제5회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 청색LED 발명의 특허요건(주체적 요건—발명자 또는 승계인·공동출원, 객체적 요건—발명의 성립성·산업상 이용가능성·신규성·진보성·확대된 선출원·선출원·불특허사유, 절차적 요건—명세서 기재, 특허법 제2조·제29조·제32조·제33조·제36조·제42조·제44조), 공동발명자 요건(실질적 기여, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결), 특허받을 권리·특허권의 승계 시 단계별 조치(출원 전 승계인 출원·출원 후 명의변경신고·등록 후 이전등록, 특허법 제37조·제38조·제101조), 특허권 공유의 특징(자기실시 자유, 지분양도·실시권 설정 제한과 그 취지, 원칙적 민법상 공유와 대금분할에 의한 공유물분할청구, 심판의 공동청구·공동피청구, 특허법 제99조·제139조, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결)을 다룬다.

제2문

제2문은 저작권 성립요건과 창작성(저작권법 제2조·제10조, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결), 아이디어·표현 이분법과 줄거리의 보호범위(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결), 시각적 캐릭터의 저작물성(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결), 작사·작곡의 결합저작물 관계와 공동저작물 법률관계의 대비(저작권법 제2조·제15조·제39조·제48조), 영상화 허락의 추정범위와 영상저작물 특례의 음악저작물 적용 제외(저작권법 제99조·제100조), A방송사 방송에 대한 시사보도·인용 규정과 보충적 공정이용 일반조항의 검토(저작권법 제26조·제28조, 출제 당시 제35조의3—현행 제35조의5), 실연자 재산적 권리의 영상제작자 추정양도와 실연자 인격권의 잔존(저작권법 제100조 제3항·제66조 내지 제68조), B잡지사의 丙 초상 무단 광고이용에 따른 퍼블리시티권 인정 여부와 초상권 침해(민법 제750조, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결), 현행 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 타목과 제4조·제5조에 따른 구제를 다룬다.

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2016년도 시행 제5회 변호사시험

지적재산권법

〈제 1 문〉

청색LED는 발광을 위한 전력효율이나 그 수명 등 여러 가지 면에서 매우 탁월한 조명이어서^1·5 최근 여러 산업분야에서 이용가치가 매우 높지만² 아직 발명이 완성되지 않았다. 뿐만 아니라 다수의 전문 기술자들이 기술개발을 시도하였으나 난관이 많아 기술진척이 안 된 분야이다⁴. 이에 甲은 청색LED 발명을 완성한 후 특허권을 취득하면 상업적으로 성공하여 많은 돈을 벌 수 있을 것으로 생각하였다. 특히 청색LED 기술은 아직 선행연구가 성공적으로 진행되지 않아 선행문헌이나 선행기술이 매우 부족하였다^3·5. 甲은 여러 기술적인 난관은 있었지만 자신이 평생의 노력으로 연구개발하고 있던 분야여서 종국적으로는 발명을 완성할 것이라고 생각하고 있었다. 그러나 甲은 자금이나 연구시설 등의 부족으로 인해 곤란을 겪고 있었다. 그러던 중 甲의 친구인 乙이 자신과 협력하여 발명을 완성해 보자고 제의하였고, 이에 甲은 흔쾌히 동의하였다. 이후 乙은 자금과 연구시설 등을 지원하였을 뿐만 아니라 甲의 기술개발 과정에서도 연구방향이나 기술적 조언 등을 해주어^7·9·10 결국 청색LED 기술에 대한 발명(이하 ‘청색LED 발명’이라 한다)이 완성되었다⁶. (단, 甲과 乙 사이에 아래 질문사항에 대하여 아무런 계약내용은 없다¹⁵.)

1.甲(또는 乙이 공동으로)이 발명한 청색LED 발명이 특허를 받기 위한 ‘특허요건’을 충족하는지 설명하시오^1·6·7·8. (30점)

2.甲이 청색LED 발명에 대해 단독으로 특허출원을 하려고 하자, 乙은 자신이 공동발명자라고 하면서 공동출원할 것을 주장하였다.

가.청색LED 발명이 甲과 乙의 공동발명에 해당하기 위한 요건을 설명하시오^9·10. (10점)

나.공동발명이라고 할 경우에 甲이 특허를 받을 수 있는 권리를 乙의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 있는지 설명하시오¹¹. (5점)

3.청색LED 발명이 甲의 단독발명이라고 할 때, 다음 각 사례에서 乙이 乙 명의로 특허를 적법하게 취득하기 위하여 취하여야 하는 조치를 설명하시오^12·13·14.

가.甲이 청색LED 발명에 대하여 특허출원하기 전에 乙이 특허를 받을 수 있는 甲의 권리를 승계한 경우¹² (5점)

나.甲이 청색LED 발명에 대하여 특허출원한 후에 乙이 특허를 받을 수 있는 甲의 권리를 승계한 경우¹³ (5점)

다.甲이 청색LED 발명에 대하여 특허등록을 받은 후에 乙이 甲의 특허권을 승계한 경우¹⁴ (5점)

4.甲과 乙이 청색LED 발명에 대하여 공동발명으로 특허를 등록한 경우^16·19, 공동권리자가 된 甲과 乙은 청색LED 발명에 대한 자신들의 지분권에 기초하여 자유롭게 권리를 실시하여 수익을 확보하고자 한다^15·18. 甲은 청색LED 발명에 관하여 자신이 가지고 있는 권리에 대하여 변호사인 丙에게 자문을 구하였다¹⁷. 丙은 甲에게 특허권의 공유관계의 특징을 설명하고자 한다^{16·17·18·19}. 그 내용을 기술하시오. (20점)

〈제 2 문〉

인터넷을 매개로 하여 배포되는 만화 (일명 ‘웹툰’) 작가 甲은 모 포털사이트에 3년 동안 ‘캠퍼스 춘향뎐’이라는 만화를 연재하여 큰 인기를 얻었다²¹. ‘캠퍼스 춘향뎐’은 대학교 신입생인 두 주인공 철수와 영희의 사랑을 다룬 만화로서²³, 특히 재기발랄하면서도 천재성을 겸비한 철수는 10대에서 30대 여성들에게 많은 사랑을 받았다²⁵.

웹툰 ‘캠퍼스 춘향뎐’이 공전의 히트를 기록하며 연재가 종료되자, 영화제작사 乙은 甲과 ‘캠퍼스 춘향뎐’을 영화로 만드는 것에 합의하였고, 乙에 의해 제작된 영화 ‘캠퍼스 춘향뎐’도 대중적인 인기를 얻었다²⁹. 특히 주인공(철수)으로 출연한 배우 丙의 연기는³⁴ 주인공(철수)의 특성을 잘 표현하고 있는 것으로 평가되었고, 주제가인 ‘캠퍼스 춘향뎐’ 역시 크게 히트하였다.

이에 A방송사는 영화 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 시사회를 취재하여 금요일 저녁 영화소식을 전하는 프로그램에서 방송하였다^31·32·33. 이 프로그램에서는 시사회에 참석하여 영화를 감상하는 배우들의 모습과 더불어 약 5초간 영화 장면의 일부가 방송되었으며 이 과정에서 관련 당사자의 허락은 없었다^31·32·33. A방송사의 자회사인 B잡지사는 A방송사로부터 필름을 받아 주연배우 丙의 초상을 이용하여 광고사진에 사용하였다^35·36.

이와 같은 사실관계를 바탕으로 다음 사항에 대해서 답하시오. (관련 당사자간의 계약에 아래 각 질문과 관련된 조항은 없는 것으로 본다³⁴.)

1.｢저작권법｣상 보호대상

가.｢저작권법｣상 보호대상을 논하시오^20·22. (저작권의 일반 성립요건 및 아이디어와 표현의 이분법을 중심으로 일반론 약술^20·21·22) (15점)

나.웹툰 ‘캠퍼스 춘향뎐’과 관련하여 다음 사항들이 ｢저작권법｣상 보호대상이 되는지 논하시오²⁴. (15점)

(1) 웹툰 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 줄거리 (추상적인 줄거리와 구체화된 줄거리를 비교하여)^23·24

(2) 웹툰 속 주인공 ‘철수’의 캐릭터²⁵

2.영화 주제가 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 법률관계

가.주제가 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 작사가 丁과 작곡가 戊의 법률관계를 논하시오^{26·27·28·30}. (공동저작물과 결합저작물의 법률관계를 중심으로^26·27·28) (10점)

나.작곡가 戊가 노래의 가락을 노래방 등에 이용허락하는 경우의 법률관계를 논하시오^29·30. (영상저작물에 관한 특례조항을 중심으로^29·30) (10점)

3.방송사 및 잡지사의 이용행위의 법률관계

가.A방송사의 방송이 영화제작사 乙의 권리를 침해했는지 논하시오³³. (｢저작권법｣ 제35조의3 공정이용 일반조항을 중심으로)³¹ (15점)

나.B잡지사가 배우 丙의 영화 속 출연 장면을 편집하여 자사의 상업광고에 무단 사용한 것이 배우 丙의 권리를 침해했는지 논하시오^34·35·36. (퍼블리시티권 논의를 중심으로³⁵) (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.30점

쟁점 1발명의 성립성4점

문제 지문

“청색LED는 발광을 위한 전력효율이나 그 수명 등 여러 가지 면에서 매우 탁월한 조명이어서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲(또는 乙이 공동으로)이 발명한 청색LED 발명이 특허를 받기 위한 ‘특허요건’을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허법상 발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이어야 한다(특허법 제2조 제1호). (특허법 제2조)

사안의 적용청색LED 발명은 발광을 위한 전력효율·수명 등의 기술적 과제를 자연법칙을 이용하여 해결한 기술적 사상의 창작이므로 발명의 성립성이 인정된다.

소결청색LED 발명은 발명에 해당한다.

쟁점 2산업상 이용가능성3점

문제 지문

“최근 여러 산업분야에서 이용가치가 매우 높지만”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받기 위하여는 산업상 이용할 수 있는 발명이어야 한다(특허법 제29조 제1항 본문). (특허법 제29조)

사안의 적용청색LED는 여러 산업분야에서 이용가치가 매우 높은 조명이므로 산업상 이용가능성이 충분히 인정된다.

소결산업상 이용가능성이 인정된다.

쟁점 3신규성4점

문제 지문

“특히 청색LED 기술은 아직 선행연구가 성공적으로 진행되지 않아 선행문헌이나 선행기술이 매우 부족하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 국내외에서 공지·공연실시되었거나 반포된 간행물에 게재된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항 각 호). (특허법 제29조)

사안의 적용청색LED 기술은 선행연구가 성공적으로 진행되지 않아 선행문헌·선행기술이 매우 부족하므로, 공지된 동일 발명이 없어 신규성이 인정된다.

소결청색LED 발명은 신규성이 인정된다.

쟁점 4진보성4점

문제 지문

“다수의 전문 기술자들이 기술개발을 시도하였으나 난관이 많아 기술진척이 안 된 분야이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 경우에는 진보성이 부정된다(특허법 제29조 제2항). (특허법 제29조)

사안의 적용다수의 전문 기술자가 시도하였으나 난관이 많아 기술진척이 안 된 분야에서 발명을 완성한 것이므로, 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 없어 진보성이 인정된다.

소결청색LED 발명은 진보성이 인정된다.

쟁점 5확대된 선출원·선출원 및 불특허사유4점

문제 지문

“특히 청색LED 기술은 아직 선행연구가 성공적으로 진행되지 않아 선행문헌이나 선행기술이 매우 부족하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“여러 가지 면에서 매우 탁월한 조명이어서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원한 발명이 그 출원일 전에 출원되어 그 출원 후 출원공개되거나 등록공고된 다른 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일하면 특허를 받을 수 없되 그 특허출원의 발명자와 다른 특허출원의 발명자가 같거나 출원인이 같은 경우에는 그러하지 아니하고(특허법 제29조 제3항), 동일한 발명에 대하여 다른 날에 둘 이상의 특허출원이 있으면 먼저 특허출원한 자만이 특허를 받을 수 있으며(특허법 제36조 제1항), 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명은 특허를 받을 수 없다(특허법 제32조). (특허법 제36조)

사안의 적용청색LED 기술은 선행연구가 성공적으로 진행되지 않아 동일 발명을 기재한 선출원이 있다는 사정이 보이지 않으므로 확대된 선출원·선출원 규정에 저촉되지 않고, 조명 기술인 청색LED 발명은 공서양속이나 공중위생을 해칠 우려도 없어 불특허사유에 해당하지 않는다. 다만 甲의 출원 전에 동일 발명에 관한 타인의 선출원이 있으면 특허를 받을 수 없다.

소결청색LED 발명은 확대된 선출원·선출원·불특허사유에 해당하지 않는다.

쟁점 6발명의 완성과 명세서 기재요건4점

문제 지문

“결국 청색LED 기술에 대한 발명(이하 ‘청색LED 발명’이라 한다)이 완성되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲(또는 乙이 공동으로)이 발명한 청색LED 발명이 특허를 받기 위한 ‘특허요건’을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받으려는 자는 발명을 완성하여 통상의 기술자가 실시할 수 있을 정도로 명세서에 명확하고 상세하게 기재하여야 한다(특허법 제42조 제3항). (특허법 제42조)

사안의 적용청색LED 발명이 완성된 이상, 甲은 그 기술내용을 통상의 기술자가 재현할 수 있도록 명세서에 기재하여야 특허를 받을 수 있다.

소결발명 완성 및 명세서 기재요건을 갖추어야 한다.

쟁점 7주체적 요건과 공동출원4점

문제 지문

“甲(또는 乙이 공동으로)이 발명한 청색LED 발명이 특허를 받기 위한 ‘특허요건’을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이후 乙은 자금과 연구시설 등을 지원하였을 뿐만 아니라 甲의 기술개발 과정에서도 연구방향이나 기술적 조언 등을 해주어”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허를 받을 수 있는 권리를 가지고 2명 이상이 공동으로 발명한 경우에는 그 권리를 공유하며(특허법 제33조), 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우에는 공유자 모두가 공동으로 특허출원을 하여야 하고(특허법 제44조), 이를 위반한 출원은 거절된다(특허법 제62조 제1호·제2호). (특허법 제44조)

사안의 적용甲이 단독발명자이면 甲이 단독으로 출원할 수 있으나, 乙이 공동발명자이면 특허를 받을 수 있는 권리는 甲과 乙의 공유이므로 두 사람이 공동으로 출원하여야 하고, 어느 한 사람이 단독으로 출원하면 거절이유가 된다.

소결발명자 또는 승계인이 출원하되 공유이면 공동으로 출원하여야 한다.

쟁점 8특허요건 충족 결론3점

문제 지문

“甲(또는 乙이 공동으로)이 발명한 청색LED 발명이 특허를 받기 위한 ‘특허요건’을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받으려면 주체적 요건(발명자 또는 그 승계인일 것, 공유이면 공동출원, 특허법 제33조·제44조), 객체적 요건(발명의 성립성·산업상 이용가능성·신규성·진보성을 갖추고 확대된 선출원·선출원에 저촉되지 않으며 불특허사유가 없을 것, 특허법 제2조·제29조·제32조·제36조), 절차적 요건(명세서 기재요건 등, 특허법 제42조)을 모두 갖추어야 한다. (특허법 제29조)

사안의 적용청색LED 발명은 발명의 성립성, 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성을 갖추고 확대된 선출원·선출원·불특허사유에도 해당하지 않으므로, 발명자인 甲(공동발명이면 甲과 乙이 공동으로)이 명세서 기재요건을 갖추어 출원하면 특허를 받을 수 있다.

소결청색LED 발명은 특허요건을 충족한다.

제1문 2.가.10점

쟁점 9공동발명의 성립요건5점

문제 지문

“이후 乙은 자금과 연구시설 등을 지원하였을 뿐만 아니라 甲의 기술개발 과정에서도 연구방향이나 기술적 조언 등을 해주어”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“청색LED 발명이 甲과 乙의 공동발명에 해당하기 위한 요건을 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공동발명자에 해당하려면 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적 착상의 제공이나 실험을 통한 구체화 등 발명의 완성에 실질적으로 기여하여야 하며, 단순히 자금·설비를 제공하거나 일반적 관리·지시를 한 데 그치는 자는 공동발명자가 아니다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결). (특허법 제33조)

사안의 적용乙이 단순한 자금·연구시설 지원에 그쳤다면 공동발명자가 아니나, 연구방향이나 기술적 조언으로 발명의 기술적 사상 완성에 실질적으로 기여하였다면 공동발명자에 해당한다.

소결실질적 기여가 있어야 공동발명자가 된다.

쟁점 10실질적 기여의 판단5점

문제 지문

“甲의 기술개발 과정에서도 연구방향이나 기술적 조언 등을 해주어”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“청색LED 발명이 甲과 乙의 공동발명에 해당하기 위한 요건을 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 관여하여 구체적 착상이나 그 구체화에 기여한 정도에 따라 공동발명자성이 판단된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결). (특허법 제33조)

사안의 적용乙의 연구방향 제시·기술적 조언이 청색LED 발명의 기술적 과제 해결에 실질적으로 기여하였는지를 구체적으로 평가하여야 한다.

소결乙의 기여가 실질적이면 공동발명에 해당한다.

제1문 2.나.5점

쟁점 11공유인 특허받을 권리의 양도 제한5점

문제 지문

“공동발명이라고 할 경우에 甲이 특허를 받을 수 있는 권리를 乙의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 지분을 양도할 수 없다(특허법 제37조 제3항). (특허법 제37조)

사안의 적용청색LED 발명이 공동발명이면 특허를 받을 수 있는 권리는 甲·乙의 공유이므로, 甲은 乙의 동의 없이 그 지분을 제3자에게 양도할 수 없다.

소결甲은 乙의 동의 없이 권리를 양도할 수 없다.

제1문 3.가.5점

쟁점 12출원 전 권리승계의 대항요건5점

문제 지문

“甲이 청색LED 발명에 대하여 특허출원하기 전에 乙이 특허를 받을 수 있는 甲의 권리를 승계한 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 乙 명의로 특허를 적법하게 취득하기 위하여 취하여야 하는 조치를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 자는 그 승계인이 특허출원을 하여야 제3자에게 대항할 수 있다(특허법 제38조 제1항). (특허법 제38조)

사안의 적용甲의 출원 전에 권리를 승계한 乙은 자신의 명의로 특허출원을 하여야 적법하게 특허를 취득할 수 있다.

소결乙은 자기 명의로 출원하여야 한다.

제1문 3.나.5점

쟁점 13출원 후 권리승계의 명의변경신고5점

문제 지문

“甲이 청색LED 발명에 대하여 특허출원한 후에 乙이 특허를 받을 수 있는 甲의 권리를 승계한 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 乙 명의로 특허를 적법하게 취득하기 위하여 취하여야 하는 조치를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 후 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 특허청장에게 명의변경신고를 하여야 그 효력이 발생한다(특허법 제38조 제4항). (특허법 제38조)

사안의 적용甲의 출원 후 권리를 승계한 乙은 특허청장에게 출원인 명의변경신고를 하여야 적법하게 자기 명의로 특허를 취득할 수 있다.

소결乙은 출원인 명의변경신고를 하여야 한다.

제1문 3.다.5점

쟁점 14등록 후 특허권 이전등록5점

문제 지문

“甲이 청색LED 발명에 대하여 특허등록을 받은 후에 乙이 甲의 특허권을 승계한 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 乙 명의로 특허를 적법하게 취득하기 위하여 취하여야 하는 조치를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허권의 이전은 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 등록하여야 그 효력이 발생한다(특허법 제101조 제1항 제1호). (특허법 제101조)

사안의 적용甲이 특허등록을 받은 후 乙이 특허권을 승계한 경우, 乙은 특허원부에 특허권 이전등록을 하여야 적법하게 특허권을 취득한다.

소결乙은 특허권 이전등록을 하여야 한다.

제1문 4.20점

쟁점 15공유 특허권의 자기실시 자유4점

문제 지문

“공동권리자가 된 甲과 乙은 청색LED 발명에 대한 자신들의 지분권에 기초하여 자유롭게 권리를 실시하여 수익을 확보하고자 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲과 乙 사이에 아래 질문사항에 대하여 아무런 계약내용은 없다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허권이 공유인 경우 각 공유자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 다른 공유자의 동의를 받지 아니하고 그 특허발명을 자신이 실시할 수 있다(특허법 제99조 제3항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲과 乙은 공유 특허권자로서 별도 약정이 없으므로 각자 다른 공유자의 동의 없이 청색LED 발명을 스스로 실시하여 수익을 얻을 수 있다.

소결각 공유자는 동의 없이 자기실시를 할 수 있다.

쟁점 16지분 양도·질권설정의 제한4점

문제 지문

“甲과 乙이 청색LED 발명에 대하여 공동발명으로 특허를 등록한 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙은 甲에게 특허권의 공유관계의 특징을 설명하고자 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권의 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다(특허법 제99조 제2항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲 또는 乙은 상대방의 동의 없이는 자신의 공유지분을 제3자에게 양도하거나 그 지분에 질권을 설정할 수 없다.

소결지분 양도·질권설정에는 다른 공유자의 동의가 필요하다.

쟁점 17실시권 설정의 제한4점

문제 지문

“甲은 청색LED 발명에 관하여 자신이 가지고 있는 권리에 대하여 변호사인 丙에게 자문을 구하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙은 甲에게 특허권의 공유관계의 특징을 설명하고자 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권의 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없다(특허법 제99조 제4항). (특허법 제99조)

사안의 적용甲이 제3자에게 청색LED 발명의 실시권을 설정·허락하려면 乙의 동의를 받아야 하므로, 단독으로 실시권을 설정할 수 없다.

소결실시권 설정에는 다른 공유자의 동의가 필요하다.

쟁점 18지분양도·실시권 설정 제한의 취지4점

문제 지문

“공동권리자가 된 甲과 乙은 청색LED 발명에 대한 자신들의 지분권에 기초하여 자유롭게 권리를 실시하여 수익을 확보하고자 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙은 甲에게 특허권의 공유관계의 특징을 설명하고자 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허법 제99조 제2항·제4항의 취지는, 공유자 외의 제3자가 특허권 지분을 양도받거나 실시권을 설정받으면 그가 투입하는 자본의 규모·기술 및 능력 등에 따라 경제적 효과가 현저하게 달라져 다른 공유자 지분의 경제적 가치에도 상당한 변동을 가져올 수 있다는 특허권 공유관계의 특수성을 고려하여, 다른 공유자의 동의 없는 지분의 양도 및 실시권 설정 등을 금지하는 데 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결). (특허법 제99조)

사안의 적용甲과 乙은 각자 자유롭게 청색LED 발명을 실시할 수 있으나(제99조 제3항), 甲이 乙의 동의 없이 지분을 양도하거나 실시권을 설정하면 그 제3자의 자본·기술에 따라 乙 지분의 경제적 가치가 크게 달라질 수 있으므로, 이 범위에서 甲과 乙의 공유관계는 합유와 유사한 제약을 받는다.

소결지분양도·실시권 설정의 제한은 다른 공유자 지분의 경제적 가치를 보호하기 위한 것이다.

쟁점 19공유의 법적 성질과 공유물분할·심판청구4점

문제 지문

“甲과 乙이 청색LED 발명에 대하여 공동발명으로 특허를 등록한 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙은 甲에게 특허권의 공유관계의 특징을 설명하고자 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권의 공유는 특허법 제99조 제2항·제4항이 정한 범위에서 합유와 유사한 성질을 가지나, 특허법의 다른 규정이나 특허의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 공유에 관한 민법의 일반규정이 적용되므로, 각 공유자는 민법상 공유물분할을 청구할 수 있되 특허권의 성질상 현물분할은 허용되지 아니한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결). 또 공유인 특허권의 특허권자에 대하여 심판을 청구할 때에는 공유자 모두를 피청구인으로 하여야 하고, 공유자가 그 공유인 권리에 관하여 심판을 청구할 때에는 공유자 모두가 공동으로 청구하여야 한다(특허법 제139조 제2항·제3항). (특허법 제139조)

사안의 적용甲과 乙의 공유관계는 조합체적 합유가 아니라 원칙적으로 민법상 공유이므로, 서로 이해관계가 대립하면 甲은 공유물분할을 청구하여 경매 등에 의한 대금분할로 공유관계를 해소할 수 있다. 또 甲이 청색LED 특허권에 관하여 심판을 청구하려면 乙과 공동으로 하여야 하고, 제3자가 무효심판 등을 청구할 때에도 甲과 乙 모두가 피청구인이 된다.

소결특허권 공유는 원칙적으로 민법상 공유로서 대금분할에 의한 공유물분할청구가 가능하고, 심판은 공유자 전원이 청구하거나 전원을 상대로 한다.

제2문 1.가.15점

쟁점 20저작물의 성립요건5점

문제 지문

“｢저작권법｣상 보호대상을 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“저작권의 일반 성립요건 및 아이디어와 표현의 이분법을 중심으로 일반론 약술”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다(저작권법 제2조 제1호). 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니므로, 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니라 저작자가 사상이나 감정 등을 자신의 독자적인 표현방법에 따라 정리하여 기술하였다면 창작성이 인정될 수 있다. 반면 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 발현될 여지가 없는 경우에는 창작성이 인정되기 어렵다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용저작권법상 보호대상이 되려면 인간의 사상·감정을 표현한 것이어야 하고, 남의 것을 단순히 모방하지 않고 자신의 독자적인 표현방법에 따라 정리한 창작성을 갖추어야 한다.

소결창작성 있는 표현만이 저작물로 보호된다.

쟁점 21아이디어와 표현의 이분법5점

문제 지문

“저작권의 일반 성립요건 및 아이디어와 표현의 이분법을 중심으로 일반론 약술”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“작가 甲은 모 포털사이트에 3년 동안 ‘캠퍼스 춘향뎐’이라는 만화를 연재하여 큰 인기를 얻었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저작권의 보호 대상은 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이다. 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 독창성, 신규성이 있더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). 같은 취지로 학술적 저작물의 학술적 내용 자체는 아이디어의 영역에 속하고, 저작권의 보호대상은 그러한 내용을 담은 창작성 있는 표현에 한정된다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용웹툰 「캠퍼스 춘향뎐」의 보호 여부도 그 아이디어가 아니라 구체적으로 표현된 창작적 부분에 한하여 저작권 보호가 미친다.

소결아이디어가 아닌 창작적 표현만 보호된다.

쟁점 22저작권의 발생(무방식주의)5점

문제 지문

“｢저작권법｣상 보호대상을 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“저작권의 일반 성립요건 및 아이디어와 표현의 이분법을 중심으로 일반론 약술”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다(저작권법 제10조 제2항). (저작권법 제10조)

사안의 적용창작성 있는 표현은 등록 등 절차 없이 창작과 동시에 저작권으로 보호된다.

소결저작권은 창작과 동시에 발생한다.

제2문 1.나.15점

쟁점 23추상적 줄거리의 비보호5점

문제 지문

“웹툰 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 줄거리 (추상적인 줄거리와 구체화된 줄거리를 비교하여)”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“‘캠퍼스 춘향뎐’은 대학교 신입생인 두 주인공 철수와 영희의 사랑을 다룬 만화로서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리소설 등에서 추상적인 인물의 유형이나 어떤 주제를 다루는 데 전형적으로 수반되는 사건·배경 등은 아이디어의 영역에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 아니한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용웹툰 「캠퍼스 춘향뎐」의 추상적인 줄거리(대학 신입생의 사랑 등)는 아이디어에 불과하여 저작권 보호대상이 아니다.

소결추상적 줄거리는 보호대상이 아니다.

쟁점 24구체화된 줄거리의 보호5점

문제 지문

“웹툰 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 줄거리 (추상적인 줄거리와 구체화된 줄거리를 비교하여)”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“웹툰 ‘캠퍼스 춘향뎐’과 관련하여 다음 사항들이 ｢저작권법｣상 보호대상이 되는지 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작권의 보호 대상은 사상 또는 감정을 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). 따라서 추상적인 주제나 전형적인 사건·배경을 넘어 구체적인 사건의 전개과정과 등장인물의 교차 등으로 구체화된 줄거리는 창작성이 있으면 창작적인 표현형식으로서 저작권의 보호대상이 될 수 있다. (저작권법 제2조)

사안의 적용「캠퍼스 춘향뎐」의 구체적 사건전개·구성으로 구체화된 줄거리는 甲의 창작성이 드러나는 한 창작적인 표현형식에 해당하여 저작권 보호대상이 된다.

소결창작성 있는 구체화된 줄거리는 보호대상이 된다.

쟁점 25캐릭터의 저작물성5점

문제 지문

“웹툰 속 주인공 ‘철수’의 캐릭터”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“특히 재기발랄하면서도 천재성을 겸비한 철수는 10대에서 30대 여성들에게 많은 사랑을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있고, 그 캐릭터에 관하여 상품화가 이루어졌는지는 고려할 사항이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결). 반면 추상적인 인물의 유형은 아이디어의 영역에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 아니한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용「철수」는 웹툰이라는 시각적 매체의 주인공이므로, 그림으로 표현된 철수의 용모·표정·동작 등에 甲의 창조적 개성이 드러나 있으면 웹툰과 별개의 저작물로 보호된다. 그러나 '재기발랄하면서도 천재성을 겸비한' 성격 그 자체는 추상적인 인물 유형으로서 아이디어에 불과하여 보호되지 않는다.

소결철수의 시각적 표현은 저작물로 보호될 수 있으나, 그 성격 묘사 자체는 보호되지 않는다.

제2문 2.가.10점

쟁점 26공동저작물과 결합저작물의 구별3점

문제 지문

“주제가 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 작사가 丁과 작곡가 戊의 법률관계를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“공동저작물과 결합저작물의 법률관계를 중심으로”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용주제가의 작사와 작곡은 가사와 악곡으로 분리하여 이용할 수 있으므로, 작사가 丁과 작곡가 戊의 관계는 공동저작물이 아니라 결합저작물에 해당한다.

소결작사·작곡은 결합저작물의 관계에 있다.

쟁점 27공동저작물의 법률관계4점

문제 지문

“주제가 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 작사가 丁과 작곡가 戊의 법률관계를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“공동저작물과 결합저작물의 법률관계를 중심으로”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작물의 저작인격권과 저작재산권은 저작자(저작재산권자) 전원의 합의에 의하지 아니하고는 행사할 수 없고(저작권법 제15조 제1항, 제48조 제1항), 지분의 양도나 질권설정에는 다른 저작재산권자의 동의가 필요하며(제48조 제1항), 이용에 따른 이익은 특약이 없으면 창작에 이바지한 정도에 따라 배분되고(제48조 제2항), 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자가 사망한 후 70년간 존속한다(제39조 제2항). (저작권법 제48조)

사안의 적용주제가가 공동저작물이라면 戊가 악곡을 이용허락하는 데에도 丁과의 합의가 필요하고 보호기간도 함께 산정되나, 가사와 악곡은 분리하여 이용할 수 있어 결합저작물이므로 丁과 戊는 이러한 공동행사의 제한을 받지 않는다.

소결결합저작물인 주제가에는 공동저작물의 공동행사 규정이 적용되지 않는다.

쟁점 28결합저작물의 권리행사3점

문제 지문

“주제가 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 작사가 丁과 작곡가 戊의 법률관계를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“공동저작물과 결합저작물의 법률관계를 중심으로”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

소결丁과 戊는 각자 부분을 독립하여 행사할 수 있다.

제2문 2.나.10점

쟁점 29영상저작물에 관한 특례5점

문제 지문

“작곡가 戊가 노래의 가락을 노래방 등에 이용허락하는 경우의 법률관계를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“영상저작물에 관한 특례조항을 중심으로”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙에 의해 제작된 영화 ‘캠퍼스 춘향뎐’도 대중적인 인기를 얻었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리영상제작자와 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 자가 그 영상저작물에 대하여 저작권을 취득한 경우 특약이 없는 한 그 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상제작자가 이를 양도 받은 것으로 추정하고(저작권법 제100조 제1항), 저작재산권자가 저작물의 영상화를 다른 사람에게 허락한 경우 특약이 없으면 영상저작물 제작을 위한 각색, 공개상영·방송·전송을 목적으로 한 영상저작물의 공개상영·방송·전송, 영상저작물을 그 본래의 목적으로 복제·배포하는 것 등을 포함하여 허락한 것으로 추정한다(저작권법 제99조 제1항). (저작권법 제100조)

사안의 적용영화 「캠퍼스 춘향뎐」의 영상제작자는 乙이므로, 戊가 주제가를 영화에 사용하도록 허락하였을 때 그 권리가 乙에게 어디까지 미치는지가 문제된다. 제99조 제1항의 추정범위는 영화를 영상저작물로서 상영·방송·전송·복제·배포하는 데 그치므로, 악곡을 영화와 분리하여 노래방 등에 이용하는 것은 여기에 포함되지 않는다.

소결영상화 허락의 추정범위에 노래방 등에서의 이용은 포함되지 않는다.

쟁점 30음악저작물의 특례 적용 제외5점

문제 지문

“작곡가 戊가 노래의 가락을 노래방 등에 이용허락하는 경우의 법률관계를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“영상저작물에 관한 특례조항을 중심으로”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“주제가 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 작사가 丁과 작곡가 戊의 법률관계를 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용주제가의 악곡은 영상저작물의 제작에 사용되는 음악저작물이므로 제100조 제1항의 추정양도로 인하여 영향을 받지 않고 戊가 그 저작재산권을 그대로 보유한다. 따라서 戊는 乙의 동의 없이 악곡을 노래방 등에 독자적으로 이용허락할 수 있다. 다만 가사는 결합저작물의 별개 부분이므로, 가사까지 함께 이용하게 하려면 丁의 허락이 따로 필요하다.

소결戊는 악곡을 독자적으로 이용허락할 수 있다.

제2문 3.가.15점

쟁점 31공정이용 일반조항의 의의5점

문제 지문

“A방송사는 영화 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 시사회를 취재하여 금요일 저녁 영화소식을 전하는 프로그램에서 방송하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“약 5초간 영화 장면의 일부가 방송되었으며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(｢저작권법｣ 제35조의3 공정이용 일반조항을 중심으로)”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다(출제 당시 저작권법 제35조의3 제1항 — 2016. 3. 22. 개정으로 목적 문언이 삭제되고 2019. 11. 26. 개정으로 조문이 옮겨져 현행 저작권법 제35조의5. 현행 제1항은 대상을 제23조부터 제35조의4까지로 하고 2023. 8. 8. 개정으로 '일반적인 이용 방법'이라는 문언을 쓴다). (저작권법 제35조의3)

사안의 적용제35조의3은 개별 저작재산권 제한규정이 적용되지 않는 경우에 보충적으로 적용되는 일반조항이므로, A방송사가 영화 시사회를 취재하여 약 5초간 영화 장면 일부를 방송한 행위가 먼저 시사보도를 위한 이용(제26조)이나 공표된 저작물의 인용(제28조)에 해당하는지를 보고, 이에 해당하지 않으면 제35조의3의 공정이용에 해당하는지를 검토한다.

소결개별 제한규정을 먼저 보고, 공정이용 일반조항은 보충적으로 검토한다.

쟁점 32시사보도를 위한 이용과 공표된 저작물의 인용5점

문제 지문

“A방송사는 영화 ‘캠퍼스 춘향뎐’의 시사회를 취재하여 금요일 저녁 영화소식을 전하는 프로그램에서 방송하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 프로그램에서는 시사회에 참석하여 영화를 감상하는 배우들의 모습과 더불어 약 5초간 영화 장면의 일부가 방송되었으며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용영화소식 프로그램이 시사보도에 해당하고 약 5초간의 영화 장면이 시사회 취재 과정에서 보이거나 들린 것이라면 보도를 위한 정당한 범위 안의 이용으로서 제26조에 의하여 허용된다. 그렇지 않더라도 시사회 소식의 보도가 주가 되고 영화 장면은 이를 뒷받침하는 부수적 분량에 그치므로 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것으로 볼 여지가 있다(제28조). 다만 금요일 저녁 영화소식 프로그램이 시사보도인지, 편집하여 넣은 영화 장면이 보도 과정에서 보이거나 들리는 저작물인지는 다툼이 있을 수 있다.

소결제26조·제28조가 적용될 여지가 있으나 다툼이 있으므로 제35조의3을 보충적으로 검토한다.

쟁점 33공정이용의 판단요소와 침해 여부5점

문제 지문

“약 5초간 영화 장면의 일부가 방송되었으며 이 과정에서 관련 당사자의 허락은 없었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A방송사의 방송이 영화제작사 乙의 권리를 침해했는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“금요일 저녁 영화소식을 전하는 프로그램에서 방송하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공정이용 해당 여부는 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하여 판단한다(출제 당시 저작권법 제35조의3 제2항). 현행 저작권법 제35조의5 제2항 제1호는 2016. 3. 22. 개정으로 '영리성 또는 비영리성 등' 문언이 삭제되어 '이용의 목적 및 성격'만 규정하나, 영리성은 여전히 이용의 목적 및 성격을 판단할 때 고려될 수 있다. (저작권법 제35조의3)

사안의 적용A방송사의 방송은 영리 방송사의 프로그램이라는 점에서 영리성이 있다. 그러나 이용 목적은 시사회 소식을 전하는 영화소식 보도이다. 영화는 창작성이 높은 오락용 영상저작물이므로, 저작물의 종류 및 용도는 공정이용을 인정하는 데 불리한 요소이다. 이용된 분량은 영화 전체 중 약 5초로 극히 일부이다. 다만 그 장면이 영화의 핵심 장면이라면 질적 중요성이 커질 수 있다. 설문상 그 장면은 시사회 소식을 전하는 과정에서 짧게 비친 것이어서, 이를 보는 것으로 영화 관람을 대신하기는 어렵다. 따라서 영화의 현재 또는 잠재적인 시장이나 가치에 미치는 영향은 크지 않다고 볼 수 있다. 이를 종합하면 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 않고 乙의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 공정이용에 해당한다고 볼 수 있다.

소결A방송사의 방송은 공정이용에 해당하여 乙의 권리를 침해하지 않는다고 볼 수 있다.

제2문 3.나.15점

쟁점 34배우 丙의 권리 근거 — 실연자 권리의 추정양도와 초상권5점

문제 지문

“특히 주인공(철수)으로 출연한 배우 丙의 연기는”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“관련 당사자간의 계약에 아래 각 질문과 관련된 조항은 없는 것으로 본다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B잡지사가 배우 丙의 영화 속 출연 장면을 편집하여 자사의 상업광고에 무단 사용한 것이 배우 丙의 권리를 침해했는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리영상제작자와 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 실연자의 그 영상저작물 이용에 관한 복제권·배포권·방송권·전송권은 특약이 없으면 영상제작자가 양도받은 것으로 추정한다(저작권법 제100조 제3항). 추정양도의 대상은 이 재산적 권리에 한정되고, 실연자의 성명표시권·동일성유지권(저작권법 제66조·제67조)은 실연자 일신에 전속한다(저작권법 제68조). 한편 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지고, 이러한 초상권은 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결). (저작권법 제100조)

사안의 적용丙은 영화에 출연한 실연자이나, 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 실연자의 그 영상저작물 이용에 관한 복제권·배포권·방송권·전송권은 특약이 없는 한 영상제작자가 양도받은 것으로 추정되므로(저작권법 제100조 제3항), 丙이 영화 속 출연 장면의 이용에 대하여 저작인접권 중 재산적 권리를 내세우기는 어렵다. 다만 실연자의 인격권은 丙에게 남으므로, B잡지사의 편집으로 丙의 실연의 내용과 형식이 변경되었다면 동일성유지권 침해를 별도로 다툴 여지가 있다(저작권법 제67조). 그러나 설문의 중심은 丙의 초상이 상업광고에 무단 이용된 점이므로, B잡지사의 행위가 丙의 초상권 내지 퍼블리시티권을 침해하는지가 주로 문제된다.

소결丙은 실연자의 재산적 권리는 내세우기 어렵고(실연자 인격권 침해는 별도로 다툴 여지가 있다), 주로 초상권 내지 퍼블리시티권을 근거로 다투어야 한다.

쟁점 35초상의 영리적 이용과 퍼블리시티권5점

문제 지문

“B잡지사는 A방송사로부터 필름을 받아 주연배우 丙의 초상을 이용하여 광고사진에 사용하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B잡지사가 배우 丙의 영화 속 출연 장면을 편집하여 자사의 상업광고에 무단 사용한 것이 배우 丙의 권리를 침해했는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“퍼블리시티권 논의를 중심으로”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리퍼블리시티권은 성명·초상 등이 가지는 고객흡인력 등 경제적 가치를 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말한다. 출제 당시 이를 정한 실정법 규정이 없고 하급심 판결은 인정례와 부정례로 갈렸으며 대법원이 이를 명시적으로 인정한 바도 없다. 부정설은 실정법 근거가 없는 배타적 재산권을 해석으로 창설할 수 없고 인격권인 초상권 침해로 해결하면 족하다고 보나, 유명인의 초상이 가지는 경제적 가치는 인격적 이익과 구별되는 재산적 이익으로서 보호할 필요가 있으므로 이를 인정하는 긍정설이 타당하다. 그 성질에 관하여는 인격권의 일부로 보아 양도·상속을 부정하는 인격권설과 독립한 재산권으로 보아 양도·상속을 긍정하는 재산권설이 갈리는데, 경제적 가치의 보호라는 취지에 비추어 재산권설이 타당하다. 한편 시험 이후 2021. 12. 7. 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 '국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인의 성명, 초상, 음성, 서명 등 그 타인을 식별할 수 있는 표지를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위'를 부정경쟁행위로 신설하였다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 타목). (민법 제750조)

사안의 적용丙은 영화의 주연배우로서 그 초상이 고객흡인력을 가지므로, 긍정설에 따르면 丙에게 퍼블리시티권이 귀속하고, B잡지사가 丙의 동의 없이 출연 장면을 편집하여 자사의 상업광고에 사용한 것은 丙의 초상이 가지는 경제적 가치를 무단으로 영리에 이용한 것으로서 丙의 퍼블리시티권을 침해한다. 현행법에서는 퍼블리시티권의 인정 여부에 관한 학설 대립과 별도로, 丙이 국내에 널리 인식된 배우로서 그 초상이 경제적 가치를 가지고 B잡지사가 이를 자사 광고에 무단 사용하여 丙의 경제적 이익을 침해하였다면 제2조 제1호 타목의 부정경쟁행위에 해당한다. 배우 개인도 출연·광고 활동으로 영업상의 이익을 가질 수 있으므로, 丙도 그 이익의 침해를 이유로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 구제를 받을 수 있다.

소결퍼블리시티권을 긍정하면 B잡지사의 무단 광고이용은 丙의 퍼블리시티권 침해이고, 현행법에서는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목의 부정경쟁행위에도 해당할 수 있다.

쟁점 36침해의 위법성과 손해배상5점

문제 지문

“A방송사의 자회사인 B잡지사는 A방송사로부터 필름을 받아 주연배우 丙의 초상을 이용하여 광고사진에 사용하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B잡지사가 배우 丙의 영화 속 출연 장면을 편집하여 자사의 상업광고에 무단 사용한 것이 배우 丙의 권리를 침해했는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리초상권 침해행위의 최종적인 위법성은 구체적 사안의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량으로 가린다. 침해행위 쪽에서는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등을, 피해이익 쪽에서는 피해법익의 내용과 중대성, 침해행위로 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등을 고려한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결). 위법한 침해에는 불법행위에 따른 손해배상책임이 생기고(민법 제750조), 퍼블리시티권을 배타적 재산권으로 인정하면 재산적 손해배상과 함께 침해의 금지도 청구할 수 있다. 현행 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 금지청구는 부정경쟁행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자가 할 수 있고(제4조 제1항), 손해배상책임은 고의 또는 과실에 의한 부정경쟁행위로 타인의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자가 진다(제5조). (민법 제750조)

사안의 적용B잡지사의 이용은 보도 등 공익 목적이 아니라 자사 상업광고를 위한 영리적 이용이고 丙의 동의도 없으므로 위법성이 조각되지 않는다. 퍼블리시티권을 긍정하면 丙은 B잡지사에 대하여 통상 받을 수 있었던 광고모델료 상당의 재산적 손해배상과 광고사용의 금지를 청구할 수 있다. 퍼블리시티권을 부정하더라도 초상권(인격권) 침해를 이유로 위자료를 청구할 수 있다. 현행법에서는 B잡지사의 행위가 제2조 제1호 타목에 해당하고 丙의 출연·광고 활동에 관한 영업상 이익이 침해되었다면, 퍼블리시티권 긍정 여부와 관계없이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조의 금지청구와 제5조의 손해배상청구도 검토할 수 있다.

소결B잡지사는 丙에 대하여 퍼블리시티권 침해(긍정설)로 재산적 손해를, 그렇지 않더라도 초상권 침해로 위자료를 배상할 책임을 지고, 현행법에서는 부정경쟁방지법상 금지청구·손해배상청구도 검토할 수 있다.

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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