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제1문의 1은 인권조약의 유보(비엔나협약 제19조 대상·목적 양립성, 제20조·제21조 유보의 수락·이의의 상대적 효과)와 C국이 A국 유보 수락을 원용하여 甲에 대한 의무를 면할 수 없음을, 제1문의 2는 서명국의 잠정의무(제18조)와 다자조약의 개정(제40조)이 개정에 동의하지 않은 C국 및 개정 후 가입한 G국에 미치는 효력을 다룬다. 제2문의 1은 국가책임 초안상 권한초과·지시위반행위의 귀속(제7조)과 대응조치의 한계로서 기본적 인권·강행규범 침해 금지(제49조·제50조)를 다루고, 제2문의 2는 GATT상 수량제한금지(제11조) 위반과 제20조 (b)·(g)호 및 두문(chapeau) 요건, 수출보조금(제16조)의 위법성을 다룬다. 국제법 과목 특성상 성문 국제규범(조약법협약·국가책임초안·GATT) 중심으로 서술하고 별도의 국내 판례는 인용하지 않는다.
유보의 의의와 허용성
법리. 유보란 국가가 조약의 특정 규정의 자국에 대한 법적 효과를 배제하거나 변경하고자 하는 일방적 성명으로서, 조약이 금지하지 않고 그 대상 및 목적과 양립하는 경우 허용된다(조약법에 관한 비엔나협약 제19조).
포섭. A국이 수도 거주 성소수자를 협약 적용에서 제외하는 유보를 첨부하였는바, 그 유보가 성소수자 인권보호라는 협약의 대상 및 목적과 양립하는지가 문제된다.
결론. A국 유보가 협약의 대상·목적과 양립하는지 검토를 요한다.
유보의 대상 및 목적 양립성
법리. 인권조약에서 보호대상자의 일부를 배제하는 유보는 그 조약의 핵심적 대상 및 목적에 반하여 허용되지 않을 수 있다(비엔나협약 제19조 (c)).
포섭. 수도 거주 성소수자를 인권보호에서 배제하는 유보는 「성소수자의 보편적 인권보호」라는 협약의 본질적 목적을 잠식하므로 대상·목적과 양립하지 않는 무효의 유보로 평가될 수 있다.
결론. A국 유보는 대상·목적과 양립하지 않아 허용되지 않을 수 있다.
유보의 수락과 이의의 효과
법리. 유보를 수락한 국가와 유보국 사이에서는 유보의 한도에서 조약규정이 변경되고, 유보에 이의한 국가와 유보국 사이에서는 이의국이 조약의 발효에 반대하지 않는 한 유보에 관련된 규정만이 그 한도에서 적용되지 않는다(비엔나협약 제20조·제21조).
포섭. C국은 A국의 유보를 수락하였으나 B국 등은 이의를 제기하였는바, 유보의 효과는 국가 쌍방관계별로 상대적으로 결정된다.
결론. 유보의 효과는 수락국·이의국별로 상대적으로 결정된다.
C국이 A국 유보 수락을 원용할 수 있는지
법리. 유보의 효과는 유보국과 그 유보를 수락·이의한 국가 사이의 양자관계에서만 발생하며, 제3국 사이의 관계에 영향을 미치지 않는다(비엔나협약 제21조 제2항).
포섭. A국 유보는 A국과 다른 당사국 사이의 관계에만 효력이 있을 뿐, C국과 B국(甲) 사이의 협약상 의무에는 아무런 영향을 주지 못한다. C국이 A국 유보 수락을 이유로 甲에 대한 의무를 면할 수는 없다.
결론. C국은 A국 유보 수락을 원용하여 甲에 대한 의무를 면할 수 없다.
B국이 제기할 수 있는 주장과 결론
법리. 유보에 무관한 당사국 간에는 조약규정이 완전히 적용되므로, 일방 당사국이 조약상 의무를 이행하지 않으면 상대국은 조약위반을 주장할 수 있다(비엔나협약 제26조).
포섭. B국과 C국 사이에는 A국 유보와 무관하게 협약이 완전히 적용되므로, C국이 甲에 대한 인권보호 조치를 취하지 않은 것은 협약 위반이다.
결론. B국은 C국에 대하여 협약 위반을 주장할 수 있다.
A국의 유보에 따른 불이행에 대한 평가
법리. 무효인 유보를 첨부한 국가는 그 유보 없이 조약에 구속되거나, 유보가 분리불가능한 경우 조약 당사국이 될 수 없으며, 유효한 유보라도 그 효과는 상대적이다(비엔나협약 제19조·제21조).
포섭. A국의 유보가 대상·목적에 반하여 무효라면 A국은 유보 없이 협약에 구속되어 수도 거주 성소수자에 대한 의무도 부담하므로, 그 불이행은 협약 위반이 된다.
결론. A국의 유보가 무효라면 그 불이행도 협약 위반에 해당한다.
성소수자 인권보호 의무의 대세적 성격
법리. 인권보호 의무는 모든 당사국에 대하여 부담하는 대세적(erga omnes partes) 성격을 가질 수 있어, 직접 피해국이 아니더라도 당사국은 그 이행을 요구할 이익이 인정될 수 있다(비엔나협약 제60조 제2항 참조).
포섭. B국은 자국민 甲의 피해국으로서, 나아가 협약의 인권보호 의무의 대세적 성격에 비추어 C국에 대하여 협약 이행을 요구할 수 있다.
결론. B국은 자국민 보호 및 대세적 의무에 기하여 C국에 이행을 요구할 수 있다.
조약 발효 전 서명국의 잠정의무(중간의무)
법리. 조약에 서명한 국가는 그 조약의 당사국이 되지 아니할 의사를 명백히 표시할 때까지 조약의 대상 및 목적을 저해하는 행위를 삼가야 한다(조약법에 관한 비엔나협약 제18조).
포섭. B국은 2009. 3. X조약에 서명한 후 2010. 3. F국과 악어가공품 거래 관세면제협정을 체결하였는바, 이것이 서명국의 잠정의무 위반인지가 문제된다.
결론. 서명국 B국은 X조약의 대상·목적을 저해하지 않을 잠정의무를 부담한다.
잠정의무 위반 여부의 판단
법리. 대상 및 목적을 저해하는 행위란 조약의 발효 시 그 이행을 불가능하게 하거나 본질적 목적을 침해하는 행위를 말한다(비엔나협약 제18조).
포섭. X조약은 멸종위기 동물(악어 포함)의 국제거래 금지를 목적으로 하므로, B국이 악어가공품의 국제거래를 촉진하는 관세면제협정을 체결한 것은 X조약의 대상·목적을 저해하는 행위에 해당한다.
결론. B국의 협정 체결은 X조약의 대상·목적을 저해하는 행위이다.
잠정의무 위반의 결론
법리. 서명 후 당사국이 되지 않을 의사를 표시하기 전까지는 잠정의무가 유지되므로, 그 기간 중의 저해행위는 의무위반이 된다(비엔나협약 제18조 (a)).
포섭. B국이 당사국이 되지 않을 의사를 통지한 것은 2012. 3.이므로, 2010. 3. 협정 체결 시점에는 잠정의무가 유지되고 있었다. 따라서 2011. 6. 기준으로 B국의 협정 체결은 X조약상 의무(잠정의무) 위반이다.
결론. B국의 2010. 3. 협정 체결은 X조약상 잠정의무 위반에 해당한다.
다자조약의 개정 절차
법리. 다자조약은 당사국 간의 합의로 개정될 수 있으며, 개정을 위한 합의의 제의는 모든 당사국에 통지되어야 한다(조약법에 관한 비엔나협약 제40조 제1항·제2항).
포섭. A국이 천산갑·망구스 추가를 위한 X조약 개정을 모든 당사국에 제의하였고 D·E국이 동의, C국이 반대한 상황에서 개정의 효력 범위가 문제된다.
결론. X조약 개정은 비엔나협약 제40조에 따라 그 효력범위가 결정된다.
개정에 동의하지 않은 기존 당사국에 대한 효력
법리. 개정하는 합의는 그 합의의 당사국이 되지 아니한 기존 조약의 당사국을 구속하지 아니하며, 그러한 국가에 대하여는 개정 전 조약이 계속 적용된다(비엔나협약 제40조 제4항).
포섭. C국은 개정에 반대하여 개정합의의 당사국이 되지 않았으므로, C국에 대하여는 개정 전 X조약(천산갑 미포함)이 적용된다.
결론. C국에는 개정 전 X조약이 적용되어 천산갑 거래금지의무가 없다.
개정 후 새로 가입한 국가에 대한 효력
법리. 개정합의 발효 후 조약의 당사국이 되는 국가는 다른 의사표시가 없는 한 개정된 조약의 당사국으로 간주되나, 개정합의에 구속되지 않는 당사국과의 관계에서는 개정 전 조약의 당사국으로 본다(비엔나협약 제40조 제5항).
포섭. G국은 2015. 12. 개정 X조약에 가입하였으므로 개정된 X조약(천산갑 포함)의 당사국이 되나, 개정에 동의하지 않은 C국과의 관계에서는 개정 전 X조약의 당사국으로 간주된다.
결론. G국은 개정 X조약 당사국이나 C국과의 관계에서는 개정 전 조약이 적용된다.
C국과 G국 사이의 합의 체결의 적법성
법리. C국과 G국 사이에서는 개정 전 X조약(천산갑 거래 비금지)이 적용되므로, 양국 간 천산갑 거래촉진 합의는 그 관계에서 X조약 위반을 구성하지 않는다(비엔나협약 제40조 제4항·제5항).
포섭. C·G국 관계에서는 개정 전 조약이 적용되어 천산갑이 보호종이 아니므로, 양국 간 합의는 그들 사이의 X조약상 의무에 위반되지 않는다.
결론. C·G국 간 합의는 양국 관계에서 X조약 위반이 아니다.
A국 주장의 타당성 결론
법리. 개정된 조약의 의무는 개정합의에 구속되는 당사국 상호 간에만 적용되므로, A국이 G국에 대하여 개정 조약 위반을 주장할 수 있는지는 양자관계의 적용규범에 달려 있다.
포섭. G국은 개정 X조약 당사국이나, 상대방 C국과의 관계에서는 개정 전 조약이 적용되므로, G국이 C국과 천산갑 거래촉진 합의를 한 것을 두고 A국이 G국의 개정 X조약 위반이라고 주장하는 것은 타당하지 않다.
결론. A국의 주장은 타당하지 않다.
국가기관의 행위의 국가귀속
법리. 국가기관의 행위는 그 기관이 입법·행정·사법 등 어떠한 기능을 수행하든 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제4조).
포섭. A국 경찰의 진압행위는 A국의 국가기관의 행위이므로 원칙적으로 A국에 귀속된다.
결론. A국 경찰의 행위는 국가기관의 행위로서 A국에 귀속된다.
권한초과·지시위반행위(ultra vires)의 귀속
법리. 국가기관이 그 권한을 넘거나 지시를 위반하여 행동한 경우에도 그 기관이 그러한 자격으로 행동한 때에는 그 행위는 국가에 귀속된다(국가책임 초안 제7조).
포섭. A국 경찰이 상부의 「국적 무차별 진압」 지시를 위반하여 B국 노동자에게만 폭력을 행사하였더라도, 이는 경찰이라는 공적 자격으로 진압 과정에서 한 행위이므로 A국에 귀속된다.
결론. 지시위반에도 불구하고 경찰의 행위는 A국에 귀속된다.
A국 주장의 정당화 가부 결론
법리. 지시위반을 이유로 한 귀속 부인은 인정되지 않으므로, 국가는 자국 기관의 권한초과 행위에 대하여도 책임을 진다(국가책임 초안 제7조).
포섭. A국이 경찰의 지시 불준수를 이유로 국가책임 귀속을 부정하는 주장은 초안 제7조에 반하여 정당화될 수 없다.
결론. A국의 주장은 정당화될 수 없고, A국은 국가책임을 진다.
대응조치(대항조치)의 의의와 목적
법리. 피해국은 책임국이 의무를 이행하도록 유도하기 위하여 책임국에 대한 의무 불이행이라는 대응조치를 취할 수 있으나, 이는 책임국의 의무이행 확보를 위한 것이어야 한다(국가책임 초안 제22조·제49조).
포섭. B국이 자국 내 A국 노동자를 감금·강제노역시킨 것이 A국의 국가책임 위반에 대한 적법한 대응조치로 정당화될 수 있는지가 문제된다.
결론. B국 조치가 적법한 대응조치 요건을 갖추는지 검토를 요한다.
대응조치의 한계 - 강행규범 및 기본적 인권
법리. 대응조치는 무력사용 금지, 기본적 인권보호 의무, 강행규범상 의무 등에는 영향을 미칠 수 없다(국가책임 초안 제50조 제1항).
포섭. A국 노동자에 대한 감금 및 강제노역은 불법감금·강제노역 금지라는 기본적 인권 및 강행규범에 반하므로, 대응조치로서 허용되는 범위를 벗어난다.
결론. 감금·강제노역은 대응조치의 한계를 넘는 위법한 조치이다.
대응조치의 비례성 요건
법리. 대응조치는 문제된 국제위법행위의 중대성과 침해된 권리를 고려하여 입은 피해에 비례하여야 한다(국가책임 초안 제51조).
포섭. B국의 감금·강제노역은 A국의 경찰폭력에 대한 대응으로서 비례성을 갖추었다고 보기 어렵고, 대상도 무관한 A국 노동자 개인이어서 부당하다.
결론. B국 조치는 비례성 요건도 충족하지 못한다.
B국 조치의 허용성 결론
법리. 기본적 인권을 침해하는 조치는 대응조치로 정당화될 수 없으므로, 그러한 조치는 그 자체로 새로운 국제위법행위가 된다(국가책임 초안 제50조).
포섭. B국의 A국 노동자 감금·강제노역 조치는 대응조치로 허용되지 않으며, 오히려 B국의 별도의 국제위법행위를 구성한다.
결론. B국의 조치는 허용되지 않으며 B국의 국가책임을 발생시킨다.
내국민대우 또는 수량제한금지 위반
법리. GATT는 수입품에 대한 수량제한을 원칙적으로 금지하고(제11조), 동종 수입품을 국내 상품보다 불리하게 대우하는 것을 금지한다(제3조).
포섭. A국의 참치 수입금지조치는 수량제한에 해당하므로 GATT 제11조 위반이 문제되고, 가공방법(PPM)에 따른 차별로서 제3조·제1조 위반도 문제된다.
결론. A국 수입금지조치는 GATT 제11조 등 위반이 문제된다.
제소사유 - 수입금지의 GATT 위반
법리. 관세 기타 과징금 이외의 금지 또는 제한을 수입에 부과하여서는 아니 된다(GATT 제11조 제1항).
포섭. B국은 A국의 참치·참치가공제품 수입금지가 GATT 제11조의 수량제한 금지에 위반된다는 점을 제소사유로 주장할 수 있다.
결론. B국은 GATT 제11조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.
동종상품성과 공정·생산방법(PPM)
법리. 내국민대우·최혜국대우 위반 판단의 전제인 동종상품 여부는 상품의 물리적 특성·용도·소비자 기호·관세분류 등으로 판단되며, 상품 자체에 영향을 주지 않는 생산방법(PPM)의 차이만으로는 동종성이 부정되지 않는다는 것이 GATT/WTO의 입장이다.
포섭. A국이 돌고래 탈출장치 사용 여부라는 어획방법(PPM)에 따라 참치를 차별한 것은, 참치라는 상품 자체가 동종임에도 생산방법을 이유로 차별한 것이어서 내국민대우·동종상품 차별의 문제가 제기된다.
결론. 어획방법에 따른 차별은 동종상품 차별로서 GATT 위반이 문제된다.
최혜국대우 위반
법리. 체약국은 다른 체약국 상품에 대하여 동종상품에 부여하는 가장 유리한 대우를 즉시 무조건 부여하여야 한다(GATT 제1조).
포섭. A국이 평균 포획률 기준에 따라 국가별로 수입 허용 여부를 달리한 것은 동종상품인 참치에 대하여 국가별 차별을 한 것으로서 최혜국대우 위반의 소지가 있다.
결론. A국 조치는 GATT 제1조 최혜국대우 위반의 소지가 있다.
제20조 (b)호 - 인간·동식물의 생명·건강 보호 예외
법리. GATT 제20조 (b)호는 인간·동물 또는 식물의 생명이나 건강의 보호를 위하여 필요한 조치를 예외로 인정하나, 그 조치는 보호목적 달성에 필요하고 덜 무역제한적인 대체수단이 없어야 한다.
포섭. A국은 돌고래 보호를 위해 수입금지가 필요하다고 항변하나, 자국 관할 밖의 돌고래 보호를 위한 일방적 수입금지가 「필요한」 조치인지, 협력 등 덜 제한적 수단이 있는지가 다투어진다.
결론. 제20조 (b)호 항변은 필요성 요건 충족 여부에 달려 있다.
제20조 (g)호 - 유한천연자원 보존 예외
법리. GATT 제20조 (g)호는 유한천연자원의 보존에 관한 조치로서 국내 생산·소비에 대한 제한과 함께 시행되는 경우를 예외로 인정한다.
포섭. 돌고래는 유한천연자원에 해당할 수 있으나, A국 조치가 국내적 제한과 결부되어 시행되고 자원보존과 실질적 관련성이 있어야 (g)호 예외가 인정된다.
결론. 제20조 (g)호 항변은 국내제한 병행·관련성 요건을 요한다.
제20조 두문(chapeau) - 자의적 차별·위장된 제한 금지
법리. GATT 제20조의 예외는 동일한 조건의 국가 간에 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별의 수단 또는 국제무역에 대한 위장된 제한을 구성하지 않는 방법으로 적용되어야 한다(제20조 두문).
포섭. A국이 일방적으로 정한 평균 포획률 기준(1.2배)에 따른 수입금지는 상대국의 사정을 고려하지 않은 자의적 차별 또는 위장된 무역제한에 해당할 수 있어 두문의 요건을 충족하기 어렵다.
결론. A국 조치는 두문의 요건을 충족하지 못하여 정당화되기 어렵다.
A국 항변의 결론
법리. 예외사유에 해당하더라도 두문 요건을 충족하지 못하면 정당화되지 않는다(GATT 제20조).
포섭. A국의 수입금지는 GATT 제11조 위반이고, 제20조 (b)·(g)호의 실체요건 및 두문 요건을 모두 갖추기 어려우므로 항변은 정당화되지 않는다.
결론. A국의 제20조 항변은 정당화되지 않는다.
수출보조금의 합법성(GATT 제16조)
법리. GATT 제16조는 보조금의 통보의무를 정하고, 특히 수출보조금은 무역왜곡 효과로 인하여 규율 대상이 되며 WTO 보조금협정상 금지보조금에 해당할 수 있다.
포섭. A국이 참치가공제품 수출실적에 따라 자국기업에 지급하는 보조금은 수출실적을 조건으로 하는 수출보조금에 해당한다.
결론. A국 보조금은 수출보조금에 해당한다.
수출보조금의 위법성 결론
법리. 수출실적을 조건으로 지급되는 수출보조금은 원칙적으로 금지되거나 규율 대상이 된다(GATT 제16조 B절).
포섭. A국의 수출실적 연동 보조금은 GATT 제16조 및 보조금 규율에 비추어 금지·규제되는 수출보조금으로서 합법성이 부정될 수 있다.
결론. A국의 수출보조금 지급은 GATT 제16조에 비추어 위법하다.
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