arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 대통령 甲은 대통령선거를 10개월여 앞둔 시점에서 소상공인들이 주최한 간담회에 참석하여 재벌가의 후손인 야당의 대표가 대통령에 당선되면 소상공인들의 지위는 더욱 불안해질 수밖에 없으니 대통령선거에서 현명한 선택을 당부한다는 취지의 발언을 하였다. 이에 야당은 甲의 발언이 「공직선거법」 제9조 제1항에 위반된다는 이유로 甲을 중앙선거관리위원회에 고발하였다. 중앙선거관리위원회는 甲에 대해 「공직선거법」 제9조 제1항이 정한 공무원의 선거중립의무를 위반하였다고 결정하면서 대통령의 선거중립의무 준수 요청조치를 취한 후, 이를 甲에게 통고하고 언론사를 통하여 공표하였다. 이 같은 중앙선거관리위원회의 요청조치에 대해 甲은 헌법소원심판을 청구하였다. ※ 「공직선거법」 제9조 ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다. ㄱ.중앙선거관리위원회의 위 요청조치는 중앙선거관리위원회의 공명선거 협조요청에 불과하여 甲에게 법적 효과를 미치는 것은 아니므로 공권력 행사성이 없다. ㄴ.중앙선거관리위원회의 위 요청조치는 항고소송에 의한 권리구제절차를 거칠 수 있는 행정행위에 속하므로 헌법소원의 보충성의 요청에 의해 해당 절차를 거친 후에야만 헌법소원심판을 청구할 수 있다. ㄷ.대통령, 지방자치단체의 장, 지방의회의원은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크다는 점에서 선거에서의 정치적 중립성이 요구된다. ㄹ.중앙선거관리위원회가 위 요청조치를 취하기 전에 甲에게 의견진술의 기회를 부여하지 않았다면 적법절차원칙에 어긋나서 甲의 기본권을 침해한 것이다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)이다. ㄱ. (×) 중앙선거관리위원회 위원장의 '대통령 선거중립의무 준수 요청' 조치는 단순한 협조요청에 그치는 것이 아니라 대통령의 정치적 표현의 자유를 제한할 수 있는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700). ㄴ. (×) 위 요청조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보기 어려워 달리 권리구제절차가 없으므로 보충성의 예외가 인정되어 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다(2007헌마700). ㄷ. (×) 대통령·지방자치단체의 장은 선거중립의무를 지는 공무원에 포함되나, 국회의원과 지방의회의원은 정치활동의 자유가 보장되어 선거중립의무의 대상인 공무원에 포함되지 않는다(2007헌마700). 지방의회의원까지 포함시킨 점에서 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. (×) 위 요청조치는 의견진술 기회를 부여하지 않았더라도 적법절차원칙에 어긋나 기본권을 침해한 것이라고 볼 수 없다(2007헌마700). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 ×인 ⑤가 정답이다.
문 2
법원(法院)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 사법권과 법원에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다. ① 헌법 제108조는 '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다'고 규정할 뿐이고, '법관의 임기와 정년'은 규칙제정의 대상이 아니라 헌법 제105조가 직접 규정하고 있는 사항이다. 임기와 정년까지 대법원규칙으로 정하도록 헌법이 명문으로 규정한다고 한 ①은 옳지 않다. ② 법관에 의한 재판을 받을 권리는 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 의미하므로(92헌가11) 옳다. ③ 군사법원의 조직·권한·재판관 자격을 일반법원과 달리 정하더라도 사법권 독립 등 헌법의 근본원리를 침해할 수 없는 헌법적 한계가 있으므로(93헌바25) 옳다. ④ 당해세 우선징수권 해당 여부의 구체적 판단은 법령의 해석·적용 권한을 가진 법원의 영역이므로 옳다. ⑤ 재판청구권 보장에 관한 설명으로 옳다. 따라서 정답은 ①이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 92헌가11 결정 판시요지: 1. 재판청구권(裁判請求權)의 의미2. 특허쟁송절차(特許爭訟節次)와 법관(法官)에 의한 재판(裁判)을 받
문 3
헌법 제10조에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. ① 옳다. 헌법 제10조의 인격권·행복추구권은 자기운명결정권을 전제로 하며, 여기에는 성행위 여부와 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함된다(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82). ② 옳다. 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여 호적의 성별란 기재를 전환된 성에 부합하도록 수정함이 상당하므로, 이를 허용하지 않으면 인간의 존엄과 가치를 향유할 권리를 온전히 구현할 수 없다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체). ③ 옳다. 연명치료의 거부·중단 결정은 자기결정권의 한 내용으로 보장되나, 이를 보장하기 위한 입법의무가 국가에 명백히 부여되어 있는 것은 아니다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385). ④ 옳다. 의사면허 없이 영리 목적으로 의료행위를 업으로 한 자를 무기 또는 2년 이상의 징역과 벌금을 병과하도록 한 것은 그 법정형이 지나치게 가혹하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183). ⑤ 옳지 않다(정답). 공인이 아니며 보험사기로 체포된 피의자가 수갑을 찬 채 얼굴을 드러내고 조사받는 모습의 촬영을 허용한 행위는, 신원공개가 허용되는 예외사유에
문 4
「헌법재판소법」 제68조 제1항 헌법소원심판의 청구기간에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. ① 옳다. 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것으로 보아 이 시점을 기준으로 청구기간 준수 여부를 가린다(헌재 1998. 9. 30. 96헌바88). ② 옳다. 기간의 계산은 「민사소송법」과 「민법」에 의하므로(헌법재판소법 제40조), 청구기간의 마지막 날이 공휴일이면 그 다음 날이 종료일이 된다(민법 제161조). ③ 옳다. 변호사를 선임할 자력이 없어 국선대리인 선임을 신청하는 경우에는 국선대리인 선임신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정한다(헌법재판소법 제70조 제1항). ④ 옳다. 교육공무원 정년을 65세에서 62세로 단축하는 개정법률이 공포·시행된 경우, 기본권 침해가 발생한 시점은 실제 62세 정년퇴직에 이르렀을 때가 아니라 개정법이 공포·시행된 날이다(헌재 2002. 1. 31. 2000헌마274). ⑤ 옳지 않다(정답). 현재성은 아직 침해가 현실적으로 발생하지 않았으나 장래 침해가 확실히 예상되는 경우 이를 예외적으로 앞당겨 인정하는 것이고, 청구기간은 침해가 '현실적으로 발생한' 때부터 기산하므로, 아직 침해가 현실적으로 발생하지 않은 단계에서는 청구기간 도과 문
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행정입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ① 옳다. 대통령령으로 정하도록 위임하였으나 대통령령이 제정되지 않은 행정입법부작위는 행정소송의 대상이 되지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246). ② 옳지 않다(정답). 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 제정할 헌법적 작위의무가 인정되지 않으며, 행정입법의 작위의무는 그 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우에 한하여 인정된다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66). 위임만 있으면 언제나 제정의무가 인정된다고 한 점에서 옳지 않다. ③ 옳다. 행정입법 제정이 법률 집행에 필수불가결하여 이를 제정하지 않는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우, 행정입법 의무는 헌법적 의무이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246). ④ 옳다. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고 상당한 기간이 경과하였음에도 행정입법권이 행사되지 않은 경우에 인정된다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718). ⑤ 옳다. 법률로 행정부에 특정 사항을 위임하였음에도 정당한 이유 없이 위임된
문 6
위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ① 옳다. 위임입법의 한계인 예측가능성의 유무는 당해 조항 하나만으로 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 입법 취지와 전체 체계·내용을 아울러 고려한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 등). ② 옳다. 위임의 명확성·구체성 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지므로, 급부행정 영역이나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 영역에서는 그 요구 정도가 완화된다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29 등). ③ 옳지 않다(정답). 제1종 특수면허 없이 운전할 수 없는 자동차의 종류를 행정안전부령에 위임한 「도로교통법」 조항은, 차종이 다양하고 기술발전에 따라 변동될 수 있어 위임 필요성이 인정되고 처벌대상 차종의 대강을 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다(헌재 2015. 1. 29. 2013헌바173). 위배된다고 한 점에서 옳지 않다. ④ 옳다. 처벌법규의 위임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되고, 이 경우에도 구성요건은 예측 가능할 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류·상한·폭을 명백히 규정하여야 한다(
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위헌법률심판 및 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ① 옳지 않다. 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129). 관습법이 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다. ② 옳다(정답). 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원 등에서 재판의 전제가 되는 '재판'에는 종국재판뿐 아니라 그 전제가 되는 중간재판도 포함되고, 법원이 행하는 구속기간 갱신결정도 여기의 재판에 해당한다(헌재 2001. 6. 28. 99헌가14 등). ③ 옳지 않다. 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하나(헌법재판소법 제47조 제2항), 합헌결정에 그 다음 날부터 효력을 상실시키는 등의 규정은 없다. 합헌결정에 장래효 상실 효과를 결부시킨 점에서 틀렸다. ④ 옳지 않다. 재심청구가 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우 그 대상 조항은 재판의 전제성이 부정되나, 재심개시 여부를 결정하는 절차에서 적용되는 조항은 전제성이 인정된다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 등). 재심 각하조항도 언제나 청구할 수 있다고 단정한 점에서 틀렸다. ⑤ 옳지 않다. 재판의 전제성에 관한 법원의 견해는 명백히 유지할 수 없는 것이 아닌 한 존중
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국회의원 甲이 장관 乙에게 국회 내에서 대정부 질문을 하는 과정에서 기업비리에 관한 의혹을 제기하면서, 항간의 소문을 근거로 해당 기업총수를 비방하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 자신이 제기한 의혹의 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 한다면, 비록 甲의 발언이 직무수행의 일환으로 이루어졌고 해당 발언 내용이 허위라는 것을 인식하지 못하였더라도, 甲의 발언은 헌법상 국회의원의 면책특권의 대상이 될 수 없다. ㄴ.甲의 발언이 헌법상 국회의원의 면책특권에 해당된다는 전제 하에 甲의 발언에 대해 공소가 제기되었다면, 이는 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이므로 그 공소는 기각되어야 한다. ㄷ.면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 甲이 乙에게 대정부 질문이나 질의를 준비하기 위해 자료제출을 요구하는 행위는 헌법상 국회의원의 면책특권의 대상이 될 수 있다. ㄹ.甲의 발언이 헌법상 국회의원의 면책특권에 해당되는 행위로 인정되었더라도, 만약 甲이 나중에 위 발언에 대한 도의적 책임을 지고 국회의원직에서 사퇴하였을 경우에는 甲은 위 발언에 대해 더 이상 헌법상 국회의원의 면책특권을 누릴 수 없게 된다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이다. ㄱ. (×) 발언내용이 허위라는 점을 인식하면서도 허위의 사실을 적시하여 명예를 훼손한 경우에만 면책특권의 대상에서 벗어나므로, 진위 확인 조사를 제대로 하지 않았더라도 허위임을 인식하지 못한 이상 직무수행의 일환으로 한 발언은 면책특권의 대상이 된다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2005다57752 판결). 면책특권 대상이 될 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (○) 면책특권의 대상이 되는 행위에 대하여 공소가 제기된 것은 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결). ㄷ. (○) 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상 발언·표결 자체에 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 대정부 질문 준비를 위한 자료제출 요구행위도 면책특권의 대상이 될 수 있다(대법원 91도3317). ㄹ. (×) 면책특권은 국회의원의 직무상 행위 자체에 대하여 인정되는 것이므로, 후에 국회의원직에서 사퇴하였더라도 재직 중 직무상 행한 발언에 대한 면책특권은 그
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다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [사례1] 甲과 乙은 사소한 시비가 문제되어 주먹다툼을 한 후 서로를 상해 혐의로 고소하였는데, 검사는 甲에 대해서는 기소유예 처분을, 乙에 대해서는 혐의없음의 불기소처분을 하였다. [사례2] 丙은 의사 丁으로부터 위 내시경 검사를 받던 중 丁의 과실로 출혈이 발생하였음에도 불구하고, 丁이 내시경 검사에 어떠한 문제도 없었다고 하면서 오히려 자신에게 폭언을 하자, 의사 丁을 업무상 과실치상 등으로 처벌해 달라고 고소장을 제출하였다. 그러나 검사는 이를 적법한 절차에 따른 고소사건으로 처리하지 아니하고, 단순한 진정사건으로 접수하여 공소시효 완성을 이유로 공소권없음 의견으로 내사종결 처분을 하였다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ① 옳다. [사례1]의 기소유예처분은 범죄혐의가 인정됨을 전제로 소추를 유예하는 처분이므로, 그로 인해 평등권·행복추구권을 침해받았다고 주장하는 甲은 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 등). ② 옳다. 乙에 대한 혐의없음 불기소처분에 대하여 고소인 甲은 검찰청법상 항고·재항고를 거쳐 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 등). ③ 옳다. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정한 구제절차를 모두 거친 후 청구하여야 하므로, 고소인은 검찰청법상 항고·재항고 절차를 모두 거친 후 청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). ④ 옳지 않다(정답). 검사가 고소를 적법한 고소사건으로 처리하지 않고 단순 진정사건으로 접수하여 내사종결(공람종결) 처리한 것은 고소인의 권리에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1999. 1. 28. 98헌마85). 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 한 점에서 옳지 않다. ⑤ 옳다. 검사의 불기소처분으로 권리를 침해받은 자는 고소하지 아니한 피해자라도 자기관련성이 인정되어 헌법소
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甲군(郡)과 乙군(郡) 사이에 있는 공유수면인 A만(灣)의 일부 해역을 대상으로 甲군의 군수가 어업면허처분을 하였고, 乙군은 “위 어업면허처분의 대상해역이 乙군의 관할구역에 속한다.”라고 주장하면서 甲군과 甲군의 군수를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다. 이 사례 및 권한쟁의심판의 요건에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.「행정소송법」 제45조는 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자가 기관소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있는바, 만약 乙군의 권한쟁의심판청구가 기관소송을 거치지 않고 제기되었다면 권한쟁의심판의 보충성에 위배되어 부적법하다. ㄴ.「헌법재판소법」은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하고 있지만 이는 예시적인 것이므로, 지방자치단체의 장인 甲군의 군수도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. ㄷ.실정법이 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 규정하고 있지 않으므로 바다에 대한 권한은 국가가 보유하는바, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 않는다. ㄹ.권한쟁의심판은 이미 행하여진 처분을 대상으로 하므로, 피청구인의 처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인해서 청구인의 권한 침해의 위험성을 사전에 예방할 필요성이 큰 예외적인 경우라 해도 이러한 장래처분은 권한쟁의심판에서 말하는 피청구인의 ‘처분’으로 인정되지 않는다. ㅁ.헌법재판소는 위 어업면허처분의 대상해역에 대한 관할권한이 乙군에게 속함을 확인하는 결정을 할 수 있지만, 위 어업면허처분의 무효확인은 법원의 관할이므로 헌법재판소가 할 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)이다(모두 ×). ㄱ. (×) 권한쟁의심판은 기관소송 등 다른 권리구제절차를 미리 거칠 것을 요구하는 보충성이 인정되지 않으므로, 기관소송을 거치지 않았다고 하여 보충성에 위배되어 부적법한 것이 아니다. ㄴ. (×) 「헌법재판소법」 제62조 제1항 제3호가 정하는 지방자치단체 상호간 권한쟁의심판의 당사자는 지방자치단체 그 자체이지 지방자치단체의 장이 아니므로, 甲군의 군수는 당사자가 될 수 없다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1). ㄷ. (×) 공유수면에 대하여도 지방자치단체의 자치권한이 미치므로, 바다(공유수면)에 대한 지방자치단체의 관할권한이 존재하지 않는다고 할 수 없다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 등). ㄹ. (×) 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인한 권한 침해 위험성을 사전에 예방할 필요성이 큰 예외적인 경우에는 장래처분도 권한쟁의심판의 대상이 되는 '처분'에 포함된다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2). ㅁ. (×) 헌법재판소는 권한의 존부·범위를 확인하는 결정을 할 수 있을 뿐 아니라, 권한침해의 원인이 된 피청구인의
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집회 및 결사의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ㄱ.집회의 자유는 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 나아가 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. ㄴ.노동조합을 설립할 때 행정관청에 설립신고서를 제출하게 하고 그 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려하도록 하는 법률조항은 헌법상 금지된 결사에 대한 허가제에 해당하지 않는다. ㄷ.집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로, 여기서의 다수인이 가지는 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하지 않고 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 포함되어야 한다. ㄹ.안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 하는 법률조항은, 그들 사이에 정보를 교환하고 친목을 도모하며 직업활동을 효과적으로 수행하도록 하기 위하여 국가가 적극적으로 개입하는 것이 필요하므로 안마사들의 결사의 자유를 침해하지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳은 것은 ㄱ과 ㄴ이다. ㄱ. (○) 집회의 자유는 개성신장과 여론형성에 영향을 미쳐 동화적 통합을 촉진하고, 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등). ㄴ. (○) 노동조합 설립신고서를 제출하게 하고 요건 미충족 시 반려하도록 한 「노동조합 및 노동관계조정법」 조항은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 결사에 대한 허가제에 해당하지 않는다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53). ㄷ. (×) 집회의 개념상 다수인이 가지는 공동의 목적은 '내적인 유대 관계'로 족하다는 것이 헌법재판소의 입장이므로, 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 포함되어야 한다고 좁게 본 ㄷ은 옳지 않다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22). ㄹ. (×) 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되도록 한 조항은 결사의 자유를 침해하지 않으나, 이는 국가가 적극적으로 개입하여야 할 필요가 있기 때문이 아니라 협회 가입 강제가 안마사의 자질 향상 등 공익을 위한 것으로서 침해의 정도가 크지 않기
문 12
선거제도 및 선거권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ① 옳다. 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유가 명백한 경우에만 정당화되고, 막연하고 추상적인 위험성만으로는 선거권을 제한할 수 없다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 등). ② 옳다. 1인 1표제 하에서 비례대표 의석을 지역구 후보자에 대한 투표 결과에 따라 배분하도록 한 것은 직접선거의 원칙과 평등선거의 원칙에 위반된다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91 등). ③ 옳지 않다(정답). 집행유예기간 중인 자의 선거권을 제한하는 것은 헌법에 위반되고(단순위헌), 수형자에 대한 부분과 함께 선거권을 침해한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등). 집행유예자에 대한 선거권 제한을 정당화한 점에서 틀렸다. ④ 옳다. 선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이며, 정치적 표현의 자유로서 그 제한에는 엄격한 심사기준이 적용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등). ⑤ 옳다. 지역구국회의원 선거에서 인구편차의 허용기준은 인구비례 2:1을 넘지 않아야 하므로, 그 기준을 넘는 선거구획정은 평등선거의 원칙에 위반된다(헌재 2014
문 13
재판청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ① 옳다. 재판청구권의 '재판'은 헌법과 법률이 정한 자격을 갖춘 법관에 의하여 법률에 의한 공정·신속한 공개재판을 받을 권리를 의미한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25). ② 옳다. 입법자는 소송절차 형성에 광범위한 입법형성권을 가지나, 그 형성이 합리적 재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 형해화하는 정도에 이르면 헌법에 위반된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7). ③ 옳다. 형사피고인이 공판정에 출석하여 변론할 권리는 재판청구권의 한 내용이므로, 피고인의 출석 없이 재판하도록 하는 것은 원칙적으로 재판청구권의 제한에 해당한다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바22). ④ 옳지 않다(정답). 재판청구권은 모든 사건에 대하여 상고심·대법원의 재판을 받을 권리를 당연히 포함하는 것이 아니므로, 상고를 제한하는 것이 재판청구권을 침해하는 것은 아니다(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37). 상고심 재판을 받을 권리가 본질적 내용으로 당연히 보장된다고 한 점에서 틀렸다. ⑤ 옳다. 신속한 재판을 받을 권리는 재판청구권에 포함되나, 구체적 입법형성이 없는 한 그것만을 근거로 법원에 어떤 행위를 요구할 헌법상 권리가 직접 도
문 14
공무원제도 및 공무담임권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. ① 옳지 않다(정답). 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 균등, 승진기회의 균등, 신분박탈·직무배제로부터의 보호가 포함되나, 특정 보직을 받아 근무할 권리나 구체적 직무수행에 관한 사항은 포함되지 않는다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275 등). 보직·직무수행에 관한 사항까지 보호영역에 포함된다고 본 점에서 틀렸다. ② 옳다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 헌법에 의하여 보장되며(헌법 제7조 제2항), 직업공무원제도는 공무원이 정권 교체에 영향을 받지 않고 안정적으로 직무를 수행할 수 있도록 신분을 보장하는 제도이다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48 등). ③ 옳다. 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 권한을 대행하도록 한 조항은 무죄추정의 원칙에 위배되고 공무담임권을 침해한다(헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418). ④ 옳다. 공무원에 대한 정당가입 금지 등 정치적 활동을 제한하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 수단이 적합하다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 등). ⑤ 옳다. 공무담임권은 모든 국민에
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정당해산심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.정당해산심판절차에서는 정당해산심판의 성질에 반하지 않는 한도에서 「헌법재판소법」 제40조에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용될 수 있지만, 민사소송에 관한 법령이 준용되지 않아 법률의 공백이 생기는 부분에 대하여는 헌법재판소가 정당해산심판의 성질에 맞는 절차를 창설할 수 있다. ㄴ.헌법 제8조 제4항에서 말하는 민주적 기본질서의 위배란, 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우뿐만 아니라 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉까지도 포함하는 넓은 개념이다. ㄷ.‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때’라는 헌법 제8조 제4항의 정당해산 요건이 충족되면, 헌법재판소는 해당 정당의 위헌적 문제성을 해결할 수 있는 다른 대안적 수단이 있는 경우라 하더라도 강제적 정당해산결정을 할 수 있다. ㄹ.헌법재판소는 위헌정당해산결정으로 정당이 해산되는 경우 정당해산결정의 실효성을 위해 지역구 의원이냐 비례대표 의원이냐를 불문하고 해산된 정당 소속의 국회의원과 지방의회의원은 그 자격을 상실한다고 결정하였다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다. ㄱ. (○) 정당해산심판절차에서는 그 성질에 반하지 않는 한도에서 헌법재판소법 제40조에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용될 수 있고, 준용되지 않아 공백이 생기는 부분은 헌법재판소가 정당해산심판의 성질에 맞는 절차를 창설할 수 있다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1). ㄴ. (×) 헌법 제8조 제4항의 '민주적 기본질서의 위배'란 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉이 아니라, 민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 말한다(헌재 2013헌다1). 단순 위반·저촉까지 포함하는 넓은 개념이라고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (×) 강제적 정당해산은 헌법상 핵심적 가치인 정당의 존립과 활동의 자유를 빼앗는 것이므로 비례원칙상 최후의 수단으로서, 위헌성을 제거할 다른 대안적 수단이 있는 경우에는 해산결정을 할 수 없다(헌재 2013헌다1). 대안이 있어도 해산할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. (×) 헌법재판소는 위헌정당해산결정으로 해산되는 정당 소속 '국회의원'은 지역구·비례대표를 불문하고 의원직을 상실한다고 결정하였을 뿐, 지방의회의원의 자격상실까지
문 16
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ① 옳지 않다. 한미연합 군사훈련 결정은 고도의 정치적 결단에 해당하는 측면이 있으나, 헌법재판소는 이를 통치행위로서 사법심사 대상에서 제외한 것이 아니라 기본권 침해 가능성이 없다는 등의 이유로 판단하였다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌마369). 통치행위라서 사법심사 대상이 되지 않는다고 단정한 점에서 틀렸다. ② 옳지 않다. 국제통화기금협정상 임직원의 공적 행위를 면제하는 조항은 국회의 동의를 얻어 체결되어 국내법과 같은 효력을 가지는 조약으로서 위헌법률심판의 대상이 된다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20). 대상이 되지 않는다고 한 점에서 틀렸다. ③ 옳다(정답). 대통령은 조약의 체결·비준권을 가지고(헌법 제73조), 국회는 헌법 제60조 제1항이 열거한 상호원조·안전보장조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권제약 조약, 강화조약, 중대한 재정적 부담을 지우는 조약, 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다. ④ 옳지 않다. 외국에 국군을 파견하는 결정과 같이 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 대의기관의 결정이 헌법과 법률이 정한 절차를 지켰다면 그 정책판단의 당부는 사법
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재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ① 옳다. 헌법 제23조 제3항의 '정당한 보상'은 원칙적으로 피수용 재산의 객관적 가치를 완전하게 보상하는 완전보상을 의미한다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107). ② 옳지 않다(정답). 정화구역 내 여관영업 금지는 장래에 향한 직업수행(영업)의 자유 제한일 뿐 이미 형성된 재산권의 박탈·제한이 아니므로, 보상규정을 두지 않았더라도 재산권 침해가 아니다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41). 재산권을 침해한다고 본 점에서 틀렸다. ③ 옳다. 공익성이 낮은 고급골프장 사업의 민간개발자에게 실시계획 승인·고시만으로 수용권을 부여하는 조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바172). ④ 옳다. 공익사업시행자는 잔여지의 가격 감소 등 손실이 있는 때에는 국토교통부령에 따라 그 손실을 보상하여야 한다(토지보상법 제73조). ⑤ 옳다. 개발제한구역 지정 당시 상태대로 사용·수익·처분할 수 있는 이상 단순한 토지이용 제한은 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214). 따라서 정답은 ②이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재
문 18
헌법상 기본원리에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. ① 옳다(정답). 책임주의는 법치국가원리에 내재하는 동시에 헌법 제10조로부터 도출되는 원리이고 법인에게도 자연인과 마찬가지로 적용되므로, 면책사유 없이 법인을 처벌하는 양벌규정은 책임주의에 반하여 위헌이다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14). ② 옳지 않다. 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호의무로부터 곧바로 저상버스 도입과 같은 구체적 의무가 도출되는 것은 아니다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52). ③ 옳지 않다. 법률은 사회·경제여건의 변화에 따라 신축적으로 변할 수 있으므로 국민의 모든 기대·신뢰가 헌법상 권리로 보호되는 것은 아니다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45). ④ 옳지 않다. 헌법의 기본원리는 해석 및 합헌성 심사의 기준으로 작용할 뿐, 그 자체로부터 곧바로 구체적 기본권을 도출하는 근거가 되는 것은 아니다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47). ⑤ 옳지 않다. 국가의 문화정책은 문화풍토 조성에 초점을 두어야 하고 특정 문화 그 자체의 산출에 초점을 두어서는 안 된다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1). 따라서 정답은 ①이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― •
문 19
평등권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ① 옳지 않다. '후보자가 되고자 하는 자'까지 기부행위 제한 대상에 포함하면서 상시 제한하도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 것으로 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106). ② 옳다(정답). 국민건강보험공단 직원은 신분·조직규모·개인정보 지득 정도·선거개입 부작용 등에서 사보험업체나 다른 공단 직원과 현저히 차이가 나므로, 선거운동 금지는 합리적 차별로서 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467). ③ 옳지 않다. 국제협력요원으로 근무한 공익근무요원을 국가유공자 보상에서 제외한 것은 복무내용·위험성이 달라 합리적 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가13). ④ 옳지 않다. 남자에 한하여 병역의무를 부과한 조항의 평등권 침해 여부는 완화된 자의금지 심사기준에 따라 판단한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328). ⑤ 옳지 않다. 1983. 1. 1. 이후 출생 A형 혈우병 환자에 한하여 요양급여를 인정한 고시는 합리적 이유 없는 차별로 그 이전 출생 환자의 평등권을 침해한다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716).
근거 법령·판례
대한민국헌법 제11조2002헌마4672013헌바1062009헌가132006헌마3282010헌마716 문 20
교육기본권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. ① 옳다(정답). 검정고시 응시자격 제한은 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 방해받지 않을 자유권적 기본권의 제한이므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 의한 심사를 받는다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139). ② 옳지 않다. 2년제 전문대학 졸업자에게만 편입학 자격을 부여한 것은 합리적 이유가 있어 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌마144). ③ 옳지 않다. 학교운영지원비를 중학생으로부터 사실상 강제 징수하도록 한 것은 의무교육의 무상원칙에 위배된다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220). ④ 옳지 않다. 일정 연령에 이르지 못한 아동의 초등학교 입학 제한은 의무교육 제도의 합리적 운영을 위한 것으로 교육받을 권리를 침해하지 않는다(헌재 1994. 2. 24. 93헌마192). ⑤ 옳지 않다. 기존 재학생의 교육환경이 상대적으로 열악해진다는 사정만으로 새로운 편입학 자체를 금지할 수 있는 것은 아니다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814). 따라서 정답은 ①이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2010헌마139 결정 판시요지: 가. ‘고등학
문 21
「행정소송법」상 당사자소송에 관한 판례의 입장과 부합하는 것을 모두 고른 것은? ㄱ.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송은 당사자소송이다. ㄴ.공무원연금법령상 퇴직수당 등의 급여를 받으려고 하는 자는 우선 공무원연금관리공단에 급여지급을 신청하여 공단의 급여지급결정을 받아야 하고, 공단의 급여지급결정 없이 바로 당사자소송으로 급여의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다. ㄷ.지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시는 지방자치단체장의 처분에 해당하므로 지방자치단체를 상대로 당사자소송으로 해지 의사표시의 무효확인을 청구할 수 없다. ㄹ.국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 조세 정책적 관점에서 인정되는 공법상 의무이므로 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 당사자소송에 의한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 당사자소송에 관한 판례의 입장과 부합하는 것은 ㄴ과 ㄹ이다. ㄱ. (부합하지 않음) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 환매권의 존부 확인 및 환매금액의 증감을 구하는 소송은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두22368 등). 당사자소송이라고 한 ㄱ은 부합하지 않는다. ㄴ. (부합) 공무원연금법령상 급여를 받으려는 자는 먼저 공단에 급여지급을 신청하여 급여지급결정을 받아야 하고, 그 결정 없이 곧바로 당사자소송으로 급여 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244). ㄷ. (부합하지 않음) 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시는 처분이 아니라 대등한 당사자 사이의 의사표시이므로, 지방자치단체를 상대로 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611). 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 없다고 한 ㄷ은 부합하지 않는다. ㄹ. (부합) 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 부당이득반환의무가 아니라 조세정책적 관점에서 인정되는 공법상 의무이므로, 그 지급청구는 당사자소송에 의한다(대법원 2013.
문 22
甲은 사립학교법인 이사회에서 이사로 선임되어 관할청의 취임승인을 받았다. 그러나 해당 이사회의 전임 이사였던 乙은 甲에 대한 학교법인의 이사선임행위에 하자가 있음을 주장하며 이를 다투고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ① 옳다. 학교법인의 이사선임행위에 대한 관할청의 취임승인은 학교법인의 이사선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시켜 주는 보충적 행정행위(인가)이다(대법원 2000두3641). ② 옳다. 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 데 그치므로, 관할청은 학교법인의 이사선임행위의 내용을 수정하여 승인할 수 없다(대법원 2000두3641). ③ 옳지 않다(정답). 기본행위인 이사선임행위에 하자가 있는 경우 그 하자를 이유로 보충행위인 취임승인처분의 취소를 구할 수는 없고 기본행위의 효력을 직접 다투어야 한다(대법원 2000두3641). 취임승인처분의 취소를 구할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. ④ 옳다. 인가의 대상인 기본행위가 무효이면 인가가 있더라도 기본행위가 유효로 되는 것은 아니므로, 이사선임행위가 무효인 경우 관할청의 취임승인이 있더라도 그 선임행위가 유효한 것으로 되지 않는다(대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 등). ⑤ 옳다. 관할청이 이사취임승인 신청을 거부하는 경우 그 거부처분의 직접 상대방인 甲은 거부처분을 취소소송으로 다툴 수 있는 원고적격이 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 등). 따라서
문 23
乙구청장은 휴게음식점 영업자인 甲에 대해 「청소년보호법」 및 같은 법 시행령 [별표]의 위반행위의 종별에 따른 과징금 부과처분기준에 따라 1,000만 원의 과징금 부과처분을 하였고, 甲은 과징금 부과처분을 소송상 다투려고 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ① 옳다. 부령인 시행규칙으로 정한 제재처분기준은 행정청 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하나, 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준은 대외적 구속력이 있는 법규명령에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 등). ② 옳지 않다(정답). 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우 법원은 처분 전부를 취소할 수 있을 뿐, 적정하다고 인정하는 금액을 초과하는 부분만 일부 취소할 수는 없다(대법원 98두2270). 일부 취소할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. ③ 옳다. 국가배상청구소송에서 처분의 위법 여부는 그 처분의 취소판결이 확정되어 있을 것을 요하지 않으므로, 수소법원은 취소판결이 없더라도 그 처분의 위법 여부를 스스로 판단할 수 있다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 등). ④ 옳다. 대통령령으로 정한 과징금 부과처분기준의 금액은 그것이 정액으로 규정되어 있더라도 모법의 위임 취지, 과잉금지 원칙, 평등원칙 등에 비추어 사안에 따라 적정 금액을 정하여야 하므로 최고한도액으로 보아야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 등). ⑤ 옳다. 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령
문 24
甲은 아파트를 건설하고자 乙시장에게 「주택법」상 사업계획승인신청을 하였는데, 乙시장은 아파트단지 인근에 개설되는 자동차전용도로의 부지로 사용할 목적으로 甲 소유 토지의 일부를 아파트 사용검사 시까지 기부채납할 것을 조건으로 하여 사업계획을 승인하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. ① 옳다. 부관 중 부담은 그 자체로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있으므로, 위법한 부담에 대하여는 부담만을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 등). ② 옳지 않다(정답). 부담 불이행을 이유로 주된 행정행위를 철회할 수는 있으나, 기부채납과 같이 대체적 작위의무가 아닌 부담상 의무는 행정대집행의 대상이 되지 않는다(대법원 2006두7096). 행정대집행을 할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. ③ 옳다. 부담은 그 불이행이 있더라도 주된 행정행위의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니므로, 甲이 부관을 이행하지 않더라도 乙시장의 사업계획승인이 당연히 효력을 상실하는 것은 아니다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 등). ④ 옳다. 행정청은 수익적 행정행위를 하면서 부담을 붙이기 전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 등). ⑤ 옳다. 「건축법」상 건축허가는 기속행위이므로, 법령상 근거 없이 건축허가에 기부채납 부관을 붙이는 것은 허용되지 않아 그 부관은
문 25
다음 「방송법」 규정에 따른 허가취소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 방송법 제18조(허가·승인·등록의 취소등) ① 방송사업자·중계유선방송사업자·음악유선방송사업자·전광판방송사업자 또는 전송망사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 미래창조과학부장관 또는 방송통신위원회가 소관 업무에 따라 허가·승인 또는 등록을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부를 정지하거나 광고의 중단 또는 제16조에 따른 허가·승인의 유효기간 단축을 명할 수 있다. <단서 생략> 1.허위 기타 부정한 방법으로 허가·변경허가·재허가를 받거나 승인·변경승인·재승인을 얻거나 등록·변경등록을 한때 2.~8. <생략> 9.제99조제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니하거나 같은 조 제2항에 따른 시설 개선명령을 이행하지 아니한 때
정답 ① — 정답 ① 근거. ① 옳다(정답). 제9호의 허가취소는 상대방의 귀책사유(거짓·부정한 방법 등)에 기인한 제재적 취소이므로, 그로 인한 상대방에 대한 손실보상을 요하지 않는다. ② 옳지 않다. 허가취소는 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이므로, 행정절차법상 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐야 한다(행정절차법 제21조, 제22조). 절차를 거칠 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다. ③ 옳지 않다. 허가취소(철회)는 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 것이 원칙이므로, 원칙적으로 소급효를 가지는 것은 아니다. 원칙적으로 소급효를 가진다고 한 점에서 틀렸다. ④ 옳지 않다. 수익적 행정행위를 취소·철회하는 경우에는 그 취소·철회로 달성하려는 공익상 필요와 상대방이 입게 되는 불이익을 비교·형량하여야 한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 등). 형량할 필요가 없다고 한 점에서 틀렸다. ⑤ 옳지 않다. 제1호가 거짓·부정한 방법으로 허가를 받은 경우 등 상대방의 귀책사유에 의한 것이라면, 사업자는 허가 존속에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없고 주무관청도 이를 보호할 의무가 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 등). 신뢰이익
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행정절차에 관한 설명 중 판례의 입장과 부합하지 않는 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. ① 옳다(부합). 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 「행정절차법」 제21조 제1항의 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 등). ② 옳지 않다(정답, 부합하지 않음). 청문 예외사유에 해당하지 않음에도 청문을 실시하지 않은 침익적 처분은 위법하나, 이는 취소사유에 그치고 당연무효사유는 아니다(대법원 2002두8350). 당연무효라고 한 점에서 판례에 부합하지 않는다. ③ 옳다(부합). 행정청과 당사자가 청문절차를 배제하는 협약을 체결하였더라도, 청문 규정의 적용을 배제할 법령상 근거가 없는 한 청문 실시 규정의 적용이 배제되지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350). ④ 옳다(부합). 청문통지서가 반송되었거나 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 청문을 실시하지 않고 한 침익적 처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 등). ⑤ 옳다(부합). 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 이를 거치지 아니하고 한 사업승인 등 처분의 하자는 중대하고 명백하여 무효사유
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행정계획에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. ① 옳지 않다(정답). 토지소유자의 도시·군관리계획 입안제안에 대한 입안권자의 반려행위는 법규상 신청권에 기한 신청을 거부한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 거부처분이다(대법원 2003두1806). 사실의 통지에 불과하다고 한 점에서 틀렸다. ② 옳다. 광범위한 형성의 자유가 인정되는 계획재량에 대한 통제법리(형량명령)는 토지소유자의 도시·군계획시설 변경신청에 대하여 행정청이 그 변경 여부를 결정하는 경우에도 적용된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 등). ③ 옳다. 장기성·종합성이 요구되는 행정계획에서는 원칙적으로 계획 확정 후 사정변동이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정할 수 없다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 등). ④ 옳다. 문화재보호구역 내 토지소유자에게는 그 보호구역의 지정해제를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있으므로, 그 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821). ⑤ 옳다. 일정한 행정처분을 구할 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획 변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당
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개인적 공권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. ① 옳지 않다(정답). 공사중지명령의 원인사유가 해소되었다면 상대방에게는 조리상 그 해제를 요구할 신청권이 인정되므로, 그 거부는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2007두1811). 해제 요구 권리가 인정되지 않는다고 한 점에서 틀렸다. ② 옳다. 행정청에 재량권이 부여된 경우 재량행사에 하자가 있다는 사정만으로 사인이 곧바로 특정 처분을 청구할 권리가 인정되는 것은 아니고, 다만 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있을 뿐이다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 등). ③ 옳다. 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학 교원은 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체). ④ 옳다. 경찰관에게 권한을 부여한 법규의 취지·목적에 비추어 구체적 사정상 권한 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 불행사는 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다(대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890 등). ⑤ 옳다. 한약조제시험을 통하여 약사에게도 한약조제권을 인정함으로써 한의사들이 입게 되는
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관할 세무서장 A는 주택건설업을 하고 있는 甲회사에게 관련 법률에 근거하여 법인세를 부과하였으나, 甲회사가 이를 체납하자 甲회사 명의의 예금채권을 압류처분 하였다. 그런데 위 과세처분 후 압류처분이 있기 이전에 헌법재판소가 과세처분의 근거조항을 위헌으로 결정하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 헌법재판소의 위헌결정으로 甲회사에 대한 과세처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자있는 처분이라 할 것이며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 과세처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다. ㄴ.위 과세처분에 대한 취소소송의 제기기간이 경과되어 과세처분에 확정력이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다. ㄷ.위 사안에서 조세채권의 집행을 위해 A가 행한 압류처분은 당연무효이다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두이다. ㄱ. (○) 과세처분 후 그 근거법률이 위헌으로 결정되면 그 과세처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되나, 위헌결정 전에 이미 행하여진 과세처분의 하자는 특별한 사정이 없는 한 취소사유에 그치고 당연무효는 아니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 등). ㄴ. (○) 과세처분에 대한 취소소송 제기기간이 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 등). ㄷ. (○) 위헌결정 이후에 그 위헌인 법률에 근거한 과세처분의 집행을 위하여 행한 체납처분(압류 등)은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ이 모두 옳아 ⑤가 정답이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 판시요지: 가. 위헌법률에 근거하여 발하여진 행정처분의 효력나. 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부다. 행정처분의 근거법률이 위헌이라는 이유로 행정처분무효확인의
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국토교통부 산하 A시설공단은 「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 법인격 있는 공기업이다. A시설공단은 시설물 설치를 위한 지반공사를 위해 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」이 정하는 바에 따라 甲건설회사와 공사도급계약을 체결하였다. 그런데 甲건설회사가 공사를 하는 과정에서 규격에 미달하는 저급한 자재를 사용하여 지반이 침하하는 사고가 발생하였고, A시설공단은 계약의 부실 이행을 이유로 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항에 따라 甲건설회사에 대해 3개월간 입찰참가자격을 제한한다는 통보를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ① 옳다. 공기업이 사경제 주체로서 상대방과 체결하는 공사도급계약은 사법상 계약이므로, 그 내용에 관한 분쟁의 해결은 민사소송에 의한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 등). ② 옳다. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항에 따른 공기업의 입찰참가자격 제한조치는 행정처분이고, 그 처분의 주체는 공기업 자신이므로 취소소송의 피고는 국토교통부장관이 아니라 A시설공단으로 하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 등). ③ 옳다. 취소소송에서 처분청은 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사유(부실공사 무마를 위한 뇌물공여)를 새로운 처분사유로 추가·변경할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 등). ④ 옳지 않다(정답). 위헌제청신청을 수소법원이 기각한 경우 당사자는 그 기각결정에 대하여 항고할 수 없고, 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이다(헌법재판소법 제41조 제4항). 항고할 수 있다고 한 점에서 틀렸다. ⑤ 옳다. 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로, 입찰참가자격 제
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甲은 A를 강간죄로 고소하였고, 관할 검찰청 검사는 사건을 수사한 후 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반으로 A를 기소하였다. 그 후 甲은 관할 검찰청 검사장 乙에게 이 사건 공소장의 공개를 요구하는 정보공개청구서를 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 청구한 공개대상정보가 공소장 원본일 필요는 없다. ㄴ.위 공소장의 내용을 인터넷 검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다면, 乙은 그 이유를 들어 甲의 정보공개청구를 거부할 수 있다. ㄷ.위 공소장이 폐기되어 존재하지 않게 되었다면, 공소장을 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 입증책임은 乙에게 있다. ㄹ.乙이 甲의 정보공개청구를 거부한 경우 甲은 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에 따른 이의신청 절차를 거치지 아니하고 행정심판을 청구할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다. ㄱ. (○) 정보공개청구의 대상이 되는 정보는 반드시 원본일 필요는 없고 사본이나 출력물 등도 그 대상이 될 수 있다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 등). ㄴ. (×) 공개를 구하는 정보를 인터넷 검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 비공개사유에 해당하지 아니하므로, 그러한 이유로 정보공개청구를 거부할 수 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2005두15694 등). 거부할 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (○) 공공기관이 청구대상 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 입증책임은 그 정보를 보유·관리 하고 있지 않다고 주장하는 공공기관(乙)에게 있다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 등). ㄹ. (○) 정보공개청구 거부에 대하여는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 이의신청 절차를 거치지 아니하고도 곧바로 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다(정보공개법 제19조 제2항). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 ③이 정답이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006두3049 판결 판시요지: [1] 공공기관의
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지방자치단체의 조례제정권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.헌법 제117조 제1항과 「지방자치법」 제22조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있다. 여기서 그 사무란 「지방자치법」에서 규정하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무, 그리고 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무를 말한다. ㄴ.「지방자치법」 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률에서 조례에 위임하는 경우, 위임입법의 한계에 관한 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 따라 법률에 의한 개별적이고 구체적인 수권이 필요하다. ㄷ.지방자치단체의 자치사무에 해당하더라도 특별한 규정이 없는 한 「지방자치법」이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 제한할 수 없고, 나아가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 권한을 본질적으로 제한하는 조례제정은 허용되지 아니한다. ㄹ.지방자치단체장이 지방의회가 재의결한 조례안이 법령에 위반된다는 이유로 대법원에 제소하는 경우, 재의결된 조례안의 일부 조항만이 위법하더라도 그 재의결 전부의 효력이 부인된다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄷ, ㄹ이다. ㄱ. (×) 조례로 규율할 수 있는 사무는 자치사무와 단체위임사무에 한하고, 기관위임사무는 원칙적으로 조례의 규율대상이 아니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 등). 기관위임사무까지 포함시킨 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (×) 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없고 포괄적인 것으로 족하므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙이 그대로 적용되지 않는다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등). 개별적·구체적 수권이 필요하다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (○) 자치사무라도 특별한 규정이 없는 한 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 제한할 수 없고, 단체장의 고유권한이 아닌 사항이라도 그 사무집행 권한을 본질적으로 제한하는 조례제정은 허용되지 않는다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 등). ㄹ. (○) 지방의회 재의결 조례안에 대한 무효확인소송에서 재의결된 조례안의 일부 조항만이 위법하더라도 그 재의결 전부의 효력이 부인된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 등). 따라서 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이고 ⑤가 정답이다.
문 33
공무원의 신분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ① 옳다. 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 임용권자의 과실로 결격자임을 밝혀내지 못하였더라도 그 임용행위는 당연무효이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 등). ② 옳다. 지방공무원의 동의 없는 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 한 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 등). ③ 옳지 않다(정답). 직위해제처분과 해임처분은 별개의 처분이므로, 동일한 사유로 직위해제 후 다시 해임처분을 하더라도 일사부재리의 법리에 위반되지 않는다(대법원 83누184). 일사부재리에 위반된다고 한 점에서 틀렸다. ④ 옳다. 법정 연가일수의 범위 내라도 소속 기관장의 허가 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 「국가 공무원법」에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96누2521 등). ⑤ 옳다. 행정규칙에 의한 '불문경고조치'는 법률상 징계처분은 아니지만, 차후 다른 징계 시 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적 사용가능성이 소멸되는 등의 효과가 있으면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에
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국가배상책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. ① 옳다. 국가가 초법규적·일차적으로 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 그 위험을 배제할 공무원의 작위의무가 인정되며, 그 위반도 「국가배상법」 제2조 제1항의 법령위반에 해당한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 등). ② 옳다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익이나 행정내부질서의 규율을 위한 것이라면, 그 의무위반에 대해서는 (사익보호성이 없어) 국가배상책임이 성립하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 등). ③ 옳다. 법관의 재판에 법령 위반이 있더라도 곧바로 「국가배상법」상 위법이 되는 것은 아니고, 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 재판하는 등 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다는 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 등). ④ 옳지 않다(정답). 헌법재판소 재판관이 청구기간을 오인하여 위법하게 각하한 경우, 본안판단을 하였더라도 기각되었을 것이라는 사정이 있더라도 위법한 각하로 인한 재판받을 권리 침해의 손해(위자료 등)가 인정될 수 있다(대법원 99다24
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취소소송에 대한 다음과 같은 판결주문이 있다. 이러한 판결에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1.원고의 청구를 기각한다. 2.다만, 피고가 2015. 3. 3. 원고에 대하여 한 ○○처분은 위법하다. 3.소송비용은 ( )의 부담으로 한다. ㄱ.위 판결은 취소소송에서만 허용되고 무효등확인소송에는 허용되지 않는다. ㄴ.원고는 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상의 청구를 당해 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다. ㄷ.소송비용은 패소자 부담이 원칙이므로 판결주문 3.의 ( )에 들어가는 것은 원고이다. ㄹ.위 판결주문에서 ○○처분의 위법 여부의 판단은 처분시를 기준으로 하지만, 청구기각판결을 하여야 할 공공복리 적합성의 판단시점은 변론종결시이다. ㅁ.위 판결은 기각판결의 일종이므로 원고는 상소할 수 있지만, 피고는 상소할 수 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 제시된 판결주문은 청구를 기각하면서 처분이 위법함을 주문에 명시하는 '사정판결'(행정소송법 제28조)에 관한 것이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다. ㄱ. (○) 사정판결은 취소소송에서만 인정되고 무효등확인소송에는 준용되지 않는다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 등). ㄴ. (○) 원고는 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 청구를 당해 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(행정소송법 제28조 제3항). ㄷ. (×) 사정판결은 원고의 청구가 이유 있음에도 공공복리를 위하여 기각하는 것이므로, 소송비용은 패소자인 원고가 아니라 피고가 부담한다(행정소송법 제32조). 따라서 ( )에 들어가는 것은 피고이고, 원고라고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. (○) 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하지만, 사정판결을 위한 공공복리 적합성(처분 취소로 인한 현저한 공공복리 부적합 여부)의 판단은 변론종결시를 기준으로 한다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69누29 등). ㅁ. (×) 사정판결은 기각판결이지만 처분의 위법이 확정되므로, 원고뿐만 아니라 피고도 그 위법 판단 부분 등에 대하여 상소할 수 있
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공법상 부당이득에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.지방자치단체장의 변상금부과처분에 취소사유가 있는 경우 이 처분에 의하여 납부자가 납부하거나 징수당한 오납금에 대한 부당이득반환청구권은 변상금부과처분의 취소 여부에 상관없이 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다. ㄴ.환급가산금의 내용에 대한 세법상의 규정은 부당이득 반환범위에 관한 「민법」 규정에 대하여 특칙으로서의 성질을 가지므로 환급가산금은 수익자인 국가의 선의·악의를 불문하고 각각의 세법 규정에서 정한대로 확정된다. ㄷ.국세 과오납금의 환급 여부에 관한 과세관청의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로 설사 과세관청이 환급거부결정을 하더라도 거부처분취소소송으로 다툴 수 없다. ㄹ.토지수용의 재결에 대하여 불복절차를 취하지 아니함으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 사업시행자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한 이미 보상금을 지급받은 자에 대하여 그 보상금을 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다. ㄱ. (×) 변상금부과처분에 취소사유가 있는 경우, 그 처분에 의하여 납부·징수된 오납금에 대한 부당이득반환청구권은 처분이 취소되어야 비로소 발생·확정되는 것이고 납부 또는 징수시에 발생하여 확정되는 것이 아니다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다50143 등). 취소 여부와 상관없이 납부·징수시에 확정된다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (○) 환급가산금에 대한 세법상 규정은 부당이득 반환범위에 관한 「민법」 규정에 대한 특칙이므로, 환급가산금은 국가의 선의·악의를 불문하고 각 세법 규정에서 정한 대로 확정된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 등). ㄷ. (○) 국세 과오납금의 환급 여부에 관한 과세관청의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 환급거부결정을 거부처분취소소송으로 다툴 수 없다(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체). ㄹ. (○) 토지수용재결에 대하여 불복절차를 취하지 않아 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 사업시행자는 그 재결이 당연무효 이거나 취소되지 않는 한 보상금을 수령한 자에게 부당이득 반환을 구할 수 없다(대법원 2001.
문 37
행정의 실효성확보수단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.지방자치단체가 자치사무를 처리하는 경우 당해 지방자치단체는 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이지만, 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하지는 않는다. ㄴ.통고처분은 통고이행을 강제하거나 상대방에게 권리의무를 형성하지 않으므로 행정소송의 대상으로서의 처분에 해당하지 아니한다. ㄷ.건물철거 대집행 계고처분을 제1차로 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송한 경우 「행정대집행법」상의 건물철거의무는 각 회차마다 발생하고, 각 회차의 계고처분이 모두 행정처분에 해당한다. ㄹ.행정법규 위반에 대한 제재로서 가하는 영업정지처분은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다. ㅁ.행정대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 하고, 이때의 작위의무는 행정처분뿐만 아니라 법령에 의해 직접 부과될 수도 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ이다. ㄱ. (×) 지방자치단체가 자치사무를 처리하는 경우 그 지방자치단체는 국가기관과 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657 등). 처벌대상 법인에 해당하지 않는다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (○) 통고처분은 통고이행을 강제하거나 상대방에게 권리·의무를 형성하지 않으므로 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95누4674 등). ㄷ. (×) 제1차 계고처분에 이어 같은 내용으로 발한 제2차·제3차 계고는 새로운 철거의무를 발생시키는 것이 아니라 대집행 기한의 연기 통지에 불과하므로, 제1차 계고처분만이 행정처분이고 제2차·제3차 계고는 독립한 처분이 아니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 등). 각 회차마다 의무가 발생하고 모두 처분이라고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. (○) 행정법규 위반에 대한 제재처분(영업정지 등)은 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의·과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고
문 38
甲은 공동주택 및 근린생활시설을 건축하는 내용의 주택건설사업계획승인신청을 하였으나 행정청 乙은 거부처분을 하였다. 이에 甲이 거부처분취소소송을 제기하여 승소판결을 받았고, 그 판결은 확정되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. ① 옳다. 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않는 경우 甲은 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다(행정소송법 제34조). ② 옳다. 행정청이 재처분을 하였더라도 그것이 거부처분 취소의 확정판결의 기속력에 위반되는 경우에는 그 재처분은 무효이므로, 재처분의무를 이행하지 않은 것과 같아 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 등). ③ 옳다. 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후라도 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하면 더 이상 배상금의 추심은 허용되지 않는다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 등). ④ 옳다. 거부처분 취소판결 확정 후, 경과규정에 따라 종전 규정이 적용되어야 함에도 행정청이 개정 법령을 적용하여 다시 거부처분을 한 것은 기속력에 위반된 재처분으로서 무효이므로, 甲은 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2002두2444 등). ⑤ 옳지 않다(정답). 무효확인판결이 확정된 경우 재처분의무에 관한 규정(제30조 제2항)은 준용되나, 간접강제에 관한 규정(제34조)은 준용되지 않는다(대법원 98무37). 간접강제 규정까지 준용된다고 한
문 39
A국립대학교 교원인 甲은 소속 대학교의 총장으로부터 해임처분을 받았다. 甲은 이에 불복하여 「교원지위향상을 위한 특별법」에 따라 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나 동 청구는 기각되었다. 이에 甲은 교원소청심사위원회의 결정에 불복하여 취소소송을 제기하려고 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.교원소청심사위원회의 결정은 행정심판의 재결의 성격을 가진다. ㄴ.甲이 소청심사결정의 취소를 구하는 소송을 제기하는 경우에는 교원소청심사위원회를 피고로 하여야 한다. ㄷ.소청심사결정의 취소를 구하는 소송에서는 원처분인 A국립대학교 총장의 해임처분의 하자를 주장할 수 없다. ㄹ.甲이 소청심사결정의 취소를 구하는 소송을 통해 교원소청심사위원회의 기각결정에 사실오인이나 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 주장하는 경우, 이는 소청심사결정 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이다. ㄱ. (○) 교원소청심사위원회의 결정은 행정심판의 재결의 성격을 가진다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 등). ㄴ. (○) 국·공립학교 교원에 대한 소청심사결정의 취소를 구하는 소송은 행정심판 재결에 대한 취소소송이므로, 그 피고는 재결청인 교원소청심사위원회로 하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두9317 등). ㄷ. (○) 국·공립학교 교원의 경우 원처분(총장의 해임처분)이 행정처분이므로 원처분주의가 적용되어, 소청심사결정의 취소를 구하는 소송에서는 재결 자체의 고유한 위법만 주장할 수 있을 뿐 원처분인 해임처분의 하자는 주장할 수 없다(행정소송법 제19조 단서). ㄹ. (×) 소청심사결정의 기각결정에 사실오인이나 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 주장은 결국 원처분의 당부에 관한 주장에 해당할 뿐 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2008두9317). 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 있다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ○·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×인 ④가 정답이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산)
문 40
공물의 성립과 소멸에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. ① 옳다. 도로구역 결정·고시가 있었으나 아직 도로 형태를 갖추지 못한 국유토지라도, 그 토지를 포함한 일단의 토지에 도로확장공사 실시계획이 수립되어 일부 공사가 진행 중이면 예정공물로서 시효취득의 대상이 될 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 등). ② 옳다. 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 등). ③ 옳지 않다(정답). 공유수면의 일부가 매립되어 사실상 대지화되었더라도 관리청의 적법한 공용폐지가 없는 한 공유수면 으로서의 성질을 그대로 보유한다(대법원 2012두2764). 공용폐지 없이도 그 성질을 상실한다고 한 점에서 틀렸다. ④ 옳다. 관리청이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하더라도 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 등). ⑤ 옳다. 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 점에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93
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