제5회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문은 청색LED 발명의 특허요건(발명의 성립성·산업상 이용가능성·신규성·진보성, 특허법 제2조·제29조), 공동발명자 요건(실질적 기여, 대법원 2009다75178), 특허받을 권리·특허권의 승계 시 단계별 조치(출원 전 승계인 출원·출원 후 명의변경신고·등록 후 이전등록, 특허법 제37조·제38조·제101조), 특허권 공유의 특징(자기실시 자유, 지분양도·실시권 설정 제한, 특허법 제99조)을 다룬다. 제2문은 저작권 성립요건과 아이디어·표현 이분법(저작권법 제2조·제10조, 대법원 2010다70520), 줄거리·캐릭터의 보호범위(대법원 99다10813), 작사·작곡의 결합저작물 관계와 영상저작물 특례의 음악저작물 적용 제외(저작권법 제99조·제100조), A방송사 방송의 공정이용(저작권법 제35조의5), B잡지사의 丙 초상 무단 광고이용에 따른 퍼블리시티권·초상권 침해(민법 제750조, 대법원 2004다16280)를 다룬다.

제1문30점

쟁점 1발명의 성립성5점

근거 법리특허법상 발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이어야 한다(특허법 제2조 제1호). (특허법 제2조)

사안의 적용청색LED 발명은 발광을 위한 전력효율·수명 등의 기술적 과제를 자연법칙을 이용하여 해결한 기술적 사상의 창작이므로 발명의 성립성이 인정된다.

소결청색LED 발명은 발명에 해당한다.

제1문30점

쟁점 2산업상 이용가능성5점

근거 법리특허를 받기 위하여는 산업상 이용할 수 있는 발명이어야 한다(특허법 제29조 제1항 본문). (특허법 제29조)

사안의 적용청색LED는 여러 산업분야에서 이용가치가 매우 높은 조명이므로 산업상 이용가능성이 충분히 인정된다.

소결산업상 이용가능성이 인정된다.

제1문30점

쟁점 3신규성5점

근거 법리특허출원 전에 국내외에서 공지·공연실시되었거나 반포된 간행물에 게재된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항 각 호). (특허법 제29조)

사안의 적용청색LED 기술은 선행연구가 성공적으로 진행되지 않아 선행문헌·선행기술이 매우 부족하므로, 공지된 동일 발명이 없어 신규성이 인정된다.

소결청색LED 발명은 신규성이 인정된다.

제1문30점

쟁점 4진보성5점

근거 법리그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 경우에는 진보성이 부정된다(특허법 제29조 제2항). (특허법 제29조)

사안의 적용다수의 전문 기술자가 시도하였으나 난관이 많아 기술진척이 안 된 분야에서 발명을 완성한 것이므로, 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 없어 진보성이 인정된다.

소결청색LED 발명은 진보성이 인정된다.

제1문30점

쟁점 5발명의 완성과 명세서 기재요건5점

근거 법리특허를 받으려는 자는 발명을 완성하여 통상의 기술자가 실시할 수 있을 정도로 명세서에 명확하고 상세하게 기재하여야 한다(특허법 제42조 제3항). (특허법 제42조)

사안의 적용청색LED 발명이 완성된 이상, 甲은 그 기술내용을 통상의 기술자가 재현할 수 있도록 명세서에 기재하여야 특허를 받을 수 있다.

소결발명 완성 및 명세서 기재요건을 갖추어야 한다.

제1문30점

쟁점 6특허요건 충족 결론5점

근거 법리발명의 성립성·산업상 이용가능성·신규성·진보성을 모두 갖추면 특허를 받을 수 있다(특허법 제29조). (특허법 제29조)

사안의 적용청색LED 발명은 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성을 모두 충족하므로 특허요건을 갖추었다.

소결청색LED 발명은 특허요건을 충족한다.

제2문10점

쟁점 7공동발명의 성립요건5점

근거 법리공동발명자에 해당하려면 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적 착상의 제공이나 실험을 통한 구체화 등 발명의 완성에 실질적으로 기여하여야 하며, 단순히 자금·설비를 제공하거나 일반적 관리·지시를 한 데 그치는 자는 공동발명자가 아니다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결). (특허법 제33조)

사안의 적용乙이 단순한 자금·연구시설 지원에 그쳤다면 공동발명자가 아니나, 연구방향이나 기술적 조언으로 발명의 기술적 사상 완성에 실질적으로 기여하였다면 공동발명자에 해당한다.

소결실질적 기여가 있어야 공동발명자가 된다.

제2문10점

쟁점 8실질적 기여의 판단5점

근거 법리기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 관여하여 구체적 착상이나 그 구체화에 기여한 정도에 따라 공동발명자성이 판단된다(2009다75178). (특허법 제33조)

사안의 적용乙의 연구방향 제시·기술적 조언이 청색LED 발명의 기술적 과제 해결에 실질적으로 기여하였는지를 구체적으로 평가하여야 한다.

소결乙의 기여가 실질적이면 공동발명에 해당한다.

제2문5점

쟁점 9공유인 특허받을 권리의 양도 제한5점

근거 법리특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 지분을 양도할 수 없다(특허법 제37조 제3항). (특허법 제37조)

사안의 적용청색LED 발명이 공동발명이면 특허를 받을 수 있는 권리는 甲·乙의 공유이므로, 甲은 乙의 동의 없이 그 지분을 제3자에게 양도할 수 없다.

소결甲은 乙의 동의 없이 권리를 양도할 수 없다.

제2문5점

쟁점 10출원 전 권리승계의 대항요건5점

근거 법리특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 자는 그 승계인이 특허출원을 하여야 제3자에게 대항할 수 있다(특허법 제38조 제1항). (특허법 제38조)

사안의 적용甲의 출원 전에 권리를 승계한 乙은 자신의 명의로 특허출원을 하여야 적법하게 특허를 취득할 수 있다.

소결乙은 자기 명의로 출원하여야 한다.

제2문5점

쟁점 11출원 후 권리승계의 명의변경신고5점

근거 법리특허출원 후 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 특허청장에게 명의변경신고를 하여야 그 효력이 발생한다(특허법 제38조 제4항). (특허법 제38조)

사안의 적용甲의 출원 후 권리를 승계한 乙은 특허청장에게 출원인 명의변경신고를 하여야 적법하게 자기 명의로 특허를 취득할 수 있다.

소결乙은 출원인 명의변경신고를 하여야 한다.

제2문5점

쟁점 12등록 후 특허권 이전등록5점

근거 법리특허권의 이전은 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 등록하여야 그 효력이 발생한다(특허법 제101조 제1항 제1호). (특허법 제101조)

사안의 적용甲이 특허등록을 받은 후 乙이 특허권을 승계한 경우, 乙은 특허원부에 특허권 이전등록을 하여야 적법하게 특허권을 취득한다.

소결乙은 특허권 이전등록을 하여야 한다.

제2문20점

쟁점 13공유 특허권의 자기실시 자유5점

근거 법리특허권이 공유인 경우 각 공유자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 다른 공유자의 동의를 받지 아니하고 그 특허발명을 자신이 실시할 수 있다(특허법 제99조 제3항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲과 乙은 공유 특허권자로서 별도 약정이 없으므로 각자 다른 공유자의 동의 없이 청색LED 발명을 스스로 실시하여 수익을 얻을 수 있다.

소결각 공유자는 동의 없이 자기실시를 할 수 있다.

제2문20점

쟁점 14지분 양도·질권설정의 제한5점

근거 법리특허권의 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다(특허법 제99조 제2항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲 또는 乙은 상대방의 동의 없이는 자신의 공유지분을 제3자에게 양도하거나 그 지분에 질권을 설정할 수 없다.

소결지분 양도·질권설정에는 다른 공유자의 동의가 필요하다.

제2문20점

쟁점 15실시권 설정의 제한5점

근거 법리특허권의 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없다(특허법 제99조 제4항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 제3자에게 청색LED 발명의 실시권을 설정·허락하려면 乙의 동의를 받아야 하므로, 단독으로 실시권을 설정할 수 없다.

소결실시권 설정에는 다른 공유자의 동의가 필요하다.

제2문20점

쟁점 16공유관계의 인적 결합성5점

근거 법리특허권 공유에 대한 위와 같은 제한은 특허발명 실시에 따른 경제적 가치가 공유자의 능력에 따라 크게 좌우되는 인적 신뢰관계에 기초한 것이다(특허법 제99조의 취지). (특허법 제99조)

사안의 적용甲과 乙의 공유관계는 자기실시는 자유롭게 허용하되 제3자 관여(지분양도·실시권 설정)는 제한하는 인적 결합적 성격을 가진다.

소결특허권 공유는 인적 결합적 특성을 가진다.

제2문15점

쟁점 17저작물의 성립요건5점

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하며, 창작성은 완전한 의미의 독창성이 아니라 저작자 나름의 정신적 노력의 소산으로서 작성자의 창조적 개성이 드러나면 인정된다(저작권법 제2조 제1호, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용저작권법상 보호대상이 되려면 사상·감정의 표현으로서 작성자의 창조적 개성이 드러나는 최소한의 창작성을 갖추어야 한다.

소결창작성 있는 표현만이 저작물로 보호된다.

제2문15점

쟁점 18아이디어와 표현의 이분법5점

근거 법리저작권법은 표현된 것을 보호하는 것이지 그 표현의 내용이 된 아이디어·이론 등 사상·감정 그 자체를 보호하는 것은 아니다(2010다70520). (저작권법 제2조)

사안의 적용청색LED·웹툰 등의 보호 여부도 그 아이디어가 아니라 구체적으로 표현된 창작적 부분에 한하여 저작권 보호가 미친다.

소결아이디어가 아닌 창작적 표현만 보호된다.

제2문15점

쟁점 19저작권의 발생(무방식주의)5점

근거 법리저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다(저작권법 제10조 제2항). (저작권법 제10조)

사안의 적용창작성 있는 표현은 등록 등 절차 없이 창작과 동시에 저작권으로 보호된다.

소결저작권은 창작과 동시에 발생한다.

제2문15점

쟁점 20추상적 줄거리의 비보호5점

근거 법리소설 등에서 추상적인 인물의 유형이나 어떤 주제를 다루는 데 전형적으로 수반되는 사건·배경 등은 아이디어의 영역에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 아니한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용웹툰 「캠퍼스 춘향뎐」의 추상적인 줄거리(대학 신입생의 사랑 등)는 아이디어에 불과하여 저작권 보호대상이 아니다.

소결추상적 줄거리는 보호대상이 아니다.

제2문15점

쟁점 21구체화된 줄거리의 보호5점

근거 법리구체적인 사건의 전개과정과 등장인물의 교차 등으로 구체화된 줄거리는 창작적 표현으로서 저작권의 보호대상이 될 수 있다(99다10813의 반대해석). (저작권법 제2조)

사안의 적용「캠퍼스 춘향뎐」의 구체적 사건전개·구성으로 구체화된 줄거리는 창작적 표현에 해당하여 저작권 보호대상이 된다.

소결구체화된 줄거리는 보호대상이 된다.

제2문15점

쟁점 22캐릭터의 저작물성5점

근거 법리만화 등의 캐릭터가 그 자체로 독자적인 창작성 있는 표현으로 구체화된 경우에는 저작물로 보호될 수 있으나, 추상적 성격·유형에 그치는 경우에는 보호되지 않는다(저작권법 제2조, 99다10813 취지). (저작권법 제2조)

사안의 적용주인공 「철수」의 캐릭터가 외관·성격 등으로 구체적으로 표현되어 창작적 개성이 드러나면 저작물로 보호되나, 단순한 인물 유형이면 보호되지 않는다.

소결구체적으로 표현된 캐릭터만 저작물로 보호된다.

제2문10점

쟁점 23공동저작물과 결합저작물의 구별5점

근거 법리공동저작물은 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말하고(저작권법 제2조 제21호), 분리이용이 가능하면 결합저작물에 해당한다. (저작권법 제2조)

사안의 적용주제가의 작사와 작곡은 가사와 악곡으로 분리하여 이용할 수 있으므로, 작사가 丁과 작곡가 戊의 관계는 공동저작물이 아니라 결합저작물에 해당한다.

소결작사·작곡은 결합저작물의 관계에 있다.

제2문10점

쟁점 24결합저작물의 권리행사5점

소결丁과 戊는 각자 부분을 독립하여 행사할 수 있다.

제2문10점

쟁점 25영상저작물에 관한 특례5점

소결영상저작물 특례의 적용범위를 검토한다.

제2문10점

쟁점 26음악저작물의 특례 적용 제외5점

소결戊는 악곡을 독자적으로 이용허락할 수 있다.

제2문15점

쟁점 27공정이용 일반조항의 의의5점

소결공정이용 해당 여부가 문제된다.

제2문15점

쟁점 28공정이용의 판단요소5점

사안의 적용A방송사의 방송은 영화소식 보도를 목적으로 5초의 극히 일부만을 이용하여 영화의 시장가치에 미치는 영향이 미미하므로 공정이용으로 인정될 여지가 크다.

소결A방송사의 이용은 공정이용에 해당할 수 있다.

제2문15점

쟁점 29보도를 위한 이용과 침해 부정5점

소결A방송사의 방송은 乙의 권리를 침해하지 않는다.

제2문15점

쟁점 30초상권의 헌법적 근거5점

근거 법리사람은 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영·공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 아니할 권리를 가지며, 이는 헌법 제10조의 인격권에서 도출된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결). (민법 제750조)

사안의 적용B잡지사가 배우 丙의 영화 출연 장면을 편집하여 상업광고에 무단 사용한 행위가 丙의 초상권 내지 그 재산적 이익을 침해하는지가 문제된다.

소결丙의 초상권 침해 여부가 문제된다.

제2문15점

쟁점 31초상의 영리적 이용과 퍼블리시티권5점

근거 법리유명인의 초상·성명 등이 가지는 고객흡인력 등 경제적 가치를 무단으로 영리에 이용하는 것은 그 초상이 가지는 재산적 이익을 침해하는 불법행위가 된다(민법 제750조, 2004다16280의 취지). (민법 제750조)

사안의 적용B잡지사가 丙의 동의 없이 그 초상을 광고사진에 사용한 것은 丙의 초상이 가지는 재산적 이익(퍼블리시티)을 영리적으로 침해한 것이다.

소결B잡지사의 무단 광고이용은 丙의 재산적 이익을 침해한다.

제2문15점

쟁점 32침해의 위법성과 손해배상5점

근거 법리동의 없는 초상의 영리적 이용은 위법성이 조각될 사정이 없는 한 불법행위를 구성하여 손해배상책임을 발생시킨다(민법 제750조, 2004다16280). (민법 제750조)

사안의 적용B잡지사의 광고이용은 丙의 동의가 없고 보도 등 정당화 사유도 없으므로 위법한 불법행위로서 丙은 손해배상을 청구할 수 있다.

소결B잡지사는 丙에 대하여 손해배상책임을 진다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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