제5회 변호사시험 공법 사례형 금답안

법리. 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원은 당해 법률조항이 당해사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문 또는 이유가 달라지는 '재판의 전제성'을 갖추어야 적법하다.

포섭. 경범죄처벌법 제3조 제34호는 甲의 즉결심판 정식재판(당해사건)에 직접 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 유·무죄가 갈리므로 재판의 전제성이 인정된다.

결론. 재판의 전제성이 인정된다.

법리. 헌법재판소법 제69조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 경우에는 그 최종결정 통지를 받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

포섭. 청구인은 위 법정 청구기간 내에 헌법소원을 제기하였는지가 적법요건으로 검토되며, 기간 도과 여부가 분명하지 아니한 경우 청구인에게 유리하게 기산점을 정함이 상당하다.

결론. 청구기간을 준수하였다.

법리. 법률조항 자체가 아니라 '특정한 해석·적용의 경우에 한하여 위헌'이라고 다투는 한정위헌청구도, 그것이 법률조항의 의미·적용범위를 다투는 것인 한 원칙적으로 적법하다.

포섭. 甲은 '피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌'이라는 한정위헌청구 형태를 취하였는바, 이는 조항의 적용범위를 다투는 것으로서 법률의 위헌 여부를 다투는 청구에 포섭되어 적법하다.

결론. 한정위헌청구 형태도 적법하다.

법리. 법령에 대한 헌법소원은 청구인이 당해 법령에 의하여 스스로·현재·직접 기본권을 침해받아야 하므로 자기관련성·현재성·직접성을 갖추어야 하며, 장래 확실히 예측되는 침해도 현재성이 인정될 수 있다.

포섭. 청구인은 당해 처벌조항의 직접 수범자로서 그 적용으로 자신의 기본권을 현재 침해받고 있거나 침해가 확실히 예측되는 지위에 있으므로 자기관련성과 현재성이 인정된다.

결론. 청구는 적법하다.

법리. 진술거부권은 형사상 자기에게 불리한 '진술'을 강요당하지 않을 권리인데, 지문은 신체적 특징의 단순한 표출로서 '진술'에 해당하지 않는다.

포섭. 지문채취 강제는 진술의 강요가 아니므로 진술거부권의 보호영역에 속하지 않는다. 따라서 제한되는 기본권은 일반적 행동의 자유 내지 신체의 자유이다.

결론. 진술거부권은 제한되지 않는다.

법리. 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙상 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법적으로 정당하여야 하며, 정당한 목적은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위한 것이어야 한다.

포섭. 경범죄처벌법상 지문채취 거부 처벌조항은 범죄수사 및 신원확인의 신속·정확을 도모하여 형사사법의 적정한 실현과 사회질서 유지를 목적으로 하는바, 이는 공공복리에 기여하는 헌법상 정당한 입법목적에 해당한다.

결론. 목적의 정당성이 인정된다.

법리. 제한 수단은 입법목적의 달성에 실효적으로 기여하는 적합한 것이어야 하며, 목적과 수단 사이에 합리적 관련성이 인정되어야 한다.

포섭. 지문은 사람마다 고유하여 변경되지 아니하는 개인식별의 가장 유력한 자료이고, 지문채취 거부를 처벌함으로써 신원확인에 대한 협력을 확보할 수 있으므로, 위 처벌조항은 신속·정확한 신원확인이라는 목적 달성에 적합한 수단이다.

결론. 수단의 적합성이 인정된다.

법리. 침해의 최소성은 입법목적을 달성할 수 있는 여러 수단 중 기본권을 가장 적게 제한하는 방법을 선택하여 필요한 최소한도에 그칠 것을 요구한다.

포섭. 경범죄처벌법 제3조 제34호는 '다른 방법으로 신원확인이 불가능한 경우'에 한정하고 '정당한 이유 없는' 거부만을 처벌대상으로 삼아 그 적용범위가 보충적·제한적이며, 형벌도 경미한 범칙금에 그치므로 침해의 최소성을 충족한다.

결론. 침해의 최소성이 인정된다.

법리. 기본권 제한으로 달성하려는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익 사이에 정당한 균형관계가 유지되어야 하며, 보호되는 공익이 제한되는 사익보다 작아서는 아니 된다.

포섭. 위 조항으로 달성되는 공익은 형사사법의 적정한 실현과 신속한 신원확인이라는 중대한 것인 반면, 제한되는 사익은 지문채취에 응할 의무와 거부 시 10만 원 이하의 비교적 경미한 처벌에 그치므로, 공익이 사익보다 결코 작지 아니하여 법익의 균형성이 인정된다.

결론. 법익의 균형성이 인정된다.

법리. 기본권 제한입법이 진술거부권 등 개별 기본권의 보호영역에 해당하지 아니하고 과잉금지원칙의 네 요소를 모두 충족하는 경우, 그 입법은 헌법에 위반되지 아니한다.

포섭. 지문채취 거부 처벌조항은 형사상 불이익한 '진술'의 강요가 아니어서 진술거부권의 보호영역에 해당하지 아니하고, 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 모두 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

결론. 甲의 기본권을 침해하지 않으므로 합헌이다.

법리. 헌법 제10조의 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 자유로운 흡연행위는 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권 내지 자기결정권의 보호영역에 속한다(헌재 결정 참조).

포섭. 금연구역에서의 흡연을 금지하는 조치는 흡연자가 원하는 장소에서 흡연할 자유를 제한하는 것이므로, 이 사건에서 제한되는 기본권은 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권으로서의 흡연의 자유이다.

결론. 흡연의 자유가 제한된다.

법리. 흡연권(헌법 제10조 일반적 행동자유권)과 혐연권(헌법 제10조·제35조 환경권에서 도출되는 건강·생명 보호)이 충돌하는 경우, 상하의 위계를 정할 수 있는 때에는 상위 기본권이 우선하고, 그렇지 않은 때에는 규범조화적 해석에 의하여 조정한다.

포섭. 혐연권은 생명·건강이라는 보다 우월한 가치를 보호하므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 아니하는 범위에서만 인정되고, 공공장소에서의 흡연 제한은 두 기본권의 조화로운 조정으로서 정당화된다.

결론. 혐연권이 우선하여 흡연권은 제한될 수 있다.

법리. 기본권을 제한하는 입법의 목적은 헌법상 정당하여야 하며, 국민의 생명·신체의 안전과 건강의 보호는 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)와 관련된 중대한 공익이다.

포섭. 금연구역 지정을 통한 흡연 제한은 흡연자 본인의 건강 보호뿐만 아니라 간접흡연으로부터 비흡연자의 건강과 생명을 보호하기 위한 것으로서, 국민건강 보호라는 헌법상 정당한 입법목적에 해당한다.

결론. 목적의 정당성이 인정된다.

법리. 제한 수단은 입법목적의 달성에 기여하는 적합한 것이어야 하며, 목적과 수단 사이에 합리적 관련성이 요구된다.

포섭. 금연구역을 지정하여 그 구역 내 흡연을 금지하는 것은 비흡연자가 간접흡연에 노출되는 것을 직접적으로 차단하는 효과적 방법이므로, 간접흡연 방지 및 국민건강 보호라는 목적 달성에 적합한 수단이다.

결론. 수단의 적합성이 인정된다.

법리. 기본권 제한은 입법목적을 달성할 수 있는 여러 수단 중 기본권을 가장 적게 침해하는 방법으로써 필요한 최소한에 그쳐야 한다.

포섭. 관련 법령은 흡연을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 일정 장소를 금연구역으로 지정함에 그치고 흡연실 설치를 허용하며, 위반 시 제재도 형벌이 아닌 과태료에 그치므로, 흡연의 자유를 필요 최소한으로 제한하여 침해최소성을 충족한다.

결론. 침해의 최소성이 인정된다.

법리. 기본권 제한으로 보호되는 공익과 제한되는 사익 사이에 균형이 유지되어야 하며, 네 요소를 모두 충족하면 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

포섭. 다수 국민의 건강 보호 및 간접흡연 방지라는 공익은 금연구역 내에서 흡연을 하지 못하는 흡연자의 사익 제한보다 현저히 크므로 법익의 균형성이 인정되고, 앞서 본 목적·수단·침해최소성과 함께 과잉금지원칙의 모든 요소를 충족한다.

결론. 금연구역 흡연금지는 흡연의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이다.

법리. 침익적 처분에는 사전통지와 의견제출 기회를 부여하여야 하며, 예외사유 없이 이를 누락한 처분은 절차상 위법하다.

포섭. 관할 시장은 丙에게 영업정지 1월의 침익적 처분을 하면서 사전통지를 누락하였고 긴급성 등 예외사유도 없으므로 절차상 위법하다.

결론. 영업정지처분은 절차상 위법하다.

법리. 행정처분의 하자가 중대하고 동시에 명백한 경우에는 당연무효이나, 그에 이르지 아니한 경우에는 취소사유에 그쳐 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 공정력에 의하여 유효한 것으로 통용된다(중대·명백설).

포섭. 사전통지의 흠결은 절차상 하자로서 중대하다고 볼 여지는 있으나 외관상 명백하다고 보기는 어려우므로 무효가 아닌 취소사유에 그치고, 따라서 영업정지처분은 취소되기 전까지는 공정력에 의하여 유효하다.

결론. 취소사유에 해당한다.

법리. 공정력은 처분의 적법성을 추정하는 것이 아니라 권한 있는 기관에 의하여 취소되기까지 유효한 것으로 통용시키는 절차적 효력에 불과하므로, 형사법원은 처분의 효력을 부인하지 아니하면서도 그 위법성을 선결문제로서 심사할 수 있다.

포섭. 丙에 대한 영업정지명령 위반죄의 성립 여부를 판단하는 형사법원은 그 명령의 효력을 직접 부인하지 아니하더라도, 범죄성립의 전제가 되는 명령의 위법성을 선결문제로 심리·판단할 수 있다.

결론. 형사법원은 위법성을 심사할 수 있다.

법리. 영업정지명령 위반죄는 적법한 명령의 존재를 요하며, 명령이 위법하면 구성요건을 충족하지 않는다.

포섭. 영업정지처분이 위법한 이상, 비록 취소되지 않아 공정력이 있더라도 위법한 명령 위반은 처벌규정의 구성요건을 충족하지 않는다.

결론. 형사법원은 丙에게 유죄판결을 할 수 없고 무죄를 선고하여야 한다.

법리. 도로점용허가는 일반인에게 허용되지 아니하는 도로의 특별사용권을 특정인에게 설정하여 주는 강학상 특허로서, 그 부여 여부는 관리청의 공익 판단에 맡겨진 재량행위이다.

포섭. 甲에 대한 도로점용허가 역시 재량행위인 특허에 해당하므로, 그 거부처분의 위법 여부는 단순한 기속행위 위반이 아니라 재량권의 일탈·남용이 있었는지에 따라 판단하여야 한다.

결론. 도로점용허가는 재량행위인 특허이다.

법리. 신청에 대한 거부가 항고소송의 대상인 처분이 되려면 신청한 행위가 공권력 행사이고, 거부로 신청인의 법률관계에 영향이 있으며, 신청인에게 법규상·조리상 신청권이 인정되어야 한다.

포섭. 甲은 도로법령상 도로점용허가를 신청할 법규상 신청권을 가지므로, 이에 대한 乙의 거부는 甲의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다.

결론. 거부처분의 처분성이 인정된다.

법리. 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단을 존중하여 그 결론의 당부를 직접 가리는 것이 아니라, 사실오인·비례원칙 위반·평등원칙 위반·목적위반 등 재량권의 일탈·남용이 있었는지를 심사하는 데 한정된다.

포섭. 법원은 乙의 도로점용허가 거부처분에 사실의 기초를 잘못 인정하였는지, 비례·평등원칙에 위배되었는지 등 재량권의 일탈·남용 사유가 있는지를 심사한다.

결론. 일탈·남용 여부가 심사대상이다.

법리. 도로의 안전과 원활한 교통 확보는 도로법의 목적에 부합하는 정당한 고려사항이다.

포섭. 본선도로(제한속도 70km, 편도 6차로) 곡선구간에서의 가·감속차로 설치로 인한 사고위험은 객관적으로 존재하므로 교통안전을 이유로 한 거부는 정당한 사유에 근거한다.

결론. 거부사유는 정당하다.

법리. 비례원칙(과잉금지원칙)은 행정목적과 수단 사이에 적합성·필요성·상당성이 유지될 것을 요구하며, 달성하려는 공익에 비추어 처분이 과도하지 아니하여야 한다(행정기본법 제10조).

포섭. 신청 장소에 교통사고의 위험이 객관적으로 존재하는 이상 교통안전이라는 공익을 위한 점용허가 거부는 적합하고 필요한 수단으로서 과도하다고 보기 어려우므로, 비례원칙 위반이 인정되지 아니한다.

결론. 비례원칙에 위배되지 않는다.

법리. 거부처분 취소소송에서 처분에 재량권의 일탈·남용이 인정되지 아니하면 그 거부처분은 적법하므로 청구는 기각되고, 위법이 인정되면 처분이 취소되어 행정청은 다시 처분하여야 한다.

포섭. 乙의 거부처분은 교통안전이라는 정당한 공익상 사유에 근거하였고 비례원칙에 비추어도 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로, 그 거부처분은 적법하여 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다.

결론. 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다.

법리. 취소소송의 원고적격은 처분의 취소를 구할 '법률상 이익'이 있는 자에게 인정되며(행정소송법 제12조), 법률상 이익은 처분의 근거법규 및 관계법규에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익을 의미한다.

포섭. 丙이 甲에 대한 도로점용허가의 취소를 구하려면 그 처분의 근거·관계법규에 의하여 보호되는 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 요하므로, 우선 그러한 이익의 존부를 검토하여야 한다.

결론. 법률상 이익의 존부가 쟁점이다.

법리. 법률상 이익이란 처분의 근거·관계법규에 의해 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하며, 사실상·반사적 이익은 제외된다.

포섭. 도로법령이 보호하는 것은 도로의 공공적 이용질서이지 무단점용자의 영업상 이익이 아니다.

결론. 무단점용 이익은 법률상 이익이 아니다.

법리. 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 처분의 근거·관계법규가 공익뿐만 아니라 그 제3자의 개별적 이익도 보호하고 있는 경우에는 그 침해를 이유로 원고적격이 인정된다.

포섭. 丙은 甲에 대한 도로점용허가의 제3자에 불과한데, 도로법령은 도로의 공공적 이용질서를 보호할 뿐 인근 무단점용자의 영업상 이익을 보호하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 丙은 보호규범에 의하여 보호되는 이익을 갖지 못한다.

결론. 제3자로서 보호되는 이익이 없다.

법리. 위법한 상태에서 사실상 누리던 이익이나 반사적 이익은 행정소송법상 보호되는 법률상 이익에 해당하지 아니하므로, 그러한 이익의 침해만으로는 원고적격이 인정되지 아니한다.

포섭. 丙은 적법한 허가 없이 수년간 포장마차를 운영하여 온 무단점용자에 불과하고, 甲에 대한 허가로 입게 되는 불이익은 위법상태에서 누리던 사실상·반사적 이익의 상실에 그치므로, 丙에게는 원고적격이 인정되지 아니한다.

결론. 丙에게는 원고적격이 없다.

법리. 부담은 주된 행정행위에 부수하여 상대방에게 작위·부작위·수인·급부 등의 의무를 부과하는 부관으로서, 다른 부관과 달리 그 자체로 독립한 처분성이 인정되어 부담만의 독립쟁송이 가능하다.

포섭. '甲이 丙의 지상물 철거비용을 부담한다'는 조건은 甲에게 일정한 금전급부의무를 명하는 것이므로, 이는 부관 중 조건이나 기한이 아니라 독립한 처분성이 인정되는 '부담'에 해당한다.

결론. 위 조건은 부담이다.

법리. 기속행위에는 법령상 근거가 있어야 부관을 붙일 수 있으나, 재량행위에는 법령에 명시적 근거가 없더라도 그 재량의 범위 내에서 부관을 붙일 수 있다(행정기본법 제17조 제1항).

포섭. 도로점용허가는 재량행위인 특허이므로, 乙은 법령상 명시적 근거가 없더라도 그 재량의 범위 내에서 부담을 부가할 수 있어 부관 부가 자체는 허용된다.

결론. 법령 근거 없이도 부관 부가가 가능하다.

법리. 부관은 주된 행정행위가 추구하는 목적의 범위 내에서 그 행위와 실질적 관련성이 있어야 하고, 부당결부금지원칙(행정기본법 제13조)과 비례원칙에 적합하여야 적법하다.

포섭. 타인인 丙의 지상물 철거비용을 甲에게 전가하는 부담은 甲의 도로점용이라는 주된 행위와 실질적 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 부당결부금지원칙 및 비례원칙에 위배될 소지가 크다.

결론. 관련성이 없다면 위법하다.

법리. 이미 행하여진 처분에 사후적으로 부관을 부가하는 것은 ①법령에 근거가 있거나, ②당사자의 동의가 있거나, ③사정변경으로 당초 부관을 붙이지 아니한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 한하여 예외적으로 허용된다(행정기본법 제17조 제3항).

포섭. 乙은 조건 없는 도로점용허가를 한 후 3개월이 지나 비로소 철거비용 부담조건을 부가하였는데, 법령상 근거·甲의 동의·사정변경 어느 사유도 인정되지 아니하므로 그 사후부관은 허용요건을 갖추지 못하여 위법하다.

결론. 사후부관은 위법하다.

법리. 철회권 유보의 부관이 붙어 있어 그 유보사유가 발생하였더라도 행정청이 곧바로 철회할 수 있는 것은 아니고, 철회를 정당화할 공익상의 필요가 있고 비례원칙 등 재량권 행사의 한계를 준수하여야 적법하다(행정기본법 제19조).

포섭. 乙은 '심각한 민원 발생 시 취소' 조건을 붙였다가 교통정체·사고위험에 관한 다수의 민원이 제기되자 허가를 철회하였는바, 유보된 철회사유 자체는 현실화되었다고 볼 수 있다.

결론. 철회사유가 현실화되었다.

법리. 수익적 처분의 철회는 철회로 달성되는 공익과 상대방이 입게 되는 신뢰이익의 침해를 비교형량하여 재량권의 일탈·남용이 없어야 적법하다.

포섭. 교통안전과 원활한 소통이라는 공익상 필요가 인정되고, 약 1년간 점용을 허용한 후의 철회로서 비례원칙에 비추어 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로(신뢰보호·손실보상 문제는 별론), 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다.

결론. 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다.

법리. 법령(조례 포함)에 대한 헌법소원은 별도 집행행위 매개 없이 직접 기본권을 침해하는 경우 직접성이 인정된다.

포섭. 조례 제3조 제4항은 자산요건 충족 시에만 갱신을 해 주도록 정하고, 갱신은 갱신처분이라는 집행행위를 매개하므로 원칙적으로 직접성이 부정될 여지가 있다.

결론. 원칙적으로 직접성이 부정될 수 있다.

법리. 집행행위가 예정되어도 구제기대가능성이 없어 직접 다투는 것이 불가피한 경우 예외적으로 직접성이 인정된다.

포섭. 자산요건 미달인 丙으로서는 갱신신청을 하여도 거부가 확정적으로 예정되어 갱신거부를 기다리는 것이 무의미하므로 예외적으로 직접성을 인정할 여지가 있다.

결론. 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다.

법리. 헌법 제23조의 재산권은 사적 유용성과 임의적 처분권능이 인정되는 모든 구체적 재산가치 있는 권리를 보호하나, 단순한 기대이익·반사적 이익이나 장래의 불확실한 수익가능성은 그 보호대상에 포함되지 아니한다.

포섭. 도로점용허가는 일정한 기간을 정한 특별사용권으로서 기간 만료와 함께 소멸하고, 그 갱신에 대한 기대는 법적으로 확정된 권리가 아니라 단순한 기대이익에 불과하다.

결론. 갱신 기대는 재산권이 아니다.

법리. 재산권의 보호대상이 아닌 단순한 기대이익이나 반사적 이익에 대하여는 재산권 침해의 문제가 발생하지 아니하므로, 그러한 이익의 제한은 재산권 침해로 다툴 수 없다.

포섭. 도로점용허가 갱신에 대한 丙의 기대는 반사적·기대적 이익에 불과하여 재산권의 보호범위에 속하지 아니하므로, 일정한 자산요건을 둔 조례 조항이 丙의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다(직업의 자유·평등권 위반 여부는 별론).

결론. 재산권 침해 주장은 타당하지 않다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

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〔출제 개관〕 PC방 흡연·신분확인 거부로 입건된 甲의 지문채취 거부 처벌(경범죄처벌법)의 위헌 여부, PC방 금연구역 흡연금지의 기본권 침해 여부, 사전통지 없는 영업정지처분에 불응한 丙에 대한 형사처벌 가부가 쟁점. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 지문채취 거부 처벌(경범죄처벌법)은 지문이 비진술증거여서 진술거부권을 침해하지 아니하고 신원확인 공익에 비추어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다(2002헌가17). 둘째, PC방 금연구역 흡연금지는 흡연의 자유(헌법 제10조)와 혐연권의 충돌을 조정하는 것으로, 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익균형성을 차례로 심사하여 위헌 여부를 판단한다. 셋째, 사전통지를 결여한 침익적 영업정지처분은 절차상 위법하고(2007두1767), 그 처분에 불응한 丙에 대한 형사처벌의 가부는 처분의 위법 정도(취소사유/무효)와 선결문제 심사권에 따라 결정된다(2017도7321). 넷째, 도로점용허가 거부처분의 처분성과 재량권 일탈·남용 여부는 위반의 내용·정도와 공익을 비교형량하여 비례원칙으로 판단한다(2007두6946). 결론적으로 기본권 제한의 과잉금지원칙 심사와 행정처분의 절차·실체적 적법성이 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 · 설문1 — 경범죄처벌법 청구 적법성 〔배점 20점〕

1. 재판의 전제성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항) 가. 법리 — 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원은 당해 법률조항이 당해사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문 또는 이유가 달라지는 '재판의 전제성'을 갖추어야 적법하다. 나. 사안의 적용 — 경범죄처벌법 제3조 제34호는 甲의 즉결심판 정식재판(당해사건)에 직접 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 유·무죄가 갈리므로 재판의 전제성이 인정된다. 다. 결론 — 재판의 전제성이 인정된다.

2. 청구기간의 준수 (근거: 헌법재판소법 제69조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제69조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 경우에는 그 최종결정 통지를 받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 청구인은 위 법정 청구기간 내에 헌법소원을 제기하였는지가 적법요건으로 검토되며, 기간 도과 여부가 분명하지 아니한 경우 청구인에게 유리하게 기산점을 정함이 상당하다. 다. 결론 — 청구기간을 준수하였다.

3. 한정위헌청구의 적법성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 법률조항 자체가 아니라 '특정한 해석·적용의 경우에 한하여 위헌'이라고 다투는 한정위헌청구도, 그것이 법률조항의 의미·적용범위를 다투는 것인 한 원칙적으로 적법하다. 나. 사안의 적용 — 甲은 '피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌'이라는 한정위헌청구 형태를 취하였는바, 이는 조항의 적용범위를 다투는 것으로서 법률의 위헌 여부를 다투는 청구에 포섭되어 적법하다. 다. 결론 — 한정위헌청구 형태도 적법하다.

4. 기본권 침해의 자기관련성·현재성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 법령에 대한 헌법소원은 청구인이 당해 법령에 의하여 스스로·현재·직접 기본권을 침해받아야 하므로 자기관련성·현재성·직접성을 갖추어야 하며, 장래 확실히 예측되는 침해도 현재성이 인정될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 청구인은 당해 처벌조항의 직접 수범자로서 그 적용으로 자신의 기본권을 현재 침해받고 있거나 침해가 확실히 예측되는 지위에 있으므로 자기관련성과 현재성이 인정된다. 다. 결론 — 청구는 적법하다.

■ 제1문 · 설문2 — 지문채취 거부 처벌의 위헌 여부 〔배점 30점〕

1. 제한되는 기본권 — 진술거부권 해당 여부 (근거: 헌법 제12조 제2항) 가. 법리 — 진술거부권은 형사상 자기에게 불리한 '진술'을 강요당하지 않을 권리인데, 지문은 신체적 특징의 단순한 표출로서 '진술'에 해당하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 지문채취 강제는 진술의 강요가 아니므로 진술거부권의 보호영역에 속하지 않는다. 따라서 제한되는 기본권은 일반적 행동의 자유 내지 신체의 자유이다. 다. 결론 — 진술거부권은 제한되지 않는다.

2. 목적의 정당성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙상 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법적으로 정당하여야 하며, 정당한 목적은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위한 것이어야 한다. 나. 사안의 적용 — 경범죄처벌법상 지문채취 거부 처벌조항은 범죄수사 및 신원확인의 신속·정확을 도모하여 형사사법의 적정한 실현과 사회질서 유지를 목적으로 하는바, 이는 공공복리에 기여하는 헌법상 정당한 입법목적에 해당한다. 다. 결론 — 목적의 정당성이 인정된다.

3. 수단의 적합성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 제한 수단은 입법목적의 달성에 실효적으로 기여하는 적합한 것이어야 하며, 목적과 수단 사이에 합리적 관련성이 인정되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 지문은 사람마다 고유하여 변경되지 아니하는 개인식별의 가장 유력한 자료이고, 지문채취 거부를 처벌함으로써 신원확인에 대한 협력을 확보할 수 있으므로, 위 처벌조항은 신속·정확한 신원확인이라는 목적 달성에 적합한 수단이다. 다. 결론 — 수단의 적합성이 인정된다.

4. 침해의 최소성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 침해의 최소성은 입법목적을 달성할 수 있는 여러 수단 중 기본권을 가장 적게 제한하는 방법을 선택하여 필요한 최소한도에 그칠 것을 요구한다. 나. 사안의 적용 — 경범죄처벌법 제3조 제34호는 '다른 방법으로 신원확인이 불가능한 경우'에 한정하고 '정당한 이유 없는' 거부만을 처벌대상으로 삼아 그 적용범위가 보충적·제한적이며, 형벌도 경미한 범칙금에 그치므로 침해의 최소성을 충족한다. 다. 결론 — 침해의 최소성이 인정된다.

5. 법익의 균형성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한으로 달성하려는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익 사이에 정당한 균형관계가 유지되어야 하며, 보호되는 공익이 제한되는 사익보다 작아서는 아니 된다. 나. 사안의 적용 — 위 조항으로 달성되는 공익은 형사사법의 적정한 실현과 신속한 신원확인이라는 중대한 것인 반면, 제한되는 사익은 지문채취에 응할 의무와 거부 시 10만 원 이하의 비교적 경미한 처벌에 그치므로, 공익이 사익보다 결코 작지 아니하여 법익의 균형성이 인정된다. 다. 결론 — 법익의 균형성이 인정된다.

6. 소결 — 위헌 여부 종합 (근거: 헌법 제12조 제2항, 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한입법이 진술거부권 등 개별 기본권의 보호영역에 해당하지 아니하고 과잉금지원칙의 네 요소를 모두 충족하는 경우, 그 입법은 헌법에 위반되지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 지문채취 거부 처벌조항은 형사상 불이익한 '진술'의 강요가 아니어서 진술거부권의 보호영역에 해당하지 아니하고, 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 모두 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 다. 결론 — 甲의 기본권을 침해하지 않으므로 합헌이다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17 결정 판시요지: 지문채취 불응을 처벌하는 규정은 지문이 비진술증거여서 진술거부권을 침해하지 아니하고, 신원확인이라는 공익에 비추어 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

■ 제1문 · 설문3 — 금연구역 흡연금지의 위헌 여부 〔배점 30점〕

1. 제한되는 기본권 — 흡연의 자유 (근거: 헌법 제10조) 가. 법리 — 헌법 제10조의 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 자유로운 흡연행위는 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권 내지 자기결정권의 보호영역에 속한다(헌재 결정 참조). 나. 사안의 적용 — 금연구역에서의 흡연을 금지하는 조치는 흡연자가 원하는 장소에서 흡연할 자유를 제한하는 것이므로, 이 사건에서 제한되는 기본권은 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권으로서의 흡연의 자유이다. 다. 결론 — 흡연의 자유가 제한된다.

2. 흡연권과 혐연권의 충돌·조정 (근거: 헌법 제10조, 제35조) 가. 법리 — 흡연권(헌법 제10조 일반적 행동자유권)과 혐연권(헌법 제10조·제35조 환경권에서 도출되는 건강·생명 보호)이 충돌하는 경우, 상하의 위계를 정할 수 있는 때에는 상위 기본권이 우선하고, 그렇지 않은 때에는 규범조화적 해석에 의하여 조정한다. 나. 사안의 적용 — 혐연권은 생명·건강이라는 보다 우월한 가치를 보호하므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 아니하는 범위에서만 인정되고, 공공장소에서의 흡연 제한은 두 기본권의 조화로운 조정으로서 정당화된다. 다. 결론 — 혐연권이 우선하여 흡연권은 제한될 수 있다.

3. 목적의 정당성 (근거: 헌법 제37조 제2항, 국민건강증진법 제9조) 가. 법리 — 기본권을 제한하는 입법의 목적은 헌법상 정당하여야 하며, 국민의 생명·신체의 안전과 건강의 보호는 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)와 관련된 중대한 공익이다. 나. 사안의 적용 — 금연구역 지정을 통한 흡연 제한은 흡연자 본인의 건강 보호뿐만 아니라 간접흡연으로부터 비흡연자의 건강과 생명을 보호하기 위한 것으로서, 국민건강 보호라는 헌법상 정당한 입법목적에 해당한다. 다. 결론 — 목적의 정당성이 인정된다.

4. 수단의 적합성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 제한 수단은 입법목적의 달성에 기여하는 적합한 것이어야 하며, 목적과 수단 사이에 합리적 관련성이 요구된다. 나. 사안의 적용 — 금연구역을 지정하여 그 구역 내 흡연을 금지하는 것은 비흡연자가 간접흡연에 노출되는 것을 직접적으로 차단하는 효과적 방법이므로, 간접흡연 방지 및 국민건강 보호라는 목적 달성에 적합한 수단이다. 다. 결론 — 수단의 적합성이 인정된다.

5. 침해의 최소성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한은 입법목적을 달성할 수 있는 여러 수단 중 기본권을 가장 적게 침해하는 방법으로써 필요한 최소한에 그쳐야 한다. 나. 사안의 적용 — 관련 법령은 흡연을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 일정 장소를 금연구역으로 지정함에 그치고 흡연실 설치를 허용하며, 위반 시 제재도 형벌이 아닌 과태료에 그치므로, 흡연의 자유를 필요 최소한으로 제한하여 침해최소성을 충족한다. 다. 결론 — 침해의 최소성이 인정된다.

6. 법익의 균형성 및 소결 (근거: 헌법 제37조 제2항, 국민건강증진법 제34조 제3항) 가. 법리 — 기본권 제한으로 보호되는 공익과 제한되는 사익 사이에 균형이 유지되어야 하며, 네 요소를 모두 충족하면 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 다수 국민의 건강 보호 및 간접흡연 방지라는 공익은 금연구역 내에서 흡연을 하지 못하는 흡연자의 사익 제한보다 현저히 크므로 법익의 균형성이 인정되고, 앞서 본 목적·수단·침해최소성과 함께 과잉금지원칙의 모든 요소를 충족한다. 다. 결론 — 금연구역 흡연금지는 흡연의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이다.

■ 제1문 · 설문4 — 형사법원의 유죄 판단 가부 〔배점 20점〕

1. 사전통지 흠결의 절차상 위법 (근거: 행정절차법 제21조, 제22조) 가. 법리 — 침익적 처분에는 사전통지와 의견제출 기회를 부여하여야 하며, 예외사유 없이 이를 누락한 처분은 절차상 위법하다. 나. 사안의 적용 — 관할 시장은 丙에게 영업정지 1월의 침익적 처분을 하면서 사전통지를 누락하였고 긴급성 등 예외사유도 없으므로 절차상 위법하다. 다. 결론 — 영업정지처분은 절차상 위법하다.

2. 하자의 정도 — 취소사유 / 무효 구별 (근거: 행정기본법 제15조) 가. 법리 — 행정처분의 하자가 중대하고 동시에 명백한 경우에는 당연무효이나, 그에 이르지 아니한 경우에는 취소사유에 그쳐 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 공정력에 의하여 유효한 것으로 통용된다(중대·명백설). 나. 사안의 적용 — 사전통지의 흠결은 절차상 하자로서 중대하다고 볼 여지는 있으나 외관상 명백하다고 보기는 어려우므로 무효가 아닌 취소사유에 그치고, 따라서 영업정지처분은 취소되기 전까지는 공정력에 의하여 유효하다. 다. 결론 — 취소사유에 해당한다.

3. 선결문제 — 형사법원의 위법성 심사권 (근거: 행정소송법 제11조) 가. 법리 — 공정력은 처분의 적법성을 추정하는 것이 아니라 권한 있는 기관에 의하여 취소되기까지 유효한 것으로 통용시키는 절차적 효력에 불과하므로, 형사법원은 처분의 효력을 부인하지 아니하면서도 그 위법성을 선결문제로서 심사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 영업정지명령 위반죄의 성립 여부를 판단하는 형사법원은 그 명령의 효력을 직접 부인하지 아니하더라도, 범죄성립의 전제가 되는 명령의 위법성을 선결문제로 심리·판단할 수 있다. 다. 결론 — 형사법원은 위법성을 심사할 수 있다.

4. 구성요건해당성 — 유죄 가부 (근거: 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제9호) 가. 법리 — 영업정지명령 위반죄는 적법한 명령의 존재를 요하며, 명령이 위법하면 구성요건을 충족하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 영업정지처분이 위법한 이상, 비록 취소되지 않아 공정력이 있더라도 위법한 명령 위반은 처벌규정의 구성요건을 충족하지 않는다. 다. 결론 — 형사법원은 丙에게 유죄판결을 할 수 없고 무죄를 선고하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 판시요지: 행정절차법상 사전통지를 결여한 침익적 처분은 절차상 위법하나, 그 위법이 처분을 당연무효로 만드는 것은 아니다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2007두1767 판결 판시요지: 침익적 처분을 하면서 사전통지나 의견제출 기회를 주지 아니하면 그 처분은 절차상 위법하다.

■ 제2문 · 설문1 — 거부처분 취소소송 인용가능성 〔배점 30점〕

1. 도로점용허가의 법적 성질 (근거: 도로법 제40조) 가. 법리 — 도로점용허가는 일반인에게 허용되지 아니하는 도로의 특별사용권을 특정인에게 설정하여 주는 강학상 특허로서, 그 부여 여부는 관리청의 공익 판단에 맡겨진 재량행위이다. 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 도로점용허가 역시 재량행위인 특허에 해당하므로, 그 거부처분의 위법 여부는 단순한 기속행위 위반이 아니라 재량권의 일탈·남용이 있었는지에 따라 판단하여야 한다. 다. 결론 — 도로점용허가는 재량행위인 특허이다.

2. 거부처분의 처분성·소송요건 (근거: 행정소송법 제2조, 제19조) 가. 법리 — 신청에 대한 거부가 항고소송의 대상인 처분이 되려면 신청한 행위가 공권력 행사이고, 거부로 신청인의 법률관계에 영향이 있으며, 신청인에게 법규상·조리상 신청권이 인정되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 도로법령상 도로점용허가를 신청할 법규상 신청권을 가지므로, 이에 대한 乙의 거부는 甲의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다. 다. 결론 — 거부처분의 처분성이 인정된다.

3. 재량권 일탈·남용의 심사기준 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단을 존중하여 그 결론의 당부를 직접 가리는 것이 아니라, 사실오인·비례원칙 위반·평등원칙 위반·목적위반 등 재량권의 일탈·남용이 있었는지를 심사하는 데 한정된다. 나. 사안의 적용 — 법원은 乙의 도로점용허가 거부처분에 사실의 기초를 잘못 인정하였는지, 비례·평등원칙에 위배되었는지 등 재량권의 일탈·남용 사유가 있는지를 심사한다. 다. 결론 — 일탈·남용 여부가 심사대상이다.

4. 거부사유의 정당성 — 교통안전 (근거: 도로법 제1조, 제40조) 가. 법리 — 도로의 안전과 원활한 교통 확보는 도로법의 목적에 부합하는 정당한 고려사항이다. 나. 사안의 적용 — 본선도로(제한속도 70km, 편도 6차로) 곡선구간에서의 가·감속차로 설치로 인한 사고위험은 객관적으로 존재하므로 교통안전을 이유로 한 거부는 정당한 사유에 근거한다. 다. 결론 — 거부사유는 정당하다.

5. 비례원칙 위반 여부 (근거: 행정기본법 제10조) 가. 법리 — 비례원칙(과잉금지원칙)은 행정목적과 수단 사이에 적합성·필요성·상당성이 유지될 것을 요구하며, 달성하려는 공익에 비추어 처분이 과도하지 아니하여야 한다(행정기본법 제10조). 나. 사안의 적용 — 신청 장소에 교통사고의 위험이 객관적으로 존재하는 이상 교통안전이라는 공익을 위한 점용허가 거부는 적합하고 필요한 수단으로서 과도하다고 보기 어려우므로, 비례원칙 위반이 인정되지 아니한다. 다. 결론 — 비례원칙에 위배되지 않는다.

6. 소결 — 인용가능성 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 거부처분 취소소송에서 처분에 재량권의 일탈·남용이 인정되지 아니하면 그 거부처분은 적법하므로 청구는 기각되고, 위법이 인정되면 처분이 취소되어 행정청은 다시 처분하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙의 거부처분은 교통안전이라는 정당한 공익상 사유에 근거하였고 비례원칙에 비추어도 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로, 그 거부처분은 적법하여 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다. 다. 결론 — 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2007두6946 판결 판시요지: 제재처분의 재량권 일탈·남용 여부는 위반의 내용·정도와 공익을 비교형량하여 비례원칙으로 판단한다.

■ 제2문 · 설문2 — 丙의 원고적격 〔배점 20점〕

1. 원고적격의 의의 — 법률상 이익 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송의 원고적격은 처분의 취소를 구할 '법률상 이익'이 있는 자에게 인정되며(행정소송법 제12조), 법률상 이익은 처분의 근거법규 및 관계법규에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익을 의미한다. 나. 사안의 적용 — 丙이 甲에 대한 도로점용허가의 취소를 구하려면 그 처분의 근거·관계법규에 의하여 보호되는 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 요하므로, 우선 그러한 이익의 존부를 검토하여야 한다. 다. 결론 — 법률상 이익의 존부가 쟁점이다.

2. 법률상 이익의 범위 (근거: 행정소송법 제12조, 도로법 제40조) 가. 법리 — 법률상 이익이란 처분의 근거·관계법규에 의해 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하며, 사실상·반사적 이익은 제외된다. 나. 사안의 적용 — 도로법령이 보호하는 것은 도로의 공공적 이용질서이지 무단점용자의 영업상 이익이 아니다. 다. 결론 — 무단점용 이익은 법률상 이익이 아니다.

3. 제3자의 원고적격 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 처분의 근거·관계법규가 공익뿐만 아니라 그 제3자의 개별적 이익도 보호하고 있는 경우에는 그 침해를 이유로 원고적격이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 丙은 甲에 대한 도로점용허가의 제3자에 불과한데, 도로법령은 도로의 공공적 이용질서를 보호할 뿐 인근 무단점용자의 영업상 이익을 보호하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 丙은 보호규범에 의하여 보호되는 이익을 갖지 못한다. 다. 결론 — 제3자로서 보호되는 이익이 없다.

4. 무단점용자의 지위 — 소결 (근거: 도로법 제40조, 제61조) 가. 법리 — 위법한 상태에서 사실상 누리던 이익이나 반사적 이익은 행정소송법상 보호되는 법률상 이익에 해당하지 아니하므로, 그러한 이익의 침해만으로는 원고적격이 인정되지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 적법한 허가 없이 수년간 포장마차를 운영하여 온 무단점용자에 불과하고, 甲에 대한 허가로 입게 되는 불이익은 위법상태에서 누리던 사실상·반사적 이익의 상실에 그치므로, 丙에게는 원고적격이 인정되지 아니한다. 다. 결론 — 丙에게는 원고적격이 없다.

■ 제2문 · 설문3-가 — 철거비용 부담조건의 성질·적법성 〔배점 15점〕

1. 부관의 종류 — 부담 해당성 (근거: 행정기본법 제17조) 가. 법리 — 부담은 주된 행정행위에 부수하여 상대방에게 작위·부작위·수인·급부 등의 의무를 부과하는 부관으로서, 다른 부관과 달리 그 자체로 독립한 처분성이 인정되어 부담만의 독립쟁송이 가능하다. 나. 사안의 적용 — '甲이 丙의 지상물 철거비용을 부담한다'는 조건은 甲에게 일정한 금전급부의무를 명하는 것이므로, 이는 부관 중 조건이나 기한이 아니라 독립한 처분성이 인정되는 '부담'에 해당한다. 다. 결론 — 위 조건은 부담이다.

2. 법령 근거 없는 부관의 허용성 (근거: 행정기본법 제17조 제1항) 가. 법리 — 기속행위에는 법령상 근거가 있어야 부관을 붙일 수 있으나, 재량행위에는 법령에 명시적 근거가 없더라도 그 재량의 범위 내에서 부관을 붙일 수 있다(행정기본법 제17조 제1항). 나. 사안의 적용 — 도로점용허가는 재량행위인 특허이므로, 乙은 법령상 명시적 근거가 없더라도 그 재량의 범위 내에서 부담을 부가할 수 있어 부관 부가 자체는 허용된다. 다. 결론 — 법령 근거 없이도 부관 부가가 가능하다.

3. 부당결부금지·비례원칙 위반 여부 (근거: 행정기본법 제13조, 제10조) 가. 법리 — 부관은 주된 행정행위가 추구하는 목적의 범위 내에서 그 행위와 실질적 관련성이 있어야 하고, 부당결부금지원칙(행정기본법 제13조)과 비례원칙에 적합하여야 적법하다. 나. 사안의 적용 — 타인인 丙의 지상물 철거비용을 甲에게 전가하는 부담은 甲의 도로점용이라는 주된 행위와 실질적 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 부당결부금지원칙 및 비례원칙에 위배될 소지가 크다. 다. 결론 — 관련성이 없다면 위법하다.

■ 제2문 · 설문3-나 — 사후부관의 적법성 〔배점 5점〕

1. 사후부관의 허용 요건 (근거: 행정기본법 제17조 제3항) 가. 법리 — 이미 행하여진 처분에 사후적으로 부관을 부가하는 것은 ①법령에 근거가 있거나, ②당사자의 동의가 있거나, ③사정변경으로 당초 부관을 붙이지 아니한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 한하여 예외적으로 허용된다(행정기본법 제17조 제3항). 나. 사안의 적용 — 乙은 조건 없는 도로점용허가를 한 후 3개월이 지나 비로소 철거비용 부담조건을 부가하였는데, 법령상 근거·甲의 동의·사정변경 어느 사유도 인정되지 아니하므로 그 사후부관은 허용요건을 갖추지 못하여 위법하다. 다. 결론 — 사후부관은 위법하다.

■ 제2문 · 설문3-다 — 철회처분 취소소송 인용가능성 〔배점 10점〕

1. 철회권 유보 부관과 철회의 한계 (근거: 행정기본법 제19조) 가. 법리 — 철회권 유보의 부관이 붙어 있어 그 유보사유가 발생하였더라도 행정청이 곧바로 철회할 수 있는 것은 아니고, 철회를 정당화할 공익상의 필요가 있고 비례원칙 등 재량권 행사의 한계를 준수하여야 적법하다(행정기본법 제19조). 나. 사안의 적용 — 乙은 '심각한 민원 발생 시 취소' 조건을 붙였다가 교통정체·사고위험에 관한 다수의 민원이 제기되자 허가를 철회하였는바, 유보된 철회사유 자체는 현실화되었다고 볼 수 있다. 다. 결론 — 철회사유가 현실화되었다.

2. 철회의 공익상 필요·비례원칙 — 소결 (근거: 행정기본법 제19조, 제10조) 가. 법리 — 수익적 처분의 철회는 철회로 달성되는 공익과 상대방이 입게 되는 신뢰이익의 침해를 비교형량하여 재량권의 일탈·남용이 없어야 적법하다. 나. 사안의 적용 — 교통안전과 원활한 소통이라는 공익상 필요가 인정되고, 약 1년간 점용을 허용한 후의 철회로서 비례원칙에 비추어 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로(신뢰보호·손실보상 문제는 별론), 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다. 다. 결론 — 甲의 취소소송은 인용되기 어렵다.

■ 제2문 · 설문4-가 — 기본권침해의 직접성 〔배점 10점〕

1. 조례에 대한 헌법소원과 직접성 원칙 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법령(조례 포함)에 대한 헌법소원은 별도 집행행위 매개 없이 직접 기본권을 침해하는 경우 직접성이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 조례 제3조 제4항은 자산요건 충족 시에만 갱신을 해 주도록 정하고, 갱신은 갱신처분이라는 집행행위를 매개하므로 원칙적으로 직접성이 부정될 여지가 있다. 다. 결론 — 원칙적으로 직접성이 부정될 수 있다.

2. 직접성의 예외 — 소결 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 집행행위가 예정되어도 구제기대가능성이 없어 직접 다투는 것이 불가피한 경우 예외적으로 직접성이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 자산요건 미달인 丙으로서는 갱신신청을 하여도 거부가 확정적으로 예정되어 갱신거부를 기다리는 것이 무의미하므로 예외적으로 직접성을 인정할 여지가 있다. 다. 결론 — 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다.

■ 제2문 · 설문4-나 — 재산권 침해 주장의 타당성 〔배점 10점〕

1. 재산권의 보호범위 (근거: 헌법 제23조) 가. 법리 — 헌법 제23조의 재산권은 사적 유용성과 임의적 처분권능이 인정되는 모든 구체적 재산가치 있는 권리를 보호하나, 단순한 기대이익·반사적 이익이나 장래의 불확실한 수익가능성은 그 보호대상에 포함되지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 도로점용허가는 일정한 기간을 정한 특별사용권으로서 기간 만료와 함께 소멸하고, 그 갱신에 대한 기대는 법적으로 확정된 권리가 아니라 단순한 기대이익에 불과하다. 다. 결론 — 갱신 기대는 재산권이 아니다.

2. 재산권 침해 주장의 당부 — 소결 (근거: 헌법 제23조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 재산권의 보호대상이 아닌 단순한 기대이익이나 반사적 이익에 대하여는 재산권 침해의 문제가 발생하지 아니하므로, 그러한 이익의 제한은 재산권 침해로 다툴 수 없다. 나. 사안의 적용 — 도로점용허가 갱신에 대한 丙의 기대는 반사적·기대적 이익에 불과하여 재산권의 보호범위에 속하지 아니하므로, 일정한 자산요건을 둔 조례 조항이 丙의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다(직업의 자유·평등권 위반 여부는 별론). 다. 결론 — 재산권 침해 주장은 타당하지 않다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.