제5회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제5회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 PC방 흡연·지문채취 거부와 PC방 영업정지를 소재로 한다.
설문 1(20점)은 경범죄 처벌법 지문채취 불응 조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(제청신청·기각, 재판의 전제성, 한정위헌청구, 청구기간·변호사강제)을, 설문 2(30점)는 지문채취 거부 처벌이 개인정보자기결정권·일반적 행동의 자유, 진술거부권, 영장주의, 과잉금지원칙, 무죄추정원칙에 비추어 기본권을 침해하는지를, 설문 3(30점)은 국민건강증진법상 금연구역 흡연금지가 흡연권을 침해하는지(기본권 충돌과 과잉금지원칙)를, 설문 4(20점)는 사전통지 없는 영업정지처분의 위법성·하자의 정도와 형사법원의 선결문제 심사에 따른 영업정지명령위반죄 성립 여부를 묻는다.
제5회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 주유소 운영자 甲의 가·감속차로용 도로점용허가 신청과 그 도로부지를 무단점용해 온 포장마차 영업자 丙을 소재로 한다.
① 교통사고 위험을 이유로 한 도로점용허가 거부처분 취소소송의 인용가능성—거부처분의 처분성, 도로점용허가의 재량행위성, 재량권 일탈·남용 심사(30점), ② 무단점용자 丙이 甲에 대한 점용허가를 다툴 원고적격(20점), ③ 법령 근거 없는 '철거비용 부담' 조건의 성질(부담)과 부당결부금지원칙 위반 여부(15점), 사후부관의 허용성(5점), 철회권 유보에 따른 점용허가 철회의 적법성(10점), ④ 서울특별시 보도상 영업시설물 조례의 갱신 자산요건에 대한 헌법소원의 직접성(10점)과 재산권 침해 주장의 타당성(10점)을 묻는다.

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2016년도 시행 제5회 변호사시험

공 법

〈제 1 문〉

만 20세인 甲과 만 17세인 乙은 2015. 6. 14. 23:50경 담배를 피우지 못하도록 표시된 인터넷 컴퓨터게임시설제공업소(일명 ‘PC방’)에서 함께 담배를 피우며 게임을 하고 있었다^11·12·16. 경찰관 A는 PC방을 순찰하던 중 학생처럼 보이는 甲과 乙을 발견하고 담배 피우는 것을 제지하면서 두 사람에게 신분증 제시를 요구하였다. 그러나 甲은 신분증을 제시하지 않았을 뿐만 아니라, 이름과 생년월일 등 신분 확인을 위한 자료의 요구에도 일절 응하지 아니하면서⁸ 경찰관 A를 향해 키보드를 던지며 저항하였다. 이에 경찰관 A는 甲을 진정시킨 후 甲의 동의 하에 甲과 함께 경찰서로 이동하여 甲을 공무집행방해 혐의로 입건하였다. 그리고 경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나^5·6·7·8, 甲은 경찰관 A의 공무집행이 위법하였음을 주장하며 피의사실을 부인하면서 지문채취에 불응하였다^3·6·10.

같은 해 6. 16. 관할 경찰서장은 甲이 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호를 위반하였다는 이유로 관할 지방법원에 즉결심판을 청구하였고², 위 법원은 같은 날 甲에게 벌금 5만원을 선고하였으며, 甲은 이에 불복하여 같은 해 6. 19. 법원에 정식재판을 청구하였다². 1심 계속 중 甲은 위 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 위 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 2015. 7. 1. 위 신청을 기각하였다^1·4. 2015. 7. 6. 甲은 기각결정문을 송달받은 후, 2015. 8. 3. ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌이라며 헌법소원심판을 청구하는 한편^3·4·10, 같은 날 PC방 등의 금연구역에서 흡연을 금지하는 ｢국민건강증진법｣ 제9조 제6항과 제34조 제3항이 자신의 기본권을 침해한다며 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다¹¹.

1.｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호에 관한 甲의 청구는 적법한가?¹ (20점)

2.｢경범죄처벌법｣상 지문채취 거부행위를 처벌하는 것이 甲의 기본권을 침해하는가?^5·10 (30점)

3.｢국민건강증진법｣상 금연구역에서의 흡연금지 규정이 甲의 기본권을 침해하는가?¹⁶ (적법성 판단은 제외함) (30점)

4.PC방 영업을 하는 丙은 청소년 출입시간을 준수하지 않았다는 이유로 관할 시장으로부터 영업정지 1월의 처분을 받았다¹⁷. 그런데 관할 시장은 이 처분을 하기 전에 丙에게 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출의 방법 등에 관한 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 아니하였다^17·18. 이에 丙은 사전통지 없는 영업정지처분이 위법하다고 주장하며 영업정지명령에 불응하여 계속하여 영업을 하였고, 관할 시장은 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣상 영업정지명령위반을 이유로 丙을 고발하였다¹⁹. 이 사건을 심리하는 형사 법원은 丙에 대해 유죄 판결을 할 수 있겠는가?^19·20 (20점)

[참조조문]

※아래 법령은 각 처분당시 적용된 것으로 가상의 것이다.

｢경범죄처벌법｣

제3조(경범죄의 종류)　① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다^7·9.

34. (지문채취 불응) 범죄 피의자로 입건된 사람의 신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 할 때에 정당한 이유없이 이를 거부한 사람⁹

｢국민건강증진법｣

제9조(금연을 위한 조치) ④ 다음 각 호의 공중이 이용하는 시설의 소유자·점유자 또는 관리자는 해당 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다¹². 이 경우 금연구역을 알리는 표지와 흡연자를 위한 흡연실을 설치할 수 있으며¹⁵, 금연구역을 알리는 표지와 흡연실을 설치하는 기준·방법 등은 보건복지부령으로 정한다.

23. ｢게임산업진흥에 관한 법률｣에 따른 청소년게임제공업소, 일반게임제공업소, 인터넷컴퓨터게임시설제공업소 및 복합유통게임제공업소

⑥ 누구든지 제4항 및 제5항에 따라 지정된 금연구역에서 흡연하여서는 아니 된다^13·14·15.

제34조(과태료) ③ 제9조제6항을 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 자에게는 10만 원 이하의 과태료를 부과한다^13·14·15.

｢게임산업진흥에 관한 법률｣

제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

7. 대통령령이 정하는 영업시간 및 청소년의 출입시간을 준수할 것

제35조(허가취소 등) ② 시장·군수·구청장은 제26조의 규정에 의하여 게임제공업·인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 허가·등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있다.

5. 제28조의 규정에 따른 준수사항을 위반한 때

제45조(벌칙) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

9. 제35조제2항제2호의 규정에 의한 영업정지명령을 위반하여 영업한 자²⁰

｢게임산업진흥에 관한 법률 시행령｣

제16조(영업시간 및 청소년 출입시간제한 등) 법 제28조제7호에 따른 영업시간 및 청소년의 출입시간은 다음 각 호와 같다.

2. 청소년의 출입시간

가. 청소년게임제공업자, 복합유통게임제공업자(｢청소년 보호법 시행령｣ 제5조제1항제2호 단서에 따라 청소년의 출입이 허용되는 경우만 해당한다.), 인터넷컴퓨터게임시설제공업자의 청소년 출입시간은 오전 9시부터 오후 10시까지로 한다. 다만, 청소년이 친권자·후견인·교사 또는 직장의 감독자 그 밖에 당해 청소년을 보호·감독할 만한 실질적인 지위에 있는 자를 동반한 경우에는 청소년 출입시간 외의 시간에도 청소년을 출입시킬 수 있다.

〈제 2 문〉

甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 기존 주유소 진입도로 외에 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이하 ‘이 사건 본선도로’라 한다.)에 인접한 도로부지(이하 ‘이 사건 도로’라 한다.)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다^22·23·26. 이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다^24·26. 이 사건 본선도로 중 1, 2, 3차로는 구미대교 방향으로 가는 차량이, 4, 5차로는 월드컵대로 방향으로 가는 차량이 이용하도록 되어 있다^24·25. 4, 5차로를 이용하던 차량이 이 사건 본선도로 중 6차로 및 이 사건 도로부분을 가·감속차로로 하여 주유소에 진입하였다가 월드컵대로로 진입하는 데 별다른 어려움은 없다²⁵.

한편, 丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다^{27·29·30·33}.

(이 사안과 장소는 모두 가상이며, 아래 지문은 각각 독립적이다.)

1.乙이 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부한 경우, 甲이 乙을 상대로 도로점용허가거부처분 취소소송을 제기한다면, 그 인용가능성에 대해 논하시오^{21·22·25·26}. (30점)

2.乙이 甲에게 도로점용허가를 한 경우, 丙이 甲에 대한 乙의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격이 있는지를 논하시오^27·29·30. (20점)

3.乙은 법령에 명시적인 근거가 없음에도 “甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다.”라는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하였다^{31·32·33·34}.

가.위 조건의 법적 성질 및 적법성 여부를 논하시오^31·32. (15점)

나.乙이 아무런 조건 없이 도로점용허가를 하였다가 3개월 후 위와 같은 조건을 부가한 경우, 이러한 조건 부가행위가 적법한지 여부에 대하여 논하시오³⁴. (5점)

다.乙이 도로점용허가 당시 “민원이 심각할 경우 위 허가를 취소할 수 있다.”는 내용의 조건을 부가하였다가, 교통정체 및 교통사고 발생위험성 등을 이유로 한 이 사건 본선도로 이용자들의 민원이 다수 제기되자, 1년 후 甲에 대한 이 사건 도로점용허가를 취소하였다^35·36. 甲이 도로점용허가 취소처분의 취소소송을 제기한 경우 그 인용가능성에 대해 논하시오³⁶. (10점)

4.丙은 이 사건 도로상에서 운영하고 있던 포장마차를 인근 보도상으로 이전하고 ｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣ 제3조 제2항에 근거하여 乙로부터 도로점용허가를 받아 운영하게 되었다. 丙은 도로점용허가기간 만료에 임박하여 점용허가 갱신을 신청하려고 하던 중, 위 조례 제3조 제4항이 자산금액 요건을 충족한 경우에만 점용허가를 갱신해 주도록 하고 있는데, 자신의 자산금액이 그 갱신 요건을 충족하지 못하여 도로점용허가 갱신이 불가능하다는 것을 알게 되었다^38·40. 丙은 위 조례 제3조 제4항이 자신의 재산권을 침해하고 있다는 것을 이유로 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하려고 한다^37·39.

가.丙의 헌법소원심판청구의 적법요건 중 기본권침해의 직접성에 대하여 논하시오³⁷. (10점)

나.丙의 재산권침해 주장에 대한 타당성에 대하여 논하시오⁴⁰. (10점)

[참조조문]

※아래 법령은 각 처분당시 적용된 것으로 가상의 것이다.

｢도로법｣

제1조(목적) 이 법은 도로망의 계획수립, 도로 노선의 지정, 도로공사의 시행과 도로의 시설 기준, 도로의 관리·보전 및 비용 부담 등에 관한 사항을 규정하여 국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상에 이바지함을 목적으로 한다²⁸.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “도로”란 차도, 보도, 자전거도로, 측도, 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다.

제40조(도로의 점용) ① 도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다^21·28.

② 제1항의 규정에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물·물건 그 밖의 시설의 종류와 도로점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

｢도로법 시행령｣

제24조(점용의 허가신청) ⑤ 법 제40조 제2항의 규정에 의하여 도로의 점용허가(법 제8조의 규정에 의하여 다른 국가사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류는 다음 각호와 같다.

4. 주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·휴게소 기타 이와 유사한 것^21·23

11. 제1호 내지 제10호 외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 건설교통부령 또는 당해 관리청의 조례로 정한 것

｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣

제3조(점용허가) ② 시장은 점용허가를 받은 운영자에게 별지 제2호 서식에 의한 도로점용허가증을 교부한다. 이 경우 점용허가기간은 1년 이내로 한다³⁹.

④ 도로점용 허가기한이 만료되는 운영자는 본인 및 배우자 소유의 부동산, 「국민기초생활보호법 시행규칙」 제3조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 임차보증금 및 같은 조 같은 항 제2호 규정에 의한 금융재산을 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가하되³⁸, 이 경우 제3항에 의한 위원회를 거치지 아니한다.

제12조(사무의 위임) 이 조례에 의한 다음 각 호에 해당하는 시장의 사무는 시설물이 위치하는 지역을 관할하는 구청장에게 위임한다³⁷.

1. 제3조의 규정에 의한 도로점용허가

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.20점

쟁점 1청구유형과 제청신청·기각 요건 — 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원5점

문제 지문

“1심 계속 중 甲은 위 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 위 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 2015. 7. 1. 위 신청을 기각하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호에 관한 甲의 청구는 적법한가?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제2항은 '제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 정한다. 따라서 이 유형의 헌법소원은 ① 심판대상이 형식적 의미의 법률(조항)이고, ② 청구인이 당해 사건의 당사자로서 제청신청을 하였으며, ③ 그 신청이 기각되었을 것을 요한다. 같은 항 후단은 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다고 정한다. 이 헌법소원은 실질이 위헌법률심판이므로 기본권침해의 자기관련성·직접성·현재성은 요구되지 않고, 위헌법률심판의 요건인 재판의 전제성이 요구된다(헌법재판소법 제41조 제1항). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용甲은 즉결심판(벌금 5만원)에 불복하여 2015. 6. 19. 정식재판을 청구하였고(즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항은 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 청구하도록 하므로 6. 16. 선고에 대한 6. 19. 청구는 기간 내이다), 그 1심 계속 중 형식적 법률인 「경범죄 처벌법」 제3조 제34호(문제의 조문 표기에 따름)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 법원은 2015. 7. 1. 이를 기각하였고, 甲은 같은 조항을 대상으로 헌법소원을 청구하였다. 甲은 당해 사건의 피고인으로서 제청신청을 한 당사자 본인이고, 제청신청의 대상과 헌법소원의 대상이 동일하다. 한편 甲이 같은 날 청구한 「국민건강증진법」 조항에 대한 청구는 제청신청을 거치지 않았으므로 제68조 제1항의 헌법소원으로서 별도로 그 요건을 갖추어야 하는데, 설문 1은 경범죄 처벌법 조항 부분만 묻는다.

소결甲의 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 대상적격·청구인적격 및 제청신청 기각 요건을 갖추었다.

쟁점 2재판의 전제성5점

문제 지문

“같은 해 6. 16. 관할 경찰서장은 甲이 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호를 위반하였다는 이유로 관할 지방법원에 즉결심판을 청구하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이에 불복하여 같은 해 6. 19. 법원에 정식재판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재판의 전제성이란 '첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다'. 여기서 '다른 내용의' 재판이란 재판의 주문에 영향을 주는 경우뿐 아니라 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). (헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용① 甲의 정식재판청구로 경범죄 처벌법 위반 피고사건이 관할 지방법원에 계속 중이다. ② 경찰서장이 즉결심판을 청구한 공소사실은 甲이 지문채취를 정당한 이유 없이 거부하였다는 것이므로, 제3조 제34호는 당해 형사재판에서 처벌근거로 직접 적용되는 조항이다. ③ 위 조항이 위헌으로 결정되면 형벌조항으로서 효력을 잃어 당해 사건 법원은 무죄를 선고하여야 하고, 합헌이면 유·무죄를 심리하게 되므로 재판의 주문이 달라진다. 甲이 공무집행이 위법하였다고 다투는 사정은 '정당한 이유'의 존부라는 당해 사건 법원의 사실인정·포섭 문제이고, 그 때문에 조항의 적용 자체가 배제되는 것은 아니다.

소결당해 사건 계속, 적용, 다른 내용의 재판의 세 요건이 모두 충족되어 재판의 전제성이 인정된다.

쟁점 3한정위헌청구의 적법성5점

문제 지문

“甲은 경찰관 A의 공무집행이 위법하였음을 주장하며 피의사실을 부인하면서 지문채취에 불응하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌이라며 헌법소원심판을 청구하는 한편”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 종래 선례를 변경하여 '법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, … 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다'고 하면서, '다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다'고 하였다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용甲은 제3조 제34호가 '피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한' 위헌이라고 주장한다. 이는 '경찰관 A의 공무집행이 위법하므로 자신은 무죄'라는 사실인정이나 개별 사건의 포섭을 다투는 것이 아니라, 피의사실을 부인하는 피의자에게까지 지문채취 거부를 형벌로 강제하는 것이 진술거부권·무죄추정원칙 등에 반한다는 규범의 적용영역에 관한 헌법문제를 제기하는 것이다. 따라서 위 결정이 허용되지 않는다고 한 '단순한 포섭·적용의 문제'나 '재판결과를 다투는 청구'에 해당하지 않는다.

소결甲의 한정위헌청구는 의미 있는 헌법문제를 제기하는 것으로서 원칙적으로 적법하다.

쟁점 4청구기간과 변호사강제주의5점

문제 지문

“법원은 2015. 7. 1. 위 신청을 기각하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2015. 7. 6. 甲은 기각결정문을 송달받은 후, 2015. 8. 3. ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌이라며 헌법소원심판을 청구하는 한편”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 '위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다'(헌법재판소법 제69조 제2항). 기간 계산은 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용되고, 민사소송법 제170조는 민법에 따르도록 하며, 민법 제157조에 따라 초일은 산입하지 않는다. 또한 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(헌법재판소법 제25조 제3항 본문). (헌법재판소법 제69조 제2항)

사안의 적용甲은 2015. 7. 6. 기각결정문을 송달받았으므로 초일을 산입하지 않고 7. 7.부터 기산하면 30일째 되는 날은 2015. 8. 5.이다. 甲은 2015. 8. 3. 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다(기각결정일인 7. 1.이 아니라 통지받은 7. 6.이 기준이다). 문제에 대리인 선임 여부는 나타나 있지 않으므로, 만약 甲이 변호사를 대리인으로 선임하지 않았다면 헌법재판소는 보정을 명하고 이에 응하지 않으면 부적법 각하하게 되나, 대리인을 선임하였거나 보정하였다면 이 요건도 충족된다.

소결청구기간을 준수하였고, 변호사 대리인 선임이라는 요건을 갖추었다면 甲의 청구는 적법하다.

제1문 2.30점

쟁점 5제한되는 기본권 — 개인정보자기결정권과 일반적 행동의 자유5점

문제 지문

“경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“｢경범죄처벌법｣상 지문채취 거부행위를 처벌하는 것이 甲의 기본권을 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리'이고, '개인의 고유성, 동일성을 나타내는 지문은 그 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보이므로, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 개인의 지문정보를 수집하고, 경찰청장이 이를 보관ㆍ전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 것은 모두 개인정보자기결정권을 제한하는 것'이라고 하였다(헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513 결정). 또 주취운전 혐의자에게 음주측정에 응할 의무를 지우고 불응을 처벌하는 조항에 관하여 '일반적 행동이 자유가 제한될 수 있'다고 보았다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정). (대한민국헌법 제10조)

사안의 적용위 지문정보 결정은 주민등록증 발급 시 지문정보의 수집·보관·이용에 관한 것이고, 위 음주측정 결정은 음주측정 불응 처벌에 관한 것이어서 이 사건과 사실관계가 다르다. 그러나 이 사건 조항도 입건된 피의자에게서 '지문'이라는 식별정보를 수사기관이 수집하도록 형벌로 강제하므로, 지문이 개인정보라는 위 판시를 전제로 하면 甲의 개인정보자기결정권을 제한한다. 아울러 지문채취에 응할지 여부를 스스로 정할 자유를 형벌로 제약하므로, 위 음주측정 결정과 같은 구조로 헌법 제10조의 일반적 행동의 자유도 제한된다. 진술거부권과 영장주의 위반 여부는 아래에서 따로 검토한다.

소결이 사건 조항은 甲의 개인정보자기결정권과 일반적 행동의 자유를 제한하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

쟁점 6진술거부권 침해 여부5점

문제 지문

“경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 경찰관 A의 공무집행이 위법하였음을 주장하며 피의사실을 부인하면서 지문채취에 불응하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제12조 제2항은 '형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다'고 규정한다. 헌법재판소는 '여기서 “陳述”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 身體의 物理的, 事實的 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없'다고 하였다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정). (대한민국헌법 제12조 제2항)

사안의 적용위 결정은 음주측정에 관한 것이고 지문채취를 직접 판단한 것은 아니므로, 그 판시 중 '진술'의 개념 정의만을 이 사건에 적용한다. 지문은 손가락의 융선이라는 신체의 물리적·사실적 특징으로서, 이를 채취하는 것은 생각·지식·경험사실을 언어로 표출하게 하는 것이 아니다. 甲이 피의사실을 부인하고 있더라도 지문채취는 피의사실에 관한 甲의 진술을 얻는 것이 아니라 신원(동일성)을 확인하는 것에 그친다. 따라서 위 정의에 따르면 지문채취 거부를 처벌하더라도 '진술'을 강요하는 것이라고 보기 어렵다.

소결지문채취는 '진술'이 아니므로 이 사건 조항은 진술거부권을 제한·침해하지 않는다.

쟁점 7영장주의 위반 여부5점

문제 지문

“경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 지문채취 불응을 처벌하는 구 경범죄처벌법 조항에 관하여 '수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적ㆍ간접적으로 지문채취를 강요하고 있으므로 … 물리력을 동원하여 강제로 이루어지는 경우와는 질적으로 차이가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 강요는 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라 할 수 없다'고 하고, '수사상 필요에 의하여 수사기관이 직접강제에 의하여 지문을 채취하려 하는 경우에는 반드시 법관이 발부한 영장에 의하여야 하므로 영장주의원칙은 여전히 유지되고 있다'고 하였다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정). (대한민국헌법 제12조 제3항)

사안의 적용이 사건 조항은 위 결정의 심판대상과 같은 구조로, 경찰관이 직접 물리력으로 甲의 지문을 찍게 하는 근거가 아니라 거부 시 10만원 이하의 벌금·구류·과료를 부과하여 간접적으로 협조를 유도할 뿐이다. 실제로 경찰관 A는 지문채취를 '요구'하였을 뿐 강제로 채취하지 않았고, 甲은 이에 불응할 수 있었다. 수사기관이 甲의 지문을 직접강제로 채취하려면 여전히 영장이 필요하다.

소결이 사건 조항은 영장주의에 위반되지 않는다.

쟁점 8과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성5점

문제 지문

“甲은 신분증을 제시하지 않았을 뿐만 아니라, 이름과 생년월일 등 신분 확인을 위한 자료의 요구에도 일절 응하지 아니하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 지문채취 불응 처벌조항이 '피의자의 신원확인을 원활하게 하고 수사활동에 지장이 없도록 하기 위한 것으로, 수사상 피의자의 신원확인은 피의자를 특정하고 범죄경력을 조회함으로써 타인의 인적 사항 도용과 범죄 및 전과사실의 은폐 등을 차단하고 형사사법제도를 적정하게 운영하기 위해 필수적이라는 점에서 그 목적은 정당하고, 지문채취는 신원확인을 위한 경제적이고 간편하면서도 확실성이 높은 적절한 방법이다'라고 하였다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정). 위 결정은 이를 적법절차원칙 위반 여부의 판단에서 목적의 정당성·방법의 적절성 등의 순서로 판단하였다. (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용甲은 신분증 제시는 물론 이름·생년월일 등 신원 확인을 위한 자료 요구에도 일절 응하지 않았으므로, 입건된 甲을 특정하고 범죄경력을 조회하기 위하여 신원확인이 필요한 전형적인 경우이다. 지문은 개인마다 고유하여 신원확인의 정확도가 높고 채취가 간편하므로, 지문채취를 형벌로 담보하는 것은 위 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.

소결이 사건 조항은 목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추었다.

쟁점 9과잉금지원칙 — 침해의 최소성·법익의 균형성5점

문제 지문

“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“범죄 피의자로 입건된 사람의 신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 할 때에 정당한 이유없이 이를 거부한 사람”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 위 조항이 '형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적ㆍ간접적으로 지문채취를 강제하고 그것도 보충적으로만 적용하도록 하고 있어 피의자에 대한 피해를 최소화하기 위한 고려를 하고 있으며, 지문채취 그 자체가 피의자에게 주는 피해는 그리 크지 않은 반면 일단 채취된 지문은 피의자의 신원을 확인하는 효과적인 수단이 될 뿐 아니라 수사절차에서 범인을 검거하는 데에 중요한 역할을 한다. 한편, 이 사건 법률조항에 규정되어 있는 법정형은 형법상의 제재로서는 최소한에 해당되므로 지나치게 가혹하여 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없다'고 하였다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용이 사건 조항은 '신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어' 지문을 채취하려 할 때에만 적용되고, '정당한 이유' 있는 거부는 처벌하지 않으므로 보충성과 예외가 구조적으로 마련되어 있다. 법정형도 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 형벌 중 가장 가벼운 수준이며, 甲에게 선고된 것도 벌금 5만원이다. 甲이 입는 불이익(지문을 찍는 일회적 부담과 경미한 형벌)에 비하여, 신원을 감추는 피의자를 특정하고 인적 사항 도용·전과 은폐를 막는 공익이 더 크다.

소결침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정되어 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

쟁점 10무죄추정원칙과 '피의사실 부인' 주장의 검토5점

문제 지문

“甲은 경찰관 A의 공무집행이 위법하였음을 주장하며 피의사실을 부인하면서 지문채취에 불응하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌이라며 헌법소원심판을 청구하는 한편”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“｢경범죄처벌법｣상 지문채취 거부행위를 처벌하는 것이 甲의 기본권을 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '공소제기가 된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소제한에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다는 것이 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙'이라고 하였다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). (대한민국헌법 제27조 제4항)

사안의 적용이 사건 조항이 부과하는 불이익은 피의사실(공무집행방해)에 대한 유죄를 전제로 한 제재가 아니라, 신원확인 협조의무를 위반한 별개의 행위에 대한 제재이다. 지문채취는 피의사실의 존부가 아니라 '누구인가'를 확인하는 것이므로, 피의사실을 부인하는 피의자라 하여 신원확인의 필요가 줄어들지 않는다. 또한 위 판시가 요구하는 '필요한 최소제한'과 비례성은 앞에서 본 것처럼 보충적 적용과 최경량 법정형으로 충족된다. 다만 경찰관 A의 신분확인 요구나 甲의 동의 하에 이루어진 경찰서 동행이 위법하였다면 이는 당해 사건 법원이 '정당한 이유' 해당 여부로 판단할 사항이지, 조항 자체의 위헌 사유는 아니다.

소결피의사실을 부인하는 경우에 적용하더라도 무죄추정원칙에 반하지 않으므로, 이 사건 조항은 甲의 기본권을 침해하지 않는다(합헌).

제1문 3.30점

쟁점 11제한되는 기본권 — 흡연권(일반적 행동자유권·사생활의 자유)5점

문제 지문

“만 20세인 甲과 만 17세인 乙은 2015. 6. 14. 23:50경 담배를 피우지 못하도록 표시된 인터넷 컴퓨터게임시설제공업소(일명 ‘PC방’)에서 함께 담배를 피우며 게임을 하고 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“같은 날 PC방 등의 금연구역에서 흡연을 금지하는 ｢국민건강증진법｣ 제9조 제6항과 제34조 제3항이 자신의 기본권을 침해한다며 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것'이라고 하였고(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정), PC방 등 공중이용시설 전체를 금연구역으로 지정하도록 한 국민건강증진법 제9조 제4항에 관하여 그 조항이 '금연구역을 확대하여 흡연자의 일반적 행동자유권을 더 강하게 제한하고는 있'다고 판단하였다(헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마411 결정). (대한민국헌법 제10조)

사안의 적용위 2014년 결정의 심판대상은 시설 소유자 등에게 금연구역 지정의무를 지운 제9조 제4항이고, 이 사건 심판대상은 누구든지 금연구역에서 흡연하지 못하게 하는 제9조 제6항과 그 위반에 과태료를 부과하는 제34조 제3항이다. 그러나 제6항·제34조 제3항은 제4항에 따라 지정된 금연구역에서 흡연자에게 직접 흡연금지의무를 부과하고 이를 제재로 강제하는 것이므로, 흡연자의 흡연 여부·장소 선택을 제한한다는 점에서 위 판시와 같이 흡연자의 일반적 행동자유권, 그리고 그 실질적 핵인 사생활의 자유를 제한한다고 보는 것이 일관된다. 甲은 만 20세의 성인으로서 흡연권의 주체이다.

소결이 사건 흡연금지조항은 甲의 흡연권(헌법 제10조의 일반적 행동자유권 및 제17조의 사생활의 자유)을 제한한다.

쟁점 12기본권의 충돌 — 흡연권과 혐연권5점

문제 지문

“만 20세인 甲과 만 17세인 乙은 2015. 6. 14. 23:50경 담배를 피우지 못하도록 표시된 인터넷 컴퓨터게임시설제공업소(일명 ‘PC방’)에서 함께 담배를 피우며 게임을 하고 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다음 각 호의 공중이 이용하는 시설의 소유자·점유자 또는 관리자는 해당 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권'이고, '상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다'고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). (대한민국헌법 제17조)

사안의 적용PC방은 불특정 다수가 장시간 머무는 밀폐된 실내공간이고, 이 사건에서 甲은 만 17세인 乙과 함께 담배를 피우고 있었는데, 이러한 공간에서의 흡연은 같은 공간에 있는 불특정 다수의 비흡연자에게 간접흡연을 강요하여 그들의 혐연권과 건강을 직접 침해한다. 따라서 흡연권과 혐연권이 충돌하는 장면이고, 위 판시에 따르면 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 범위에서만 보장된다.

소결공중이용시설에서는 상위의 기본권인 혐연권을 위하여 흡연권이 제한될 수 있다. 다만 제한의 정도는 아래 과잉금지원칙의 범위 안에 있어야 한다.

쟁점 13법률에 의한 제한 가능성과 심사기준5점

문제 지문

“누구든지 제4항 및 제5항에 따라 지정된 금연구역에서 흡연하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제9조제6항을 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 자에게는 10만 원 이하의 과태료를 부과한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '흡연은 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 국민 공동의 공공복리에 관계되므로, 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다'고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용이 사건 흡연금지는 형식적 의미의 법률인 국민건강증진법 제9조 제6항에 직접 근거하고, 그 위반에 대한 제재(10만원 이하의 과태료)도 같은 법 제34조 제3항에 규정되어 있으므로 법률유보원칙은 충족된다. 흡연권 제한의 위헌 여부는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)에 따라 심사한다.

소결흡연행위는 공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있고, 이 사건 조항의 위헌 여부는 과잉금지원칙으로 판단한다.

쟁점 14목적의 정당성·수단의 적합성5점

문제 지문

“누구든지 제4항 및 제5항에 따라 지정된 금연구역에서 흡연하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제9조제6항을 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 자에게는 10만 원 이하의 과태료를 부과한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 PC방 전체를 금연구역으로 지정하도록 한 조항에 관하여 '다수인이 이용하는 PC방과 같은 공중이용시설 전체를 금연구역으로 지정함으로써 청소년을 비롯한 비흡연자의 간접흡연을 방지하고 혐연권을 보장하여 국민 건강을 증진시키기 위해 개정된 이 사건 금연구역조항의 입법목적은 정당하며, 그 방법도 적절하다'고 하였다(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌마315 결정). 금연구역 지정에 관한 시행규칙 조항에 관하여도 '국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 방법의 적정성도 인정할 수 있'다고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). (국민건강증진법 제9조 제6항)

사안의 적용위 2013년 결정은 PC방 영업자의 직업수행의 자유에 관한 판단이고 이 사건은 흡연자의 흡연권이 문제되지만, 판단 대상인 금연구역 제도의 입법목적(간접흡연 방지·혐연권 보장·국민건강 증진)은 같다. 흡연금지조항은 지정된 금연구역에서 실제로 흡연을 하지 못하게 함으로써 위 목적을 실현하는 장치이고, 과태료로 이를 담보하는 것은 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.

소결목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

쟁점 15침해의 최소성5점

문제 지문

“이 경우 금연구역을 알리는 표지와 흡연자를 위한 흡연실을 설치할 수 있으며”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“누구든지 제4항 및 제5항에 따라 지정된 금연구역에서 흡연하여서는 아니 된다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제9조제6항을 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 자에게는 10만 원 이하의 과태료를 부과한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 공중이용시설 전면금연 조항에 관하여 '기존의 금연흡연구역의 분리운영만으로는 담배연기를 완전히 차단하기 어렵다는 점을 고려하여 공공장소에서 전면금연을 실시함으로써 국민 건강을 증진시키기 위하여 만들어진 것인 점, 흡연실을 별도로 설치할 수 있는 점, 우리나라 흡연율은 여전히 높은 점 등을 고려할 때, 금연구역조항이 흡연자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다'고 하였다(헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마411 결정). 또한 'PC방과 같이 다수의 공중이 이용하는 공간에서의 간접흡연 문제를 효과적으로 해결하기 위해서는 내부에 칸막이 등을 설치하여 금연구역과 흡연구역을 분리하는 것만으로는 부족하고 해당 공간 전체를 금연구역으로 지정하는 것이 가장 효과적'이라고 하였다(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌마315 결정). (국민건강증진법 제9조 제4항)

사안의 적용이 사건 흡연금지조항은 흡연 자체를 전면 금지하는 것이 아니라 법률이 열거한 공중이용시설 중 지정된 금연구역에서의 흡연만 금지한다. 제9조 제4항 후단은 시설에 흡연실을 설치할 수 있도록 하므로 甲은 흡연실이나 금연구역 밖에서 흡연할 수 있다. 위반에 대한 제재도 형벌이 아닌 10만원 이하의 과태료에 그친다. 분리운영으로는 담배연기를 차단하기 어렵다는 위 판시에 비추어, 흡연을 덜 제한하면서 같은 효과를 거둘 대체수단이 있다고 보기 어렵다.

소결침해의 최소성이 인정된다.

쟁점 16법익의 균형성과 결론5점

문제 지문

“만 20세인 甲과 만 17세인 乙은 2015. 6. 14. 23:50경 담배를 피우지 못하도록 표시된 인터넷 컴퓨터게임시설제공업소(일명 ‘PC방’)에서 함께 담배를 피우며 게임을 하고 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“｢국민건강증진법｣상 금연구역에서의 흡연금지 규정이 甲의 기본권을 침해하는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 금연구역 지정 조항에 관하여 '달성하려는 공익이 제한되는 사익보다 커 법익균형성도 인정되고, 금연구역 지정의 대상과 요건을 고려할 때 최소침해성도 인정되므로, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다'고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). (국민건강증진법 제34조 제3항)

사안의 적용甲이 입는 불이익은 PC방 안에서 흡연실 외의 장소에서는 흡연하지 못하는 장소적 제약과 위반 시 10만원 이하의 과태료이다. 반면 이 조항이 보호하는 것은 PC방을 이용하는 청소년을 포함한 비흡연자의 혐연권과 생명·건강이라는 중대한 공익이다. 앞서 본 바와 같이 혐연권은 흡연권보다 상위의 기본권이므로, 제한되는 사익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없다.

소결국민건강증진법 제9조 제6항 및 제34조 제3항의 흡연금지 규정은 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 甲의 흡연권(일반적 행동자유권)을 침해하지 않는다.

제1문 4.20점

쟁점 17사전통지 결여로 인한 영업정지처분의 위법성5점

문제 지문

“PC방 영업을 하는 丙은 청소년 출입시간을 준수하지 않았다는 이유로 관할 시장으로부터 영업정지 1월의 처분을 받았다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그런데 관할 시장은 이 처분을 하기 전에 丙에게 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출의 방법 등에 관한 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 아니하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출 방법 등을 통지하여야 하고(행정절차법 제21조 제1항), 같은 조 제4항 각 호의 사유가 있는 경우에만 통지를 하지 아니할 수 있으며, 의견제출 기회도 주어야 한다(같은 법 제22조 제3항). 대법원은 '행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다'고 하였다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). (행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용영업정지 1월 처분은 丙의 영업이라는 권익을 제한하는 침익적 처분이다. 관할 시장은 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출 방법 등에 관한 사전통지를 하지 않았다. 문제에는 공공의 안전·복리를 위한 긴급한 필요, 자격 상실이 재판으로 객관적으로 증명된 경우, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우 등 제21조 제4항의 예외사유가 나타나 있지 않다. 청소년 출입시간 위반 여부는 丙이 다툴 여지가 있는 사실이므로 의견청취가 명백히 불필요하다고 볼 수도 없다.

소결이 사건 영업정지처분은 사전통지 및 의견제출 절차를 거치지 않은 절차상 하자로 위법하다.

쟁점 18하자의 정도 — 무효인가 취소사유인가5점

문제 지문

“그런데 관할 시장은 이 처분을 하기 전에 丙에게 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출의 방법 등에 관한 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 아니하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다'고 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 또한 청문 절차에 관하여 '양약종상허가취소처분을 하기에 앞서 약사법 제69조의 2 규정에 따른 청문의 기회를 부여하지 아니한 것은 위법이나 그러한 흠때문에 동 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니다'라고 하였다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86누115 판결). (행정절차법 제21조 제4항)

사안의 적용위 양약종상 판결은 청문 결여에 관한 것으로 사전통지 결여를 직접 판단한 것은 아니다. 그러나 사전통지 결여 역시 처분의 실체적 내용이 아니라 당사자의 의견을 듣는 절차를 거치지 않은 하자이고, 행정절차법 제21조 제4항이 일정한 경우 통지를 생략할 수 있게 하고 있어 그 해당 여부가 외관상 일견 명백하다고 보기도 어렵다. 따라서 중대명백설에 따를 때 이 사건 하자는 처분을 당연무효로 만들 정도로 중대하고 명백하다고 하기 어렵다.

소결이 사건 영업정지처분의 하자는 취소사유에 그치고, 처분은 취소되기 전까지 유효하게 존속한다.

쟁점 19형사법원의 선결문제 심사 — 공정력(구성요건적 효력)의 한계5점

문제 지문

“이에 丙은 사전통지 없는 영업정지처분이 위법하다고 주장하며 영업정지명령에 불응하여 계속하여 영업을 하였고, 관할 시장은 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣상 영업정지명령위반을 이유로 丙을 고발하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이 사건을 심리하는 형사 법원은 丙에 대해 유죄 판결을 할 수 있겠는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 연령미달 결격자가 받은 운전면허에 관하여 '당연무효가 아니고 … 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다'고 하여, 처분의 효력 자체가 범죄 성립의 전제인 경우 형사법원은 당연무효가 아닌 처분의 효력을 부인할 수 없다고 보았다(대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결). 반면 행정청의 명령 위반을 처벌하는 경우에는 '그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다'고 하였다(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결). (대한민국헌법 제107조 제2항)

사안의 적용공정력(구성요건적 효력)은 권한 있는 기관이 취소하기 전까지 처분의 '효력'을 부인하지 못하게 하는 것일 뿐, 처분의 '위법성'을 확인하는 것까지 막는 것은 아니다. 형사법원은 헌법 제107조 제2항의 취지에 따라 처분의 위법 여부가 재판의 전제가 된 때 이를 스스로 심사할 수 있다. 따라서 이 사건에서는 영업정지명령 위반죄가 처분의 '유효한 존재'만으로 성립하는지, 아니면 처분이 '적법'할 것을 요하는지가 관건이고, 위 도시계획법 판결은 명령위반죄에 관하여 후자의 입장을 취하였다.

소결형사법원은 영업정지처분의 효력을 부인할 수는 없으나 그 위법성은 심사할 수 있고, 명령위반죄의 성립에는 명령의 적법성이 요구된다.

쟁점 20사안의 해결 — 영업정지명령위반죄의 성립 여부5점

문제 지문

“이 사건을 심리하는 형사 법원은 丙에 대해 유죄 판결을 할 수 있겠는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“제35조제2항제2호의 규정에 의한 영업정지명령을 위반하여 영업한 자”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '행정청으로부터 구 주택법 제91조에 의한 시정명령을 받고도 이를 위반하였다는 이유로 위 법 제98조 제11호에 의한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이어야 하고, 그 시정명령이 위법하다고 인정되는 한 위 법 제98조 제11호 위반죄는 성립하지 않는다'고 하였다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006도824 판결). 이 판결과 앞의 도시계획법 판결은 각각 구 주택법상 시정명령, 구 도시계획법상 원상복구 등 조치명령에 관한 것이다. (게임산업진흥에 관한 법률 제45조)

사안의 적용위 판결들은 다른 법률의 명령위반죄에 관한 것이므로 그 판시를 그대로 옮겨 쓸 수는 없고, 그 논리를 이 사건 구조에 적용하여 본다. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제45조 제9호는 '영업정지명령을 위반하여 영업한 자'를 처벌하므로, 위 판결들이 다룬 시정명령·조치명령 위반죄와 같이 행정청의 명령에 따를 의무를 형벌로 담보하는 구조이다. 위법한 명령에 대한 불복종까지 처벌하는 것은 법치행정에 반하므로, 위 판결들의 논리에 따르면 처벌의 전제인 영업정지명령이 적법하여야 한다. 그런데 이 사건 영업정지처분은 사전통지 및 의견제출 기회를 부여하지 않아 위법하고(앞의 사전통지 판결 법리), 그 하자가 취소사유에 그쳐 아직 취소되지 않았더라도 형사법원은 그 위법성을 스스로 판단할 수 있다. 따라서 丙의 영업정지 기간 중 영업은 적법한 영업정지명령을 위반한 것이라 할 수 없다.

소결형사법원은 영업정지처분이 위법함을 이유로 丙에게 영업정지명령위반죄의 유죄판결을 할 수 없고, 무죄를 선고하여야 한다.

제2문 1.30점

쟁점 21대상적격 — 도로점용허가 신청 거부의 처분성5점

문제 지문

“乙이 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부한 경우, 甲이 乙을 상대로 도로점용허가거부처분 취소소송을 제기한다면, 그 인용가능성에 대해 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·휴게소 기타 이와 유사한 것”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 대상인 '처분등'에는 행정청의 공권력 행사의 '거부'가 포함된다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 거부행위가 처분이 되려면 '그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야' 한다 (대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결). 그 신청권의 존부는 '구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것'이고, '구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항'이다 (대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용① 도로점용허가는 도로관리청이 도로법 제40조 제1항에 근거하여 도로의 특별사용권을 설정하는 공권력 행사이다. ② 거부로 甲은 이 사건 도로를 가·감속차로로 사용할 수 있는 법적 지위를 얻지 못하므로 甲의 법률관계에 직접 영향을 미친다. ③ 도로법 제40조 제1항은 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 하고, 도로법 시행령 제24조 제5항 제4호는 '주유소·주차장…기타 이와 유사한 것'을 점용허가 대상 시설로 열거하므로, 관계 법규의 해석상 일반 국민에게 점용허가를 신청할 법규상 신청권이 인정된다. 甲의 신청이 실제로 인용될 수 있는지는 본안의 문제이다.

소결乙의 도로점용허가 거부는 항고소송의 대상인 거부처분이다.

쟁점 22그 밖의 소송요건 — 원고적격·피고적격·제소기간5점

문제 지문

“甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 기존 주유소 진입도로 외에 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이하 ‘이 사건 본선도로’라 한다.)에 인접한 도로부지(이하 ‘이 사건 도로’라 한다.)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부한 경우, 甲이 乙을 상대로 도로점용허가거부처분 취소소송을 제기한다면, 그 인용가능성에 대해 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 '처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조 전문), '다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로' 하며(같은 법 제13조 제1항 본문), '처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에' 제기하여야 하고 '처분등이 있은 날부터 1년'을 경과하면 정당한 사유가 없는 한 제기하지 못한다(같은 법 제20조 제1항·제2항, 시험 시점 2014. 11. 19. 시행본 기준). (행정소송법 제13조 제1항)

사안의 적용甲은 거부처분의 직접 상대방으로서 신청이 거부되어 자신의 점용허가 신청에 대한 법적 지위가 침해되었으므로 원고적격이 인정된다. 피고는 도로점용허가 거부처분을 한 관할구청장 乙이다. 문제에 거부처분의 통지일과 제소일이 나타나 있지 않으므로, 甲이 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 안에 소를 제기하였다면 제소기간도 준수한 것이 된다(만약 이 기간을 넘겼다면 소는 각하된다). 도로점용허가 거부에 대하여 행정심판을 반드시 거치도록 한 규정은 참조조문에 없으므로 행정심판을 거치지 않고 바로 취소소송을 제기할 수 있다.

소결제소기간을 지켰다면 甲의 취소소송은 적법하므로 본안에서 거부처분의 위법 여부를 판단한다.

쟁점 23도로점용허가의 법적 성질 — 설권행위(특허)·재량행위5점

문제 지문

“甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 기존 주유소 진입도로 외에 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이하 ‘이 사건 본선도로’라 한다.)에 인접한 도로부지(이하 ‘이 사건 도로’라 한다.)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·휴게소 기타 이와 유사한 것”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리'도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위'이다 (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결). 강학상으로는 일반인에게 허용되지 않는 특별사용권을 설정하여 주는 '특허'에 해당한다. 시험 시점의 도로법은 도로점용 허가를 제61조 제1항에 두고 있으나, 이 문제는 참조조문의 (가상) 도로법 제40조를 기준으로 한다. (도로법 제61조 제1항)

사안의 적용甲은 이 사건 도로부지를 주유소 진·출입용 가·감속차로로 유형적·고정적으로 사용하려는 것이므로 일반사용이 아닌 특별사용, 즉 도로점용에 해당한다. 그 허가는 甲에게 공물사용권을 새로 설정하는 설권행위로서, 乙은 신청인의 적격성과 사용목적 외에 본선도로 교통에 미치는 영향 같은 '공익상의 영향'을 참작하여 허가 여부를 정할 재량을 가진다. 도로법 시행령 제24조 제5항 제4호가 주유소를 점용 대상 시설로 열거한 것은 허가를 받을 수 있는 시설의 종류를 정한 것일 뿐, 그 시설이면 반드시 허가하여야 한다는 기속 규정이 아니다.

소결甲에 대한 도로점용허가는 재량행위인 설권행위(특허)이므로 거부처분의 위법성은 재량권 일탈·남용 여부로 판단한다.

쟁점 24재량행위의 사법심사 방식과 위법판단 기준시5점

문제 지문

“이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 본선도로 중 1, 2, 3차로는 구미대교 방향으로 가는 차량이, 4, 5차로는 월드컵대로 방향으로 가는 차량이 이용하도록 되어 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다(행정소송법 제27조). 재량행위에 대해서는 '행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다' (대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 또한 '행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다' (대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용법원은 '가·감속차로를 설치하는 것이 교통상 적합한가'에 관하여 스스로 결론을 내린 뒤 乙의 판단과 비교하는 방식(기속행위의 판단대체 방식)으로 심사해서는 안 되고, 乙의 판단에 ① 사실오인, ② 비례·평등원칙 위배, ③ 목적위반·동기의 부정이 있는지만을 심사한다. 그 판단은 거부처분 당시의 도로 현황(편도 6차로, 제한속도 시속 70km, 완만한 곡선구간의 중간, 차로별 진행방향)을 기준으로 하며, 소송 중 도로 사정이 바뀌더라도 그에 따라 처분의 위법 여부가 달라지지 않는다.

소결법원은 처분 당시의 사실상태를 기준으로 乙의 거부처분에 재량권 일탈·남용(사실오인, 비례·평등원칙 위배 등)이 있는지만을 심사한다.

쟁점 25재량권 일탈·남용 ① — 사실오인 여부5점

문제 지문

“이 사건 본선도로 중 1, 2, 3차로는 구미대교 방향으로 가는 차량이, 4, 5차로는 월드컵대로 방향으로 가는 차량이 이용하도록 되어 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“4, 5차로를 이용하던 차량이 이 사건 본선도로 중 6차로 및 이 사건 도로부분을 가·감속차로로 하여 주유소에 진입하였다가 월드컵대로로 진입하는 데 별다른 어려움은 없다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부한 경우”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이 사안과 사실관계가 매우 유사한 사건에서 대법원은, 본선도로의 진행방법이 '1, 2, 3차로의 경우에는 행주대교 방향으로 가는 차량이, 4, 5차로의 경우에는 올림픽대로 방향으로 가는 차량이 각 이용하도록 되어 있'고 4, 5차로 차량이 '6차로 및 이 사건 토지부분을 가·감속차로로 하여 이 사건 주유소에 진입하였다가 올림픽대로 방면으로 본선진입하는 데 별다른 어려움은 없는 것으로 보이나', 1, 2, 3차로를 이용하던 차량이 '주유를 하기 위하여 급차선 변경할 가능성 및 그로 인한 교통사고 발생의 위험성 증가를 배제할 수 없'고 주유를 마친 차량이 행주대교 방면으로의 본선도로 진입을 시도할 경우 '고속으로 달리고 있는 본선도로 주행차량과의 교통사고 발생의 위험성이 큰 것으로 보이는' 사정을 들어, '본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 이 사건 토지부분에 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로를 설치하는 것이 부적합하다는 이유로 이 사건 도로점용허가신청을 반려한 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다고 볼 수 없'다고 하였다 (대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용이 사안의 본선도로는 편도 6차로·제한속도 시속 70km이고, 이 사건 도로는 완만한 곡선구간의 중간 부분이며, 1, 2, 3차로는 구미대교 방향, 4, 5차로는 월드컵대로 방향 차량이 이용한다. 문제는 4, 5차로 차량이 6차로와 이 사건 도로를 가·감속차로로 하여 주유소에 진입하였다가 월드컵대로로 진입하는 데 '별다른 어려움은 없다'는 사실만 제시할 뿐, 1, 2, 3차로 차량에 관하여는 아무 사정도 제시하지 않는다. 그러나 이 사건 도로가 본선도로 바깥쪽에 붙어 있는 이상, 구미대교 방향으로 가려는 1, 2, 3차로 차량도 주유를 위해 4, 5, 6차로를 가로질러 이 사건 도로로 들어와야 하고, 주유 후 다시 시속 70km로 달리는 본선 차량 사이로 여러 차로를 건너 구미대교 방향으로 진입하여야 한다는 점은 차로 배치 자체에서 도출된다. 위 판결(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결)은 행주대교·올림픽대로 사안에서 바로 이 차로 배치를 근거로 급차선 변경과 본선 진입 시의 사고위험을 인정하였는바, 이 사안의 도로 형상과 차로 배치가 그와 같으므로 乙이 '본선도로 주행 차량과의 교통사고 발생위험성'을 처분사유로 삼은 것은 근거 없는 사실인정이라고 보기 어렵다. 4, 5차로 차량의 진출입에 어려움이 없다는 사정은 위험의 일부가 없다는 것일 뿐, 1, 2, 3차로 차량으로 인한 위험까지 부정하는 것은 아니다. (만약 甲이 소송에서 1, 2, 3차로 차량의 진입을 물리적으로 차단하는 구조물이 설치되어 있다는 등의 사정을 증명한다면 사실오인 판단은 달라질 수 있다.)

소결乙의 거부처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정의 오류(사실오인)가 있다고 보기 어렵다.

쟁점 26재량권 일탈·남용 ② — 비례·평등원칙 위배 여부와 인용가능성5점

문제 지문

“甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 기존 주유소 진입도로 외에 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이하 ‘이 사건 본선도로’라 한다.)에 인접한 도로부지(이하 ‘이 사건 도로’라 한다.)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부한 경우, 甲이 乙을 상대로 도로점용허가거부처분 취소소송을 제기한다면, 그 인용가능성에 대해 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리위 사건에서 대법원은 같은 사정 아래 '공익상 필요에 따라 이루어진 이 사건 처분에 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다'고 하면서, 거부처분에 재량권 일탈·남용이 있다고 본 원심판결을 '재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해'하였다는 이유로 파기하였다 (대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결). 도로법은 '국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상'을 목적으로 한다(참조조문 도로법 제1조). (행정소송법 제27조)

사안의 적용(1) 비례원칙: 거부의 목적은 시속 70km로 주행하는 본선도로 이용자의 생명·신체를 교통사고 위험으로부터 보호하는 것으로 도로법의 목적에 부합하고(목적의 정당성), 사고위험이 있는 곡선구간에 가·감속차로를 설치하지 않는 것은 그 목적 달성에 적합하다. 甲은 기존 주유소 진입도로를 그대로 이용할 수 있으므로 거부로 甲이 잃는 것은 영업을 위한 추가적 편의에 그치는 반면, 보호되는 공익은 불특정 다수 운전자의 안전이어서 법익 사이의 균형도 깨졌다고 보기 어렵다. (2) 평등원칙: 乙이 같은 구간에서 동일한 조건의 다른 신청인에게는 점용허가를 해 주었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 평등원칙 위반을 인정할 근거가 없다(만약 그런 사정이 증명된다면 평등원칙·자기구속 위반이 문제될 수 있다). (3) 목적위반·동기의 부정도 엿보이지 않는다. 결국 본선도로의 차로 배치와 곡선구간이라는 점에서 이 사안은 위 판결(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결)의 사실관계와 같아, 그 판단이 이 사안에도 적용된다고 본다.

소결乙의 거부처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어려우므로, 甲의 취소소송은 적법하나 본안에서 기각될 가능성이 높다(인용가능성 낮음).

제2문 2.20점

쟁점 27제3자의 원고적격 — 법률상 이익의 의미5점

문제 지문

“丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 甲에게 도로점용허가를 한 경우, 丙이 甲에 대한 乙의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격이 있는지를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 '처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). '행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는' 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, '여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다' (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 취소소송에서도 같은 법리가 적용된다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용丙은 甲에 대한 도로점용허가의 직접 상대방이 아닌 제3자이다. 따라서 丙이 그 허가의 취소를 구하려면, 丙이 주장하는 이익—이 사건 도로에서 수년간 포장마차 영업을 해 온 이익—이 도로점용허가의 근거 법규(도로법 제40조, 도로법 시행령 제24조) 및 관련 법규에 의하여 丙 개인에게 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익이어야 한다. 단지 甲에 대한 허가로 丙의 영업이 사실상 어려워진다는 사정만으로는 부족하다.

소결丙의 원고적격은 丙의 영업상 이익이 도로법령에 의하여 개별적으로 보호되는 이익인지에 달려 있다.

쟁점 28근거·관련 법규의 보호범위 — 도로법의 목적과 점용허가 제도5점

문제 지문

“국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상에 이바지함을 목적으로 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리도로점용허가는 '공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위'이다 (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결). 참조조문 도로법 제1조는 도로의 관리·보전 등에 관한 사항을 규정하여 '국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상에 이바지함'을 목적으로 하고, 제40조 제1항은 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 정한다. (도로법 제61조 제1항)

사안의 적용도로법 제40조와 시행령 제24조가 점용허가 요건으로 고려하도록 한 것은 신청인의 적격성, 사용목적, 도로구조의 안전과 교통에 대한 영향 등 공익적 사항이고, 그 도로에서 허가 없이 영업하고 있는 사람의 영업을 보호하라는 취지의 규정은 없다. 도로법이 도로 이용자의 안전과 편의를 보호하더라도 그것은 국민 일반이 공통적으로 누리는 일반적·간접적·추상적 이익이므로, 丙이 도로 이용자의 지위에서 갖는 이익도 그 자체로는 법률상 이익이 될 수 없다. 오히려 시험 시점의 도로법 제73조 제2항은 '도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다'고 하고, 같은 조 제4항은 그 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다고 하여, 무단점용자의 점용 상태를 제거 대상으로 규정한다(참조조문 도로법은 가상이므로 이 부분은 실제 도로법에 의한 보강이다).

소결도로법령은 무단점용자의 영업이익을 보호하려는 규정을 두고 있지 않고 오히려 이를 원상회복 대상으로 삼으므로, 丙의 이익은 근거·관련 법규가 보호하는 이익이 아니다.

쟁점 29경업자·경원자 관계에 의한 원고적격 인정 여부5점

문제 지문

“丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 甲에게 도로점용허가를 한 경우, 丙이 甲에 대한 乙의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격이 있는지를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리'면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우', '이미 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는' 경업자에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). 또 '인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는' 경원자에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용① 경업자 관계: 丙은 도로점용허가를 '받아 영업을 하고 있는 기존의 업자'가 아니라 허가 없이 점용해 온 자이고, 도로법은 업자 사이의 과당경쟁 방지를 목적으로 하지도 않으므로 위 판결의 경업자 법리가 적용될 여지가 없다. ② 경원자 관계: 丙은 이 사건 도로에 관하여 점용허가를 '신청한' 사실이 문제에 나타나 있지 않으므로, 甲과 경쟁적으로 허가를 신청한 경원자의 지위에 있지도 않다. (만약 丙이 甲과 같은 부분에 대하여 점용허가를 신청하였고 甲에 대한 허가가 곧 丙에 대한 불허가로 귀결되는 관계였다면 경원자로서 원고적격이 인정될 여지가 있다.)

소결丙은 경업자나 경원자의 지위에서도 원고적격을 인정받을 수 없다.

쟁점 30丙의 무단점용 이익의 성질과 결론5점

문제 지문

“丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 甲에게 도로점용허가를 한 경우, 丙이 甲에 대한 乙의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격이 있는지를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제3자에게 원고적격을 인정하려면 그 이익이 '근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익'이어야 하고, 그렇지 않은 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니다 (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 원고적격은 소송요건이므로 이를 갖추지 못한 소는 본안 판단 없이 각하된다. (도로법 제73조 제2항)

사안의 적용丙은 '적법한 도로점용허가를 받지 않고' 수년 전부터 이 사건 도로에 포장마차를 설치하여 영업해 왔다. 이러한 점용은 도로법 제40조 제1항 위반의 위법한 상태이며, 그 영업을 계속함으로써 얻는 이익은 법이 보호하는 이익이 아니라 단지 관리청이 아직 단속하지 않아 누려 온 사실상의 이익에 불과하다. 甲에 대한 점용허가로 丙이 그 자리에서 영업을 계속할 수 없게 되더라도 이는 위법한 사실상태가 해소되는 결과일 뿐, 丙의 법률상 이익이 침해되는 것이 아니다. 오랜 기간 점용해 왔다는 사실도 위법한 점용을 적법한 권리로 바꾸지 못한다.

소결丙에게는 甲에 대한 도로점용허가의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 원고적격이 부정되고, 丙의 소는 부적법 각하된다.

제2문 3. 가.15점

쟁점 31'철거비용 부담' 조건의 법적 성질 — 조건이 아닌 부담5점

문제 지문

“乙은 법령에 명시적인 근거가 없음에도 “甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다.”라는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조건의 법적 성질 및 적법성 여부를 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리부관 중 '행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다' (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 이에 비해 강학상 조건은 주된 행정행위의 효력 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존하게 하는 부관이다. 부관의 명칭이 아니라 내용에 따라 성질을 정하고, 조건인지 부담인지 불분명하면 상대방에게 덜 침익적인 부담으로 보는 것이 학설의 일반적 견해이다. (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용乙은 '조건'이라는 표현을 썼으나, 그 내용은 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 것으로서 甲에게 금전급부 의무를 새로 부과할 뿐이고, 비용 지급 여부에 따라 도로점용허가의 효력이 발생하거나 소멸하도록 정한 것이 아니다. 도로점용허가는 3년의 점용기간을 정하여 곧바로 효력을 발생하고, 甲이 비용을 내지 않더라도 허가의 효력이 당연히 사라지지 않는다. 위 판결(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결)의 사안(공유수면매립면허를 하면서 면허받은 자에게 이미 투기된 토사의 대가를 다른 행정청에 지급하도록 한 부관)과 마찬가지로 처분 상대방에게 금전지급 의무를 지우는 부관이므로 부담에 해당한다. 한편 '3년'의 점용기간은 기한이다.

소결위 조건은 강학상 부담이며, 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다.

쟁점 32법령에 근거 없는 부담의 허용성5점

문제 지문

“乙은 법령에 명시적인 근거가 없음에도 “甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다.”라는 조건을 붙여”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조건의 법적 성질 및 적법성 여부를 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리'일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다' (대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결). 반면 '수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다' (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 그 부담은 '행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다' (대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). (도로법 제61조 제1항)

사안의 적용도로점용허가는 공물사용권을 설정하는 수익적 재량행위이므로(설문 1), 법령에 명시적 근거가 없더라도 乙은 허가를 하면서 부담을 붙일 수 있다. 따라서 '법령에 명시적인 근거가 없다'는 사정만으로 위 부담이 위법하게 되지는 않는다. 다만 그 부담이 비례원칙과 부당결부금지원칙의 한계를 지켰는지가 남는다.

소결법령의 근거가 없다는 점만으로는 위 부담이 위법하지 않으나, 내용상 한계를 지켰는지 검토하여야 한다.

쟁점 33부관의 내용상 한계 — 부당결부금지·비례원칙 위반 여부5점

문제 지문

“丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 법령에 명시적인 근거가 없음에도 “甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다.”라는 조건을 붙여”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리'부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다' (대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). '지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만', 그 사안의 사정에 비추어 '부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다'고 한 예가 있다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 한편 행정대집행법 제2조는 대집행을 한 행정청이 '그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다'고 하고, 시험 시점 도로법 제73조 제2항·제4항은 무단점용자에게 원상회복을 명하고 이를 이행하지 않으면 대집행으로 원상회복할 수 있다고 정한다. (행정대집행법 제2조)

사안의 적용丙의 지상물은 丙이 허가 없이 설치한 것이므로, 그 철거(원상회복)의무와 대집행 비용 부담의무는 법률상 '의무자'인 丙에게 있다(행정대집행법 제2조, 도로법 제73조). 甲의 도로점용허가는 甲이 이 사건 도로를 가·감속차로로 사용하는 것에 관한 것이고, 丙의 위법한 점용으로 생긴 상태를 제거하는 비용은 甲의 점용 목적과 실질적인 관련이 없는, 원래 丙이 부담할 의무를 甲에게 떠넘기는 것이다. 위 판결 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결)은 사업과 '아무런 관련이 없는 토지'의 기부채납 사안이고 이 사안은 제3자의 위법 시설물 철거비용 사안이어서 사실관계가 다르지만, '상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과'하는 부관이라는 점에서 같은 원칙이 적용된다고 본다. 가사 철거가 甲의 점용을 위하여 필요하다는 점에서 어느 정도의 관련성을 인정하더라도, 원인자인 丙에 대한 원상회복명령·대집행이라는 법정 수단이 있는데도 아무 책임 없는 甲에게 그 비용 전부를 지우는 것은 필요한 정도를 넘는 것이어서 비례원칙(필요성)에도 반한다. 그 하자는 부당결부금지원칙이라는 법원칙 위반으로서, 기부채납 부관의 하자를 당연무효로 보지 않은 예(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결)처럼 중대·명백하다고 보기는 어려우므로 취소사유에 그친다.

소결위 부담은 부당결부금지원칙과 비례원칙에 위반되어 위법하고(취소사유), 甲은 부담만을 대상으로 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.

제2문 3. 나.5점

쟁점 34사후부관(부관의 사후 부가)의 허용 요건5점

문제 지문

“乙은 법령에 명시적인 근거가 없음에도 “甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다.”라는 조건을 붙여”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 아무런 조건 없이 도로점용허가를 하였다가 3개월 후 위와 같은 조건을 부가한 경우, 이러한 조건 부가행위가 적법한지 여부에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리'행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다' (대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용위 판결(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결)은 '이미 부가된 부담의 내용을 사후에 변경'하는 경우에 관한 것이고, 이 사안은 아무 부관 없이 한 허가에 3개월 뒤 부담을 '새로 부가'하는 경우이다. 그러나 부관을 새로 붙이는 것은 이미 확정된 수익적 처분의 내용을 사후에 상대방에게 불리하게 바꾼다는 점에서 부담의 사후변경과 본질이 같으므로, 위 판결의 허용요건(법률의 근거·변경의 유보·상대방의 동의·사정변경)을 같이 적용하는 것이 타당하다고 본다. 이 사안에서는 ① 법령에 명시적 근거가 없고, ② 당초 허가에 부관의 사후 부가를 유보한 사정이 없으며, ③ 甲이 동의하였다는 사실도 없고, ④ 허가 후 3개월 사이에 당초 목적을 달성할 수 없게 할 사정변경이 생겼다는 사실도 문제에 나타나 있지 않다. 더욱이 그 내용은 설문 3. 가.에서 본 바와 같이 부당결부금지원칙에 반하는 부담이므로, 사후 부가의 허용요건을 갖추었더라도 내용상 위법하다.

소결乙의 사후 부담 부가행위는 사후부관의 허용요건을 갖추지 못하였고 내용상으로도 부당결부금지원칙에 반하여 위법하다.

제2문 3. 다.10점

쟁점 35철회권 유보의 의의와 유보사유의 발생5점

문제 지문

“乙이 도로점용허가 당시 “민원이 심각할 경우 위 허가를 취소할 수 있다.”는 내용의 조건을 부가하였다가”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“교통정체 및 교통사고 발생위험성 등을 이유로 한 이 사건 본선도로 이용자들의 민원이 다수 제기되자, 1년 후 甲에 대한 이 사건 도로점용허가를 취소하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리'행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다' (대법원 1984. 11. 13. 선고 84누269 판결). 또 '행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다' (대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용乙이 도로점용허가 당시 붙인 '민원이 심각할 경우 위 허가를 취소할 수 있다'는 부관은 적법하게 성립한 허가를 장래 일정한 사유가 생기면 거두어들일 수 있도록 미리 정한 철회권의 유보이고, 그에 따른 '취소'의 법적 성질은 하자 없는 처분의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 철회이다. 허가 1년 후 본선도로 이용자들로부터 교통정체 및 교통사고 발생위험성을 이유로 한 민원이 '다수' 제기되었으므로 유보된 철회사유가 발생하였다고 볼 수 있고, 그 민원의 내용(도로 이용자의 안전)은 동시에 사정변경 내지 공익상의 필요에도 해당한다. 철회권이 유보되어 있었으므로 甲은 허가가 철회될 수 있음을 처음부터 알고 있었고, 그만큼 甲의 신뢰보호 주장은 약해진다.

소결철회권 유보에 따른 철회사유는 발생하였으나, 그것만으로 철회가 곧바로 적법해지는 것은 아니고 철회권 행사의 재량상 한계를 지켜야 한다.

쟁점 36철회권 행사의 한계 — 이익형량과 인용가능성5점

문제 지문

“乙이 도로점용허가 당시 “민원이 심각할 경우 위 허가를 취소할 수 있다.”는 내용의 조건을 부가하였다가, 교통정체 및 교통사고 발생위험성 등을 이유로 한 이 사건 본선도로 이용자들의 민원이 다수 제기되자, 1년 후 甲에 대한 이 사건 도로점용허가를 취소하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲이 도로점용허가 취소처분의 취소소송을 제기한 경우 그 인용가능성에 대해 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리'수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다' (대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결). 또 대법원은 '공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로 점용자의 위반이 있다는 이유로 도로점용 허가를 취소하는 처분도, 도로 점용자의 위반사항이 도로점용 허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다'고 하였다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용위 도로점용허가 취소 사건(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결)은 점용자 자신의 허가조건 '위반'을 이유로 한 취소 사안이고, 이 사안은 점용자의 귀책이 아닌 제3자의 민원을 이유로 한 철회이어서 사실관계가 다르다. 그러나 '허가 당시 명시한 취소사유'가 발생하였을 때 그것이 허가를 거두어들일 정도에 이르는지를 관리청이 제반 사정을 고려하여 판단한다는 점은 같으므로, 이 사안의 철회도 재량행위로서 수익적 처분 철회의 이익형량 기준(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결)에 따라 심사된다. (1) 공익: 민원의 내용은 단순한 불편이 아니라 시속 70km 본선도로의 교통정체와 교통사고 발생위험성으로, 불특정 다수 도로 이용자의 생명·신체 안전에 관한 중대한 공익이다. (2) 甲의 불이익: 甲은 1년간 가·감속차로를 이용해 왔고 기존 주유소 진입도로는 여전히 이용할 수 있으며, 철회권 유보로 철회 가능성을 예견할 수 있었으므로 신뢰이익의 보호가치는 크지 않다. (3) 다만 '민원이 심각할 경우'라는 유보사유는 막연하므로, 민원이 실제 교통 위험과 무관한 일부 주민의 반대에 불과하였거나, 甲이 가·감속차로 설치에 큰 비용을 들였음에도 철회 외에 점용 범위 축소·안전시설 설치 같은 덜 침익적 수단이 있었다는 사정이 증명된다면 비례원칙 위반이 될 수 있다. 문제에 그런 사정은 나타나 있지 않다.

소결교통사고 위험이라는 중대한 공익이 甲의 불이익보다 크다고 보이므로 철회처분에 재량권 일탈·남용이 있다고 보기 어렵고, 甲의 취소소송은 기각될 가능성이 높다(인용가능성 낮음).

제2문 4. 가.10점

쟁점 37조례에 대한 헌법소원과 기본권침해의 직접성 원칙5점

문제 지문

“丙은 위 조례 제3조 제4항이 자신의 재산권을 침해하고 있다는 것을 이유로 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하려고 한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙의 헌법소원심판청구의 적법요건 중 기본권침해의 직접성에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이 조례에 의한 다음 각 호에 해당하는 시장의 사무는 시설물이 위치하는 지역을 관할하는 구청장에게 위임한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리공권력의 행사로 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 본문). '조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다' (헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 법령에 대한 헌법소원에서 '기본권(基本權) 침해(侵害)의 직접성(直接性)이란 집행행위(執行行爲)에 의하지 아니하고 법률(法律) 그 자체에 의하여 자유(自由)의 제한(制限), 의무(義務)의 부과(賦課), 권리(權利) 또는 법적(法的) 지위(地位)의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위(執行行爲)를 통하여 비로소 당해 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의한 기본권(基本權) 침해(侵害)의 법률효과(法律效果)가 발생하는 경우에는 직접성(直接性)의 요건(要件)이 결여된다' (헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용「서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례」는 서울특별시의회가 의결한 자치법규로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사이다. 그런데 조례 제3조 제4항은 그 자체로 丙의 점용허가를 소멸시키는 것이 아니라 '갱신 허가'라는 구청장의 처분(조례 제12조 제1호에 따라 구청장에게 위임)을 예정하고 있으므로, 원칙적으로는 갱신허가 거부처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 丙의 기본권 제한이 현실화된다고 볼 여지가 있다. 이 경우 丙은 거부처분을 기다려 행정소송으로 다투어야 하고(헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성), 조례 자체에 대한 헌법소원은 직접성이 없어 부적법하게 된다.

소결집행행위가 예정된 조례 조항은 원칙적으로 기본권침해의 직접성이 부정되므로, 직접성의 예외에 해당하는지를 검토하여야 한다.

쟁점 38집행행위가 예정된 경우 직접성의 예외 — 요건의 일의성5점

문제 지문

“丙은 도로점용허가기간 만료에 임박하여 점용허가 갱신을 신청하려고 하던 중, 위 조례 제3조 제4항이 자산금액 요건을 충족한 경우에만 점용허가를 갱신해 주도록 하고 있는데, 자신의 자산금액이 그 갱신 요건을 충족하지 못하여 도로점용허가 갱신이 불가능하다는 것을 알게 되었다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“도로점용 허가기한이 만료되는 운영자는 본인 및 배우자 소유의 부동산, 「국민기초생활보호법 시행규칙」 제3조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 임차보증금 및 같은 조 같은 항 제2호 규정에 의한 금융재산을 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가하되”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리바로 이 조례 조항에 대하여 헌법재판소는 '이 사건 조항들은 갱신허가처분 내지 거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있으나, 허가의 요건과 내용이 조항 자체에 의하여 일의적이고 명백하게 정해져 있어 집행행위 이전에 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이라 볼 수 있으므로 침해의 직접성이 인정된다'고 하였고, 그에 앞서 '이 사건 조항들은 도로법 제40조 제2항 및 제 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호의 위임에 근거한 것으로 도로점용에 관한 청구인들의 법적 지위 및 권리 의무에 영향을 미치므로 행정기관 내부의 사무처리지침이 아닌 외부효를 갖는 조례로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다'고 하였다 (헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정). 다만 위 결정에는 '갱신허가거부처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송 등 별도의 구제절차가 마련되어 있'으므로 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 반대의견이 있었다. (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용조례 제3조 제4항은 '본인 및 배우자 소유의 부동산, … 임차보증금 및 … 금융재산을 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여' '1년의 범위 안에서 2회에 한하여' 갱신 허가하도록 하여, 갱신 허가 대상자의 자산 요건과 갱신 기간·횟수를 조항 자체에서 숫자로 확정하고 있다. 구청장에게는 자산금액이 2억 원 이상인 자에게 갱신을 허가할 재량이 남아 있지 않으므로, 丙의 자산금액이 그 요건을 충족하지 못하는 이상 갱신 거부는 조례에 의하여 이미 결정되어 있고 장래의 거부처분은 그 결과를 확인하는 데 불과하다. 丙이 거부처분을 받을 때까지 기다리게 하는 것은 이미 정해진 결과를 위한 우회절차를 강요하는 것이 된다. 따라서 위 결정(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정)과 같이 조례 조항 자체가 丙의 법적 지위를 결정적으로 정한다고 보아야 한다. 아울러 丙은 갱신 요건 미충족을 '알게 되었다'는 것이므로 기본권침해의 자기관련성·현재성도 인정된다(갱신 기간 만료가 임박하여 침해가 확실히 예측된다).

소결조례 제3조 제4항은 갱신 요건이 일의적·명백하여 집행행위 이전에 丙의 법적 지위를 결정적으로 정하므로 기본권침해의 직접성이 인정된다.

제2문 4. 나.10점

쟁점 39헌법상 재산권의 보호범위5점

문제 지문

“丙은 위 조례 제3조 제4항이 자신의 재산권을 침해하고 있다는 것을 이유로 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하려고 한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이 경우 점용허가기간은 1년 이내로 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). '헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다' (헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 결정). 같은 결정은 영업활동이 '법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다'면 영업을 포기해야 하기 때문에 발생하는 재산상의 손실은 '헌법 제23조의 재산권의 범위에 속하지 아니한다'고 하였다 (헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 결정). (대한민국헌법 제23조 제1항)

사안의 적용丙이 침해된다고 주장하는 것은 현재의 점용허가 기간 만료 후에도 갱신 허가를 받아 같은 장소에서 포장마차 영업을 계속할 수 있는 지위이다. 이것이 헌법상 재산권이 되려면 사적 유용성과 처분권을 갖춘 '재산가치 있는 구체적인 권리'여야 하고, 장래 영업을 계속하여 수익을 얻을 기회에 그친다면 재산권의 보호범위에 들지 않는다. 조례 제3조 제2항은 점용허가기간을 '1년 이내'로 정하고 있어, 丙의 도로점용권은 처음부터 기간이 한정된 권리이다.

소결재산권 침해 여부는 우선 丙의 '갱신에 대한 기대'가 헌법상 재산권의 보호범위에 드는지에 달려 있다.

쟁점 40갱신 기대이익의 재산권성과 재산권침해 주장의 타당성5점

문제 지문

“위 조례 제3조 제4항이 자산금액 요건을 충족한 경우에만 점용허가를 갱신해 주도록 하고 있는데”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙의 재산권침해 주장에 대한 타당성에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리바로 이 조례 조항의 자산요건(허가대상자 부분)에 관하여 헌법재판소는 '위 조항은 시설물의 설치장소로서의 ‘도로’에 대한 점용권을 제한하는 것이므로 ‘시설물’ 자체에 대한 청구인들의 소유권에는 어떠한 영향도 미치지 않으며, 허가기간 만료 후 갱신허가를 통하여 계속 시설물 영업을 할 수 있으리라는 기대는 단순한 사실적 이익 내지 경제적 기회에 불과하여 헌법상 보장된 재산권이라고 볼 수 없다'고 하였다 (헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정). 같은 결정은 위 조항이 직업의 자유를 침해하는지에 관하여도 '청구인들은 2007. 12. 31.까지만 도로점용을 허가받은 자들로서 위 기간 이후 법적 지위가 변동될 수 있음을 예상할 수 있었을 것이므로 위 조항으로 인하여 침해받는 사익은 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다'고 하여 침해를 부정하였다 (헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정). (대한민국헌법 제23조 제1항)

사안의 적용① 조례 제3조 제4항은 丙의 포장마차 시설물 자체의 소유권을 제한하지 않는다. 丙은 갱신 허가를 받지 못하더라도 시설물을 철거·이전·처분할 수 있다. ② 丙의 현재 도로점용권은 1년 이내의 기간이 붙은 권리로서 기간이 만료되면 소멸하는 것이 예정되어 있고, 조례 제3조 제4항은 이미 부여된 점용기간을 단축하는 것이 아니라 기간 만료 후의 '갱신'에 관한 요건을 정할 뿐이다. ③ 갱신을 받아 영업을 계속할 수 있으리라는 丙의 기대는 위 결정(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정)의 판시처럼 단순한 사실적 이익 내지 경제적 기회에 불과하다. 따라서 위 조항은 재산권을 제한하지 않으므로, 과잉금지원칙 심사(헌법 제37조 제2항)에 나아갈 필요 없이 재산권 침해 주장은 이유 없다. 丙의 주장은 오히려 영업을 계속할 자유, 즉 직업수행의 자유(헌법 제15조) 제한으로 다투어야 할 문제인데, 위 결정(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정)은 자산요건이 도시환경 개선·시민 통행권 확보와 사회취약계층 자활 지원이라는 공익을 위한 것이고 2억 원 기준이 지나치지 않다는 이유로 그 침해도 부정하였다.

소결갱신 허가에 대한 丙의 기대는 헌법상 재산권이 아니므로 조례 제3조 제4항이 丙의 재산권을 침해한다는 주장은 타당하지 않다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제5회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제5회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 PC방 흡연·지문채취 거부와 PC방 영업정지를 소재로 한다. 설문 1(20점)은 경범죄 처벌법 지문채취 불응 조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(제청신청·기각, 재판의 전제성, 한정위헌청구, 청구기간·변호사강제)을, 설문 2(30점)는 지문채취 거부 처벌이 개인정보자기결정권·일반적 행동의 자유, 진술거부권, 영장주의, 과잉금지원칙, 무죄추정원칙에 비추어 기본권을 침해하는지를, 설문 3(30점)은 국민건강증진법상 금연구역 흡연금지가 흡연권을 침해하는지(기본권 충돌과 과잉금지원칙)를, 설문 4(20점)는 사전통지 없는 영업정지처분의 위법성·하자의 정도와 형사법원의 선결문제 심사에 따른 영업정지명령위반죄 성립 여부를 묻는다. 제5회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 주유소 운영자 甲의 가·감속차로용 도로점용허가 신청과 그 도로부지를 무단점용해 온 포장마차 영업자 丙을 소재로 한다. ① 교통사고 위험을 이유로 한 도로점용허가 거부처분 취소소송의 인용가능성—거부처분의 처분성, 도로점용허가의 재량행위성, 재량권 일탈·남용 심사(30점), ② 무단점용자 丙이 甲에 대한 점용허가를 다툴 원고적격(20점), ③ 법령 근거 없는 '철거비용 부담' 조건의 성질(부담)과 부당결부금지원칙 위반 여부(15점), 사후부관의 허용성(5점), 철회권 유보에 따른 점용허가 철회의 적법성(10점), ④ 서울특별시 보도상 영업시설물 조례의 갱신 자산요건에 대한 헌법소원의 직접성(10점)과 재산권 침해 주장의 타당성(10점)을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 20점〕

1. 청구유형과 제청신청·기각 요건 — 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항은 '제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 정한다. 따라서 이 유형의 헌법소원은 ① 심판대상이 형식적 의미의 법률(조항)이고, ② 청구인이 당해 사건의 당사자로서 제청신청을 하였으며, ③ 그 신청이 기각되었을 것을 요한다. 같은 항 후단은 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다고 정한다. 이 헌법소원은 실질이 위헌법률심판이므로 기본권침해의 자기관련성·직접성·현재성은 요구되지 않고, 위헌법률심판의 요건인 재판의 전제성이 요구된다(헌법재판소법 제41조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 즉결심판(벌금 5만원)에 불복하여 2015. 6. 19. 정식재판을 청구하였고(즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항은 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 청구하도록 하므로 6. 16. 선고에 대한 6. 19. 청구는 기간 내이다), 그 1심 계속 중 형식적 법률인 「경범죄 처벌법」 제3조 제34호(문제의 조문 표기에 따름)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 법원은 2015. 7. 1. 이를 기각하였고, 甲은 같은 조항을 대상으로 헌법소원을 청구하였다. 甲은 당해 사건의 피고인으로서 제청신청을 한 당사자 본인이고, 제청신청의 대상과 헌법소원의 대상이 동일하다. 한편 甲이 같은 날 청구한 「국민건강증진법」 조항에 대한 청구는 제청신청을 거치지 않았으므로 제68조 제1항의 헌법소원으로서 별도로 그 요건을 갖추어야 하는데, 설문 1은 경범죄 처벌법 조항 부분만 묻는다. 다. 결론 — 甲의 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 대상적격·청구인적격 및 제청신청 기각 요건을 갖추었다.

2. 재판의 전제성 (근거: 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 재판의 전제성이란 '첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다'. 여기서 '다른 내용의' 재판이란 재판의 주문에 영향을 주는 경우뿐 아니라 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). 나. 사안의 적용 — ① 甲의 정식재판청구로 경범죄 처벌법 위반 피고사건이 관할 지방법원에 계속 중이다. ② 경찰서장이 즉결심판을 청구한 공소사실은 甲이 지문채취를 정당한 이유 없이 거부하였다는 것이므로, 제3조 제34호는 당해 형사재판에서 처벌근거로 직접 적용되는 조항이다. ③ 위 조항이 위헌으로 결정되면 형벌조항으로서 효력을 잃어 당해 사건 법원은 무죄를 선고하여야 하고, 합헌이면 유·무죄를 심리하게 되므로 재판의 주문이 달라진다. 甲이 공무집행이 위법하였다고 다투는 사정은 '정당한 이유'의 존부라는 당해 사건 법원의 사실인정·포섭 문제이고, 그 때문에 조항의 적용 자체가 배제되는 것은 아니다. 다. 결론 — 당해 사건 계속, 적용, 다른 내용의 재판의 세 요건이 모두 충족되어 재판의 전제성이 인정된다.

3. 한정위헌청구의 적법성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 종래 선례를 변경하여 '법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, … 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다'고 하면서, '다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다'고 하였다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 제3조 제34호가 '피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한' 위헌이라고 주장한다. 이는 '경찰관 A의 공무집행이 위법하므로 자신은 무죄'라는 사실인정이나 개별 사건의 포섭을 다투는 것이 아니라, 피의사실을 부인하는 피의자에게까지 지문채취 거부를 형벌로 강제하는 것이 진술거부권·무죄추정원칙 등에 반한다는 규범의 적용영역에 관한 헌법문제를 제기하는 것이다. 따라서 위 결정이 허용되지 않는다고 한 '단순한 포섭·적용의 문제'나 '재판결과를 다투는 청구'에 해당하지 않는다. 다. 결론 — 甲의 한정위헌청구는 의미 있는 헌법문제를 제기하는 것으로서 원칙적으로 적법하다.

4. 청구기간과 변호사강제주의 (근거: 헌법재판소법 제69조 제2항) 가. 법리 — 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 '위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다'(헌법재판소법 제69조 제2항). 기간 계산은 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 민사소송에 관한 법령이 준용되고, 민사소송법 제170조는 민법에 따르도록 하며, 민법 제157조에 따라 초일은 산입하지 않는다. 또한 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(헌법재판소법 제25조 제3항 본문). 나. 사안의 적용 — 甲은 2015. 7. 6. 기각결정문을 송달받았으므로 초일을 산입하지 않고 7. 7.부터 기산하면 30일째 되는 날은 2015. 8. 5.이다. 甲은 2015. 8. 3. 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다(기각결정일인 7. 1.이 아니라 통지받은 7. 6.이 기준이다). 문제에 대리인 선임 여부는 나타나 있지 않으므로, 만약 甲이 변호사를 대리인으로 선임하지 않았다면 헌법재판소는 보정을 명하고 이에 응하지 않으면 부적법 각하하게 되나, 대리인을 선임하였거나 보정하였다면 이 요건도 충족된다. 다. 결론 — 청구기간을 준수하였고, 변호사 대리인 선임이라는 요건을 갖추었다면 甲의 청구는 적법하다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 판시요지: 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 결정 판시요지: 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다.다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다.

■ 제1문 2. 〔배점 30점〕

1. 제한되는 기본권 — 개인정보자기결정권과 일반적 행동의 자유 (근거: 대한민국헌법 제10조) 가. 법리 — 헌법재판소는 '개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리'이고, '개인의 고유성, 동일성을 나타내는 지문은 그 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보이므로, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 개인의 지문정보를 수집하고, 경찰청장이 이를 보관ㆍ전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 것은 모두 개인정보자기결정권을 제한하는 것'이라고 하였다(헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513 결정). 또 주취운전 혐의자에게 음주측정에 응할 의무를 지우고 불응을 처벌하는 조항에 관하여 '일반적 행동이 자유가 제한될 수 있'다고 보았다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정). 나. 사안의 적용 — 위 지문정보 결정은 주민등록증 발급 시 지문정보의 수집·보관·이용에 관한 것이고, 위 음주측정 결정은 음주측정 불응 처벌에 관한 것이어서 이 사건과 사실관계가 다르다. 그러나 이 사건 조항도 입건된 피의자에게서 '지문'이라는 식별정보를 수사기관이 수집하도록 형벌로 강제하므로, 지문이 개인정보라는 위 판시를 전제로 하면 甲의 개인정보자기결정권을 제한한다. 아울러 지문채취에 응할지 여부를 스스로 정할 자유를 형벌로 제약하므로, 위 음주측정 결정과 같은 구조로 헌법 제10조의 일반적 행동의 자유도 제한된다. 진술거부권과 영장주의 위반 여부는 아래에서 따로 검토한다. 다. 결론 — 이 사건 조항은 甲의 개인정보자기결정권과 일반적 행동의 자유를 제한하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

2. 진술거부권 침해 여부 (근거: 대한민국헌법 제12조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제12조 제2항은 '형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다'고 규정한다. 헌법재판소는 '여기서 “陳述”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 身體의 物理的, 事實的 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없'다고 하였다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정). 나. 사안의 적용 — 위 결정은 음주측정에 관한 것이고 지문채취를 직접 판단한 것은 아니므로, 그 판시 중 '진술'의 개념 정의만을 이 사건에 적용한다. 지문은 손가락의 융선이라는 신체의 물리적·사실적 특징으로서, 이를 채취하는 것은 생각·지식·경험사실을 언어로 표출하게 하는 것이 아니다. 甲이 피의사실을 부인하고 있더라도 지문채취는 피의사실에 관한 甲의 진술을 얻는 것이 아니라 신원(동일성)을 확인하는 것에 그친다. 따라서 위 정의에 따르면 지문채취 거부를 처벌하더라도 '진술'을 강요하는 것이라고 보기 어렵다. 다. 결론 — 지문채취는 '진술'이 아니므로 이 사건 조항은 진술거부권을 제한·침해하지 않는다.

3. 영장주의 위반 여부 (근거: 대한민국헌법 제12조 제3항) 가. 법리 — 헌법재판소는 지문채취 불응을 처벌하는 구 경범죄처벌법 조항에 관하여 '수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적ㆍ간접적으로 지문채취를 강요하고 있으므로 … 물리력을 동원하여 강제로 이루어지는 경우와는 질적으로 차이가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 강요는 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라 할 수 없다'고 하고, '수사상 필요에 의하여 수사기관이 직접강제에 의하여 지문을 채취하려 하는 경우에는 반드시 법관이 발부한 영장에 의하여야 하므로 영장주의원칙은 여전히 유지되고 있다'고 하였다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조항은 위 결정의 심판대상과 같은 구조로, 경찰관이 직접 물리력으로 甲의 지문을 찍게 하는 근거가 아니라 거부 시 10만원 이하의 벌금·구류·과료를 부과하여 간접적으로 협조를 유도할 뿐이다. 실제로 경찰관 A는 지문채취를 '요구'하였을 뿐 강제로 채취하지 않았고, 甲은 이에 불응할 수 있었다. 수사기관이 甲의 지문을 직접강제로 채취하려면 여전히 영장이 필요하다. 다. 결론 — 이 사건 조항은 영장주의에 위반되지 않는다.

4. 과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 지문채취 불응 처벌조항이 '피의자의 신원확인을 원활하게 하고 수사활동에 지장이 없도록 하기 위한 것으로, 수사상 피의자의 신원확인은 피의자를 특정하고 범죄경력을 조회함으로써 타인의 인적 사항 도용과 범죄 및 전과사실의 은폐 등을 차단하고 형사사법제도를 적정하게 운영하기 위해 필수적이라는 점에서 그 목적은 정당하고, 지문채취는 신원확인을 위한 경제적이고 간편하면서도 확실성이 높은 적절한 방법이다'라고 하였다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정). 위 결정은 이를 적법절차원칙 위반 여부의 판단에서 목적의 정당성·방법의 적절성 등의 순서로 판단하였다. 나. 사안의 적용 — 甲은 신분증 제시는 물론 이름·생년월일 등 신원 확인을 위한 자료 요구에도 일절 응하지 않았으므로, 입건된 甲을 특정하고 범죄경력을 조회하기 위하여 신원확인이 필요한 전형적인 경우이다. 지문은 개인마다 고유하여 신원확인의 정확도가 높고 채취가 간편하므로, 지문채취를 형벌로 담보하는 것은 위 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다. 다. 결론 — 이 사건 조항은 목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추었다.

5. 과잉금지원칙 — 침해의 최소성·법익의 균형성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 위 조항이 '형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적ㆍ간접적으로 지문채취를 강제하고 그것도 보충적으로만 적용하도록 하고 있어 피의자에 대한 피해를 최소화하기 위한 고려를 하고 있으며, 지문채취 그 자체가 피의자에게 주는 피해는 그리 크지 않은 반면 일단 채취된 지문은 피의자의 신원을 확인하는 효과적인 수단이 될 뿐 아니라 수사절차에서 범인을 검거하는 데에 중요한 역할을 한다. 한편, 이 사건 법률조항에 규정되어 있는 법정형은 형법상의 제재로서는 최소한에 해당되므로 지나치게 가혹하여 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없다'고 하였다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조항은 '신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어' 지문을 채취하려 할 때에만 적용되고, '정당한 이유' 있는 거부는 처벌하지 않으므로 보충성과 예외가 구조적으로 마련되어 있다. 법정형도 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 형벌 중 가장 가벼운 수준이며, 甲에게 선고된 것도 벌금 5만원이다. 甲이 입는 불이익(지문을 찍는 일회적 부담과 경미한 형벌)에 비하여, 신원을 감추는 피의자를 특정하고 인적 사항 도용·전과 은폐를 막는 공익이 더 크다. 다. 결론 — 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정되어 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

6. 무죄추정원칙과 '피의사실 부인' 주장의 검토 (근거: 대한민국헌법 제27조 제4항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '공소제기가 된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소제한에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다는 것이 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙'이라고 하였다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조항이 부과하는 불이익은 피의사실(공무집행방해)에 대한 유죄를 전제로 한 제재가 아니라, 신원확인 협조의무를 위반한 별개의 행위에 대한 제재이다. 지문채취는 피의사실의 존부가 아니라 '누구인가'를 확인하는 것이므로, 피의사실을 부인하는 피의자라 하여 신원확인의 필요가 줄어들지 않는다. 또한 위 판시가 요구하는 '필요한 최소제한'과 비례성은 앞에서 본 것처럼 보충적 적용과 최경량 법정형으로 충족된다. 다만 경찰관 A의 신분확인 요구나 甲의 동의 하에 이루어진 경찰서 동행이 위법하였다면 이는 당해 사건 법원이 '정당한 이유' 해당 여부로 판단할 사항이지, 조항 자체의 위헌 사유는 아니다. 다. 결론 — 피의사실을 부인하는 경우에 적용하더라도 무죄추정원칙에 반하지 않으므로, 이 사건 조항은 甲의 기본권을 침해하지 않는다(합헌).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513 결정 판시요지: 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리, 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말하는바, 개인의 고유성, 동일성을 나타내는 지문은 그 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보이므로, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 개인의 지문정보를 수집하고, 경찰청장이 이를 보관ㆍ전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 것은 모두 개인정보자기결정권을 제한하는 것이다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정 판시요지: 1. 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 酒醉여부의 “測定”의 의미2. 도로교통법 제41조 제2항, 제107조의2 제2호 중 주취운전의 혐의자에게 주취여부의 측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌하는 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법 제12조 제2항에서 보장하는 陳述拒否權을 침해하는 위헌조항인지 여부3. 이 사건 법률조항이 헌법 제12조 제3항의 令狀主義에 위배되는지 여부4. 이 사건 법률조항이 헌법 제12조 제1항의 適法節次원칙에 위배되는지 여부5. 이 사건 법률조항이 良心의 自由, 인간의 존엄과 가치, 一般的行動의 自由를 침해하는 것인지 여부 【결정요지】 1. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 “측정”이라 함은 血中알콜濃度를 수치로 나타낼 수 있는 과… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정 판시요지: 가. 범죄의 피의자로 입건된 사람들에게 경찰공무원이나 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌을 통하여 지문채취를 강제하는 구 경범죄처벌법 제1조 제42호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 영장주의의 원칙에 위반되는지 여부(소극)나. 범죄의 피의자로 입건된 사람들로 하여금 경찰공무원이나 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 벌금, 과료, 구류의 형사처벌을 받도록 하고 있는 이 사건 법률조항이 적법절차의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 법률조항은 수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적ㆍ간접적… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정 판시요지: 1. 변호사업무정지명령제도(辯護士業務停止命令制度)의 당위성(當爲性)과 법적(法的) 성격(性格)2. 변호사법(辯護士法) 제15조의 위헌여부(違憲與否)3. 무죄추정(無罪推定)의 원칙(原則)의 내용(內容)과 적용범위(適用範圍)4. 법적절차(法的節次)가 존중(尊重)되지 아니한 사례(事例) 【결정요지】 1. 변호사업무정지명령제도(辯護士業務停止命令制度)의 당위성(當爲性)은, 형사소추(刑事訴追) 받은 변호사(辯護士)에게 계속 업무활동을 하도록 방치하면 의뢰인(依賴人)이나 사법제도(司法制度)의 원활한 운영(運營)에 구체적(具體的) 위험(危險)이 생길 염려가 있어서 이를 예방(豫防)하려는 데에 있다 할 것이고, 이는 잠정적(暫定的)이고 가처분적(假處分的) 성격(性格)을 가지는 것이다.2. 변호사법(辯護士法) 제15조는, …

■ 제1문 3. 〔배점 30점〕

1. 제한되는 기본권 — 흡연권(일반적 행동자유권·사생활의 자유) (근거: 대한민국헌법 제10조) 가. 법리 — 헌법재판소는 '흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것'이라고 하였고(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정), PC방 등 공중이용시설 전체를 금연구역으로 지정하도록 한 국민건강증진법 제9조 제4항에 관하여 그 조항이 '금연구역을 확대하여 흡연자의 일반적 행동자유권을 더 강하게 제한하고는 있'다고 판단하였다(헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마411 결정). 나. 사안의 적용 — 위 2014년 결정의 심판대상은 시설 소유자 등에게 금연구역 지정의무를 지운 제9조 제4항이고, 이 사건 심판대상은 누구든지 금연구역에서 흡연하지 못하게 하는 제9조 제6항과 그 위반에 과태료를 부과하는 제34조 제3항이다. 그러나 제6항·제34조 제3항은 제4항에 따라 지정된 금연구역에서 흡연자에게 직접 흡연금지의무를 부과하고 이를 제재로 강제하는 것이므로, 흡연자의 흡연 여부·장소 선택을 제한한다는 점에서 위 판시와 같이 흡연자의 일반적 행동자유권, 그리고 그 실질적 핵인 사생활의 자유를 제한한다고 보는 것이 일관된다. 甲은 만 20세의 성인으로서 흡연권의 주체이다. 다. 결론 — 이 사건 흡연금지조항은 甲의 흡연권(헌법 제10조의 일반적 행동자유권 및 제17조의 사생활의 자유)을 제한한다.

2. 기본권의 충돌 — 흡연권과 혐연권 (근거: 대한민국헌법 제17조) 가. 법리 — 헌법재판소는 '혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권'이고, '상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다'고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). 나. 사안의 적용 — PC방은 불특정 다수가 장시간 머무는 밀폐된 실내공간이고, 이 사건에서 甲은 만 17세인 乙과 함께 담배를 피우고 있었는데, 이러한 공간에서의 흡연은 같은 공간에 있는 불특정 다수의 비흡연자에게 간접흡연을 강요하여 그들의 혐연권과 건강을 직접 침해한다. 따라서 흡연권과 혐연권이 충돌하는 장면이고, 위 판시에 따르면 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 범위에서만 보장된다. 다. 결론 — 공중이용시설에서는 상위의 기본권인 혐연권을 위하여 흡연권이 제한될 수 있다. 다만 제한의 정도는 아래 과잉금지원칙의 범위 안에 있어야 한다.

3. 법률에 의한 제한 가능성과 심사기준 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '흡연은 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 국민 공동의 공공복리에 관계되므로, 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다'고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 흡연금지는 형식적 의미의 법률인 국민건강증진법 제9조 제6항에 직접 근거하고, 그 위반에 대한 제재(10만원 이하의 과태료)도 같은 법 제34조 제3항에 규정되어 있으므로 법률유보원칙은 충족된다. 흡연권 제한의 위헌 여부는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)에 따라 심사한다. 다. 결론 — 흡연행위는 공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있고, 이 사건 조항의 위헌 여부는 과잉금지원칙으로 판단한다.

4. 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 국민건강증진법 제9조 제6항) 가. 법리 — 헌법재판소는 PC방 전체를 금연구역으로 지정하도록 한 조항에 관하여 '다수인이 이용하는 PC방과 같은 공중이용시설 전체를 금연구역으로 지정함으로써 청소년을 비롯한 비흡연자의 간접흡연을 방지하고 혐연권을 보장하여 국민 건강을 증진시키기 위해 개정된 이 사건 금연구역조항의 입법목적은 정당하며, 그 방법도 적절하다'고 하였다(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌마315 결정). 금연구역 지정에 관한 시행규칙 조항에 관하여도 '국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 방법의 적정성도 인정할 수 있'다고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). 나. 사안의 적용 — 위 2013년 결정은 PC방 영업자의 직업수행의 자유에 관한 판단이고 이 사건은 흡연자의 흡연권이 문제되지만, 판단 대상인 금연구역 제도의 입법목적(간접흡연 방지·혐연권 보장·국민건강 증진)은 같다. 흡연금지조항은 지정된 금연구역에서 실제로 흡연을 하지 못하게 함으로써 위 목적을 실현하는 장치이고, 과태료로 이를 담보하는 것은 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

5. 침해의 최소성 (근거: 국민건강증진법 제9조 제4항) 가. 법리 — 헌법재판소는 공중이용시설 전면금연 조항에 관하여 '기존의 금연흡연구역의 분리운영만으로는 담배연기를 완전히 차단하기 어렵다는 점을 고려하여 공공장소에서 전면금연을 실시함으로써 국민 건강을 증진시키기 위하여 만들어진 것인 점, 흡연실을 별도로 설치할 수 있는 점, 우리나라 흡연율은 여전히 높은 점 등을 고려할 때, 금연구역조항이 흡연자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다'고 하였다(헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마411 결정). 또한 'PC방과 같이 다수의 공중이 이용하는 공간에서의 간접흡연 문제를 효과적으로 해결하기 위해서는 내부에 칸막이 등을 설치하여 금연구역과 흡연구역을 분리하는 것만으로는 부족하고 해당 공간 전체를 금연구역으로 지정하는 것이 가장 효과적'이라고 하였다(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌마315 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 흡연금지조항은 흡연 자체를 전면 금지하는 것이 아니라 법률이 열거한 공중이용시설 중 지정된 금연구역에서의 흡연만 금지한다. 제9조 제4항 후단은 시설에 흡연실을 설치할 수 있도록 하므로 甲은 흡연실이나 금연구역 밖에서 흡연할 수 있다. 위반에 대한 제재도 형벌이 아닌 10만원 이하의 과태료에 그친다. 분리운영으로는 담배연기를 차단하기 어렵다는 위 판시에 비추어, 흡연을 덜 제한하면서 같은 효과를 거둘 대체수단이 있다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 침해의 최소성이 인정된다.

6. 법익의 균형성과 결론 (근거: 국민건강증진법 제34조 제3항) 가. 법리 — 헌법재판소는 금연구역 지정 조항에 관하여 '달성하려는 공익이 제한되는 사익보다 커 법익균형성도 인정되고, 금연구역 지정의 대상과 요건을 고려할 때 최소침해성도 인정되므로, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다'고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정). 나. 사안의 적용 — 甲이 입는 불이익은 PC방 안에서 흡연실 외의 장소에서는 흡연하지 못하는 장소적 제약과 위반 시 10만원 이하의 과태료이다. 반면 이 조항이 보호하는 것은 PC방을 이용하는 청소년을 포함한 비흡연자의 혐연권과 생명·건강이라는 중대한 공익이다. 앞서 본 바와 같이 혐연권은 흡연권보다 상위의 기본권이므로, 제한되는 사익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없다. 다. 결론 — 국민건강증진법 제9조 제6항 및 제34조 제3항의 흡연금지 규정은 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 甲의 흡연권(일반적 행동자유권)을 침해하지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 결정 판시요지: 1. 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다.2. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.3. 흡연은 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 국민 공동의 공공복리에 관계되므로, 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다.4. 금연구역의 지정에 관하여 규정하고 있는 국민건강증진법시행규칙 제7조는 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고, … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마411 결정 판시요지: 금연구역조항은 금연구역 지정에 관한 선례인 헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457 결정이 선고될 당시보다 금연구역을 확대하여 흡연자의 일반적 행동자유권을 더 강하게 제한하고는 있지만, 금연구역조항이 기존의 금연흡연구역의 분리운영만으로는 담배연기를 완전히 차단하기 어렵다는 점을 고려하여 공공장소에서 전면금연을 실시함으로써 국민 건강을 증진시키기 위하여 만들어진 것인 점, 흡연실을 별도로 설치할 수 있는 점, 우리나라 흡연율은 여전히 높은 점 등을 고려할 때, 금연구역조항이 흡연자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌마315 결정 판시요지: 가. PC방 전체를 금연구역으로 지정할 의무를 위반한 경우 과태료를 부과하도록 규정한 국민건강증진법(2011. 6. 7. 법률 제10781호로 개정된 것) 제34조 제1항 제2호 중 제9조 제4항 제23호의 인터넷컴퓨터게임시설제공업소 부분(이하 ‘이 사건 과태료조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)나. PC방 전체를 금연구역으로 지정하도록 한 국민건강증진법(2011. 6. 7. 법률 제10781호로 개정된 것) 제9조 제4항 제23호 중 인터넷컴퓨터게임시설제공업소 부분(이하 ‘이 사건 금연구역조항’이라 한다)과 부칙 제1조 단서 중 "제9조 제4항 제23호의 개정규정은 공포 후 2년이 경과한 날부터 각각 시행한다." 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 과잉금지원칙과 신뢰보호원칙에 …

■ 제1문 4. 〔배점 20점〕

1. 사전통지 결여로 인한 영업정지처분의 위법성 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출 방법 등을 통지하여야 하고(행정절차법 제21조 제1항), 같은 조 제4항 각 호의 사유가 있는 경우에만 통지를 하지 아니할 수 있으며, 의견제출 기회도 주어야 한다(같은 법 제22조 제3항). 대법원은 '행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다'고 하였다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 나. 사안의 적용 — 영업정지 1월 처분은 丙의 영업이라는 권익을 제한하는 침익적 처분이다. 관할 시장은 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출 방법 등에 관한 사전통지를 하지 않았다. 문제에는 공공의 안전·복리를 위한 긴급한 필요, 자격 상실이 재판으로 객관적으로 증명된 경우, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우 등 제21조 제4항의 예외사유가 나타나 있지 않다. 청소년 출입시간 위반 여부는 丙이 다툴 여지가 있는 사실이므로 의견청취가 명백히 불필요하다고 볼 수도 없다. 다. 결론 — 이 사건 영업정지처분은 사전통지 및 의견제출 절차를 거치지 않은 절차상 하자로 위법하다.

2. 하자의 정도 — 무효인가 취소사유인가 (근거: 행정절차법 제21조 제4항) 가. 법리 — 대법원은 '하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다'고 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 또한 청문 절차에 관하여 '양약종상허가취소처분을 하기에 앞서 약사법 제69조의 2 규정에 따른 청문의 기회를 부여하지 아니한 것은 위법이나 그러한 흠때문에 동 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니다'라고 하였다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86누115 판결). 나. 사안의 적용 — 위 양약종상 판결은 청문 결여에 관한 것으로 사전통지 결여를 직접 판단한 것은 아니다. 그러나 사전통지 결여 역시 처분의 실체적 내용이 아니라 당사자의 의견을 듣는 절차를 거치지 않은 하자이고, 행정절차법 제21조 제4항이 일정한 경우 통지를 생략할 수 있게 하고 있어 그 해당 여부가 외관상 일견 명백하다고 보기도 어렵다. 따라서 중대명백설에 따를 때 이 사건 하자는 처분을 당연무효로 만들 정도로 중대하고 명백하다고 하기 어렵다. 다. 결론 — 이 사건 영업정지처분의 하자는 취소사유에 그치고, 처분은 취소되기 전까지 유효하게 존속한다.

3. 형사법원의 선결문제 심사 — 공정력(구성요건적 효력)의 한계 (근거: 대한민국헌법 제107조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 연령미달 결격자가 받은 운전면허에 관하여 '당연무효가 아니고 … 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다'고 하여, 처분의 효력 자체가 범죄 성립의 전제인 경우 형사법원은 당연무효가 아닌 처분의 효력을 부인할 수 없다고 보았다(대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결). 반면 행정청의 명령 위반을 처벌하는 경우에는 '그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다'고 하였다(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결). 나. 사안의 적용 — 공정력(구성요건적 효력)은 권한 있는 기관이 취소하기 전까지 처분의 '효력'을 부인하지 못하게 하는 것일 뿐, 처분의 '위법성'을 확인하는 것까지 막는 것은 아니다. 형사법원은 헌법 제107조 제2항의 취지에 따라 처분의 위법 여부가 재판의 전제가 된 때 이를 스스로 심사할 수 있다. 따라서 이 사건에서는 영업정지명령 위반죄가 처분의 '유효한 존재'만으로 성립하는지, 아니면 처분이 '적법'할 것을 요하는지가 관건이고, 위 도시계획법 판결은 명령위반죄에 관하여 후자의 입장을 취하였다. 다. 결론 — 형사법원은 영업정지처분의 효력을 부인할 수는 없으나 그 위법성은 심사할 수 있고, 명령위반죄의 성립에는 명령의 적법성이 요구된다.

4. 사안의 해결 — 영업정지명령위반죄의 성립 여부 (근거: 게임산업진흥에 관한 법률 제45조) 가. 법리 — 대법원은 '행정청으로부터 구 주택법 제91조에 의한 시정명령을 받고도 이를 위반하였다는 이유로 위 법 제98조 제11호에 의한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이어야 하고, 그 시정명령이 위법하다고 인정되는 한 위 법 제98조 제11호 위반죄는 성립하지 않는다'고 하였다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006도824 판결). 이 판결과 앞의 도시계획법 판결은 각각 구 주택법상 시정명령, 구 도시계획법상 원상복구 등 조치명령에 관한 것이다. 나. 사안의 적용 — 위 판결들은 다른 법률의 명령위반죄에 관한 것이므로 그 판시를 그대로 옮겨 쓸 수는 없고, 그 논리를 이 사건 구조에 적용하여 본다. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제45조 제9호는 '영업정지명령을 위반하여 영업한 자'를 처벌하므로, 위 판결들이 다룬 시정명령·조치명령 위반죄와 같이 행정청의 명령에 따를 의무를 형벌로 담보하는 구조이다. 위법한 명령에 대한 불복종까지 처벌하는 것은 법치행정에 반하므로, 위 판결들의 논리에 따르면 처벌의 전제인 영업정지명령이 적법하여야 한다. 그런데 이 사건 영업정지처분은 사전통지 및 의견제출 기회를 부여하지 않아 위법하고(앞의 사전통지 판결 법리), 그 하자가 취소사유에 그쳐 아직 취소되지 않았더라도 형사법원은 그 위법성을 스스로 판단할 수 있다. 따라서 丙의 영업정지 기간 중 영업은 적법한 영업정지명령을 위반한 것이라 할 수 없다. 다. 결론 — 형사법원은 영업정지처분이 위법함을 이유로 丙에게 영업정지명령위반죄의 유죄판결을 할 수 없고, 무죄를 선고하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 판시요지: 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 판시요지: [다수의견] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 8. 19. 선고 86누115 판결 판시요지: 양약종상허가취소처분을 하기에 앞서약사법 제69조의 2 규정에 따른 청문의 기회를 부여하지 아니한 것은 위법이나 그러한 흠때문에 동 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결 판시요지: 연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결 판시요지: 같은 법 제78조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006도824 판결 판시요지: 행정청으로부터 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제91조에 의한 시정명령을 받고도 이를 위반하였다는 이유로 위 법 제98조 제11호에 의한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이어야 하고, 그 시정명령이 위법하다고 인정되는 한 위 법 제98조 제11호 위반죄는 성립하지 않는다.

■ 제2문 1. 〔배점 30점〕

1. 대상적격 — 도로점용허가 신청 거부의 처분성 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 취소소송의 대상인 '처분등'에는 행정청의 공권력 행사의 '거부'가 포함된다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 거부행위가 처분이 되려면 '그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야' 한다 (대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결). 그 신청권의 존부는 '구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것'이고, '구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항'이다 (대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결). 나. 사안의 적용 — ① 도로점용허가는 도로관리청이 도로법 제40조 제1항에 근거하여 도로의 특별사용권을 설정하는 공권력 행사이다. ② 거부로 甲은 이 사건 도로를 가·감속차로로 사용할 수 있는 법적 지위를 얻지 못하므로 甲의 법률관계에 직접 영향을 미친다. ③ 도로법 제40조 제1항은 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 하고, 도로법 시행령 제24조 제5항 제4호는 '주유소·주차장…기타 이와 유사한 것'을 점용허가 대상 시설로 열거하므로, 관계 법규의 해석상 일반 국민에게 점용허가를 신청할 법규상 신청권이 인정된다. 甲의 신청이 실제로 인용될 수 있는지는 본안의 문제이다. 다. 결론 — 乙의 도로점용허가 거부는 항고소송의 대상인 거부처분이다.

2. 그 밖의 소송요건 — 원고적격·피고적격·제소기간 (근거: 행정소송법 제13조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 '처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조 전문), '다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로' 하며(같은 법 제13조 제1항 본문), '처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에' 제기하여야 하고 '처분등이 있은 날부터 1년'을 경과하면 정당한 사유가 없는 한 제기하지 못한다(같은 법 제20조 제1항·제2항, 시험 시점 2014. 11. 19. 시행본 기준). 나. 사안의 적용 — 甲은 거부처분의 직접 상대방으로서 신청이 거부되어 자신의 점용허가 신청에 대한 법적 지위가 침해되었으므로 원고적격이 인정된다. 피고는 도로점용허가 거부처분을 한 관할구청장 乙이다. 문제에 거부처분의 통지일과 제소일이 나타나 있지 않으므로, 甲이 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 안에 소를 제기하였다면 제소기간도 준수한 것이 된다(만약 이 기간을 넘겼다면 소는 각하된다). 도로점용허가 거부에 대하여 행정심판을 반드시 거치도록 한 규정은 참조조문에 없으므로 행정심판을 거치지 않고 바로 취소소송을 제기할 수 있다. 다. 결론 — 제소기간을 지켰다면 甲의 취소소송은 적법하므로 본안에서 거부처분의 위법 여부를 판단한다.

3. 도로점용허가의 법적 성질 — 설권행위(특허)·재량행위 (근거: 도로법 제61조 제1항) 가. 법리 — '도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위'이다 (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결). 강학상으로는 일반인에게 허용되지 않는 특별사용권을 설정하여 주는 '특허'에 해당한다. 시험 시점의 도로법은 도로점용 허가를 제61조 제1항에 두고 있으나, 이 문제는 참조조문의 (가상) 도로법 제40조를 기준으로 한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 이 사건 도로부지를 주유소 진·출입용 가·감속차로로 유형적·고정적으로 사용하려는 것이므로 일반사용이 아닌 특별사용, 즉 도로점용에 해당한다. 그 허가는 甲에게 공물사용권을 새로 설정하는 설권행위로서, 乙은 신청인의 적격성과 사용목적 외에 본선도로 교통에 미치는 영향 같은 '공익상의 영향'을 참작하여 허가 여부를 정할 재량을 가진다. 도로법 시행령 제24조 제5항 제4호가 주유소를 점용 대상 시설로 열거한 것은 허가를 받을 수 있는 시설의 종류를 정한 것일 뿐, 그 시설이면 반드시 허가하여야 한다는 기속 규정이 아니다. 다. 결론 — 甲에 대한 도로점용허가는 재량행위인 설권행위(특허)이므로 거부처분의 위법성은 재량권 일탈·남용 여부로 판단한다.

4. 재량행위의 사법심사 방식과 위법판단 기준시 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다(행정소송법 제27조). 재량행위에 대해서는 '행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다' (대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 또한 '행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다' (대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결). 나. 사안의 적용 — 법원은 '가·감속차로를 설치하는 것이 교통상 적합한가'에 관하여 스스로 결론을 내린 뒤 乙의 판단과 비교하는 방식(기속행위의 판단대체 방식)으로 심사해서는 안 되고, 乙의 판단에 ① 사실오인, ② 비례·평등원칙 위배, ③ 목적위반·동기의 부정이 있는지만을 심사한다. 그 판단은 거부처분 당시의 도로 현황(편도 6차로, 제한속도 시속 70km, 완만한 곡선구간의 중간, 차로별 진행방향)을 기준으로 하며, 소송 중 도로 사정이 바뀌더라도 그에 따라 처분의 위법 여부가 달라지지 않는다. 다. 결론 — 법원은 처분 당시의 사실상태를 기준으로 乙의 거부처분에 재량권 일탈·남용(사실오인, 비례·평등원칙 위배 등)이 있는지만을 심사한다.

5. 재량권 일탈·남용 ① — 사실오인 여부 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 이 사안과 사실관계가 매우 유사한 사건에서 대법원은, 본선도로의 진행방법이 '1, 2, 3차로의 경우에는 행주대교 방향으로 가는 차량이, 4, 5차로의 경우에는 올림픽대로 방향으로 가는 차량이 각 이용하도록 되어 있'고 4, 5차로 차량이 '6차로 및 이 사건 토지부분을 가·감속차로로 하여 이 사건 주유소에 진입하였다가 올림픽대로 방면으로 본선진입하는 데 별다른 어려움은 없는 것으로 보이나', 1, 2, 3차로를 이용하던 차량이 '주유를 하기 위하여 급차선 변경할 가능성 및 그로 인한 교통사고 발생의 위험성 증가를 배제할 수 없'고 주유를 마친 차량이 행주대교 방면으로의 본선도로 진입을 시도할 경우 '고속으로 달리고 있는 본선도로 주행차량과의 교통사고 발생의 위험성이 큰 것으로 보이는' 사정을 들어, '본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 이 사건 토지부분에 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로를 설치하는 것이 부적합하다는 이유로 이 사건 도로점용허가신청을 반려한 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다고 볼 수 없'다고 하였다 (대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사안의 본선도로는 편도 6차로·제한속도 시속 70km이고, 이 사건 도로는 완만한 곡선구간의 중간 부분이며, 1, 2, 3차로는 구미대교 방향, 4, 5차로는 월드컵대로 방향 차량이 이용한다. 문제는 4, 5차로 차량이 6차로와 이 사건 도로를 가·감속차로로 하여 주유소에 진입하였다가 월드컵대로로 진입하는 데 '별다른 어려움은 없다'는 사실만 제시할 뿐, 1, 2, 3차로 차량에 관하여는 아무 사정도 제시하지 않는다. 그러나 이 사건 도로가 본선도로 바깥쪽에 붙어 있는 이상, 구미대교 방향으로 가려는 1, 2, 3차로 차량도 주유를 위해 4, 5, 6차로를 가로질러 이 사건 도로로 들어와야 하고, 주유 후 다시 시속 70km로 달리는 본선 차량 사이로 여러 차로를 건너 구미대교 방향으로 진입하여야 한다는 점은 차로 배치 자체에서 도출된다. 위 판결(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결)은 행주대교·올림픽대로 사안에서 바로 이 차로 배치를 근거로 급차선 변경과 본선 진입 시의 사고위험을 인정하였는바, 이 사안의 도로 형상과 차로 배치가 그와 같으므로 乙이 '본선도로 주행 차량과의 교통사고 발생위험성'을 처분사유로 삼은 것은 근거 없는 사실인정이라고 보기 어렵다. 4, 5차로 차량의 진출입에 어려움이 없다는 사정은 위험의 일부가 없다는 것일 뿐, 1, 2, 3차로 차량으로 인한 위험까지 부정하는 것은 아니다. (만약 甲이 소송에서 1, 2, 3차로 차량의 진입을 물리적으로 차단하는 구조물이 설치되어 있다는 등의 사정을 증명한다면 사실오인 판단은 달라질 수 있다.) 다. 결론 — 乙의 거부처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정의 오류(사실오인)가 있다고 보기 어렵다.

6. 재량권 일탈·남용 ② — 비례·평등원칙 위배 여부와 인용가능성 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 위 사건에서 대법원은 같은 사정 아래 '공익상 필요에 따라 이루어진 이 사건 처분에 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다'고 하면서, 거부처분에 재량권 일탈·남용이 있다고 본 원심판결을 '재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해'하였다는 이유로 파기하였다 (대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결). 도로법은 '국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상'을 목적으로 한다(참조조문 도로법 제1조). 나. 사안의 적용 — (1) 비례원칙: 거부의 목적은 시속 70km로 주행하는 본선도로 이용자의 생명·신체를 교통사고 위험으로부터 보호하는 것으로 도로법의 목적에 부합하고(목적의 정당성), 사고위험이 있는 곡선구간에 가·감속차로를 설치하지 않는 것은 그 목적 달성에 적합하다. 甲은 기존 주유소 진입도로를 그대로 이용할 수 있으므로 거부로 甲이 잃는 것은 영업을 위한 추가적 편의에 그치는 반면, 보호되는 공익은 불특정 다수 운전자의 안전이어서 법익 사이의 균형도 깨졌다고 보기 어렵다. (2) 평등원칙: 乙이 같은 구간에서 동일한 조건의 다른 신청인에게는 점용허가를 해 주었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 평등원칙 위반을 인정할 근거가 없다(만약 그런 사정이 증명된다면 평등원칙·자기구속 위반이 문제될 수 있다). (3) 목적위반·동기의 부정도 엿보이지 않는다. 결국 본선도로의 차로 배치와 곡선구간이라는 점에서 이 사안은 위 판결(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결)의 사실관계와 같아, 그 판단이 이 사안에도 적용된다고 본다. 다. 결론 — 乙의 거부처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어려우므로, 甲의 취소소송은 적법하나 본안에서 기각될 가능성이 높다(인용가능성 낮음).

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 판시요지: [1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위한 요건으로서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’의 의미 [2] 건축계획심의신청에 대한 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 [3] 건축위원회를 반드시 설치하도록 한 구 건축법 제4조 제1항의 규정 취지 및 행정청이 건축위원회의 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 판시요지: [1] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부의 의미 [2] 원고에게 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리가 없다는 이유로 거부행위의 처분성을 부인한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 판시요지: 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 판시요지: [1] 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식 [2] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위) 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 대상(=재량권 일탈·남용의 유무) [3] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 기준 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 기준 [4] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 판시요지: [1] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 판시요지: [1]도로법 제40조에 규정된 도로점용의 의미 및 도로점용허가의 법적 성질 [2] 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식의 차이 [3] 본선도로를 주행하는 차량과 교통사고가 발생할 위험이 있어 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로를 설치하는 것이 부적합하다는 이유로 도로점용허가신청을 거부한 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하지 않았다고 본 사례

■ 제2문 2. 〔배점 20점〕

1. 제3자의 원고적격 — 법률상 이익의 의미 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송은 '처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). '행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는' 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, '여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다' (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 취소소송에서도 같은 법리가 적용된다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲에 대한 도로점용허가의 직접 상대방이 아닌 제3자이다. 따라서 丙이 그 허가의 취소를 구하려면, 丙이 주장하는 이익—이 사건 도로에서 수년간 포장마차 영업을 해 온 이익—이 도로점용허가의 근거 법규(도로법 제40조, 도로법 시행령 제24조) 및 관련 법규에 의하여 丙 개인에게 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익이어야 한다. 단지 甲에 대한 허가로 丙의 영업이 사실상 어려워진다는 사정만으로는 부족하다. 다. 결론 — 丙의 원고적격은 丙의 영업상 이익이 도로법령에 의하여 개별적으로 보호되는 이익인지에 달려 있다.

2. 근거·관련 법규의 보호범위 — 도로법의 목적과 점용허가 제도 (근거: 도로법 제61조 제1항) 가. 법리 — 도로점용허가는 '공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위'이다 (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결). 참조조문 도로법 제1조는 도로의 관리·보전 등에 관한 사항을 규정하여 '국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상에 이바지함'을 목적으로 하고, 제40조 제1항은 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 도로법 제40조와 시행령 제24조가 점용허가 요건으로 고려하도록 한 것은 신청인의 적격성, 사용목적, 도로구조의 안전과 교통에 대한 영향 등 공익적 사항이고, 그 도로에서 허가 없이 영업하고 있는 사람의 영업을 보호하라는 취지의 규정은 없다. 도로법이 도로 이용자의 안전과 편의를 보호하더라도 그것은 국민 일반이 공통적으로 누리는 일반적·간접적·추상적 이익이므로, 丙이 도로 이용자의 지위에서 갖는 이익도 그 자체로는 법률상 이익이 될 수 없다. 오히려 시험 시점의 도로법 제73조 제2항은 '도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다'고 하고, 같은 조 제4항은 그 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다고 하여, 무단점용자의 점용 상태를 제거 대상으로 규정한다(참조조문 도로법은 가상이므로 이 부분은 실제 도로법에 의한 보강이다). 다. 결론 — 도로법령은 무단점용자의 영업이익을 보호하려는 규정을 두고 있지 않고 오히려 이를 원상회복 대상으로 삼으므로, 丙의 이익은 근거·관련 법규가 보호하는 이익이 아니다.

3. 경업자·경원자 관계에 의한 원고적격 인정 여부 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — '면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우', '이미 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는' 경업자에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). 또 '인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는' 경원자에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결). 나. 사안의 적용 — ① 경업자 관계: 丙은 도로점용허가를 '받아 영업을 하고 있는 기존의 업자'가 아니라 허가 없이 점용해 온 자이고, 도로법은 업자 사이의 과당경쟁 방지를 목적으로 하지도 않으므로 위 판결의 경업자 법리가 적용될 여지가 없다. ② 경원자 관계: 丙은 이 사건 도로에 관하여 점용허가를 '신청한' 사실이 문제에 나타나 있지 않으므로, 甲과 경쟁적으로 허가를 신청한 경원자의 지위에 있지도 않다. (만약 丙이 甲과 같은 부분에 대하여 점용허가를 신청하였고 甲에 대한 허가가 곧 丙에 대한 불허가로 귀결되는 관계였다면 경원자로서 원고적격이 인정될 여지가 있다.) 다. 결론 — 丙은 경업자나 경원자의 지위에서도 원고적격을 인정받을 수 없다.

4. 丙의 무단점용 이익의 성질과 결론 (근거: 도로법 제73조 제2항) 가. 법리 — 제3자에게 원고적격을 인정하려면 그 이익이 '근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익'이어야 하고, 그렇지 않은 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니다 (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 원고적격은 소송요건이므로 이를 갖추지 못한 소는 본안 판단 없이 각하된다. 나. 사안의 적용 — 丙은 '적법한 도로점용허가를 받지 않고' 수년 전부터 이 사건 도로에 포장마차를 설치하여 영업해 왔다. 이러한 점용은 도로법 제40조 제1항 위반의 위법한 상태이며, 그 영업을 계속함으로써 얻는 이익은 법이 보호하는 이익이 아니라 단지 관리청이 아직 단속하지 않아 누려 온 사실상의 이익에 불과하다. 甲에 대한 점용허가로 丙이 그 자리에서 영업을 계속할 수 없게 되더라도 이는 위법한 사실상태가 해소되는 결과일 뿐, 丙의 법률상 이익이 침해되는 것이 아니다. 오랜 기간 점용해 왔다는 사실도 위법한 점용을 적법한 권리로 바꾸지 못한다. 다. 결론 — 丙에게는 甲에 대한 도로점용허가의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 원고적격이 부정되고, 丙의 소는 부적법 각하된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말한다. [2] 일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 이미 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 … ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 판시요지: 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 판시요지: [1] 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다.

■ 제2문 3. 가. 〔배점 15점〕

1. '철거비용 부담' 조건의 법적 성질 — 조건이 아닌 부담 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 부관 중 '행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다' (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 이에 비해 강학상 조건은 주된 행정행위의 효력 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존하게 하는 부관이다. 부관의 명칭이 아니라 내용에 따라 성질을 정하고, 조건인지 부담인지 불분명하면 상대방에게 덜 침익적인 부담으로 보는 것이 학설의 일반적 견해이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 '조건'이라는 표현을 썼으나, 그 내용은 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 것으로서 甲에게 금전급부 의무를 새로 부과할 뿐이고, 비용 지급 여부에 따라 도로점용허가의 효력이 발생하거나 소멸하도록 정한 것이 아니다. 도로점용허가는 3년의 점용기간을 정하여 곧바로 효력을 발생하고, 甲이 비용을 내지 않더라도 허가의 효력이 당연히 사라지지 않는다. 위 판결(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결)의 사안(공유수면매립면허를 하면서 면허받은 자에게 이미 투기된 토사의 대가를 다른 행정청에 지급하도록 한 부관)과 마찬가지로 처분 상대방에게 금전지급 의무를 지우는 부관이므로 부담에 해당한다. 한편 '3년'의 점용기간은 기한이다. 다. 결론 — 위 조건은 강학상 부담이며, 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다.

2. 법령에 근거 없는 부담의 허용성 (근거: 도로법 제61조 제1항) 가. 법리 — '일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다' (대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결). 반면 '수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다' (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 그 부담은 '행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다' (대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). 나. 사안의 적용 — 도로점용허가는 공물사용권을 설정하는 수익적 재량행위이므로(설문 1), 법령에 명시적 근거가 없더라도 乙은 허가를 하면서 부담을 붙일 수 있다. 따라서 '법령에 명시적인 근거가 없다'는 사정만으로 위 부담이 위법하게 되지는 않는다. 다만 그 부담이 비례원칙과 부당결부금지원칙의 한계를 지켰는지가 남는다. 다. 결론 — 법령의 근거가 없다는 점만으로는 위 부담이 위법하지 않으나, 내용상 한계를 지켰는지 검토하여야 한다.

3. 부관의 내용상 한계 — 부당결부금지·비례원칙 위반 여부 (근거: 행정대집행법 제2조) 가. 법리 — '부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다' (대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결). '지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만', 그 사안의 사정에 비추어 '부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다'고 한 예가 있다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 한편 행정대집행법 제2조는 대집행을 한 행정청이 '그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다'고 하고, 시험 시점 도로법 제73조 제2항·제4항은 무단점용자에게 원상회복을 명하고 이를 이행하지 않으면 대집행으로 원상회복할 수 있다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 丙의 지상물은 丙이 허가 없이 설치한 것이므로, 그 철거(원상회복)의무와 대집행 비용 부담의무는 법률상 '의무자'인 丙에게 있다(행정대집행법 제2조, 도로법 제73조). 甲의 도로점용허가는 甲이 이 사건 도로를 가·감속차로로 사용하는 것에 관한 것이고, 丙의 위법한 점용으로 생긴 상태를 제거하는 비용은 甲의 점용 목적과 실질적인 관련이 없는, 원래 丙이 부담할 의무를 甲에게 떠넘기는 것이다. 위 판결 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결)은 사업과 '아무런 관련이 없는 토지'의 기부채납 사안이고 이 사안은 제3자의 위법 시설물 철거비용 사안이어서 사실관계가 다르지만, '상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과'하는 부관이라는 점에서 같은 원칙이 적용된다고 본다. 가사 철거가 甲의 점용을 위하여 필요하다는 점에서 어느 정도의 관련성을 인정하더라도, 원인자인 丙에 대한 원상회복명령·대집행이라는 법정 수단이 있는데도 아무 책임 없는 甲에게 그 비용 전부를 지우는 것은 필요한 정도를 넘는 것이어서 비례원칙(필요성)에도 반한다. 그 하자는 부당결부금지원칙이라는 법원칙 위반으로서, 기부채납 부관의 하자를 당연무효로 보지 않은 예(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결)처럼 중대·명백하다고 보기는 어려우므로 취소사유에 그친다. 다. 결론 — 위 부담은 부당결부금지원칙과 비례원칙에 위반되어 위법하고(취소사유), 甲은 부담만을 대상으로 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 판시요지: 가. 행정행위의 부관 중 행정행위에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담이 그 자체만으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) 나. 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 한 그 부담상의 의무이행 요구의 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부 다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허 받은 자에게 당해 공유수면에 이미 토사를 투기한 지방해운항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 부관에 따라 한 같은 해운항만청장의 수토대금 납부고지행위가 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례 라. 위 "다"항의 경우 해운항만청장이 수토대금을 국세체납의 예에 의하여 징수하겠다는 의사표시를 한 바 있었다거나 세입금납세… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결 판시요지: 가. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 판시요지: [1] 기부행위 등 일방적 급부행위가 민법 제104조의 적용을 받아 불공정한 법률행위로서 무효로 될 수 있는지 여부(소극) [2] 수익적 행정행위에 부관으로서 적법하게 부담을 붙일 수 있는 한계 [3] 부관이 부당결부금지의 원칙에 위반하여 위법하지만 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다. [2] 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 판시요지: [1] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부관으로 부담을 붙이는 방법 [2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 사전에 상대방과 체결한 협약상의 의무를 부담으로 부가하였는데 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우, 위 협약의 효력이 소멸하는지 여부(소극) [3] 부당결부금지 원칙의 의미 [4] 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하…

■ 제2문 3. 나. 〔배점 5점〕

1. 사후부관(부관의 사후 부가)의 허용 요건 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — '행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다' (대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결)은 '이미 부가된 부담의 내용을 사후에 변경'하는 경우에 관한 것이고, 이 사안은 아무 부관 없이 한 허가에 3개월 뒤 부담을 '새로 부가'하는 경우이다. 그러나 부관을 새로 붙이는 것은 이미 확정된 수익적 처분의 내용을 사후에 상대방에게 불리하게 바꾼다는 점에서 부담의 사후변경과 본질이 같으므로, 위 판결의 허용요건(법률의 근거·변경의 유보·상대방의 동의·사정변경)을 같이 적용하는 것이 타당하다고 본다. 이 사안에서는 ① 법령에 명시적 근거가 없고, ② 당초 허가에 부관의 사후 부가를 유보한 사정이 없으며, ③ 甲이 동의하였다는 사실도 없고, ④ 허가 후 3개월 사이에 당초 목적을 달성할 수 없게 할 사정변경이 생겼다는 사실도 문제에 나타나 있지 않다. 더욱이 그 내용은 설문 3. 가.에서 본 바와 같이 부당결부금지원칙에 반하는 부담이므로, 사후 부가의 허용요건을 갖추었더라도 내용상 위법하다. 다. 결론 — 乙의 사후 부담 부가행위는 사후부관의 허용요건을 갖추지 못하였고 내용상으로도 부당결부금지원칙에 반하여 위법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 판시요지: 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.

■ 제2문 3. 다. 〔배점 10점〕

1. 철회권 유보의 의의와 유보사유의 발생 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — '행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다' (대법원 1984. 11. 13. 선고 84누269 판결). 또 '행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다' (대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 도로점용허가 당시 붙인 '민원이 심각할 경우 위 허가를 취소할 수 있다'는 부관은 적법하게 성립한 허가를 장래 일정한 사유가 생기면 거두어들일 수 있도록 미리 정한 철회권의 유보이고, 그에 따른 '취소'의 법적 성질은 하자 없는 처분의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 철회이다. 허가 1년 후 본선도로 이용자들로부터 교통정체 및 교통사고 발생위험성을 이유로 한 민원이 '다수' 제기되었으므로 유보된 철회사유가 발생하였다고 볼 수 있고, 그 민원의 내용(도로 이용자의 안전)은 동시에 사정변경 내지 공익상의 필요에도 해당한다. 철회권이 유보되어 있었으므로 甲은 허가가 철회될 수 있음을 처음부터 알고 있었고, 그만큼 甲의 신뢰보호 주장은 약해진다. 다. 결론 — 철회권 유보에 따른 철회사유는 발생하였으나, 그것만으로 철회가 곧바로 적법해지는 것은 아니고 철회권 행사의 재량상 한계를 지켜야 한다.

2. 철회권 행사의 한계 — 이익형량과 인용가능성 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — '수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다' (대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결). 또 대법원은 '공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로 점용자의 위반이 있다는 이유로 도로점용 허가를 취소하는 처분도, 도로 점용자의 위반사항이 도로점용 허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다'고 하였다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결). 나. 사안의 적용 — 위 도로점용허가 취소 사건(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결)은 점용자 자신의 허가조건 '위반'을 이유로 한 취소 사안이고, 이 사안은 점용자의 귀책이 아닌 제3자의 민원을 이유로 한 철회이어서 사실관계가 다르다. 그러나 '허가 당시 명시한 취소사유'가 발생하였을 때 그것이 허가를 거두어들일 정도에 이르는지를 관리청이 제반 사정을 고려하여 판단한다는 점은 같으므로, 이 사안의 철회도 재량행위로서 수익적 처분 철회의 이익형량 기준(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결)에 따라 심사된다. (1) 공익: 민원의 내용은 단순한 불편이 아니라 시속 70km 본선도로의 교통정체와 교통사고 발생위험성으로, 불특정 다수 도로 이용자의 생명·신체 안전에 관한 중대한 공익이다. (2) 甲의 불이익: 甲은 1년간 가·감속차로를 이용해 왔고 기존 주유소 진입도로는 여전히 이용할 수 있으며, 철회권 유보로 철회 가능성을 예견할 수 있었으므로 신뢰이익의 보호가치는 크지 않다. (3) 다만 '민원이 심각할 경우'라는 유보사유는 막연하므로, 민원이 실제 교통 위험과 무관한 일부 주민의 반대에 불과하였거나, 甲이 가·감속차로 설치에 큰 비용을 들였음에도 철회 외에 점용 범위 축소·안전시설 설치 같은 덜 침익적 수단이 있었다는 사정이 증명된다면 비례원칙 위반이 될 수 있다. 문제에 그런 사정은 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 교통사고 위험이라는 중대한 공익이 甲의 불이익보다 크다고 보이므로 철회처분에 재량권 일탈·남용이 있다고 보기 어렵고, 甲의 취소소송은 기각될 가능성이 높다(인용가능성 낮음).

▷ 관련 판례: 대법원 1984. 11. 13. 선고 84누269 판결 판시요지: 가. 행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 판시요지: [1] 위임입법의 한계 및 그 판단 기준 [2] 행정처분 당시 별다른 하자가 없었고 처분 후 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없는 경우, 처분청이 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 위임조항인 구 도시계획법 제21조 제2항 단서의 규정과 그에 따른 위임명령인 구 도시계획법시행령 제21조 제3항 제2호 후단은 위임입법의 한계를 초과한 것이 아니라고 한 사례 [4] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사의 요건 및 그 한계 [5] 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가의 법적 성질(=재량행위) 및 그에 관한 사법심사의 기준 [6] 개발제한구역 내에서의 토지형질변경 등의 허가신청에 대한 거부처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례 【판결요지】 [1] 위임… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 판시요지: [1]도로법 제38조에 의한 도로점용 허가 및 도로점용 허가 취소가 재량행위인지 여부(적극) [2] 재량행위에 대한 사법심사 판단 대상 [3] 담당공무원의 정당한 지도감독을 거부하고, 관악로디자인노점상 협의회로부터 제명 징계를 당하는 등 도로점용 허가조건을 위반하였다는 이유로 구청장이 甲의 도로점용 허가를 취소하는 처분을 한 사안에서, 처분에 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 없음에도 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

■ 제2문 4. 가. 〔배점 10점〕

1. 조례에 대한 헌법소원과 기본권침해의 직접성 원칙 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 공권력의 행사로 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 본문). '조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다' (헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 법령에 대한 헌법소원에서 '기본권(基本權) 침해(侵害)의 직접성(直接性)이란 집행행위(執行行爲)에 의하지 아니하고 법률(法律) 그 자체에 의하여 자유(自由)의 제한(制限), 의무(義務)의 부과(賦課), 권리(權利) 또는 법적(法的) 지위(地位)의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위(執行行爲)를 통하여 비로소 당해 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의한 기본권(基本權) 침해(侵害)의 법률효과(法律效果)가 발생하는 경우에는 직접성(直接性)의 요건(要件)이 결여된다' (헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). 나. 사안의 적용 — 「서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례」는 서울특별시의회가 의결한 자치법규로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사이다. 그런데 조례 제3조 제4항은 그 자체로 丙의 점용허가를 소멸시키는 것이 아니라 '갱신 허가'라는 구청장의 처분(조례 제12조 제1호에 따라 구청장에게 위임)을 예정하고 있으므로, 원칙적으로는 갱신허가 거부처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 丙의 기본권 제한이 현실화된다고 볼 여지가 있다. 이 경우 丙은 거부처분을 기다려 행정소송으로 다투어야 하고(헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성), 조례 자체에 대한 헌법소원은 직접성이 없어 부적법하게 된다. 다. 결론 — 집행행위가 예정된 조례 조항은 원칙적으로 기본권침해의 직접성이 부정되므로, 직접성의 예외에 해당하는지를 검토하여야 한다.

2. 집행행위가 예정된 경우 직접성의 예외 — 요건의 일의성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 바로 이 조례 조항에 대하여 헌법재판소는 '이 사건 조항들은 갱신허가처분 내지 거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있으나, 허가의 요건과 내용이 조항 자체에 의하여 일의적이고 명백하게 정해져 있어 집행행위 이전에 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이라 볼 수 있으므로 침해의 직접성이 인정된다'고 하였고, 그에 앞서 '이 사건 조항들은 도로법 제40조 제2항 및 제 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호의 위임에 근거한 것으로 도로점용에 관한 청구인들의 법적 지위 및 권리 의무에 영향을 미치므로 행정기관 내부의 사무처리지침이 아닌 외부효를 갖는 조례로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다'고 하였다 (헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정). 다만 위 결정에는 '갱신허가거부처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송 등 별도의 구제절차가 마련되어 있'으므로 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 반대의견이 있었다. 나. 사안의 적용 — 조례 제3조 제4항은 '본인 및 배우자 소유의 부동산, … 임차보증금 및 … 금융재산을 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여' '1년의 범위 안에서 2회에 한하여' 갱신 허가하도록 하여, 갱신 허가 대상자의 자산 요건과 갱신 기간·횟수를 조항 자체에서 숫자로 확정하고 있다. 구청장에게는 자산금액이 2억 원 이상인 자에게 갱신을 허가할 재량이 남아 있지 않으므로, 丙의 자산금액이 그 요건을 충족하지 못하는 이상 갱신 거부는 조례에 의하여 이미 결정되어 있고 장래의 거부처분은 그 결과를 확인하는 데 불과하다. 丙이 거부처분을 받을 때까지 기다리게 하는 것은 이미 정해진 결과를 위한 우회절차를 강요하는 것이 된다. 따라서 위 결정(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정)과 같이 조례 조항 자체가 丙의 법적 지위를 결정적으로 정한다고 보아야 한다. 아울러 丙은 갱신 요건 미충족을 '알게 되었다'는 것이므로 기본권침해의 자기관련성·현재성도 인정된다(갱신 기간 만료가 임박하여 침해가 확실히 예측된다). 다. 결론 — 조례 제3조 제4항은 갱신 요건이 일의적·명백하여 집행행위 이전에 丙의 법적 지위를 결정적으로 정하므로 기본권침해의 직접성이 인정된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 판시요지: 1. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정 판시요지: 1. 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 거치지 아니하여 헌법소원심판청구가 부적법한 사례(事例)2. 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건으로서의 기본권침해의 직접성(直接性)의 의미나. 농촌근대화촉진법(農村近代化促進法) 제94조가 기본권침해의 직접성(直接性)을 갖추었는지 여부 【결정요지】 1. 서천군의 경지정리사업(耕地整理事業)에 따른 환지처분(換地處分)에 정당한 손실보상금(損失補償金)을 지급하지 않았다는 등의 위법사유(違法事由)가 있었다면 이에 관하여는 행정심판법(行政審判法) 및 행정소송법(行政訴訟法)에 정한 바에 따라 행정심판(行政審判) 및 행정소송(行政訴訟)을 통하여 위 환지처분(換地處分)의 취소(取消) 등을 구할 수 있는 구제절차(救濟節次)가 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정 판시요지: 1. 서울특별시 보도상 영업시설물 운영자 중 자산가액 2억 원 미만인 자로서 제소전화해조서를 제출한 자에 대하여만 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 도로점용허가를 갱신하도록 한 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항 후문, 제4항, 제4조 제3호, ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정된 것) 제3조 제6항(이하 위 조항들을 통칭할 때에는 ‘이 사건 조항들’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부(적극)2. 이 사건 조항들이 기본권 침해의 직…

■ 제2문 4. 나. 〔배점 10점〕

1. 헌법상 재산권의 보호범위 (근거: 대한민국헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). '헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다' (헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 결정). 같은 결정은 영업활동이 '법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다'면 영업을 포기해야 하기 때문에 발생하는 재산상의 손실은 '헌법 제23조의 재산권의 범위에 속하지 아니한다'고 하였다 (헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 결정). 나. 사안의 적용 — 丙이 침해된다고 주장하는 것은 현재의 점용허가 기간 만료 후에도 갱신 허가를 받아 같은 장소에서 포장마차 영업을 계속할 수 있는 지위이다. 이것이 헌법상 재산권이 되려면 사적 유용성과 처분권을 갖춘 '재산가치 있는 구체적인 권리'여야 하고, 장래 영업을 계속하여 수익을 얻을 기회에 그친다면 재산권의 보호범위에 들지 않는다. 조례 제3조 제2항은 점용허가기간을 '1년 이내'로 정하고 있어, 丙의 도로점용권은 처음부터 기간이 한정된 권리이다. 다. 결론 — 재산권 침해 여부는 우선 丙의 '갱신에 대한 기대'가 헌법상 재산권의 보호범위에 드는지에 달려 있다.

2. 갱신 기대이익의 재산권성과 재산권침해 주장의 타당성 (근거: 대한민국헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 바로 이 조례 조항의 자산요건(허가대상자 부분)에 관하여 헌법재판소는 '위 조항은 시설물의 설치장소로서의 ‘도로’에 대한 점용권을 제한하는 것이므로 ‘시설물’ 자체에 대한 청구인들의 소유권에는 어떠한 영향도 미치지 않으며, 허가기간 만료 후 갱신허가를 통하여 계속 시설물 영업을 할 수 있으리라는 기대는 단순한 사실적 이익 내지 경제적 기회에 불과하여 헌법상 보장된 재산권이라고 볼 수 없다'고 하였다 (헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정). 같은 결정은 위 조항이 직업의 자유를 침해하는지에 관하여도 '청구인들은 2007. 12. 31.까지만 도로점용을 허가받은 자들로서 위 기간 이후 법적 지위가 변동될 수 있음을 예상할 수 있었을 것이므로 위 조항으로 인하여 침해받는 사익은 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다'고 하여 침해를 부정하였다 (헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정). 나. 사안의 적용 — ① 조례 제3조 제4항은 丙의 포장마차 시설물 자체의 소유권을 제한하지 않는다. 丙은 갱신 허가를 받지 못하더라도 시설물을 철거·이전·처분할 수 있다. ② 丙의 현재 도로점용권은 1년 이내의 기간이 붙은 권리로서 기간이 만료되면 소멸하는 것이 예정되어 있고, 조례 제3조 제4항은 이미 부여된 점용기간을 단축하는 것이 아니라 기간 만료 후의 '갱신'에 관한 요건을 정할 뿐이다. ③ 갱신을 받아 영업을 계속할 수 있으리라는 丙의 기대는 위 결정(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정)의 판시처럼 단순한 사실적 이익 내지 경제적 기회에 불과하다. 따라서 위 조항은 재산권을 제한하지 않으므로, 과잉금지원칙 심사(헌법 제37조 제2항)에 나아갈 필요 없이 재산권 침해 주장은 이유 없다. 丙의 주장은 오히려 영업을 계속할 자유, 즉 직업수행의 자유(헌법 제15조) 제한으로 다투어야 할 문제인데, 위 결정(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정)은 자산요건이 도시환경 개선·시민 통행권 확보와 사회취약계층 자활 지원이라는 공익을 위한 것이고 2억 원 기준이 지나치지 않다는 이유로 그 침해도 부정하였다. 다. 결론 — 갱신 허가에 대한 丙의 기대는 헌법상 재산권이 아니므로 조례 제3조 제4항이 丙의 재산권을 침해한다는 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 결정 판시요지: 1.아케이드이큅프멘트 게임장운영자들로 하여금 6개월 이내에 게임제공업의 등록을 하고 게임물의 등급분류를 받도록 규정하는 음반·비디오물및게임물에관한법률 부칙 제3조 제4항 단서 등의 법적 성격2.위 법령조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)3.위 법령조항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)4.위 법령조항이 평등권에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 1.청구인들은 1961. 12. 6. 제정된 구 유기장법에 의하여 유기장영업의 허가를 받은 영업자의 지위를 승계하여 그 동안 영업을 하여 왔으나, 청구인들 게임물의 사행성으로 인하여 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의한 등록과 등급분류가 사실상 불가능하기 때문에 6월의 유예기간이 경과하면 더 이상 ‘아케이드이큅프멘트’란 게임물을 이용한 영업을 할 수 없게 되… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 결정 판시요지: 1. 서울특별시 보도상 영업시설물 운영자 중 자산가액 2억 원 미만인 자로서 제소전화해조서를 제출한 자에 대하여만 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 도로점용허가를 갱신하도록 한 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항 후문, 제4항, 제4조 제3호, ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정된 것) 제3조 제6항(이하 위 조항들을 통칭할 때에는 ‘이 사건 조항들’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부(적극)2. 이 사건 조항들이 기본권 침해의 직…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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