당화하는 본질적인 요소이므로, 헌법재판소법 제68조 제1항은 평등의 원칙에 위반된 것이라 할 수 없다.나. 법원 …

보기별 풀이

①옳다. 공기업이 사경제 주체로서 상대방과 체결하는 공사도급계약은 사법상 계약이므로, 그 내용에 관한 분쟁의 해결은 민사소송에 의한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등).

②옳다. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항에 따른 공기업의 입찰참가자격 제한조치는 행정처분이고, 그 처분의 주체는 공기업 자신이므로 취소소송의 피고는 국토교통부장관이 아니라 A시설공단으로 하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결 등).

③옳다. 취소소송에서 처분청은 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사유(부실공사 무마를 위한 뇌물공여)를 새로운 처분사유로 추가·변경할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 등).

④옳지 않다(정답). 위헌제청신청을 수소법원이 기각한 경우 당사자는 그 기각결정에 대하여 항고할 수 없고, 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이다(헌법재판소법 제41조 제4항). 항고할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. 정답

⑤옳다. 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로, 입찰참가자격 제한조치 취소소송의 기각판결이 예외적으로 헌법소원을 통해 취소되지 않는 한, 그 처분 자체의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다(헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정 등).

근거 법령·판례

공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 헌법재판소법 제41조 헌법재판소법 제68조 2001다33604 2013두18964 2001두8827 96헌마172

문 31

甲은 A를 강간죄로 고소하였고, 관할 검찰청 검사는 사건을 수사한 후 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반으로 A를 기소하였다. 그 후 甲은 관할 검찰청 검사장 乙에게 이 사건 공소장의 공개를 요구하는 정보공개청구서를 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 청구한 공개대상정보가 공소장 원본일 필요는 없다. ㄴ.위 공소장의 내용을 인터넷 검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다면, 乙은 그 이유를 들어 甲의 정보공개청구를 거부할 수 있다. ㄷ.위 공소장이 폐기되어 존재하지 않게 되었다면, 공소장을 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 입증책임은 乙에게 있다. ㄹ.乙이 甲의 정보공개청구를 거부한 경우 甲은 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣에 따른 이의신청 절차를 거치지 아니하고 행정심판을 청구할 수 있다.

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (○) 정보공개청구의 대상이 되는 정보는 반드시 원본일 필요는 없고 사본이나 출력물 등도 그 대상이 될 수 있다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결 등).

ㄴ. (×) 공개를 구하는 정보를 인터넷 검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 비공개사유에 해당하지 아니하므로, 그러한 이유로 정보공개청구를 거부할 수 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2005두15694 판결 등). 거부할 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (○) 공공기관이 청구대상 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 입증책임은 그 정보를 보유·관리 하고 있지 않다고 주장하는 공공기관(乙)에게 있다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 등).

ㄹ. (○) 정보공개청구 거부에 대하여는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 이의신청 절차를 거치지 아니하고도 곧바로 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다(정보공개법 제19조 제2항). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결 — 판결요지: [1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유·관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다. [2] 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. [3] "소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다."고 정하고 있는 형사소송법 제47조의 취지는, 일반에게 공표되는 것을 금지하여 소송관계인의 명예를 훼손하거나 공서양속을 해하거나 재판에 대한 부당한 영향을 야기하는 것을 방지하려는 취지이지, 당해 사건의 고소인에게 그 고소에 따른 공소제기내용을 알려주는 것을 금지하려는 …

• 대법원 2008. 11. 27. 선고 2005두15694 판결 — 판시사항: [1]구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 이유가 있는 정보’의 의미 및 판단 방법 [2] 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷이나 관보 등을 통하여 공개되어 인터넷 검색이나 도서관에서의 열람 등을 통하여 쉽게 알 수 있다고 하여 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 있는지 여부(소극) [3] 검찰21세기연구기획단의 1993년도 연구결과종합보고서가 검찰의 의사결정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당하는지 여부에 관하여 심리를 다하지 않은 원심을 파기한 사례

• 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 — 판결요지: [1] 법원이 행정기관의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과 공개를 거부한 정보에 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있고 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때에는 청구취지의 변경이 없더라도 공개가 가능한 정보에 관한 부분만의 일부취소를 명할 수 있다 할 것이고, 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있다고 함은, 이 두 부분이 물리적으로 분리가능한 경우를 의미하는 것이 아니고 당해 정보의 공개방법 및 절차에 비추어 당해 정보에서 비공개대상 정보에 관련된 기술 등을 제외 내지 삭제하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능하고 나머지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있는 경우를 의미한다고 해석하여야 한다. [2] 사본출력물의 공개방법과 절차에 비추어 정보공개처리대장에서 청구인에 관한 사항을 제외하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능할 뿐 아니라 나머지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례. [3] 정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 그 상태대 …

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ·ㄹ도 옳으므로 ㄱ·ㄷ·ㄹ이 옳다.

②옳지 않다. ㄴ·ㄹ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ은 인터넷 검색 가능성만으로 거부할 수 없다는 판례에 반해 ×이다.

③옳다(정답). ㄱ·ㄷ·ㄹ이 옳다. 원본일 필요 없음(ㄱ○), 미보유 입증책임은 공공기관(ㄷ○), 이의신청 없이 행정심판 가능(ㄹ○). 정답

④옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㄹ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ이 ×이고 ㄱ이 ○이므로 ㄱ·ㄷ·ㄹ이다.

⑤옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 전부를 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ은 ×이므로 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이다.

근거 법령·판례

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제11조 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제19조 2006두3049 2005두15694 2003두12707

문 32

지방자치단체의 조례제정권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.헌법 제117조 제1항과 ｢지방자치법｣ 제22조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있다. 여기서 그 사무란 ｢지방자치법｣에서 규정하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무, 그리고 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무를 말한다. ㄴ.｢지방자치법｣ 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률에서 조례에 위임하는 경우, 위임입법의 한계에 관한 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 따라 법률에 의한 개별적이고 구체적인 수권이 필요하다. ㄷ.지방자치단체의 자치사무에 해당하더라도 특별한 규정이 없는 한 ｢지방자치법｣이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 제한할 수 없고, 나아가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 권한을 본질적으로 제한하는 조례제정은 허용되지 아니한다. ㄹ.지방자치단체장이 지방의회가 재의결한 조례안이 법령에 위반된다는 이유로 대법원에 제소하는 경우, 재의결된 조례안의 일부 조항만이 위법하더라도 그 재의결 전부의 효력이 부인된다.

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (×) 조례로 규율할 수 있는 사무는 자치사무와 단체위임사무에 한하고, 기관위임사무는 원칙적으로 조례의 규율대상이 아니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 등). 기관위임사무까지 포함시킨 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (×) 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없고 포괄적인 것으로 족하므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙이 그대로 적용되지 않는다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 등). 개별적·구체적 수권이 필요하다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (○) 자치사무라도 특별한 규정이 없는 한 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 제한할 수 없고, 단체장의 고유권한이 아닌 사항이라도 그 사무집행 권한을 본질적으로 제한하는 조례제정은 허용되지 않는다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 등).

ㄹ. (○) 지방의회 재의결 조례안에 대한 무효확인소송에서 재의결된 조례안의 일부 조항만이 위법하더라도 그 재의결 전부의 효력이 부인된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 등). 따라서 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이고 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 — 판결요지: 가. 지방자치법은 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있는 것인바, 위와 같은 의회의 의결권과 집행기관에 대한 행정감사 및 조사권은 의결기관인 의회 자체의 권한이고 의회를 구성하는 의원 개개인의 권한이 아닌바, 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 의결과 안건의 심사 처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권 및 표결권을 가지며 의회가 행하는 지방자치단체사무에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행하는 권능이 있으나, 이는 의회의 구성원으로서 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개인의 자격으로 가지는 권능이 아니므로 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 활동과 아무런 관련 없이 의원 개인의 자격에서 집행기관의 사무집행에 간섭할 권한이 없으며, 이러한 권한은 법이 규정하는 의회의 권한 밖의 일로서 집행기관과의 권한한계를 침해하는 것이어서 허용될 수 없다. 나. 광주직할시서구동 …

• 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 — 판시사항: 1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도3. 담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부

• 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정 범위에 속하지 않는다. [2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다. [3] 도시가스사업법 제3조, 제9조, 제10조, 제11조, 제18조, 제18조의3, 제20조 등 관련 규정을 종합하 …

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ·ㄴ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ(기관위임사무 제외)·ㄴ(포괄위임 족함)이 모두 ×이다.

②옳지 않다. ㄱ·ㄷ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ이 ×이고 ㄹ이 ○이므로 ㄷ·ㄹ이다.

③옳지 않다. ㄴ·ㄷ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ이 ×이므로 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이다.

④옳지 않다. ㄴ·ㄹ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ이 ×이고 ㄷ이 ○이므로 ㄷ·ㄹ이다.

⑤옳다(정답). ㄷ·ㄹ이 옳다. 집행기관·의회 고유권한 조례제한 불가(ㄷ○), 일부 위법 시 재의결 전부 무효(ㄹ○). 정답

근거 법령·판례

대한민국헌법 제117조 지방자치법 제28조 지방자치법 제120조 92추31 92헌마264 2001추57

문 33

공무원의 신분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거.

① 옳다. 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 임용권자의 과실로 결격자임을 밝혀내지 못하였더라도 그 임용행위는 당연무효이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 등).

② 옳다. 지방공무원의 동의 없는 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 한 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결 등).

③ 옳지 않다(정답). 직위해제처분과 해임처분은 별개의 처분이므로, 동일한 사유로 직위해제 후 다시 해임처분을 하더라도 일사부재리의 법리에 위반되지 않는다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83누184 판결). 일사부재리에 위반된다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 법정 연가일수의 범위 내라도 소속 기관장의 허가 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 「국가 공무원법」에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96누2521 판결 등).

⑤ 옳다. 행정규칙에 의한 '불문경고조치'는 법률상 징계처분은 아니지만, 차후 다른 징계 시 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적 사용가능성이 소멸되는 등의 효과가 있으면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1983. 10. 25. 선고 83누184 판결 — 판결요지: 직위해제처분이 공무원에 대한 불이익한 처분이긴 하나 징계처분과 같은 성질의 처분이라 할 수 없으므로 동일한 사유로 직위해제 처분을 하고 다시 감봉처분을 하였다 하여 일사부재리원칙에 위배된다 할 수 없다.

• 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 — 판결요지: 가. 국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원관계는 국가공무원법 제38조, 공무원임용령 제11조의 규정에 의한 채용후보자 명부에 등록한 때가 아니라 국가의 임용이 있는 때에 설정되는 것이므로 공무원임용결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자 명부에 등록한 때가 아닌 임용당시에 시행되던 법률을 기준으로 하여 판단하여야 한다. 나. 임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다. 다. 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소하는 것은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, 그러한 의미에서 당초의 임용처분을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니다. 라. 공무원연금법이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관 …

• 대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결 — 판결요지: [1] 지방공무원법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은 아니다. [2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례.

• 대법원 1996. 6. 14. 선고 96누2521 판결 — 판결요지: [1] 공무원이 그 법정 연가일수의 범위 내에서 연가를 신청하였다고 할지라도 그에 대한 소속 행정기관의 장의 허가가 있기 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한국가공무원법 제58조에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다. [2] 전국기관차협의회의 투쟁활동에 동조하여 불법적인 단체행동에 적극 가담하거나 철도운행을 방해한 철도청 소속 공무원을 징계파면한 것이 징계권 남용에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

• 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 — 판결요지: [1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. [2] 행정규칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

보기별 풀이

①옳다. 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 임용권자의 과실로 결격자임을 밝혀내지 못하였더라도 그 임용행위는 당연무효이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 등).

②옳다. 지방공무원의 동의 없는 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 한 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결 등).

③옳지 않다(정답). 직위해제처분과 해임처분은 별개의 처분이므로, 동일한 사유로 직위해제 후 다시 해임처분을 하더라도 일사부재리의 법리에 위반되지 않는다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83누184 판결). 일사부재리에 위반된다고 한 점에서 틀렸다. 정답

④옳다. 법정 연가일수의 범위 내라도 소속 기관장의 허가 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 「국가 공무원법」에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96누2521 판결 등).

⑤옳다. 행정규칙에 의한 '불문경고조치'는 법률상 징계처분은 아니지만, 차후 다른 징계 시 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적 사용가능성이 소멸되는 등의 효과가 있으면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등).

근거 법령·판례

국가공무원법 제33조 국가공무원법 제73조의3 83누184 86누459 99두1823 96누2521 2001두3532

문 34

국가배상책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거.

① 옳다. 국가가 초법규적·일차적으로 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 그 위험을 배제할 공무원의 작위의무가 인정되며, 그 위반도 「국가배상법」 제2조 제1항의 법령위반에 해당한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 등).

② 옳다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익이나 행정내부질서의 규율을 위한 것이라면, 그 의무위반에 대해서는 (사익보호성이 없어) 국가배상책임이 성립하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 판결 등).

③ 옳다. 법관의 재판에 법령 위반이 있더라도 곧바로 「국가배상법」상 위법이 되는 것은 아니고, 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 재판하는 등 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다는 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 등).

④ 옳지 않다(정답). 헌법재판소 재판관이 청구기간을 오인하여 위법하게 각하한 경우, 본안판단을 하였더라도 기각되었을 것이라는 사정이 있더라도 위법한 각하로 인한 재판받을 권리 침해의 손해(위자료 등)가 인정될 수 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결). 국가배상책임이 인정될 수 없다고 단정한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳다. 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법 문언에 명백히 위배됨에도 국회가 굳이 그 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 「국가배상법」 제2조 제1항의 법령위반에 해당하지 않는다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 — 판결요지: [1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. [2] 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 …

• 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 — 판시사항: [1] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임의 인정 요건 및 위법성의 판단 기준 [2] 에이즈 검사 결과 양성으로 판정된 후 자의로 보건당국의 관리를 벗어난 특수업태부에 대하여 그 후 국가 산하 검사기관이 실시한 일련의 정기검진 결과 중에서 일부가 음성으로 판정된 적이 있음에도 불구하고 위 검사기관이 이를 본인에게 통보하지 않고 그에 따른 후속조치도 없었던 사안에서, 국가의 위자료 지급의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례

• 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 판결 — 판결요지: [1] 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 있지 아니하면 아니되는 것이고, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 보호목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 가사 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에는 법리상 상당인과관계가 있다고 할 수 없다. [2] 구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것) 제5조에서 다른 법률에 의한 허가·인가·등록 또는 신고대상이 아닌 풍속영업을 영위하고자 하는 자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 의하여 경찰서장에게 신고하도 …

• 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 — 판결요지: [1] 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다. [2] 임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니라고 한 사례.

• 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 — 판결요지: [1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고, 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미한다. 한편, 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다. [2] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어 …

보기별 풀이

①옳다. 국가가 초법규적·일차적으로 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 그 위험을 배제할 공무원의 작위의무가 인정되며, 그 위반도 「국가배상법」 제2조 제1항의 법령위반에 해당한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 등).

②옳다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익이나 행정내부질서의 규율을 위한 것이라면, 그 의무위반에 대해서는 (사익보호성이 없어) 국가배상책임이 성립하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 판결 등).

③옳다. 법관의 재판에 법령 위반이 있더라도 곧바로 「국가배상법」상 위법이 되는 것은 아니고, 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 재판하는 등 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다는 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 등).

④옳지 않다(정답). 헌법재판소 재판관이 청구기간을 오인하여 위법하게 각하한 경우, 본안판단을 하였더라도 기각되었을 것이라는 사정이 있더라도 위법한 각하로 인한 재판받을 권리 침해의 손해(위자료 등)가 인정될 수 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결). 국가배상책임이 인정될 수 없다고 단정한 점에서 틀렸다. 정답

⑤옳다. 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법 문언에 명백히 위배됨에도 국회가 굳이 그 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 「국가배상법」 제2조 제1항의 법령위반에 해당하지 않는다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등).

근거 법령·판례

국가배상법 제2조 99다24218 98다18520 2000다34891 2000다16114 2004다33469

문 35

취소소송에 대한 다음과 같은 판결주문이 있다. 이러한 판결에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1.원고의 청구를 기각한다. 2.다만, 피고가 2015. 3. 3. 원고에 대하여 한 ○○처분은 위법하다. 3.소송비용은 ( )의 부담으로 한다. ㄱ.위 판결은 취소소송에서만 허용되고 무효등확인소송에는 허용되지 않는다. ㄴ.원고는 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상의 청구를 당해 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다. ㄷ.소송비용은 패소자 부담이 원칙이므로 판결주문 3.의 ( )에 들어가는 것은 원고이다. ㄹ.위 판결주문에서 ○○처분의 위법 여부의 판단은 처분시를 기준으로 하지만, 청구기각판결을 하여야 할 공공복리 적합성의 판단시점은 변론종결시이다. ㅁ.위 판결은 기각판결의 일종이므로 원고는 상소할 수 있지만, 피고는 상소할 수 없다.

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거. 제시된 판결주문은 청구를 기각하면서 처분이 위법함을 주문에 명시하는 '사정판결'(행정소송법 제28조)에 관한 것이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

ㄱ. (○) 사정판결은 취소소송에서만 인정되고 무효등확인소송에는 준용되지 않는다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 등).

ㄴ. (○) 원고는 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 청구를 당해 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(행정소송법 제28조 제3항).

ㄷ. (×) 사정판결은 원고의 청구가 이유 있음에도 공공복리를 위하여 기각하는 것이므로, 소송비용은 패소자인 원고가 아니라 피고가 부담한다(행정소송법 제32조). 따라서 ( )에 들어가는 것은 피고이고, 원고라고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (○) 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하지만, 사정판결을 위한 공공복리 적합성(처분 취소로 인한 현저한 공공복리 부적합 여부)의 판단은 변론종결시를 기준으로 한다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69누29 등).

ㅁ. (×) 사정판결은 기각판결이지만 처분의 위법이 확정되므로, 원고뿐만 아니라 피고도 그 위법 판단 부분 등에 대하여 상소할 수 있다. 피고는 상소할 수 없다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 — 판결요지: [1] 소의 주관적 예비적 청구의 병합에 있어서 예비적 당사자 특히 예비적 피고에 대한 청구의 당부에 관한 판단은 제1차적 피고에 대한 청구의 판단결과에 따라 결정되므로 예비적 피고의 소송상의 지위가 현저하게 불안정하고 또 불이익하게 되어 이를 허용할 수 없으므로 예비적 피고에 대한 청구는 이를 바로 각하하여야 한다. [2] 수용 대상 토지에 대하여 처분금지가처분의 등기가 경료되어 있는 경우에 그 사유만으로는 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁할 수 없고, 다만 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 등 수용 대상 토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에는 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 할 수 있으나, 그 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 때에는 피공탁자의 상대적 불확지를 이유로 하는 공탁을 할 수는 없다. 한편 토지수용법 제69조는 "담보물권의 목적물이 수용 또는 사용되었을 경우에는 당해 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만, 그 지불 전에 이를 압류하여야 한다"고 규정하고 있으므로, 지불 전에 압류가 없는 한 보상금에 대하 …

• 대법원 1970. 3. 24. 선고 69누29 판결 — 판시사항: 구두변론종결 당시의 정황으로 보아 처분을 취소함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 판단한 실례.

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ·ㄴ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄹ도 옳으므로(공공복리 적합성은 변론종결시) ㄱ·ㄴ·ㄹ이다.

②옳지 않다. ㄷ·ㅁ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ(소송비용은 피고 부담)·ㅁ(피고도 상소 가능)이 모두 ×이다.

③옳다(정답). ㄱ·ㄴ·ㄹ이 옳다. 사정판결은 취소소송에만(ㄱ○), 손해배상 병합 가능(ㄴ○), 공공복리 적합성은 변론종결시(ㄹ○). 정답

④옳지 않다. ㄱ·ㄹ·ㅁ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㅁ이 ×이고 ㄴ이 ○이므로 ㄱ·ㄴ·ㄹ이다.

⑤옳지 않다. ㄷ·ㄹ·ㅁ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ·ㅁ이 ×이므로 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이다.

근거 법령·판례

행정소송법 제28조 행정소송법 제32조 행정소송법 제38조 95누550969누29

문 36

공법상 부당이득에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.지방자치단체장의 변상금부과처분에 취소사유가 있는 경우 이 처분에 의하여 납부자가 납부하거나 징수당한 오납금에 대한 부당이득반환청구권은 변상금부과처분의 취소 여부에 상관없이 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다. ㄴ.환급가산금의 내용에 대한 세법상의 규정은 부당이득 반환범위에 관한 ｢민법｣ 규정에 대하여 특칙으로서의 성질을 가지므로 환급가산금은 수익자인 국가의 선의·악의를 불문하고 각각의 세법 규정에서 정한대로 확정된다. ㄷ.국세 과오납금의 환급 여부에 관한 과세관청의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로 설사 과세관청이 환급거부결정을 하더라도 거부처분취소소송으로 다툴 수 없다. ㄹ.토지수용의 재결에 대하여 불복절차를 취하지 아니함으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 사업시행자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한 이미 보상금을 지급받은 자에 대하여 그 보상금을 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없다.

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (×) 변상금부과처분에 취소사유가 있는 경우, 그 처분에 의하여 납부·징수된 오납금에 대한 부당이득반환청구권은 처분이 취소되어야 비로소 발생·확정되는 것이고 납부 또는 징수시에 발생하여 확정되는 것이 아니다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다50143 판결 등). 취소 여부와 상관없이 납부·징수시에 확정된다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (○) 환급가산금에 대한 세법상 규정은 부당이득 반환범위에 관한 「민법」 규정에 대한 특칙이므로, 환급가산금은 국가의 선의·악의를 불문하고 각 세법 규정에서 정한 대로 확정된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 등).

ㄷ. (○) 국세 과오납금의 환급 여부에 관한 과세관청의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 환급거부결정을 거부처분취소소송으로 다툴 수 없다(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체).

ㄹ. (○) 토지수용재결에 대하여 불복절차를 취하지 않아 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 사업시행자는 그 재결이 당연무효 이거나 취소되지 않는 한 보상금을 수령한 자에게 부당이득 반환을 구할 수 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다50237 판결 등). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이고 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다50143 판결 — 판결요지: [1] 지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분이 당연무효인 경우에 이 변상금부과처분에 의하여 납부자가 납부하거나 징수당한 오납금은 지방자치단체가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 납부자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정되며, 그 때부터 소멸시효가 진행한다. [2] 당연무효인 1차 변상금부과처분을 비롯하여 여러 차례에 걸친 변상금부과처분과 이에 의한 각 납부 또는 징수가 있은 후에 이와 같이 여러 차례에 걸쳐 부과되었던 변상금의 부과대상, 점유기간, 적용요율 등에 오류 또는 누락이 있다는 이유로 변상금 총액을 새로이 산정하여 그 동안 납부 또는 징수된 금원과의 차액에 관하여 추가로 변상금부과처분이 이루어졌다고 하더라도, 당연무효인 1차 변상금부과처분에 의하여 납부 또는 징수당한 오납금에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효의 기산일이 달라진다고 할 수 없다.

• 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 — 판시사항: [1] 신고납세방식의 조세에서 납세사유가 없음에도 세관장의 형사고발 및 과세 전 통지를 받고 불이익을 피하기 위해 불가피하게 관세납부 신고행위(수정신고)를 하고 세금납부를 한 사안에서, 그 후 각종 구제절차에서 수정신고의 하자를 적극적으로 주장하였고 수정신고의 하자에 관하여 다른 구제수단이 없는 경우, 위 수정신고는 당연무효라고 한 사례 [2] 신고납세방식에 의한 관세납부 신고행위가 당연무효인 경우, 관세와 함께 납부한 부가가치세를 매입세액으로 공제받았다고 하더라도 과세관청이 위 부가가치세 상당액에 관하여 이득이 없다고 볼 수 없다고 한 사례 [3] 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 환급가산금청구권과 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하는지 여부(적극) [4] 납세자가 환급대상인 국세 및 관세를 납부한 후 그 국세 등에 대하여 환급신청을 한 사안에서, 국가는 납세자에게 국세 등 납부일의 다음날부터 환급신청일까지는 국세기본법 등 관계 법령에 정한 각 가산금율을 적용한 환급가산금을, 환급신청일의 다음날부터는 납세자의 선택에 따라 환급가산금 또는 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 한 사례 [5] 국세의 ‘가산세’가 환급가산금의 적용대상인지 여부 …

• 대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 판결 — 판결요지: (다수의견) 국세기본법 제51조 및 제52조 국세환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함)결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다. (소수의견) 납세자의 신청에 대한 세무서장의 환급거부결정이 직접 환급청구권을 발생하게 하는 형성적 효과가 있는 것이 아니고 확인적 의미밖에 없다고 하더라도 국세기본법 제51조의 규정을 위반하여 납세자에게 환급할 돈을 환급하지 아니하므로 손해를 끼치고 있는 것이라면 납세자가 행정소송으로 그 결정이 부당하다는 것을 다툴 수 있다.

• 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다50237 판결 — 판시사항: [1] 공공사업의 시행으로 인한 손실보상액의 산정 시기 및 영업의 폐지나 휴업에 대한 손실보상의 대상에서 제외되는 영업의 종류 [2] 도로구역 결정고시 전에 공장을 운영하다가 고시 후에 시로부터 3년 내에 공장을 이전할 것을 조건으로 공장설립허가를 받았더라도 그 공장부지가 수용되었다면 휴업보상의 대상이 된다고 본 사례 [3] 재결에 대하여 볼복절차를 취하지 아니함으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 기업자가 이미 보상금을 지급받은 자에 대하여 민사소송으로 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ·ㄴ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ은 처분 취소 후 부당이득반환청구권이 확정된다는 판례에 반해 ×이다.

②옳지 않다. ㄴ·ㄷ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄹ도 옳으므로 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다.

③옳지 않다. ㄷ·ㄹ만 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄴ도 옳으므로 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다.

④옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄷ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ이 ×이고 ㄹ이 ○이므로 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다.

⑤옳다(정답). ㄴ·ㄷ·ㄹ이 옳다. 환급가산금은 선악 불문 확정(ㄴ○), 과오납금 환급결정은 처분 아님(ㄷ○), 확정된 수용재결 보상금은 부당이득 아님(ㄹ○). 정답

근거 법령·판례

국세기본법 제51조 행정소송법 제3조 2004다50143 2009다11808 88누6436 2000다50237

문 37

행정의 실효성확보수단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.지방자치단체가 자치사무를 처리하는 경우 당해 지방자치단체는 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이지만, 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하지는 않는다. ㄴ.통고처분은 통고이행을 강제하거나 상대방에게 권리의무를 형성하지 않으므로 행정소송의 대상으로서의 처분에 해당하지 아니한다. ㄷ.건물철거 대집행 계고처분을 제1차로 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송한 경우 ｢행정대집행법｣상의 건물철거의무는 각 회차마다 발생하고, 각 회차의 계고처분이 모두 행정처분에 해당한다. ㄹ.행정법규 위반에 대한 제재로서 가하는 영업정지처분은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다. ㅁ.행정대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 하고, 이때의 작위의무는 행정처분뿐만 아니라 법령에 의해 직접 부과될 수도 있다.

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ이다.

ㄱ. (×) 지방자치단체가 자치사무를 처리하는 경우 그 지방자치단체는 국가기관과 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657 판결 등). 처벌대상 법인에 해당하지 않는다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (○) 통고처분은 통고이행을 강제하거나 상대방에게 권리·의무를 형성하지 않으므로 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95누4674 판결 등).

ㄷ. (×) 제1차 계고처분에 이어 같은 내용으로 발한 제2차·제3차 계고는 새로운 철거의무를 발생시키는 것이 아니라 대집행 기한의 연기 통지에 불과하므로, 제1차 계고처분만이 행정처분이고 제2차·제3차 계고는 독립한 처분이 아니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결 등). 각 회차마다 의무가 발생하고 모두 처분이라고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (○) 행정법규 위반에 대한 제재처분(영업정지 등)은 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의·과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등).

ㅁ. (○) 행정대집행의 대상인 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 하고, 이 작위의무는 행정처분뿐만 아니라 법령에 의하여 직접 부과될 수도 있다(행정대집행법 제2조; 대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결 등). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이고 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. [2] 지방자치단체 소속 공무원이 압축트럭 청소차를 운전하여 고속도로를 운행하던 중 제한축중을 초과 적재 운행함으로써 도로관리청의 차량운행제한을 위반한 사안에서, 해당 지방자치단체가 도로법 제86조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 된다고 한 사례.

• 대법원 1995. 6. 29. 선고 95누4674 판결 — 판결요지: 도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.

• 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결 — 판결요지: 가. 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다. 나. 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다. 다. 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다.

• 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 — 판결요지: [1] 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다. [2] 공사수주나 공사계약의 체결 등에 관한 포괄적 권한을 위임받은 건설회사의 이사가 구 건설산업기본법(2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되기 전의 것) 제21조 소정의 건설업등록증 등의 대여금지에 관한 위반행위를 한 경우, 회사가 뒤늦게 그 위반행위를 알았다고 하더라도 그에 대한 행정책임을 져야 한다고 한 사례.

• 대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결 — 판결요지: 가. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다. 나. 위 '가'항의 경우, 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 다. 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만 그 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족하다.

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ·ㄴ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ은 지자체도 양벌규정 처벌대상 법인이라는 판례에 반해 ×이다.

②옳지 않다. ㄴ·ㄷ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄷ(제2·3차 계고는 처분 아님)은 ×이다.

③옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㅁ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ이 ×이고 ㄹ이 ○이므로 ㄴ·ㄹ·ㅁ이다.

④옳지 않다. ㄱ·ㄷ·ㄹ을 옳은 것으로 본 점이 틀렸다. ㄱ·ㄷ이 ×이므로 옳은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이다.

⑤옳다(정답). ㄴ·ㄹ·ㅁ이 옳다. 통고처분은 처분 아님(ㄴ○), 제재처분은 무과실책임(ㄹ○), 대집행 작위의무는 법령으로도 부과 가능(ㅁ○). 정답

근거 법령·판례

행정대집행법 제2조 질서위반행위규제법 제7조 2004도2657 95누4674 94누5144 2002두5177 91누13564

문 38

甲은 공동주택 및 근린생활시설을 건축하는 내용의 주택건설사업계획승인신청을 하였으나 행정청 乙은 거부처분을 하였다. 이에 甲이 거부처분취소소송을 제기하여 승소판결을 받았고, 그 판결은 확정되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ 근거

정답 ⑤ 근거.

① 옳다. 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않는 경우 甲은 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다(행정소송법 제34조).

② 옳다. 행정청이 재처분을 하였더라도 그것이 거부처분 취소의 확정판결의 기속력에 위반되는 경우에는 그 재처분은 무효이므로, 재처분의무를 이행하지 않은 것과 같아 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 등).

③ 옳다. 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후라도 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하면 더 이상 배상금의 추심은 허용되지 않는다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 등).

④ 옳다. 거부처분 취소판결 확정 후, 경과규정에 따라 종전 규정이 적용되어야 함에도 행정청이 개정 법령을 적용하여 다시 거부처분을 한 것은 기속력에 위반된 재처분으로서 무효이므로, 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 등).

⑤ 옳지 않다(정답). 무효확인판결이 확정된 경우 재처분의무에 관한 규정(제30조 제2항)은 준용되나, 간접강제에 관한 규정(제34조)은 준용되지 않는다(대법원 1998. 12. 24.자 98무37 결정). 간접강제 규정까지 준용된다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1998. 12. 24. 자 98무37 결정 — 판결요지: [1] 행정소송법 제34조는 취소판결의 간접강제에 관하여 규정하면서 제1항에서 행정청이 같은 법 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에 간접강제를 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제2항은 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."라고 규정함으로써 취소판결에 따라 취소된 행정처분이 거부처분인 경우에 행정청에 다시 처분을 할 의무가 있음을 명시하고 있으므로, 결국 같은 법상 간접강제가 허용되는 것은 취소판결에 의하여 취소된 행정처분이 거부처분인 경우라야 할 것이다. [2] 행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다.

• 대법원 2002. 12. 11. 선고 2002무22 판결 — 판결요지: [1] 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. [2] 주택건설사업 승인신청 거부처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었음에도 행정청이 그에 따른 재처분을 하지 않은 채 위 취소소송 계속중에 도시계획법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 개정된 도시계획법령에 그 시행 당시 이미 개발행위허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있으므로 위 사업승인신청에 대하여는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효라고 한 사례.

• 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 — 판결요지: [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로서, 확정판결의 취지에 따른 재처분의무내용의 불확정성과 그에 따른 재처분에의 해당 여부에 관한 쟁송으로 인하여 간접강제결정에서 정한 재처분의무의 기한 경과에 따른 배상금이 증가될 가능성이 자칫 행정청으로 하여금 인용처분을 강제하여 행정청의 재량권을 박탈하는 결과를 초래할 위험성이 있는 점 등을 감안하면, 이는 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다. [2] 원심판결의 이유는 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우 행정소송법 제30조 제2항에서 규정하고 있는 '판결의 취지'는 상고심판결의 이 …

보기별 풀이

①옳다. 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않는 경우 甲은 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다(행정소송법 제34조).

②옳다. 행정청이 재처분을 하였더라도 그것이 거부처분 취소의 확정판결의 기속력에 위반되는 경우에는 그 재처분은 무효이므로, 재처분의무를 이행하지 않은 것과 같아 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 등).

③옳다. 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후라도 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하면 더 이상 배상금의 추심은 허용되지 않는다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 등).

④옳다. 거부처분 취소판결 확정 후, 경과규정에 따라 종전 규정이 적용되어야 함에도 행정청이 개정 법령을 적용하여 다시 거부처분을 한 것은 기속력에 위반된 재처분으로서 무효이므로, 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 등).

⑤옳지 않다(정답). 무효확인판결이 확정된 경우 재처분의무에 관한 규정(제30조 제2항)은 준용되나, 간접강제에 관한 규정(제34조)은 준용되지 않는다(대법원 1998. 12. 24.자 98무37 결정). 간접강제 규정까지 준용된다고 한 점에서 틀렸다. 정답

근거 법령·판례

행정소송법 제30조 행정소송법 제34조 행정소송법 제38조 98무37 2002무22 2002두2444

문 39

A국립대학교 교원인 甲은 소속 대학교의 총장으로부터 해임처분을 받았다. 甲은 이에 불복하여 ｢교원지위향상을 위한 특별법｣에 따라 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나 동 청구는 기각되었다. 이에 甲은 교원소청심사위원회의 결정에 불복하여 취소소송을 제기하려고 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.교원소청심사위원회의 결정은 행정심판의 재결의 성격을 가진다. ㄴ.甲이 소청심사결정의 취소를 구하는 소송을 제기하는 경우에는 교원소청심사위원회를 피고로 하여야 한다. ㄷ.소청심사결정의 취소를 구하는 소송에서는 원처분인 A국립대학교 총장의 해임처분의 하자를 주장할 수 없다. ㄹ.甲이 소청심사결정의 취소를 구하는 소송을 통해 교원소청심사위원회의 기각결정에 사실오인이나 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 주장하는 경우, 이는 소청심사결정 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 있다.

정답 ④ 근거

정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이다.

ㄱ. (○) 교원소청심사위원회의 결정은 행정심판의 재결의 성격을 가진다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결 등).

ㄴ. (○) 국·공립학교 교원에 대한 소청심사결정의 취소를 구하는 소송은 행정심판 재결에 대한 취소소송이므로, 그 피고는 재결청인 교원소청심사위원회로 하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두9317 판결 등).

ㄷ. (○) 국·공립학교 교원의 경우 원처분(총장의 해임처분)이 행정처분이므로 원처분주의가 적용되어, 소청심사결정의 취소를 구하는 소송에서는 재결 자체의 고유한 위법만 주장할 수 있을 뿐 원처분인 해임처분의 하자는 주장할 수 없다(행정소송법 제19조 단서).

ㄹ. (×) 소청심사결정의 기각결정에 사실오인이나 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 주장은 결국 원처분의 당부에 관한 주장에 해당할 뿐 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두9317 판결). 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 있다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ○·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결 — 판시사항: 교원소청심사위원회 결정의 기속력 범위 및 징계처분을 받은 사립학교 교원의 소청심사청구에 대하여 교원소청심사위원회가 징계사유 자체가 인정되지 않는다는 이유로 징계처분을 취소하는 결정을 하고, 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서 심리한 결과 징계사유 중 일부 사유는 인정된다고 판단되는 경우, 법원이 내려야 할 판결의 내용

• 대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두9317 판결 — 판시사항: [1] 교원소청심사위원회 결정에 대하여 학교의 장도 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 사립대학교 총장이 소속 대학교 교원의 임용권을 위임받아 전임강사 甲에게 재임용기간 경과를 이유로 당연면직 통지를 하였는데, 이에 대하여 교원소청심사위원회가 재임용 거부처분을 취소한다는 결정처분을 한 사안에서, 대학교 총장이 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 당사자능력 및 당사자적격이 있다고 한 사례

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄷ(×)·ㄹ(×)로 본 점이 틀렸다. 국공립교원은 원처분주의가 적용되어 ㄷ은 ○이고, ㄹ은 ×이다.

②옳지 않다. ㄴ(×)으로 본 점이 틀렸다. 소청심사결정 취소소송의 피고는 위원회이므로 ㄴ은 ○이다.

③옳지 않다. ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)로 본 점이 틀렸다. ㄱ·ㄴ·ㄷ은 ○, ㄹ은 ×이다.

④옳다(정답). ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×). 재결성격(ㄱ○), 피고는 위원회(ㄴ○), 원처분주의로 원처분 하자 주장 불가(ㄷ○), 재량하자 주장은 고유한 위법 아님(ㄹ×). 정답

⑤옳지 않다. ㄹ(○)로 본 점이 틀렸다. 사실오인·재량하자 주장은 원처분의 당부에 관한 것이어서 ㄹ은 ×이다.

근거 법령·판례

교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제10조 행정소송법 제19조 2012두12297 2008두9317

문 40

공물의 성립과 소멸에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ 근거

정답 ③ 근거.

① 옳다. 도로구역 결정·고시가 있었으나 아직 도로 형태를 갖추지 못한 국유토지라도, 그 토지를 포함한 일단의 토지에 도로확장공사 실시계획이 수립되어 일부 공사가 진행 중이면 예정공물로서 시효취득의 대상이 될 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 판결 등).

② 옳다. 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 등).

③ 옳지 않다(정답). 공유수면의 일부가 매립되어 사실상 대지화되었더라도 관리청의 적법한 공용폐지가 없는 한 공유수면 으로서의 성질을 그대로 보유한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두2764 판결). 공용폐지 없이도 그 성질을 상실한다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 관리청이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하더라도 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결 등).

⑤ 옳다. 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 점에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두2764 판결 — 판결요지: [1] 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다고 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다. [2] 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목, 제5호, 제5조 제1항 제1호, 제10조 제1항, 구 공유수면관리법 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제8조 제2항 [별표 2] 제1호의 내용, 공유수면 점·사용 허가 및 변상금 부과의 입법 취지 등을 종합하면, 법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 ‘그 밖의 공작물’은 제1호에서 열거하는 것과 동일 또는 유사한 것으로 볼 수 있는 공작물로서, 법 제2조 제5호에서 규정하는 건축물에 해당되지 아니하는 건물에 대하여 점·사용료 내지 변상금을 산정할 때에는 법 제5조 제1항 제1호의 ‘그 밖의 공작물’에 해당된다고 보아 시행규칙 제8조 제2항 [별표 2] 제1호에 따라 산정하는 것이 타당하다.

• 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 판결 — 판결요지: 가. 문화재보호구역 내의 국유토지는 "법령의 규정에 의하여 국가가 보존하는 재산", 즉 국유재산법 제4조 제3항 소정의 "보존재산"에 해당하므로 구 국유재산법(1994.1.5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 의하여 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 나. 이 사건 토지에 관하여 도로구역의 결정, 고시 등의 공물지정행위는 있었지만 아직 도로의 형태를 갖추지 못하여 완전한 공공용물이 성립되었다고는 할 수 없으므로 일종의 예정공물이라고 볼 수 있는데, 국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항, 제2항에 의하여 국가가 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산도 행정재산으로 간주하고 있는 점, 도시계획법 제82조가 도시계획구역 안의 국유지로서 도로의 시설에 필요한 토지에 대하여는 도시계획으로 정하여진 목적 이외의 목적으로 매각 또는 양도할 수 없도록 규제하고 있는 점, 위 토지를 포함한 일단의 토지에 관하여 도로확장공사를 실시할 계획이 수립되어 아직 위 토지에까지 공사가 진행되지는 아니하였지만 도로확장공사가 진행중인 점 등에 비추어 보면 이와 같은 경우에는 예정공물인 토지도 일종의 행정재산인 공공용물에 준하여 취급하는 것이 타당하다고 …

• 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 — 판결요지: 가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인 청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 나. 원고의 수 개의 청구 중 하나의 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소를 제기하고 피고가 부대항소를 하지 아니하였다고 하더라도 원고 승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심되는 것이고, 제1심판결의 변경은 불복신청의 한도에서 할 수 있다는 민사소송법 제385조의 규정은 법원이 당사자의 신청과는 관계없이 직권으로 조사하여야 할 사항에는 그 적용이 없는 것이므로, 항소심이 원고들이 불복하지 않은 청구에 대하여도 확인의 이익의 유무를 조사하여 원고들의 청구를 각하한 조치는 정당하고, 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다.

• 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결 — 판결요지: [1] 행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다 하더라도 관계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의 대상이 되는 잡종재산이 되는 것은 아니다. [2] 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없으며, 또한 공용폐지의 의사표시는 적법한 것이어야 하는바, 행정재산은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하여 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다.

• 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결 — 판결요지: 가. 행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상이 되지 않는다. 나. 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

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①옳다. 도로구역 결정·고시가 있었으나 아직 도로 형태를 갖추지 못한 국유토지라도, 그 토지를 포함한 일단의 토지에 도로확장공사 실시계획이 수립되어 일부 공사가 진행 중이면 예정공물로서 시효취득의 대상이 될 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 판결 등).

②옳다. 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 등).

③옳지 않다(정답). 공유수면의 일부가 매립되어 사실상 대지화되었더라도 관리청의 적법한 공용폐지가 없는 한 공유수면 으로서의 성질을 그대로 보유한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두2764 판결). 공용폐지 없이도 그 성질을 상실한다고 한 점에서 틀렸다. 정답

④옳다. 관리청이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하더라도 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결 등).

⑤옳다. 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 점에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결 등).

근거 법령·판례

국유재산법 제6조 국유재산법 제7조 민법 제245조 2012두2764 93다23442 95다14817 98다42974 93다56220

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