제5회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)이다.

ㄱ. (×) 중앙선거관리위원회 위원장의 '대통령 선거중립의무 준수 요청' 조치는 단순한 협조요청에 그치는 것이 아니라 대통령의 정치적 표현의 자유를 제한할 수 있는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700).

ㄴ. (×) 위 요청조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보기 어려워 달리 권리구제절차가 없으므로 보충성의 예외가 인정되어 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다(2007헌마700).

ㄷ. (×) 대통령·지방자치단체의 장은 선거중립의무를 지는 공무원에 포함되나, 국회의원과 지방의회의원은 정치활동의 자유가 보장되어 선거중립의무의 대상인 공무원에 포함되지 않는다(2007헌마700). 지방의회의원까지 포함시킨 점에서 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (×) 위 요청조치는 의견진술 기회를 부여하지 않았더라도 적법절차원칙에 어긋나 기본권을 침해한 것이라고 볼 수 없다(2007헌마700). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 ×인 ⑤가 정답이다.

정답 ① 근거. 사법권과 법원에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다.

① 헌법 제108조는 '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다'고 규정할 뿐이고, '법관의 임기와 정년'은 규칙제정의 대상이 아니라 헌법 제105조가 직접 규정하고 있는 사항이다. 임기와 정년까지 대법원규칙으로 정하도록 헌법이 명문으로 규정한다고 한 ①은 옳지 않다.

② 법관에 의한 재판을 받을 권리는 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 의미하므로(92헌가11) 옳다.

③ 군사법원의 조직·권한·재판관 자격을 일반법원과 달리 정하더라도 사법권 독립 등 헌법의 근본원리를 침해할 수 없는 헌법적 한계가 있으므로(93헌바25) 옳다.

④ 당해세 우선징수권 해당 여부의 구체적 판단은 법령의 해석·적용 권한을 가진 법원의 영역이므로 옳다.

⑤ 재판청구권 보장에 관한 설명으로 옳다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 92헌가11 결정 판시요지: 1. 재판청구권(裁判請求權)의 의미2. 특허쟁송절차(特許爭訟節次)와 법관(法官)에 의한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)3. 특허쟁송절차(特許爭訟節次)와 사법국가주의(司法國家主義)4. 심판대상법률조항(審判對象法律條項)이 법정선고전(法定宣告前)에 합헌적(合憲的)으로 개정(改正)된 경우의 헌법불합치선언(憲法不合致宣言)5. 헌법불합치선언(憲法不合致宣言)과 법적용명령(法適用命令)에 의한 당해효(當該效)의 배제 • 헌법재판소 93헌바25 결정 판시요지: 구 군사법원법(1994.1.5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제7조, 제23조, 제24조, 제25조의 위헌여부 • 헌법재판소 2000헌바29 결정 판시요지: 1.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원사건에서, 당초 위헌제청신청과 그에 대한 법원의 기각결정에서 다루어지지 않은 법률조항을 심판대상조문에 포함시켜 함께 판단한 예2.수표법 제29조 제1항 및 제4항이 국민의 기본권을 제한하거나 헌법질서에 위배되는 것인지 여부(소극) • 헌법재판소 99헌가9 결정 판시요지: 1. 법관에 의한 재판을 받을 권리의 의미2. 대한변호사협회징계위원회에서 징계를 받은 변호사는 법무부변호사징계위원회에서의 이의절차를 밟은 후 곧바로 대법원에 즉시항고토록 하고 있는 변호사법 제81조 제4항 내지 제6항이, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)3. 위 법률조항들이, 전심절차로서 기능하여야 할 법무부변호사징계위원회를 최종적인 사실심으로 기능하게 함으로써, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반되는지 여부(적극)4. 위 법률조항들이 의사ㆍ공인회계사ㆍ세무사ㆍ건축사 등 여타 전문직 종사자들에 비하여 합리적 근거없이 변호사를 차별하는 것인지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거.

① 옳다. 헌법 제10조의 인격권·행복추구권은 자기운명결정권을 전제로 하며, 여기에는 성행위 여부와 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함된다(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82).

② 옳다. 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여 호적의 성별란 기재를 전환된 성에 부합하도록 수정함이 상당하므로, 이를 허용하지 않으면 인간의 존엄과 가치를 향유할 권리를 온전히 구현할 수 없다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체).

③ 옳다. 연명치료의 거부·중단 결정은 자기결정권의 한 내용으로 보장되나, 이를 보장하기 위한 입법의무가 국가에 명백히 부여되어 있는 것은 아니다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385).

④ 옳다. 의사면허 없이 영리 목적으로 의료행위를 업으로 한 자를 무기 또는 2년 이상의 징역과 벌금을 병과하도록 한 것은 그 법정형이 지나치게 가혹하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183).

⑤ 옳지 않다(정답). 공인이 아니며 보험사기로 체포된 피의자가 수갑을 찬 채 얼굴을 드러내고 조사받는 모습의 촬영을 허용한 행위는, 신원공개가 허용되는 예외사유에 해당하지 않아 이를 정당화할 공익 목적이 인정되지 않으므로 '목적의 정당성'조차 인정되지 않아 피의자의 인격권을 침해한다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652). 목적의 정당성이 인정된다고 한 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 89헌마82 결정 판시요지: 1. 형법(刑法) 제241조의 위헌여부(違憲與否)2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 주문형식(主文形式)헌재 1990.09.10, 89헌마82, 판례집 제2권 , 306, 306-306 • 대법원 2004스42 판결 판시요지: ［1］ 성(性)의 결정 기준 ［2］ 성전환자의 정의 및 성전환자의 성(性)의 법률적 평가 ［3］ 성전환자에 대한 호적상 성별 기재의 정정 허용 여부(적극) 및 정정의 효과 ［4］ 호적상 여성으로 등재되어 있으나, 성장기부터 여성에 대한 불일치감과 남성으로의 귀속감을 나타내면서 성인이 된 후에는 오랜 기간 동안 남성으로서 살다가 성전환수술을 받아 남성의 외부 성기와 신체 외관을 갖춘 사람이 호적정정 및 개명 신청을 한 사안에서, 사회통념상 남성으로 평가될 수 있는 성전환자에 해당함이 명백하므로 호적정정 및 개명을 허가할 여지가 충분히 있다고 보아, 성전환자에 대한 호적정정을 허용할 근거가 없다는 등의 이유로 이를 불허한 원심결정을 파기한 사례 • 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정 판시요지: 가. 연명치료중인 환자의 자녀들이 제기한 ‘연명치료의 중단에 관한 기준, 절차 및 방법 등에 관한 법률’(이하 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’이라 한다.)의 입법부작위 위헌확인에 관한 헌법소원 심판청구가 기본권침해의 자기관련성의 관점에서 적법한지 여부(소극)나. 연명치료중인 환자 본인이 제기한 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’의 입법부작위 위헌확인에 관한 헌법소원 심판청구가 심판대상적격(‘공권력의 불행사’)의 관점에서 적법한지 여부(소극)(1) 죽음에 임박한 환자에게 ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’이 헌법상 보장된 기본권인지 여부(적극)(2) 헌법해석상 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’에 관한 입법의무가 인정되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2009헌바183 결정 판시요지: 가. 형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하고 있고, 이러한 위임형식의 위헌성이 문제되는 경우 죄형법정주의 명확성원칙과 포괄위임입법금지원칙의 관계나. 건설폐기물을 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리하는 기준 및 방법을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한법률’(2009. 6. 9. 법률 제9769호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제13조 제1항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 포괄위임입법금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2012헌마652 결정 판시요지: 가. 피청구인이 청구인에 관한 보도자료를 기자들에게 배포한 행위(이하 ‘보도자료 배포행위’라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)나. 피청구인이 보도자료 배포 직후 기자들의 취재 요청에 응하여 청구인이 경찰서 조사실에서 양손에 수갑을 찬 채 조사받는 모습을 촬영할 수 있도록 허용한 행위(이하 ‘촬영허용행위’라 한다)가 청구인의 인격권을 침해하는지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거.

① 옳다. 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것으로 보아 이 시점을 기준으로 청구기간 준수 여부를 가린다(헌재 1998. 9. 30. 96헌바88).

② 옳다. 기간의 계산은 「민사소송법」과 「민법」에 의하므로(헌법재판소법 제40조), 청구기간의 마지막 날이 공휴일이면 그 다음 날이 종료일이 된다(민법 제161조).

③ 옳다. 변호사를 선임할 자력이 없어 국선대리인 선임을 신청하는 경우에는 국선대리인 선임신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정한다(헌법재판소법 제70조 제1항).

④ 옳다. 교육공무원 정년을 65세에서 62세로 단축하는 개정법률이 공포·시행된 경우, 기본권 침해가 발생한 시점은 실제 62세 정년퇴직에 이르렀을 때가 아니라 개정법이 공포·시행된 날이다(헌재 2002. 1. 31. 2000헌마274).

⑤ 옳지 않다(정답). 현재성은 아직 침해가 현실적으로 발생하지 않았으나 장래 침해가 확실히 예상되는 경우 이를 예외적으로 앞당겨 인정하는 것이고, 청구기간은 침해가 '현실적으로 발생한' 때부터 기산하므로, 아직 침해가 현실적으로 발생하지 않은 단계에서는 청구기간 도과 문제가 발생할 여지가 없다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 등). 침해가 없더라도 청구기간 도과 문제가 발생할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 96헌바88 결정 판시요지: 1.수용취득된 토지에 대한 환매권 인정 여부가 당해사건에서 쟁점이 되어 있는 경우 협의취득된 토지의 환매권을 정하고 있는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 또는 제2항이 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)2.당해사건의 소송절차에서 위헌제청신청이 교환적으로 변경된 경우 종전 위헌제청신청의 대상인 법률을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 심판청구가 심판청구요건을 갖추었는지 여부(소극)3.헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구의 청구기간 준수 여부를 판단하는 기준시점(청구변경서 제출시) • 헌법재판소 2000헌마274 결정 판시요지: 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생한 경우에 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 언제나 법령시행일이 아닌 해당사유발생일로부터 기산하여야 하는지 여부(소극) • 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 판시요지: 1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극)

정답 ② 근거.

① 옳다. 대통령령으로 정하도록 위임하였으나 대통령령이 제정되지 않은 행정입법부작위는 행정소송의 대상이 되지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246).

② 옳지 않다(정답). 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 제정할 헌법적 작위의무가 인정되지 않으며, 행정입법의 작위의무는 그 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우에 한하여 인정된다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66). 위임만 있으면 언제나 제정의무가 인정된다고 한 점에서 옳지 않다.

③ 옳다. 행정입법 제정이 법률 집행에 필수불가결하여 이를 제정하지 않는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우, 행정입법 의무는 헌법적 의무이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246).

④ 옳다. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고 상당한 기간이 경과하였음에도 행정입법권이 행사되지 않은 경우에 인정된다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718).

⑤ 옳다. 법률로 행정부에 특정 사항을 위임하였음에도 정당한 이유 없이 위임된 시행령을 제정하지 않은 것은 그 법률에서 인정된 권리를 침해하는 불법행위가 될 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004헌마66 결정 판시요지: 가. ‘성적의 세부산출방법 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’을 법무부령으로 정하도록 한 사법시험법시행령 제5조 제5항이 기본권침해의 직접성 요건을 갖추고 있는지(소극)나. 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 인정되는지 여부(소극)다. 법무부장관이 사법시험의 ‘성적세부산출및 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’에 관한 법무부령을 제정하여야 할 헌법상의 작위의무가 인정되는지 여부(소극)라. 제45회 사법시험 제2차 시험에서 과락점수를 받아 불합격된 청구인들이, 사법시험의 ‘성적세부산출 및 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’에 관하여 법무부령을 제정하지 아니한 법무부장관의 부작위에 대하여 위헌확인을 구할 권리보호의 이익이 있는지 여부(소극) • 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정 판시요지: 1.진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간 및 보충성의 원칙2.보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 시행규칙을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니하는 부작위가 청구인들의 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극) • 헌법재판소 2001헌마718 결정 판시요지: 1. 행정입법의무의 헌법적 성격2.구 군법무관임용법 제5조 제3항 및 군법무관임용등에관한법률 제6조가 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 지급하도록 하는 대통령령을 제정할 것을 규정하였는데, 대통령이 지금까지 해당 대통령령을 제정하지 않는 것이 청구인들(군법무관들)의 기본권을 침해하는지 여부(적극) • 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결 판시요지: [1] 구 군법무관임용법 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조가 군법무관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것이 불법행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하기가 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 그 구체적 손해액의 산정 방법 [3] 행정입법 부작위로 인하여 보수청구권이 침해된 군법무관에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서, 원심이 구 군법무관임용법 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조의 입법 취지에 따라 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 볼 수 없다고 한 사례

정답 ③ 근거.

① 옳다. 위임입법의 한계인 예측가능성의 유무는 당해 조항 하나만으로 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 입법 취지와 전체 체계·내용을 아울러 고려한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 등).

② 옳다. 위임의 명확성·구체성 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지므로, 급부행정 영역이나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 영역에서는 그 요구 정도가 완화된다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29 등).

③ 옳지 않다(정답). 제1종 특수면허 없이 운전할 수 없는 자동차의 종류를 행정안전부령에 위임한 「도로교통법」 조항은, 차종이 다양하고 기술발전에 따라 변동될 수 있어 위임 필요성이 인정되고 처벌대상 차종의 대강을 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다(헌재 2015. 1. 29. 2013헌바173). 위배된다고 한 점에서 옳지 않다.

④ 옳다. 처벌법규의 위임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되고, 이 경우에도 구성요건은 예측 가능할 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류·상한·폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 등).

⑤ 옳다. 위임받은 사항의 대강을 정하고 특정사항을 범위를 정하여 다시 위임하는 재위임은 허용되나, 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것은 복위임금지원칙에 반하여 허용되지 않는다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2013헌바173 결정 판시요지: 제1종 특수면허 없이 자동차를 운전한 경우 무면허운전죄로 처벌하면서 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차의 종류를 행정안전부령에 위임하고 있는 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제152조 제1호 중 ‘제80조 제2항 제1호 라목에 따른 제1종 특수면허를 받지 아니하고 자동차를 운전한 사람’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 93헌가12 결정 판시요지: 도시계획법(都市計劃法) 제4조 제1항 제2호 후단과 제92조 제1호가 위임입법(委任立法)의 범위와 한계 및 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 어긋나 헌법(憲法)에 위반되는지 여부 • 헌법재판소 2004헌가29 결정 판시요지: 1.국민연금보험료 부과처분 무효확인의 소에 대하여, 국민연금법(이하 ‘법’이라고만 한다)상의 ‘소득’을 일정기간 동안의 근로의 제공 또는 사업 및 자산의 운영 등에서 얻는 수입을 말하며 종별에 따른 소득의 범위는 대통령령으로 정한다고 한 법 제3조 제1항 제3호(1995. 1. 5. 법률 제4909호로 개정된 것) 중 지역가입자에 관련된 부분 및 국민연금가입자는 자격의 취득·상실, 성명 또는 주소의 변경 및 소득에 관한 사항 등을 신고하여야 한다고 규정한 법 제19조 제2항(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정된 것) 중 지역가입자 부분의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지 여부(적극)2. 법률의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙의 관계3. 법 제3조 제1항 제3호가 포괄위임금지원칙에 위반되는지의 여부(소극)4. 법 제19조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지의 여부(소극) • 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정 판시요지: 1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)2. 처벌법규(處罰法規)의 위임여부(委任與否)와 위임(委任)의 범위(範圍)3. 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法) 제9조의 위헌(違憲)여부4. 벌칙규정(罰則規定)과 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)이 동시에 위헌제청(違憲提請)되었을 경우에 위헌판단(違憲判斷)의 범위(範圍) • 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 판시요지: 가. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 집행행위(執行行爲)로서의 입법행위(立法行爲)나. 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계(限界)다. 위임입법(委任立法)과 재위임(再委任)의 한계(限界)라. 정책수단(政策手段)의 결정(決定)과 입법형성(立法形成)의 자유(自由)

정답 ② 근거.

① 옳지 않다. 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129). 관습법이 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

② 옳다(정답). 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원 등에서 재판의 전제가 되는 '재판'에는 종국재판뿐 아니라 그 전제가 되는 중간재판도 포함되고, 법원이 행하는 구속기간 갱신결정도 여기의 재판에 해당한다(헌재 2001. 6. 28. 99헌가14 등).

③ 옳지 않다. 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하나(헌법재판소법 제47조 제2항), 합헌결정에 그 다음 날부터 효력을 상실시키는 등의 규정은 없다. 합헌결정에 장래효 상실 효과를 결부시킨 점에서 틀렸다.

④ 옳지 않다. 재심청구가 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우 그 대상 조항은 재판의 전제성이 부정되나, 재심개시 여부를 결정하는 절차에서 적용되는 조항은 전제성이 인정된다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 등). 재심 각하조항도 언제나 청구할 수 있다고 단정한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 재판의 전제성에 관한 법원의 견해는 명백히 유지할 수 없는 것이 아닌 한 존중하여야 하지만, 헌법재판소가 직권으로 조사하여 법원과 달리 독자적으로 판단할 수도 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌가6 등). 항상 법원 견해에 기속된다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 99헌가14 결정 판시요지: 1. 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조 제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)2. 위 법률조항에 의한 구속기간의 제한과 구속기간 내에 심리를 마쳐 판결을 선고하려는 법원의 실무관행이 맞물려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 사실상 침해되는 경우 위 법률조항의 위헌 여부(소극) • 헌법재판소 2009헌바129 결정 판시요지: 가. 호주가 사망한 경우 딸에게 분재청구권을 인정하지 아니한 구 관습법(이하 ‘이 사건 관습법’이라 한다)이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부(적극)나. 이 사건 관습법의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하는지 • 헌법재판소 2006헌바73 결정 판시요지: 가. 당해 사건이 재심사건인 경우 재판의 전제성을 인정하기 위한 요건나. 당해 사건의 재심청구가 재심기간을 도과한 후에 제기된 것이어서 본안판단에 나아갈 수 없음이 명백하다는 이유로 본안판단에 적용될 법률조항에 대한 헌법소원심판이 재판의 전제성을 갖추지 못하였다고 하여 각하한 사례 • 헌법재판소 98헌가6 결정 판시요지: 1. 재판의 전제성에 관한 제청법원의 법률적 견해의 존중여부2. 단체보험에서 타인의 생명보험에서 일반적으로 요구되는 피보험자의 개별적 동의를 요건으로 하지 않은 것이 인간의 존엄과 가치 등을 침해하는 것으로 위헌인지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이다.

ㄱ. (×) 발언내용이 허위라는 점을 인식하면서도 허위의 사실을 적시하여 명예를 훼손한 경우에만 면책특권의 대상에서 벗어나므로, 진위 확인 조사를 제대로 하지 않았더라도 허위임을 인식하지 못한 이상 직무수행의 일환으로 한 발언은 면책특권의 대상이 된다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2005다57752 판결). 면책특권 대상이 될 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (○) 면책특권의 대상이 되는 행위에 대하여 공소가 제기된 것은 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결).

ㄷ. (○) 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상 발언·표결 자체에 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 대정부 질문 준비를 위한 자료제출 요구행위도 면책특권의 대상이 될 수 있다(대법원 91도3317).

ㄹ. (×) 면책특권은 국회의원의 직무상 행위 자체에 대하여 인정되는 것이므로, 후에 국회의원직에서 사퇴하였더라도 재직 중 직무상 행한 발언에 대한 면책특권은 그대로 유지된다. 사퇴로 면책특권을 누릴 수 없게 된다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ×·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결 판시요지: 가. 국회의원 면책특권의 대상이 되는 행위의 범위 및 판단기준 나. 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위가 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당하는 경우 다. 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우 법원의 조치 • 대법원 2005다57752 판결 판시요지: [1] 헌법 제45조에 정한 국회의원의 면책특권의 규정 취지 및 국회의원의 직무상 발언과 관련한 면책특권의 범위 [2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례

정답 ④ 근거.

① 옳다. [사례1]의 기소유예처분은 범죄혐의가 인정됨을 전제로 소추를 유예하는 처분이므로, 그로 인해 평등권·행복추구권을 침해받았다고 주장하는 甲은 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 등).

② 옳다. 乙에 대한 혐의없음 불기소처분에 대하여 고소인 甲은 검찰청법상 항고·재항고를 거쳐 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 등).

③ 옳다. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정한 구제절차를 모두 거친 후 청구하여야 하므로, 고소인은 검찰청법상 항고·재항고 절차를 모두 거친 후 청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).

④ 옳지 않다(정답). 검사가 고소를 적법한 고소사건으로 처리하지 않고 단순 진정사건으로 접수하여 내사종결(공람종결) 처리한 것은 고소인의 권리에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1999. 1. 28. 98헌마85). 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 한 점에서 옳지 않다.

⑤ 옳다. 검사의 불기소처분으로 권리를 침해받은 자는 고소하지 아니한 피해자라도 자기관련성이 인정되어 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716 등).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 98헌마85 결정 판시요지: 고소사건을 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 경우 이로 인하여 기본권침해가 있는지 여부(소극, 재판관 5명의 인용의견이 있으나 헌법소원의 인용결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 재판관 4명의 의견만으로 기각된 사례) • 헌법재판소 89헌마56 결정 판시요지: 1. 군검찰관(軍檢察官)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)2. 군검찰관(軍檢察官)의 기소유예처분(起訴猶豫處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정(認定)된 사례(事例) • 헌법재판소 88헌마3 결정 판시요지: 1. 자의적(恣意的)인 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書)의“다른 권리구제절차(權利救濟節次)”의 의미(意味)3. 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)된 이후(以後)에 제기(提起)된 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否) • 헌법재판소 2008헌마716 결정 판시요지: 가. 피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지등에 의하여 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우 그 불기소처분의 취소를 구하기 위해 별도의 고소 없이 곧바로 제기된 피해자의 헌법소원이 보충성원칙의 예외에 해당하여 적법한지 여부(적극)나. 기소유예처분을 받은 피의자가 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 경우 보충성원칙의 예외에 해당하여 적법한지 여부(적극)다. 청구인에 대한 상해 피의사실을 인정한 피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하였다고 본 사례

정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)이다(모두 ×).

ㄱ. (×) 권한쟁의심판은 기관소송 등 다른 권리구제절차를 미리 거칠 것을 요구하는 보충성이 인정되지 않으므로, 기관소송을 거치지 않았다고 하여 보충성에 위배되어 부적법한 것이 아니다.

ㄴ. (×) 「헌법재판소법」 제62조 제1항 제3호가 정하는 지방자치단체 상호간 권한쟁의심판의 당사자는 지방자치단체 그 자체이지 지방자치단체의 장이 아니므로, 甲군의 군수는 당사자가 될 수 없다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1).

ㄷ. (×) 공유수면에 대하여도 지방자치단체의 자치권한이 미치므로, 바다(공유수면)에 대한 지방자치단체의 관할권한이 존재하지 않는다고 할 수 없다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 등).

ㄹ. (×) 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인한 권한 침해 위험성을 사전에 예방할 필요성이 큰 예외적인 경우에는 장래처분도 권한쟁의심판의 대상이 되는 '처분'에 포함된다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2).

ㅁ. (×) 헌법재판소는 권한의 존부·범위를 확인하는 결정을 할 수 있을 뿐 아니라, 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있다(헌법재판소법 제66조 제2항). 따라서 어업면허처분의 무효확인도 할 수 있다. 결국 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이 모두 ×인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정 판시요지: 1. 가. 이른바 아산만 해역 중에서 일정 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)에 건설된 항만시설용 제방 중 일정 부분의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하고, 나. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해하며, 다. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것이라는, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(소극)2. 피청구인의 장래처분에 대하여 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)3. 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있다는, 청구인의 피청구인 평택시에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(적극)4. 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부(적극) • 헌법재판소 2003헌라1 결정 판시요지: 1. 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)2. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 인정 여부(적극)3. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 및 그 기준4. 1948. 8. 15. 당시와 가장 근접한 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선에 의하여 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할구역 경계를 확인한 사례5. 청구인 광양시의 관할권한을 확정하면서 이를 침해한 피청구인 순천시의 과세처분의 무효를 확인한 사례

정답 ④ 근거. 옳은 것은 ㄱ과 ㄴ이다.

ㄱ. (○) 집회의 자유는 개성신장과 여론형성에 영향을 미쳐 동화적 통합을 촉진하고, 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등).

ㄴ. (○) 노동조합 설립신고서를 제출하게 하고 요건 미충족 시 반려하도록 한 「노동조합 및 노동관계조정법」 조항은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 결사에 대한 허가제에 해당하지 않는다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53).

ㄷ. (×) 집회의 개념상 다수인이 가지는 공동의 목적은 '내적인 유대 관계'로 족하다는 것이 헌법재판소의 입장이므로, 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 포함되어야 한다고 좁게 본 ㄷ은 옳지 않다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22).

ㄹ. (×) 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되도록 한 조항은 결사의 자유를 침해하지 않으나, 이는 국가가 적극적으로 개입하여야 할 필요가 있기 때문이 아니라 협회 가입 강제가 안마사의 자질 향상 등 공익을 위한 것으로서 침해의 정도가 크지 않기 때문이다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌가15). 국가의 적극적 개입 필요성을 근거로 든 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이고 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2000헌바67 결정 판시요지: 1. 집회의 자유의 이중적 헌법적 기능2. 평화적 집회의 보장3. 집회의 자유의 보장내용4. 집회장소의 헌법적 의미5. 집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유6. 최종적 수단으로서의 집회의 금지와 해산7. 국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하고 있는 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분(이하 이 사건 법률조항 이라 한다)의 입법목적8. 집회금지장소에 관한 특별규정을 둔 것이 과도한 규제인지의 여부(소극)9. 예외를 허용하지 않는 전면적인 집회금지가 반드시 필요한지의 여부(적극)10. 비례의 원칙의 위반 여부(적극) • 헌법재판소 2011헌바53 결정 판시요지: 가. 노동조합을 설립할 때 행정관청에 설립신고서를 제출하게 하고 그 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려하도록 하고 있는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법상 금지된 단체결성에 대한 허가제에 해당하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 근로자의 단결권을 침해하고 있는지 여부(소극) • 헌법재판소 2007헌바22 결정 판시요지: 가. ‘집회’개념이 불명확하여 옥외집회를 정의한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제2조 제1호 및 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 옥외집회의 사전신고의무를 규정한 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)다. 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하도록 한 구 집시법 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분이 과잉형벌을 규정한 것인지 여부(소극) • 헌법재판소 2006헌가15 결정 판시요지: 1. 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 한 의료법 제61조 제3항 중 제26조 제3항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 안마사들의 결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

정답 ③ 근거.

① 옳다. 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유가 명백한 경우에만 정당화되고, 막연하고 추상적인 위험성만으로는 선거권을 제한할 수 없다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 등).

② 옳다. 1인 1표제 하에서 비례대표 의석을 지역구 후보자에 대한 투표 결과에 따라 배분하도록 한 것은 직접선거의 원칙과 평등선거의 원칙에 위반된다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91 등).

③ 옳지 않다(정답). 집행유예기간 중인 자의 선거권을 제한하는 것은 헌법에 위반되고(단순위헌), 수형자에 대한 부분과 함께 선거권을 침해한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등). 집행유예자에 대한 선거권 제한을 정당화한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이며, 정치적 표현의 자유로서 그 제한에는 엄격한 심사기준이 적용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등).

⑤ 옳다. 지역구국회의원 선거에서 인구편차의 허용기준은 인구비례 2:1을 넘지 않아야 하므로, 그 기준을 넘는 선거구획정은 평등선거의 원칙에 위반된다(헌재 2014. 10. 30. 2012헌마192 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012헌마409 결정 판시요지: 가. 집행유예기간 중인 자와 수형자의 선거권을 제한하고 있는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하 ‘수형자’라 한다)’에 관한 부분과 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자(이하 ‘집행유예자’라 한다)’에 관한 부분 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 수형자와 집행유예자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분(이 조항들을 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 평등원칙에도 어긋나는지 여부(적극)나.심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 한 사례 • 헌법재판소 2004헌마644 결정 판시요지: 1. 구법 조항들을 대상으로 한 심판청구였음에도 불구하고 선거의 속성 등을 고려하여 장래의 기본권침해를 다투는 것으로 본 사례2. 선거권의 의의와 선거권 제한의 한계3. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항의 주민등록을 요건으로 재외국민의 국정선거권을 제한하는 것이 재외국민의 선거권, 평등권을 침해하고 보통선거원칙을 위반하는지 여부(적극)4. 법 제38조 제1항의 국내거주자에게만 부재자신고를 허용하는 것이 국외거주자의 선거권·평등권을 침해하고 보통선거원칙을 위반하는지 여부(적극)5. 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항의 주민등록을 요건으로 국내거주 재외국민의 지방선거 선거권을 제한하는 것이 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회의원선거권을 침해하는지 여부(적극)6. 법 제16조 제3항의 주민등록을 요건으로 국내거주 재외국민의 지방선거 피선거권을 제한하는 것이 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)7. 주민등록을 요건으로 재외국민의 국민투표권을 제한하는 국민투표법 제14조 제1항이 청구인들의 국민투표권을 침해하는지 여부(적극)8. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사 … • 헌법재판소 2000헌마91 결정 판시요지: 1.국회의원 후보자등록시 2천만원의 기탁금을 납부토록 한 공직선거및선거부정방지법(이하 "공선법") 제56조 제1항 제2호의 위헌여부(적극)2.위 기탁금의 반환 및 국고귀속의 기준을 정한 공선법 제57조 제1항, 제2항의 위헌여부(적극)3.비례대표국회의원의석의 배분방식 및 1인1표제의 위헌여부(적극)4.심판대상에 부수되는 관련조항에 대하여도 위헌선언을 한 사례 • 헌법재판소 93헌가4 결정 판시요지: 1. 선거운동(選擧運動)을 제한하는 법률에 대한 위헌심사기준(違憲審査基準)2. 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 의한 명확성의 정도3. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조와 제36조 제1항에 대한 벌칙조항(罰則條項)이 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부4. 선거운동기간을 제한한 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조의 위헌(違憲) 여부5. 일정범위 내의 사람에 대해서만 선거운동을 허용한 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法)제36조 제1항 본문의 위헌(違憲) 여부6. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항 본문의 위헌(違憲)이 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法)에 의하여 실시된 선거의 정당성에 미치는 영향 • 헌법재판소 2012헌마192 결정 판시요지: 1. 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제1항 본문 중 “자치구” 부분(이하 ‘이 사건 분할금지조항’이라 한다)이 직접성 요건을 갖추고 있는지 여부(소극)2. 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표 중 “대전광역시 동구 선거구” 부분, “경기도 수원시 병선거구” 부분, “경기도 용인시 갑선거구” 부분, “경기도 용인시 을선거구” 부분, “충청남도 천안시 갑선거구” 부분, “충청남도 천안시 을선거구” 부분, “충청북도 청주시 상당구 선거구” 부분, “서울특별시 강남구 갑선거구” 부분, “서울특별시 강서구 갑선거구” 부분, “인천광역시 남동구 갑선거구” 부분(이하 공직선거법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표 전체는 ‘이 사건 선거구구역표 전체’, 심판대상이 되는 국회의원지역선거구구역표 부분은 ‘심판대상 선거구구역표’라 한다)이 국회의원 지역선거구들 사이에 허용되는 인구편차의 범위를 벗어나서 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부(일부 적극)3. 국회가 심판대상 선거구구역표 중 “경기도 수원시 병선거구”, “경기도 용인시 갑 …

정답 ④ 근거.

① 옳다. 재판청구권의 '재판'은 헌법과 법률이 정한 자격을 갖춘 법관에 의하여 법률에 의한 공정·신속한 공개재판을 받을 권리를 의미한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25).

② 옳다. 입법자는 소송절차 형성에 광범위한 입법형성권을 가지나, 그 형성이 합리적 재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 형해화하는 정도에 이르면 헌법에 위반된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7).

③ 옳다. 형사피고인이 공판정에 출석하여 변론할 권리는 재판청구권의 한 내용이므로, 피고인의 출석 없이 재판하도록 하는 것은 원칙적으로 재판청구권의 제한에 해당한다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바22).

④ 옳지 않다(정답). 재판청구권은 모든 사건에 대하여 상고심·대법원의 재판을 받을 권리를 당연히 포함하는 것이 아니므로, 상고를 제한하는 것이 재판청구권을 침해하는 것은 아니다(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37). 상고심 재판을 받을 권리가 본질적 내용으로 당연히 보장된다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳다. 신속한 재판을 받을 권리는 재판청구권에 포함되나, 구체적 입법형성이 없는 한 그것만을 근거로 법원에 어떤 행위를 요구할 헌법상 권리가 직접 도출되지는 않는다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 97헌바37 결정 판시요지: 심리불속행 제도를 규정하고 있는 上告審節次에관한特例法 제4조 제1항 및 제3항과 제5조 제1항 및 제2항의 違憲 여부(소극) • 헌법재판소 90헌바25 결정 판시요지: 1. 헌법상(憲法上) 재판(裁判)을 받을 권리(權利)의 기본적(基本的)인 내용2. 대법원(大法院)의 재판(裁判)을 받을 권리(權利)가 헌법상(憲法上) 기본권 (基本權)인지 여부3. 소액사건심판법(少額事件審判法) 제3조의 위헌(違憲) 여부 • 헌법재판소 2003헌가7 결정 판시요지: 1. 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력의 인정요건을 정한 형사소송법 제312조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 본문이 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항 단서가 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 97헌바22 결정 판시요지: 1.피고인의 소재를 확인할 수 없는 때 피고인의 진술없이 재판할 수 있도록 제1심 공판의 특례를 규정한 소송촉진등에관한특례법 제23조가 재판청구권에 관한 헌법 제27조 제1항에서 보장하는 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)2.위 특례법 규정이 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙에 반하는지 여부(적극) • 헌법재판소 98헌마75 결정 판시요지: 1. 공권력의 불행사에 대한 헌법소원의 요건2. 국민의 재판청구행위에 대하여 법원이 헌법 및 법률상으로 신속한 재판을 해야할 작위의무가 존재하는지 여부(소극)

정답 ① 근거.

① 옳지 않다(정답). 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 균등, 승진기회의 균등, 신분박탈·직무배제로부터의 보호가 포함되나, 특정 보직을 받아 근무할 권리나 구체적 직무수행에 관한 사항은 포함되지 않는다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275 등). 보직·직무수행에 관한 사항까지 보호영역에 포함된다고 본 점에서 틀렸다.

② 옳다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 헌법에 의하여 보장되며(헌법 제7조 제2항), 직업공무원제도는 공무원이 정권 교체에 영향을 받지 않고 안정적으로 직무를 수행할 수 있도록 신분을 보장하는 제도이다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48 등).

③ 옳다. 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 권한을 대행하도록 한 조항은 무죄추정의 원칙에 위배되고 공무담임권을 침해한다(헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418).

④ 옳다. 공무원에 대한 정당가입 금지 등 정치적 활동을 제한하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 수단이 적합하다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 등).

⑤ 옳다. 공무담임권은 모든 국민에게 공직취임의 기회를 균등하게 보장하는 것이므로, 능력주의에 반하는 자의적 공직 배제기준을 두는 것은 공무담임권을 침해한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 등).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2005헌마1275 결정 판시요지: 1. "대통령령으로 정하는 바에 따라 ……국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로 …… 보할 수 있다."라고 규정한 정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제2조 제7항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 군무원인 청구인들의 기본권을 직접 제한하고 있는지 여부(적극)2. 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 공무담임권을 제한하는지 여부(소극)3. 현역군인만을 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관(이하 국방부, 병무청 및 방위사업청을 함께 부를 때는 이를 ‘국방부 등’이라고 하고, 보조기관·차관보 및 보좌기관을 함께 부를 때는 이를 ‘보조기관 등’이라 한다)에 보할 수 있도록 정하여 군무원을 제외하고 있는 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 95헌바48 결정 판시요지: 1. 制度的 保障의 意義2. 구 지방공무원법(1991. 5. 31. 법률 제4370호로 개정되고 1994. 12. 22. 법률 제4797호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 제2호 나목 중 洞長 부분 • 헌법재판소 2010헌마418 결정 판시요지: 가. 지방자치단체의 장(이하 ‘자치단체장 ’이라한다.)이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 (2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항 ’이라 한다)가 자치단체장인 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해하는지 여부(적극)나. 단순위헌의견이 5인, 헌법불합치의견이 1인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경 • 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 결정 판시요지: 1.공무원의 정당가입을 금지하는 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘제22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된 국가공무원법 제2조에 규정된 공무원’ 부분, 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원법’이라 한다) 제84조 중 ‘제65조 제1항의 정당가입에 관한 부분을 위반한 자’ 부분(이하 합하여 ‘정당가입 금지조항’이라 한다)이 공무원인 청구인들의 정당가입의 자유를 침해하고, 정당가입이 허용되는 대학교원과 비교할 때 평등원칙에 어긋나는지 여부(소극)2.구 국가공무원법 제84조 중 ‘제65조 제4항의 대통령령으로 정하는 정치적 행위의 금지에 관한 한계를 위반한 자’ 부분(이하 ‘정치행위 규제조항’이라 한다)이 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극) • 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 판시요지: 1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극)

정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (○) 정당해산심판절차에서는 그 성질에 반하지 않는 한도에서 헌법재판소법 제40조에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용될 수 있고, 준용되지 않아 공백이 생기는 부분은 헌법재판소가 정당해산심판의 성질에 맞는 절차를 창설할 수 있다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1).

ㄴ. (×) 헌법 제8조 제4항의 '민주적 기본질서의 위배'란 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉이 아니라, 민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 말한다(헌재 2013헌다1). 단순 위반·저촉까지 포함하는 넓은 개념이라고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (×) 강제적 정당해산은 헌법상 핵심적 가치인 정당의 존립과 활동의 자유를 빼앗는 것이므로 비례원칙상 최후의 수단으로서, 위헌성을 제거할 다른 대안적 수단이 있는 경우에는 해산결정을 할 수 없다(헌재 2013헌다1). 대안이 있어도 해산할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (×) 헌법재판소는 위헌정당해산결정으로 해산되는 정당 소속 '국회의원'은 지역구·비례대표를 불문하고 의원직을 상실한다고 결정하였을 뿐, 지방의회의원의 자격상실까지 결정한 바 없다(헌재 2013헌다1; 비례대표 지방의원의 지위는 별도 행정소송에서 다투어졌다). 지방의회의원까지 자격을 상실한다고 결정하였다는 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이고 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 판시요지: 가. 민주노동당의 목적과 활동이 이 사건의 심판대상이 되는지 여부(소극)나. 대통령의 해외 순방 중 국무총리가 주재한 국무회의에서 이루어진 정당해산심판청구서 제출안에 대한 의결이 위법한지 여부(소극)다. 정당해산심판절차에 적용되는 법령라. 정당해산심판제도의 의의마. 정당해산의 사유(1) “정당의 목적이나 활동”의 의미(2) “민주적 기본질서”의 의미(3) 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 “위배될 때”의 의미(4) 정당해산의 헌법적 정당화 사유로서 ‘비례원칙’의 준수바. 한국사회의 특수성으로서 남북한 대립상황에 대한 고려의 필요성사. 피청구인의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부(적극)아. 피청구인에 대한 해산결정이 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)자. 정당해산결정이 선고되는 경우 그 정당 소속 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부(적극)

정답 ③ 근거.

① 옳지 않다. 한미연합 군사훈련 결정은 고도의 정치적 결단에 해당하는 측면이 있으나, 헌법재판소는 이를 통치행위로서 사법심사 대상에서 제외한 것이 아니라 기본권 침해 가능성이 없다는 등의 이유로 판단하였다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌마369). 통치행위라서 사법심사 대상이 되지 않는다고 단정한 점에서 틀렸다.

② 옳지 않다. 국제통화기금협정상 임직원의 공적 행위를 면제하는 조항은 국회의 동의를 얻어 체결되어 국내법과 같은 효력을 가지는 조약으로서 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20). 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳다(정답). 대통령은 조약의 체결·비준권을 가지고(헌법 제73조), 국회는 헌법 제60조 제1항이 열거한 상호원조·안전보장조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권제약 조약, 강화조약, 중대한 재정적 부담을 지우는 조약, 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

④ 옳지 않다. 외국에 국군을 파견하는 결정과 같이 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 대의기관의 결정이 헌법과 법률이 정한 절차를 지켰다면 그 정책판단의 당부는 사법심사를 자제함이 바람직하다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814). 자제 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 한일어업협정은 우리나라 어민들의 기본권에 영향을 미치는 공권력 행사에 해당하여 헌법소원심판의 대상이 된다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등). 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2007헌마369 결정 판시요지: 가. 피청구인 대통령이 한미연합 군사훈련의 일종인 2007년 전시증원연습(이하 ‘이 사건 연습’이라 한다.)을 하기로 한 결정(이하 ‘이 사건 연습결정’이라 한다)이 통치행위에 해당하는지 여부(소극)나. 평화적 생존권이 헌법상 보장된 기본권인지 여부(소극)다. 평화적 생존권을 헌법상 보장된 기본권으로 인정하였던 판례를 변경한 사례 • 헌법재판소 2000헌바20 결정 판시요지: 1. 조약에 대한 위헌법률심판을 인정한 사례2.조약조항 자체의 위헌성이 아니라 조약해석을 다투는 한정위헌 청구의 적법여부(소극) • 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정 판시요지: 1.외국에의 국군의 파견결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)2.‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정’(이하 ‘이 사건 파견결정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부에 대한 판단을 헌법재판소가 하여야 하는지 여부(소극)3. 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 이 사건 파견결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극) • 헌법재판소 99헌마139 결정 판시요지: 1.가.대한민국과일본국간의어업에관한협정이 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(적극)나."헌법전문에 기재된 3.1정신"이 헌법소원의 대상인 "헌법상 보장된 기본권"에 해당하는지 여부(소극)다.영토권이 헌법소원의 대상인 기본권에 해당하는지 여부(적극)라.어업 또는 어업관련업무에 종사하지 않는 자가 청구인적격이 있는지 여부(소극)마.이 사건 협정으로 인하여 어업 또는 어업관련업무에 종사하는 자의 기본권이 직접 침해되었다고 볼 수 있는지 여부(적극)2.국회 본회의에서의 동의 의결절차가 헌법 제49조에 위반되어 국회의 의결권과 국민 개개인의 정치적 평등권을 침해하였는지 여부(소극)3.합의의사록을 국회에 상정하지 아니한 것이 국회의 의결권과 국민의 정치적 평등권을 침해하였는지 여부(소극)4.독도 등을 중간수역으로 정한 것이 영해 및 배타적경제수역에 대한 국민의 주권 및 영토권을 침해하였는지 여부(소극)5.65년협정에 비하여 조업수역이 극히 제한됨으로써 어획량감소로 인해 우리 어민들에게 엄청난 불이익을 초래하여 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권 등을 침해하였는지 여부(소극)

정답 ② 근거.

① 옳다. 헌법 제23조 제3항의 '정당한 보상'은 원칙적으로 피수용 재산의 객관적 가치를 완전하게 보상하는 완전보상을 의미한다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107).

② 옳지 않다(정답). 정화구역 내 여관영업 금지는 장래에 향한 직업수행(영업)의 자유 제한일 뿐 이미 형성된 재산권의 박탈·제한이 아니므로, 보상규정을 두지 않았더라도 재산권 침해가 아니다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41). 재산권을 침해한다고 본 점에서 틀렸다.

③ 옳다. 공익성이 낮은 고급골프장 사업의 민간개발자에게 실시계획 승인·고시만으로 수용권을 부여하는 조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바172).

④ 옳다. 공익사업시행자는 잔여지의 가격 감소 등 손실이 있는 때에는 국토교통부령에 따라 그 손실을 보상하여야 한다(토지보상법 제73조).

⑤ 옳다. 개발제한구역 지정 당시 상태대로 사용·수익·처분할 수 있는 이상 단순한 토지이용 제한은 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 판시요지: 1. 구(舊) 토지수용법(土地收用法) 제46조 제2항(1989.4.1. 법률(法律) 제4120호로 개정(改正)되기 전(前)의 것)과 구(舊) 국토이용관리법(國土利用管理法) 제29조 내지 제29조의 6(1989.4.1. 법률(法律) 제4120호로 삭제(削除)되기 전(前)의 것에 의한 보상액산정(補償額算定)이 헌법(憲法) 제23조 제3항의 정당보상원리(正當補償原理) 위반여부(違反與否)2. 구(舊) 토지수용법(土地收用法) 제46조 제1항과 제2항의 보상액산정방법(補償額算定方法)의 상위(相違)와 헌법상(憲法上) 평등(平等)의 원칙(原則)3. 단계적(段階的) 제도개선(制度改善)과 헌법상(憲法上)의 평등(平等)의 원칙(原則) • 헌법재판소 2002헌바41 결정 판시요지: 1. 학교환경위생정화구역 안에서 여관시설과 영업을 금지한 학교보건법 제6조 제1항 제11호(초등학교에 관한 부분에 한하여, 이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)가 직업의 자유와 재산권을 침해하고 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)2. 위 법규정을 위반한 자를 처벌하는 학교보건법 제19조(초등학교에 관한 부분에 한하여, 이하 ‘이 사건 처벌조문’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 판시요지: 1. 토지재산권의 사회적 의무성2.개발제한구역(이른바 그린벨트) 지정으로 인한 인한 토지재산권 제한의 성격과 한계3.토지재산권의 사회적 제약의 한계를 정하는 기준4.토지를 종전의 용도대로 사용할 수 있는 경우에 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주에 속하는지 여부(적극)5. 도시계획법 제21조의 위헌 여부(적극)6. 헌법불합치결정을 하는 이유와 그 의미7. 보상입법의 의미 및 법적 성격

정답 ① 근거.

① 옳다(정답). 책임주의는 법치국가원리에 내재하는 동시에 헌법 제10조로부터 도출되는 원리이고 법인에게도 자연인과 마찬가지로 적용되므로, 면책사유 없이 법인을 처벌하는 양벌규정은 책임주의에 반하여 위헌이다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14).

② 옳지 않다. 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호의무로부터 곧바로 저상버스 도입과 같은 구체적 의무가 도출되는 것은 아니다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52).

③ 옳지 않다. 법률은 사회·경제여건의 변화에 따라 신축적으로 변할 수 있으므로 국민의 모든 기대·신뢰가 헌법상 권리로 보호되는 것은 아니다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45).

④ 옳지 않다. 헌법의 기본원리는 해석 및 합헌성 심사의 기준으로 작용할 뿐, 그 자체로부터 곧바로 구체적 기본권을 도출하는 근거가 되는 것은 아니다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47).

⑤ 옳지 않다. 국가의 문화정책은 문화풍토 조성에 초점을 두어야 하고 특정 문화 그 자체의 산출에 초점을 두어서는 안 된다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가14 결정 판시요지: ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정된 것) 제31조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제30조 제2항 제1호의 위반행위(무허가 사행행위영업)를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극) • 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 결정 판시요지: 1.행정권력의 불행사에 대한 헌법소원의 적법성요건2.헌법 제34조 제5항의 ‘신체장애자’에 대한 국가보호의무의 헌법적 의미3.장애인을 위한 ‘저상버스’를 도입해야 할 국가의 구체적 의무가 헌법으로부터 도출되는지의 여부(소극) • 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정 판시요지: 1.우리 헌법상 징집대상자의 범위를 결정함에 있어 입법자에게 입법형성권이 광범위하게 인정되는지 여부(적극)2.의무사관후보생의 병적에서 제외된 사람의 징집면제연령을 31세에서 36세로 상향조정한 구 병역법 제71조 제1항 단서(이하, "이 사건 법률조항"이라 한다)가 소급입법금지원칙, 신뢰보호원칙 및 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 92헌바47 결정 판시요지: 가. 폐지(廢止)된 법률조항(法律條項)에 대한 헌법소원(憲法訴願) 심판청구(審判請求)의 이익(利益) 유무(有無)나. (1) 헌법(憲法)이 자유(自由)를 보장하는 결사(結社)의 범위에 공법상(公法上)의 결사(結社)가 포함되는지 여부(2) 축산업협동조합(畜産業協同組合)이 공법인(公法人)에 해당하는지 여부다. 정책목표(政策目標)를 달성하기 위한 수단(手段)의 선택이 현저하게 불합리(不合理)하고 불공정(不公正)하여 입법재량(立法裁量)의 한계(限界)를 일탈(逸脫)하였다고 한예(例) • 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정 판시요지: 1. 학교보건법상 학교 및 극장의 의미2. 학교 정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 대학의 정화구역에서도 극장영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분이 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)3. 유치원 및 초ㆍ중ㆍ고등학교의 정화구역 중 극장영업을 절대적으로 금지하고 있는 절대금지구역 부분이 극장 영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)4. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장업을 하고자 하는 자의 표현의 자유 내지 예술의 자유를 침해하는지 여부(적극)5. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 학생들의 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)6. 법률조항의 일부분에 대하여는 단순위헌결정을 하면서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 부분에 대하여는 헌법불합치결정을 한 사례

정답 ② 근거.

① 옳지 않다. '후보자가 되고자 하는 자'까지 기부행위 제한 대상에 포함하면서 상시 제한하도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 것으로 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106).

② 옳다(정답). 국민건강보험공단 직원은 신분·조직규모·개인정보 지득 정도·선거개입 부작용 등에서 사보험업체나 다른 공단 직원과 현저히 차이가 나므로, 선거운동 금지는 합리적 차별로서 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467).

③ 옳지 않다. 국제협력요원으로 근무한 공익근무요원을 국가유공자 보상에서 제외한 것은 복무내용·위험성이 달라 합리적 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가13).

④ 옳지 않다. 남자에 한하여 병역의무를 부과한 조항의 평등권 침해 여부는 완화된 자의금지 심사기준에 따라 판단한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328).

⑤ 옳지 않다. 1983. 1. 1. 이후 출생 A형 혈우병 환자에 한하여 요양급여를 인정한 고시는 합리적 이유 없는 차별로 그 이전 출생 환자의 평등권을 침해한다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2002헌마467 결정 판시요지: 1.위헌여부의 헌법적 해명을 위하여 구 공직선거및선거부정방지법 제60조 제1항 제9호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)를 대상으로 한 헌법소원에 대하여 권리보호의 이익을 인정한 사례2.국민건강보험공단 상근 직원의 선거운동을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 선거운동의 자유를 침해하여 위헌인지 여부(소극)3.공직선거법에 대한 국회의 입법형성의 자유4.국민건강보험공단 직원에 대한 선거운동의 금지가 정당한 차별에 해당하는지 여부(적극)5. 선거운동의 자유와 행복추구권의 관계 • 헌법재판소 2013헌바106 결정 판시요지: 가.‘연고가 있는 자’, ‘후보자가 되고자 하는 자’, ‘기부행위’ 개념이 불명확하여 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제257조 제1항 제1호의 ‘제113조 제1항’ 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나.예외적으로 허용되는 기부행위(구 공직선거법 제112조 제2항 제6호)와, ‘통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료’의 금액범위(구 공직선거법 제112조 제3항)를 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 한 것이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)다.기부행위 제한의 적용을 받는 자에 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 포함하면서 기부행위의 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 이 사건 법률조항이 일반적 행동자유권 등을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2009헌가13 결정 판시요지: 가. 행정관서요원으로 근무한 공익근무요원과는 달리 국제협력요원으로 근무한 공익근무요원을 국가유공자법에 의한 보상에서 제외한 구 병역법 제75조 제2항(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고 , 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족’에 관련된 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 조항이 헌법 제2조 제2항의 재외국민 보호의무에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 결정 판시요지: 가. 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되도록 한 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제8조 제1항에 대한 헌법소원 심판청구의 청구기간 도과 여부(적극)나. 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 구 병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 평등권 침해 여부(소극) • 헌법재판소 2010헌마716 결정 판시요지: 1983. 1. 1. 이후 출생한 A형 혈우병 환자에 한하여 유전자재조합제제에 대한 요양급여를 인정하는 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(2010. 1. 29. 보건복지가족부고시 제2010-20호) II. 약제 2. 약제별 세부인정기준 및 방법 [339] 기타의 혈액 및 체액용약 Recombinant blood coagulation factor vIII 주사제(품명: 리콤비네이트주, 애드베이트주 등)의 대상환자 중 "’83. 1. 1. 이후에 출생한" 부분(이하 ‘이 사건 고시 조항’이라 한다)이 1983. 1. 1. 이전에 출생한 A형 혈우병 환자들인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(적극)

정답 ① 근거.

① 옳다(정답). 검정고시 응시자격 제한은 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 방해받지 않을 자유권적 기본권의 제한이므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 의한 심사를 받는다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139).

② 옳지 않다. 2년제 전문대학 졸업자에게만 편입학 자격을 부여한 것은 합리적 이유가 있어 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌마144).

③ 옳지 않다. 학교운영지원비를 중학생으로부터 사실상 강제 징수하도록 한 것은 의무교육의 무상원칙에 위배된다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220).

④ 옳지 않다. 일정 연령에 이르지 못한 아동의 초등학교 입학 제한은 의무교육 제도의 합리적 운영을 위한 것으로 교육받을 권리를 침해하지 않는다(헌재 1994. 2. 24. 93헌마192).

⑤ 옳지 않다. 기존 재학생의 교육환경이 상대적으로 열악해진다는 사정만으로 새로운 편입학 자체를 금지할 수 있는 것은 아니다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2010헌마139 결정 판시요지: 가. ‘고등학교 졸업학력 검정고시’(이하 ‘고졸검정고시’라 한다)에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정하도록 하는 초·중등교육법 시행령(2008. 2. 29. 개정된 것) 제98조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)이 고졸검정고시 기존 합격자의 고졸검정고시 응시자격을 직접적으로 제한하는지 여부(소극)나. 고졸검정고시 또는 ‘고등학교 입학자격 검정고시’(이하 ‘고입검정고시’라 한다)에 합격했던 자는 해당 검정고시에 다시 응시할 수 없도록 응시자격을 제한한 전라남도 교육청 공고 제2010-67호(2010. 2. 1.) 및 제2010-155호(2010. 6. 2., 이하 ‘이 사건 공고’라 한다) 중 해당 검정고시 합격자 응시자격 제한 부분(이하 ‘이 사건 응시제한’이라 한다)이 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)다. 이 사건 응시제한이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극) • 헌법재판소 2010헌마144 결정 판시요지: 대학ㆍ산업대학 또는 원격대학에 편입학할 수 있는 자격을 전문대학을 졸업한 자로 규정하고 있는 고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정된 것) 제51조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 평등권 등을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2010헌바220 결정 판시요지: 가. 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 학교운영위원회가 심의하도록 하는 구 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제7호 중 중학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 심의조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)나. 학교운영지원비를 학교회계 세입항목에 포함시키도록 하는 구 초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2 제2항 제2호 중 중학교 학생으로부터 징수하는 것에 관한 부분(이하 ‘이 사건 세입조항’이라 한다)에 대한 사립중학교 학부모들의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)다. 이 사건 세입조항이 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육 무상의 원칙에 위배되는지 여부(적극) • 헌법재판소 93헌마192 결정 판시요지: 가. 교육(敎育)을 받을 권리(權利)의 헌법(憲法)상 의의(意義)와 기능(機能)나. 의무교육(義務敎育) 취학연령(就學年齡)을 획일적으로 규정한 것이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부 • 헌법재판소 2001헌마814 결정 판시요지: 중등교사자격자들 중 교육대학교 3학년에 특별편입학시킬 대상자를 선발하기 위한 시험의 공고로 인해 당해 교육대학교 재학생들이 직접 기본권을 침해당할 가능성이 없다고 본 사례

정답 ④ 근거. 당사자소송에 관한 판례의 입장과 부합하는 것은 ㄴ과 ㄹ이다.

ㄱ. (부합하지 않음) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 환매권의 존부 확인 및 환매금액의 증감을 구하는 소송은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두22368 등). 당사자소송이라고 한 ㄱ은 부합하지 않는다.

ㄴ. (부합) 공무원연금법령상 급여를 받으려는 자는 먼저 공단에 급여지급을 신청하여 급여지급결정을 받아야 하고, 그 결정 없이 곧바로 당사자소송으로 급여 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244).

ㄷ. (부합하지 않음) 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시는 처분이 아니라 대등한 당사자 사이의 의사표시이므로, 지방자치단체를 상대로 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611). 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 없다고 한 ㄷ은 부합하지 않는다.

ㄹ. (부합) 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 부당이득반환의무가 아니라 조세정책적 관점에서 인정되는 공법상 의무이므로, 그 지급청구는 당사자소송에 의한다(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체). 따라서 부합하는 것은 ㄴ·ㄹ이고 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010두22368 판결 판시요지: [1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 규정된 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 같은 조 제4항에 따라 환매금액의 증감을 구하는 소송이 민사소송에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항에서 정한 환매권 행사기간의 의미 • 대법원 2004두244 판결 판시요지: [1] 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보한 경우, 위 통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) [2] 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) 및 이 경우 미지급퇴직연금의 지급을 구하는 소송의 성격(=공법상 당사자소송) [3] 공무원퇴직연금 중 일부 금액에 대한 지급거부의 의사표시를 한 공무원연금관리공단의 회신이 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지와 그 처분에 해당되지 않는다고 판단될 경우 그 처분의 취소를 구하는 청구에 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여야 한다고 한 사례 • 대법원 92누4611 판결 판시요지: 가. 지방전문직공무원의 채용계약에서 정한 채용기간의 성격 나. 지방전문직공무원 채용계약 해지 의사표시에 대하여 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있는지 여부 다. 채용기간 만료 후 지방전문직공무원 채용계약 해지 의사표시의 무효확인을 구할 법률상 이익 유무 • 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 판결 판시요지: 부가가치세 환급세액 지급청구가 당사자소송의 대상인지 여부(적극)

정답 ③ 근거.

① 옳다. 학교법인의 이사선임행위에 대한 관할청의 취임승인은 학교법인의 이사선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시켜 주는 보충적 행정행위(인가)이다(대법원 2000두3641).

② 옳다. 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 데 그치므로, 관할청은 학교법인의 이사선임행위의 내용을 수정하여 승인할 수 없다(대법원 2000두3641).

③ 옳지 않다(정답). 기본행위인 이사선임행위에 하자가 있는 경우 그 하자를 이유로 보충행위인 취임승인처분의 취소를 구할 수는 없고 기본행위의 효력을 직접 다투어야 한다(대법원 2000두3641). 취임승인처분의 취소를 구할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 인가의 대상인 기본행위가 무효이면 인가가 있더라도 기본행위가 유효로 되는 것은 아니므로, 이사선임행위가 무효인 경우 관할청의 취임승인이 있더라도 그 선임행위가 유효한 것으로 되지 않는다(대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 등).

⑤ 옳다. 관할청이 이사취임승인 신청을 거부하는 경우 그 거부처분의 직접 상대방인 甲은 거부처분을 취소소송으로 다툴 수 있는 원고적격이 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결 판시요지: [1] 구 행정심판법상 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 당해 처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 경우, 행정심판의 청구기간 [2] 기본행위인 임시이사들에 의한 이사선임결의의 내용 및 그 절차에 하자가 있다는 이유로 이사선임결의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우, 그 보충행위인 임원취임승인처분의 무효확인이나 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) • 대법원 86누152 판결 판시요지: 가. 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인의 법적 성질 나. 학교법인의 임원선임 행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부 • 대법원 2005두9651 판결 판시요지: [1] 임원취임의 승인취소에 관한 구 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호, 제2호, 제2항이 헌법상 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극 [2] 사립학교 설립 당시 학교법인 내지 설립자가 체결한 공사계약의 시설·설비 공사비를 교비회계에서 지출할 수 있는지 여부(소극) [3] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건인 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 [4] 관할청의 임원취임승인행위의 법적 성격 및 학교법인의 임원취임승인신청 반려처분에 대하여, 임원으로 선임된 사람이 이를 다툴 수 있는 원고적격이 있는지 여부(적극) [5] 구 사립학교법 제20조의2에 정한 사유를 이유로 학교법인의 임원으로 선임된 사람에 대한 임원취임승인신청을 거부할 수 있는지 여부(적극)

정답 ② 근거.

① 옳다. 부령인 시행규칙으로 정한 제재처분기준은 행정청 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하나, 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준은 대외적 구속력이 있는 법규명령에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 등).

② 옳지 않다(정답). 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우 법원은 처분 전부를 취소할 수 있을 뿐, 적정하다고 인정하는 금액을 초과하는 부분만 일부 취소할 수는 없다(대법원 98두2270). 일부 취소할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳다. 국가배상청구소송에서 처분의 위법 여부는 그 처분의 취소판결이 확정되어 있을 것을 요하지 않으므로, 수소법원은 취소판결이 없더라도 그 처분의 위법 여부를 스스로 판단할 수 있다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 등).

④ 옳다. 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준의 금액은 그것이 정액으로 규정되어 있더라도 모법의 위임 취지, 과잉금지 원칙, 평등원칙 등에 비추어 사안에 따라 적정 금액을 정하여야 하므로 최고한도액으로 보아야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 등).

⑤ 옳다. 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 위헌 또는 위법으로 확정된 경우 대법원은 지체 없이 그 사유를 소관 행정기관(행정자치부장관)에 통보하여야 한다(행정소송법 제6조, 관련 규칙).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 98두2270 판결 판시요지: 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 그 취소 범위 • 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 판시요지: 제재적 행정처분의 기준을 정한 부령은 행정규칙에 불과하여 법원이나 국민을 구속하지 아니하므로, 처분의 적법 여부는 그 기준에 부합하는지가 아니라 근거 법령의 취지와 비례원칙에 비추어 판단하여야 한다. • 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 판시요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다. • 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 판시요지: [1] 구 청소년보호법 제49조 제1항, 제2항의 위임에 따른 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준의 법적 성격(=법규명령) 및 그 과징금 수액의 의미(=최고한도액) [2] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부의 판단 기준

정답 ② 근거.

① 옳다. 부관 중 부담은 그 자체로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있으므로, 위법한 부담에 대하여는 부담만을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 등).

② 옳지 않다(정답). 부담 불이행을 이유로 주된 행정행위를 철회할 수는 있으나, 기부채납과 같이 대체적 작위의무가 아닌 부담상 의무는 행정대집행의 대상이 되지 않는다(대법원 2006두7096). 행정대집행을 할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳다. 부담은 그 불이행이 있더라도 주된 행정행위의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니므로, 甲이 부관을 이행하지 않더라도 乙시장의 사업계획승인이 당연히 효력을 상실하는 것은 아니다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 등).

④ 옳다. 행정청은 수익적 행정행위를 하면서 부담을 붙이기 전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 등).

⑤ 옳다. 「건축법」상 건축허가는 기속행위이므로, 법령상 근거 없이 건축허가에 기부채납 부관을 붙이는 것은 허용되지 않아 그 부관은 무효이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 등).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006두7096 판결 판시요지: [1] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 한 경우, 그 철거의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는지 여부(소극) [2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 협의취득대상 건물에 대하여 약정한 철거의무의 강제적 이행을 행정대집행법상 대집행의 방법으로 실현할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 판시요지: 부담은 독립한 처분으로서 부담만의 취소를 구하는 소송이 가능하다. • 대법원 89누2431 판결 판시요지: 부담부 행정처분의 상대방이 그 부담을 이행하지 않음을 이유로 한 처분의 취소가부(적극) • 대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 판시요지: [1] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부관으로 부담을 붙이는 방법 [2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 사전에 상대방과 체결한 협약상의 의무를 부담으로 부가하였는데 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우, 위 협약의 효력이 소멸하는지 여부(소극) [3] 부당결부금지 원칙의 의미 [4] 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고 한 사례 • 대법원 94다56883 판결 판시요지: 가. 기속행위나 기속적 재량행위에 붙인 부관의 효력 나. 건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수 있는지 여부 다. 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 한 허가조건의 효력 라. 무효인 건축허가조건을 유효한 것으로 믿고 토지를 증여하였더라도이는 동기의 착오에 불과하여 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다고한 사례

정답 ① 근거.

① 옳다(정답). 제9호의 허가취소는 상대방의 귀책사유(거짓·부정한 방법 등)에 기인한 제재적 취소이므로, 그로 인한 상대방에 대한 손실보상을 요하지 않는다.

② 옳지 않다. 허가취소는 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이므로, 행정절차법상 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐야 한다(행정절차법 제21조, 제22조). 절차를 거칠 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳지 않다. 허가취소(철회)는 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 것이 원칙이므로, 원칙적으로 소급효를 가지는 것은 아니다. 원칙적으로 소급효를 가진다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳지 않다. 수익적 행정행위를 취소·철회하는 경우에는 그 취소·철회로 달성하려는 공익상 필요와 상대방이 입게 되는 불이익을 비교·형량하여야 한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 등). 형량할 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 제1호가 거짓·부정한 방법으로 허가를 받은 경우 등 상대방의 귀책사유에 의한 것이라면, 사업자는 허가 존속에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없고 주무관청도 이를 보호할 의무가 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 등). 신뢰이익을 원용·보호할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 판시요지: 수익적 행정행위를 취소할 수 있는 경우 • 대법원 2003두7606 판결 판시요지: [1] 위임입법의 한계 및 그 판단 기준 [2] 행정처분 당시 별다른 하자가 없었고 처분 후 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없는 경우, 처분청이 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 위임조항인 구 도시계획법 제21조 제2항 단서의 규정과 그에 따른 위임명령인 구 도시계획법시행령 제21조 제3항 제2호 후단은 위임입법의 한계를 초과한 것이 아니라고 한 사례 [4] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사의 요건 및 그 한계 [5] 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가의 법적 성질(=재량행위) 및 그에 관한 사법심사의 기준 [6] 개발제한구역 내에서의 토지형질변경 등의 허가신청에 대한 거부처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례

정답 ② 근거.

① 옳다(부합). 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 「행정절차법」 제21조 제1항의 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 등).

② 옳지 않다(정답, 부합하지 않음). 청문 예외사유에 해당하지 않음에도 청문을 실시하지 않은 침익적 처분은 위법하나, 이는 취소사유에 그치고 당연무효사유는 아니다(대법원 2002두8350). 당연무효라고 한 점에서 판례에 부합하지 않는다.

③ 옳다(부합). 행정청과 당사자가 청문절차를 배제하는 협약을 체결하였더라도, 청문 규정의 적용을 배제할 법령상 근거가 없는 한 청문 실시 규정의 적용이 배제되지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350).

④ 옳다(부합). 청문통지서가 반송되었거나 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 청문을 실시하지 않고 한 침익적 처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 등).

⑤ 옳다(부합). 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 이를 거치지 아니하고 한 사업승인 등 처분의 하자는 중대하고 명백하여 무효사유에 해당한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 등).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 판시요지: [1] 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소함에 있어서 청문을 실시하지 아니한 경우, 그 절차를 결여한 지정처분의 취소처분이 위법한 처분인지 여부(적극) [2] 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하는지 여부(소극) • 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 판시요지: 신청에 대한 거부처분은 당사자의 기존 권익을 제한하는 것이 아니므로 사전통지 대상이 아니다. • 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 판시요지: [1] 청문절차를 결여한 구 공중위생법상의 유기장업허가취소처분의 적법 여부(한정 소극) [2] 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유인 행정절차법 제21조 제4항 제3호 소정의 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'의 판단 기준 및 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분의 적법 여부(소극) [3] 구 공중위생법상 유기장업허가취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우, 행정절차법 제21조 제4항 제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이루어진 위 처분이 위법하지 않다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 • 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 판시요지: [1] 구 환경영향평가법상 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 한 경우, 그 처분의 하자가 행정처분의 당연무효사유에 해당하는지 여부(적극) [2] 국방·군사시설 사업에 관한 법률 및 구 산림법에서 보전임지를 다른 용도로 이용하기 위한 사업에 대하여 승인 등 처분을 하기 전에 미리 산림청장과 협의를 하라고 규정한 의미 및 이러한 협의를 거치지 아니한 승인처분이 당연무효인지 여부(소극)

정답 ① 근거.

① 옳지 않다(정답). 토지소유자의 도시·군관리계획 입안제안에 대한 입안권자의 반려행위는 법규상 신청권에 기한 신청을 거부한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 거부처분이다(대법원 2003두1806). 사실의 통지에 불과하다고 한 점에서 틀렸다.

② 옳다. 광범위한 형성의 자유가 인정되는 계획재량에 대한 통제법리(형량명령)는 토지소유자의 도시·군계획시설 변경신청에 대하여 행정청이 그 변경 여부를 결정하는 경우에도 적용된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 등).

③ 옳다. 장기성·종합성이 요구되는 행정계획에서는 원칙적으로 계획 확정 후 사정변동이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정할 수 없다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 등).

④ 옳다. 문화재보호구역 내 토지소유자에게는 그 보호구역의 지정해제를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있으므로, 그 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821).

⑤ 옳다. 일정한 행정처분을 구할 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획 변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 계획변경을 신청할 권리가 인정된다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결 판시요지: [1] 도시계획구역 내 토지 소유자의 도시계획입안 신청에 대한 도시계획 입안권자의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 일반주거지역 내에 자동차 및 중기운전학원을 설치하도록 한 도시계획시설결정이 당시의 관계 법령상 적법하다고 한 사례 • 대법원 2010두5806 판결 판시요지: [1] 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계에 관한 법리가 주민의 입안 제안 또는 변경신청을 받아들여 도시관리계획결정을 하거나 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정할 때에도 동일하게 적용되는지 여부(적극) [2] 甲 등이 자신들의 토지를 도시계획시설인 완충녹지에서 해제하여 달라는 신청을 하였으나 관할 구청장이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 • 대법원 84누227 판결 판시요지: 지역주민의 도시계획시설결정변경신청에 대한 거부통지가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) • 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결 판시요지: 문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2001두10936 판결 판시요지: [1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건 [2] 구 국토이용관리법상의 국토이용계획변경신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건

정답 ① 근거.

① 옳지 않다(정답). 공사중지명령의 원인사유가 해소되었다면 상대방에게는 조리상 그 해제를 요구할 신청권이 인정되므로, 그 거부는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2007두1811). 해제 요구 권리가 인정되지 않는다고 한 점에서 틀렸다.

② 옳다. 행정청에 재량권이 부여된 경우 재량행사에 하자가 있다는 사정만으로 사인이 곧바로 특정 처분을 청구할 권리가 인정되는 것은 아니고, 다만 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있을 뿐이다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 등).

③ 옳다. 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학 교원은 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체).

④ 옳다. 경찰관에게 권한을 부여한 법규의 취지·목적에 비추어 구체적 사정상 권한 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 불행사는 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다(대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890 등).

⑤ 옳다. 한약조제시험을 통하여 약사에게도 한약조제권을 인정함으로써 한의사들이 입게 되는 영업상 이익의 감소는 사실상의 반사적 이익에 불과하여 법률상 보호되는 이익이라 볼 수 없다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 등).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 판시요지: [1] 행정처분의 위법 여부 판단의 기준시점(=처분시) [2] 지방자치단체장이 공장시설을 신축하는 회사에 대하여 사업승인 내지 건축허가 당시 부가하였던 조건을 이행할 때까지 신축공사를 중지하라는 명령을 한 경우, 위 회사에게 중지명령의 원인사유가 해소되었음을 이유로 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정되는지 여부(적극) • 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결 판시요지: 가. 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정만을 하는 경우 임용대상에서 제외된 자에 대하여 임용거부의 소극적 의사표시를 한 것으로 볼 것인지 여부(적극) 나. 다수의 검사 임용신청자 중 일부만을 검사로 임용하는 결정을 함에 있어 그 임용여부의 응답을 해 줄 의무가 있는지 여부(적극) 다. 검사임용거부처분의 항고소송대상 여부 • 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 판결 판시요지: 대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지가 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 98다16890 판결 판시요지: [1] 경찰관의 경찰관직무집행법 제5조에 규정된 권한의 불행사가 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법한 것으로 되기 위한 요건 [2] 경찰관이 경찰관직무집행법 제5조에 규정된 위험발생방지조치를 취하지 아니하였음을 이유로 국가배상책임을 인정한 사례 • 대법원 97누4289 판결 판시요지: 한의사 면허의 법적 성질 및 한의사가 약사에게 한약조제권을 인정해 주는 한약조제시험 합격처분의 효력에 대하여 다툴 원고적격이 있는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두이다.

ㄱ. (○) 과세처분 후 그 근거법률이 위헌으로 결정되면 그 과세처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되나, 위헌결정 전에 이미 행하여진 과세처분의 하자는 특별한 사정이 없는 한 취소사유에 그치고 당연무효는 아니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 등).

ㄴ. (○) 과세처분에 대한 취소소송 제기기간이 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 등).

ㄷ. (○) 위헌결정 이후에 그 위헌인 법률에 근거한 과세처분의 집행을 위하여 행한 체납처분(압류 등)은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ이 모두 옳아 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 판시요지: 가. 위헌법률에 근거하여 발하여진 행정처분의 효력나. 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부다. 행정처분의 근거법률이 위헌이라는 이유로 행정처분무효확인의 소가 제기된 경우, 법원의 조치 • 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 판시요지: 가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 미치는지 여부(적극) 나. 취득시효기간 중의 등기명의자가 동일한 경우 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2010두10907 판결 판시요지: [1] 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분이 당연무효인지 여부(적극) [2] 甲 주식회사의 체납국세에 관하여, 과세관청이 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (다)목에 따라 乙에게 과세처분을 하였는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 乙의 예금채권에 압류처분을 한 사안에서, 압류처분이 당연무효라고 본 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례

정답 ④ 근거.

① 옳다. 공기업이 사경제 주체로서 상대방과 체결하는 공사도급계약은 사법상 계약이므로, 그 내용에 관한 분쟁의 해결은 민사소송에 의한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 등).

② 옳다. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항에 따른 공기업의 입찰참가자격 제한조치는 행정처분이고, 그 처분의 주체는 공기업 자신이므로 취소소송의 피고는 국토교통부장관이 아니라 A시설공단으로 하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 등).

③ 옳다. 취소소송에서 처분청은 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사유(부실공사 무마를 위한 뇌물공여)를 새로운 처분사유로 추가·변경할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 등).

④ 옳지 않다(정답). 위헌제청신청을 수소법원이 기각한 경우 당사자는 그 기각결정에 대하여 항고할 수 없고, 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이다(헌법재판소법 제41조 제4항). 항고할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳다. 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로, 입찰참가자격 제한조치 취소소송의 기각판결이 예외적으로 헌법소원을 통해 취소되지 않는 한, 그 처분 자체의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다(헌법재판소법 제68조 제1항; 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001다33604 판결 판시요지: [1] 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 그 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정의 성질(=국가의 내부규정) [2] 국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 낙찰자 결정 및 그에 기한 계약이 무효로 되는 경우 • 대법원 2013두18964 판결 판시요지: [1] 공기업·준정부기관이 행하는 입찰참가자격 제한처분이 적법한지 판단하는 방법 및 입찰참가자격 제한처분에 관한 공기업·준정부기관 내부의 재량준칙에 반하는 행정처분이 위법하게 되는 경우 [2] 한국전력공사가, 甲 주식회사가 광섬유복합가공지선 구매입찰에서 담합행위를 하였다는 이유로 6개월의 입찰참가자격 제한처분(1차 처분)을 한 다음, 1차 처분이 있기 전에 전력선 구매입찰에서 담합행위를 하였다는 이유로 甲 회사에 다시 6개월의 입찰참가자격 제한처분(2차 처분)을 한 사안에서, 위 2차 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례 • 대법원 2001두8827 판결 판시요지: [1] 정보공개를 요구받은 공공기관이 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 몇 호 소정의 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부할 수 있는지 여부(소극) [2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 사실을 처분사유로 주장하는 것을 허용하지 아니하는 입법취지 및 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것인지 여부(소극) [3] 당초의 정보공개거부처분사유인 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호 및 제6호의 사유는 새로이 추가된 같은 항 제5호의 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다고 한 사례 • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정 판시요지: 1. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상으로부터 배제하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌여부2. 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원판결이 헌법소원의 대상이 되는지 및 그 취소 여부3. 한정위헌결정의 효력4. 법원의 판결에 대한 헌법소원심판청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 취소되는 경우, 원래의 행정처분에 대한 헌법소원심판의 인용 여부

정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (○) 정보공개청구의 대상이 되는 정보는 반드시 원본일 필요는 없고 사본이나 출력물 등도 그 대상이 될 수 있다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 등).

ㄴ. (×) 공개를 구하는 정보를 인터넷 검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 비공개사유에 해당하지 아니하므로, 그러한 이유로 정보공개청구를 거부할 수 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2005두15694 등). 거부할 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (○) 공공기관이 청구대상 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 입증책임은 그 정보를 보유·관리 하고 있지 않다고 주장하는 공공기관(乙)에게 있다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 등).

ㄹ. (○) 정보공개청구 거부에 대하여는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 이의신청 절차를 거치지 아니하고도 곧바로 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다(정보공개법 제19조 제2항). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006두3049 판결 판시요지: [1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보에 해당하는 문서가 원본이어야 하는지 여부(소극) [2] 검찰보존사무규칙 제22조의 법적 성질(=행정기관 내부의 사무처리준칙) 및 같은 규칙상의 열람·등사의 제한이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극) [3] 형사소송법 제47조의 공개금지가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극) • 대법원 2005두15694 판결 판시요지: [1]구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 이유가 있는 정보’의 의미 및 판단 방법 [2] 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷이나 관보 등을 통하여 공개되어 인터넷 검색이나 도서관에서의 열람 등을 통하여 쉽게 알 수 있다고 하여 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 있는지 여부(소극) [3] 검찰21세기연구기획단의 1993년도 연구결과종합보고서가 검찰의 의사결정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당하는지 여부에 관하여 심리를 다하지 않은 원심을 파기한 사례 • 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 판시요지: [1] 청구취지의 변경이 없더라도 정보공개거부처분의 일부취소를 명할 수 있는 경우 및 ‘공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있다’는 요건의 의미 [2] 사본출력물의 공개방법과 절차에 비추어 정보공개처리대장에서 청구인에 관한 사항을 제외하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능할 뿐 아니라 나머지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례 [3] 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대한 증명책임의 소재(=공개청구자) 및 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임의 소재(=공공기관) [4] 교도소직원회운영지침과 재소자자변물품공급규칙이 폐지되었다 하여 곧바로 교도소장이 그 정보가 담긴 문서들을 보관·관리하지 않고 있다고 단정할 수는 없다고 한 사례 [5] 구 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호에서 비공개대상으로 규정한 ‘형의 집행, 교정에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하는 정보’의 의미 및 이에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 [6] 구 공공기관 …

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (×) 조례로 규율할 수 있는 사무는 자치사무와 단체위임사무에 한하고, 기관위임사무는 원칙적으로 조례의 규율대상이 아니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 등). 기관위임사무까지 포함시킨 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (×) 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없고 포괄적인 것으로 족하므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙이 그대로 적용되지 않는다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등). 개별적·구체적 수권이 필요하다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (○) 자치사무라도 특별한 규정이 없는 한 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 제한할 수 없고, 단체장의 고유권한이 아닌 사항이라도 그 사무집행 권한을 본질적으로 제한하는 조례제정은 허용되지 않는다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 등).

ㄹ. (○) 지방의회 재의결 조례안에 대한 무효확인소송에서 재의결된 조례안의 일부 조항만이 위법하더라도 그 재의결 전부의 효력이 부인된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 등). 따라서 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이고 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 92추31 판결 판시요지: 가. 지방자치법상 지방자치단체의 장과 지방의회 간의 권한배분 등 상호관계 및 지방의회의원의 권능범위 나. 동정자치위원회를 구성하는 위원의 위촉과 해촉에 관한 권한을 동장에게 부여하면서 그 위촉과 해촉에 있어서 당해 지역 구의원과 협의하도록 한 조례규정의 적부(소극) 다. 동정자치위원회의 자문 심의사항을 동장 외에 당해 지역 구의원도 심의를 요구할 수 있도록 한 조례규정의 적부(적극) 라.지방자치법 제159조에 의한 소송에서의 심판대상은 지방자치단체가 재의요구시에 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한되는지 여부(적극) 마. 지방의회가 재의결한 내용 전부가 아니라 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인할 수밖에 없는지 여부(적극) 바. 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계 사. 광주직할시서구주택건설사업계획립지심의회운영조례안이 규정하는주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인은 지방자치단체에 위임된 단체위임사무가 아니라, 단체장에게 위임된 기관위임사무이므로 지방자치법의 규정에 위반된다고 한 사례 • 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 판시요지: 1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도3. 담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부 • 대법원 2001추57 판결 판시요지: [1] 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계 [2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무 또는 기관위임사무에 해당하는지 여부의 판단 방법 [3] 시·도지사의 지역별 가스공급시설의 공사계획 수립·공고나 도시가스의 공급조건에 관한 공급규정의 승인에 관한 업무가 기관위임사무에 해당하는지 여부(소극) [4] 지방자치단체의 자치사무에 관한 조례 제정의 한계 [5] 시장으로 하여금 가스사업자에 대하여 가스공급계획에 의한 가스공급시설의 미설치 승인시 일정 규모 이상의 가스공급시설을 추가 설치할 수 있도록 가스공급계획을 변경하도록 하고, 가스공급시설 설치지역의 우선 순위도 민원을 제기한 지역의 주민의 수만으로 결정하도록 규정한 지방자치단체의 조례안이 시장의 집행권을 본질적으로 침해하는 것으로 법령에 위배되는지 여부(적극) [6] 시장으로 하여금 가스공급시설 공사계획의 수립 또는 도시가스의 공급조건에 관한 공급규정의 승인이나 변경시 시의회에 보고하고 의견을 청취하도록 규정한 지방자치단체의 조례안이 시장의 집행권을 본질적으로 침해하는 것으로 법령에 위배되는지 여부(소극) [7] 조례안의 일부가 위법한 경우, 그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인 …

정답 ③ 근거.

① 옳다. 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 임용권자의 과실로 결격자임을 밝혀내지 못하였더라도 그 임용행위는 당연무효이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 등).

② 옳다. 지방공무원의 동의 없는 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 한 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 등).

③ 옳지 않다(정답). 직위해제처분과 해임처분은 별개의 처분이므로, 동일한 사유로 직위해제 후 다시 해임처분을 하더라도 일사부재리의 법리에 위반되지 않는다(대법원 83누184). 일사부재리에 위반된다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 법정 연가일수의 범위 내라도 소속 기관장의 허가 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 「국가 공무원법」에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96누2521 등).

⑤ 옳다. 행정규칙에 의한 '불문경고조치'는 법률상 징계처분은 아니지만, 차후 다른 징계 시 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적 사용가능성이 소멸되는 등의 효과가 있으면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 83누184 판결 판시요지: 동일사유로 직위해제처분하고 다시 감봉처분을 한 경우와 일사부재리원칙 • 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 판시요지: 임용 당시 결격사유가 있는 자에 대한 임용은 당연무효이고 그 자는 공무원연금법상 급여를 청구할 수 없다. • 대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결 판시요지: [1] 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령에 당해 공무원의 동의가 필요한지 여부(적극) 및 같은 규정이 위헌·무효인지 여부(소극) [2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례 • 대법원 96누2521 판결 판시요지: [1] 연가신청에 대한 허가가 있기 전에 근무지를 이탈한 행위가국가공무원법 제58조에 위반되는 징계사유인지 여부(적극) [2] 전국기관차협의회의 투쟁활동에 동조하여 불법적인 단체행동에 적극 가담하거나 철도운행을 방해한 철도공무원을 징계파면한 것이 징계권 남용에 해당하지 않는다고 본 사례 • 대법원 2001두3532 판결 판시요지: [1] 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있는 경우, 그 처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 [2] 행정규칙에 의한 징계처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

정답 ④ 근거.

① 옳다. 국가가 초법규적·일차적으로 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 그 위험을 배제할 공무원의 작위의무가 인정되며, 그 위반도 「국가배상법」 제2조 제1항의 법령위반에 해당한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 등).

② 옳다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익이나 행정내부질서의 규율을 위한 것이라면, 그 의무위반에 대해서는 (사익보호성이 없어) 국가배상책임이 성립하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 등).

③ 옳다. 법관의 재판에 법령 위반이 있더라도 곧바로 「국가배상법」상 위법이 되는 것은 아니고, 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 재판하는 등 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다는 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 등).

④ 옳지 않다(정답). 헌법재판소 재판관이 청구기간을 오인하여 위법하게 각하한 경우, 본안판단을 하였더라도 기각되었을 것이라는 사정이 있더라도 위법한 각하로 인한 재판받을 권리 침해의 손해(위자료 등)가 인정될 수 있다(대법원 99다24218). 국가배상책임이 인정될 수 없다고 단정한 점에서 틀렸다.

⑤ 옳다. 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법 문언에 명백히 위배됨에도 국회가 굳이 그 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 「국가배상법」 제2조 제1항의 법령위반에 해당하지 않는다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 등).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 판시요지: [1] 법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건 [2] 재판에 대한 불복절차 내지 시정절차의 유무와 부당한 재판으로 인한 국가배상책임 인정 여부 [3] 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임(위법성)을 인정할 수 있다고 한 사례 [4] 헌법소원심판청구가 부당하게 각하되지 아니하였다고 하여도 본안 판단에서 청구기각되었을 사건인 경우, 위자료 인정 여부(적극) [5] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수 결정이 사실심 법원의 직권에 속하는 재량 사항인지 여부(적극) • 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 판시요지: [1] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임의 인정 요건 및 위법성의 판단 기준 [2] 에이즈 검사 결과 양성으로 판정된 후 자의로 보건당국의 관리를 벗어난 특수업태부에 대하여 그 후 국가 산하 검사기관이 실시한 일련의 정기검진 결과 중에서 일부가 음성으로 판정된 적이 있음에도 불구하고 위 검사기관이 이를 본인에게 통보하지 않고 그에 따른 후속조치도 없었던 사안에서, 국가의 위자료 지급의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례 • 대법원 2000다34891 판결 판시요지: [1] 공무원의 직무상 의무 위반행위와 손해 사이의 상당인과관계 유무의 판단 기준 [2] 구 풍속영업의규제에관한법률에서 규정하고 있는 풍속영업의 신고 및 이에 대한 수리행위가 공공일반의 이익 외에 개인의 안전과 이익보호도 그 목적으로 하는지 여부(소극) [3] 노래연습장의 시설 및 영업 일체를 양수한 후 구 풍속영업의규제에관한법률의 규정에 따라 영업주 명의변경을 위하여 경찰서장에게 풍속영업변경신고서를 제출하였으나, 위 노래연습장 건물에 이미 속셈학원과 컴퓨터학원이 있다는 것이 발견되어 전(前) 영업주의 풍속영업신고서 수리행위가 잘못된 것으로 밝혀지자 경찰서장이 위 변경신고서를 반려한 경우, 경찰서장이 전 영업주의 영업신고서를 잘못 수리한 행위나 이를 즉시 시정하지 않은 행위와 영업변경신고서가 반려됨으로써 양수인이 입은 영업상 손해사이에 상당인과관계가 없다고 한 사례 • 대법원 2000다16114 판결 판시요지: [1] 법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건 [2] 임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니라고 한 사례 • 대법원 2004다33469 판결 판시요지: [1] 국가배상법에 의한 손해배상청구에 적용되는 단기소멸시효의 기산점인 민법 제766조 제1항에 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 그 판단 방법 [2] 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 [3] 이른바 ‘거창사건’으로 인한 희생자와 그 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 국가가 소멸시효 완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례 [4] 국가배상법 제2조 제1항에 따른 배상청구권을 5년간 행사하지 아니한 경우, 구 예산회계법 제96조에 의하여 시효소멸하는지 여부(적극) [5] 국회의 입법행위 또는 입법부작위가 국가배상법 제2조 제1항의 위법행위에 해당하는 경우 [6] 국회에서 법률안을 심의하거나 의결한 사정만으로 신뢰이익을 인정할 수 있는지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 제시된 판결주문은 청구를 기각하면서 처분이 위법함을 주문에 명시하는 '사정판결'(행정소송법 제28조)에 관한 것이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

ㄱ. (○) 사정판결은 취소소송에서만 인정되고 무효등확인소송에는 준용되지 않는다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 등).

ㄴ. (○) 원고는 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 청구를 당해 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(행정소송법 제28조 제3항).

ㄷ. (×) 사정판결은 원고의 청구가 이유 있음에도 공공복리를 위하여 기각하는 것이므로, 소송비용은 패소자인 원고가 아니라 피고가 부담한다(행정소송법 제32조). 따라서 ( )에 들어가는 것은 피고이고, 원고라고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (○) 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하지만, 사정판결을 위한 공공복리 적합성(처분 취소로 인한 현저한 공공복리 부적합 여부)의 판단은 변론종결시를 기준으로 한다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69누29 등).

ㅁ. (×) 사정판결은 기각판결이지만 처분의 위법이 확정되므로, 원고뿐만 아니라 피고도 그 위법 판단 부분 등에 대하여 상소할 수 있다. 피고는 상소할 수 없다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 95누5509 판결 판시요지: [1] 소의 주관적 예비적 청구의 병합의 허부(소극) [2] 수용 대상 토지에 처분금지가처분등기나 근저당권설정등기가 경료되어 있는 경우에 보상금을 공탁할 수 있는지 여부 [3] 실기한 공격방어 방법이더라도 소송의 완결을 지연시키는 것이 아니어서 각하할 수 없는 경우 [4] 행정처분이 무효인 경우 사정판결의 가부(소극)

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

ㄱ. (×) 변상금부과처분에 취소사유가 있는 경우, 그 처분에 의하여 납부·징수된 오납금에 대한 부당이득반환청구권은 처분이 취소되어야 비로소 발생·확정되는 것이고 납부 또는 징수시에 발생하여 확정되는 것이 아니다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다50143 등). 취소 여부와 상관없이 납부·징수시에 확정된다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (○) 환급가산금에 대한 세법상 규정은 부당이득 반환범위에 관한 「민법」 규정에 대한 특칙이므로, 환급가산금은 국가의 선의·악의를 불문하고 각 세법 규정에서 정한 대로 확정된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 등).

ㄷ. (○) 국세 과오납금의 환급 여부에 관한 과세관청의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 환급거부결정을 거부처분취소소송으로 다툴 수 없다(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체).

ㄹ. (○) 토지수용재결에 대하여 불복절차를 취하지 않아 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 사업시행자는 그 재결이 당연무효 이거나 취소되지 않는 한 보상금을 수령한 자에게 부당이득 반환을 구할 수 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다50237 등). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이고 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004다50143 판결 판시요지: [1] 당연무효인 변상금부과처분에 의하여 납부하거나 징수당한 오납금의 법적 성질(=부당이득) 및 이 오납금에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효 기산점(=납부 또는 징수시) [2] 당연무효인 1차 변상금부과처분을 비롯하여 여러 차례의 변상금부과처분과 이에 의한 납부 또는 징수가 있은 후에 변상금 총액을 새로이 산정하여 그 차액에 관하여 추가로 변상금부과처분이 이루어진 경우, 당연무효인 1차 변상금부과처분에 의하여 납부 또는 징수당한 오납금에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효의 기산일이 변경되는지 여부(소극) • 대법원 2009다11808 판결 판시요지: [1] 신고납세방식의 조세에서 납세사유가 없음에도 세관장의 형사고발 및 과세 전 통지를 받고 불이익을 피하기 위해 불가피하게 관세납부 신고행위(수정신고)를 하고 세금납부를 한 사안에서, 그 후 각종 구제절차에서 수정신고의 하자를 적극적으로 주장하였고 수정신고의 하자에 관하여 다른 구제수단이 없는 경우, 위 수정신고는 당연무효라고 한 사례 [2] 신고납세방식에 의한 관세납부 신고행위가 당연무효인 경우, 관세와 함께 납부한 부가가치세를 매입세액으로 공제받았다고 하더라도 과세관청이 위 부가가치세 상당액에 관하여 이득이 없다고 볼 수 없다고 한 사례 [3] 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 환급가산금청구권과 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하는지 여부(적극) [4] 납세자가 환급대상인 국세 및 관세를 납부한 후 그 국세 등에 대하여 환급신청을 한 사안에서, 국가는 납세자에게 국세 등 납부일의 다음날부터 환급신청일까지는 국세기본법 등 관계 법령에 정한 각 가산금율을 적용한 환급가산금을, 환급신청일의 다음날부터는 납세자의 선택에 따라 환급가산금 또는 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 한 사례 [5] 국세의 ‘가산세’가 환급가산금의 적용대상인지 여부 … • 대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 판결 판시요지: 국세기본법 제51조 및 제52조의 국세환급금 및 국세가산금 결정이나 환급 거부 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극) • 대법원 2000다50237 판결 판시요지: [1] 공공사업의 시행으로 인한 손실보상액의 산정 시기 및 영업의 폐지나 휴업에 대한 손실보상의 대상에서 제외되는 영업의 종류 [2] 도로구역 결정고시 전에 공장을 운영하다가 고시 후에 시로부터 3년 내에 공장을 이전할 것을 조건으로 공장설립허가를 받았더라도 그 공장부지가 수용되었다면 휴업보상의 대상이 된다고 본 사례 [3] 재결에 대하여 볼복절차를 취하지 아니함으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 기업자가 이미 보상금을 지급받은 자에 대하여 민사소송으로 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ이다.

ㄱ. (×) 지방자치단체가 자치사무를 처리하는 경우 그 지방자치단체는 국가기관과 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657 등). 처벌대상 법인에 해당하지 않는다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (○) 통고처분은 통고이행을 강제하거나 상대방에게 권리·의무를 형성하지 않으므로 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95누4674 등).

ㄷ. (×) 제1차 계고처분에 이어 같은 내용으로 발한 제2차·제3차 계고는 새로운 철거의무를 발생시키는 것이 아니라 대집행 기한의 연기 통지에 불과하므로, 제1차 계고처분만이 행정처분이고 제2차·제3차 계고는 독립한 처분이 아니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 등). 각 회차마다 의무가 발생하고 모두 처분이라고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (○) 행정법규 위반에 대한 제재처분(영업정지 등)은 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의·과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 등).

ㅁ. (○) 행정대집행의 대상인 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 하고, 이 작위의무는 행정처분뿐만 아니라 법령에 의하여 직접 부과될 수도 있다(행정대집행법 제2조; 대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 등). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이고 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004도2657 판결 판시요지: [1] 지방자치단체가 도로법 제86조의 양벌규정의 적용대상이 되는 법인에 해당하는지 여부(한정 적극) [2] 지방자치단체 소속 공무원이 압축트럭 청소차를 운전하여 고속도로를 운행하던 중 제한축중을 초과 적재 운행함으로써 도로관리청의 차량운행제한을 위반한 사안에서, 해당 지방자치단체가 도로법 제86조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 된다고 한 사례 • 대법원 95누4674 판결 판시요지: 도로교통법상 통고처분의 취소를 구하는 행정소송이 가능한지 여부 • 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결 판시요지: 가. 대집행계고를 함에 있어 대집행할 행위의 내용 및 범위가 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는지 여부 나. 위법건축물에 대한 철거명령 및 계고처분에 불응하자 제2차, 제3차로 행한 계고처분이 행정처분인지 여부 다. 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분이 다른 공유자에 대하여 효력이 있는지 여부 • 대법원 2002두5177 판결 판시요지: [1] 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는지 여부(적극) [2] 공사수주나 공사계약의 체결 등에 관한 포괄적 권한을 위임받은 건설회사의 이사가 구 건설산업기본법 제21조 소정의 건설업등록증 등의 대여금지에 관한 위반행위를 한 경우, 회사가 뒤늦게 그 위반행위를 알았다고 하더라도 그에 대한 행정책임을 져야 한다고 한 사례 • 대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결 판시요지: 가. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우, 철거명령 및 계고처분의 적부(적극) 나. 위 '가'항의 경우, 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것인지 여부(적극) 다. 건축법위반 건축물의 철거명령과 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위의 특정방법

정답 ⑤ 근거.

① 옳다. 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않는 경우 甲은 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다(행정소송법 제34조).

② 옳다. 행정청이 재처분을 하였더라도 그것이 거부처분 취소의 확정판결의 기속력에 위반되는 경우에는 그 재처분은 무효이므로, 재처분의무를 이행하지 않은 것과 같아 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 등).

③ 옳다. 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후라도 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하면 더 이상 배상금의 추심은 허용되지 않는다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 등).

④ 옳다. 거부처분 취소판결 확정 후, 경과규정에 따라 종전 규정이 적용되어야 함에도 행정청이 개정 법령을 적용하여 다시 거부처분을 한 것은 기속력에 위반된 재처분으로서 무효이므로, 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2002두2444 등).

⑤ 옳지 않다(정답). 무효확인판결이 확정된 경우 재처분의무에 관한 규정(제30조 제2항)은 준용되나, 간접강제에 관한 규정(제34조)은 준용되지 않는다(대법원 98무37). 간접강제 규정까지 준용된다고 한 점에서 틀렸다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 98무37 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제의 대상(=거부처분 취소판결) [2] 거부처분에 대한 무효확인 판결이 간접강제의 대상이 되는지 여부(소극) • 대법원 2002. 12. 11. 선고 2002무22 판결 판시요지: [1] 거부처분취소판결의 간접강제신청에 필요한 요건 [2] 주택건설사업 승인신청 거부처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었음에도 행정청이 그에 따른 재처분을 하지 않은 채 위 취소소송 계속중에 도시계획법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 새로운 거부처분이 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효라고 한 사례 • 대법원 2002두2444 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금의 성질 및 확정판결의 취지에 따른 재처분이 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에 이루어진 경우, 간접강제결정에 기한 배상금의 추심이 허용되는지 여부(소극) [2] 원심판결의 이유는 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우, 행정소송법 제30조 제2항 소정의 '판결의 취지'의 의미

정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이다.

ㄱ. (○) 교원소청심사위원회의 결정은 행정심판의 재결의 성격을 가진다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 등).

ㄴ. (○) 국·공립학교 교원에 대한 소청심사결정의 취소를 구하는 소송은 행정심판 재결에 대한 취소소송이므로, 그 피고는 재결청인 교원소청심사위원회로 하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두9317 등).

ㄷ. (○) 국·공립학교 교원의 경우 원처분(총장의 해임처분)이 행정처분이므로 원처분주의가 적용되어, 소청심사결정의 취소를 구하는 소송에서는 재결 자체의 고유한 위법만 주장할 수 있을 뿐 원처분인 해임처분의 하자는 주장할 수 없다(행정소송법 제19조 단서).

ㄹ. (×) 소청심사결정의 기각결정에 사실오인이나 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 주장은 결국 원처분의 당부에 관한 주장에 해당할 뿐 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2008두9317). 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 있다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ○·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012두12297 판결 판시요지: 교원소청심사위원회 결정의 기속력 범위 및 징계처분을 받은 사립학교 교원의 소청심사청구에 대하여 교원소청심사위원회가 징계사유 자체가 인정되지 않는다는 이유로 징계처분을 취소하는 결정을 하고, 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서 심리한 결과 징계사유 중 일부 사유는 인정된다고 판단되는 경우, 법원이 내려야 할 판결의 내용 • 대법원 2008두9317 판결 판시요지: [1] 교원소청심사위원회 결정에 대하여 학교의 장도 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 사립대학교 총장이 소속 대학교 교원의 임용권을 위임받아 전임강사 甲에게 재임용기간 경과를 이유로 당연면직 통지를 하였는데, 이에 대하여 교원소청심사위원회가 재임용 거부처분을 취소한다는 결정처분을 한 사안에서, 대학교 총장이 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 당사자능력 및 당사자적격이 있다고 한 사례

정답 ③ 근거.

① 옳다. 도로구역 결정·고시가 있었으나 아직 도로 형태를 갖추지 못한 국유토지라도, 그 토지를 포함한 일단의 토지에 도로확장공사 실시계획이 수립되어 일부 공사가 진행 중이면 예정공물로서 시효취득의 대상이 될 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 등).

② 옳다. 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 등).

③ 옳지 않다(정답). 공유수면의 일부가 매립되어 사실상 대지화되었더라도 관리청의 적법한 공용폐지가 없는 한 공유수면 으로서의 성질을 그대로 보유한다(대법원 2012두2764). 공용폐지 없이도 그 성질을 상실한다고 한 점에서 틀렸다.

④ 옳다. 관리청이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하더라도 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 등).

⑤ 옳다. 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 점에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 등).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012두2764 판결 판시요지: [1] 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화된 경우, 법률상 공유수면의 성질을 보유하고 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 구 공유수면관리법 제2조 제5호에서 정한 건축물에 해당하지 않는 건물에 대한 점·사용료 내지 변상금 산정 방법 • 대법원 93다23442 판결 판시요지: 가. 문화재보호구역 내의 국유토지가 시효취득의 대상이 되는지 여부 나. 도로구역이 결정.고시되어 공사가 진행중인 경우에 위 구역 내에 있지만 아직 공사가 진행되지 아니한 국유토지가 시효취득의 대상이 되지 않는다고 한 사례 • 대법원 95다14817 판결 판시요지: 가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인 청구가 확인의 이익이 있는 경우 나. 원고만이 수 개의 청구 중 패소 부분 청구에 대하여 항소한 경우, 항소심이 불복하지 않은 청구에 대한 확인의 이익의 유무를 조사하여 청구를 각하할 수 있는지 여부 • 대법원 98다42974 판결 판시요지: [1] 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로 당연히 취득시효의 대상인 잡종재산이 되는지 여부(소극) [2] 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다는 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극) • 대법원 93다56220 판결 판시요지: 가. 행정재산이 취득시효의 대상이 되기 위한 요건 나. 행정재산이 본래의 용도에 사용되지 않고 있으면 용도폐지의 의사표시가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부