제5회 변호사시험 국제법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문의1

제1문의 1은 인권조약의 유보(비엔나협약 제19조 대상·목적 양립성, 제20조·제21조 유보의 수락·이의의 상대적 효과)와 C국이 A국 유보 수락을 원용하여 甲에 대한 의무를 면할 수 없음을, 제1문의 2는 미발효 조약(X조약)상 의무는 없으나 서명국이 조약법상 지는 잠정의무(제18조)와 다자조약의 개정(제40조)이 개정에 동의하지 않은 C국 및 개정 후 가입한 G국에 미치는 효력을 다룬다.

제2문의1

제2문의 1은 국가책임 초안상 권한초과·지시위반행위의 귀속(제7조)과 그에 따른 재발방지·만족 요구의 정당성(제2조·제30조·제37조), 대응조치의 요건(제49조·제52조)과 한계로서 기본적 인권 보호 의무 침해 금지(제50조 제1항 나호) 및 보충적으로 비례성(제51조)을 다루고, 제2문의 2는 어획방법 기준 수입금지의 GATT 제11조 위반(제3조 주석에 따른 제3조와의 적용관계, 예비적 제3조·제1조 위반), 제20조 (b)·(g)호와 두문(chapeau)의 단계적 심사(돌고래 탈출장치 요건과 1.2배 포획률 기준을 나누어 판단), 수출보조금(제16조 제4항, 보조금 및 상계조치에 관한 협정 제3조)의 위법성을 다룬다.
국제법 과목 특성상 성문 국제규범(조약법협약·국가책임초안·GATT) 중심으로 서술하고, GATT·WTO 분쟁해결 선례(US–Tuna(Mexico)·US–Gasoline·US–Shrimp 등)를 원용하되 별도의 국내 판례는 인용하지 않는다.

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2016년도 시행 제5회 변호사시험

국제법

〈제1문의 1〉

A, B, C, D 국은 성소수자의 인권을 보편적인 인권보호 차원에서 보장하기 위한 ｢성소수자의 지위와 권리보호에 관한 협약｣^1·2·7(이하, ‘협약’)의 당사국이다. 이 ‘협약’ 비준 당시 A국은 “‘협약’에 규정된 성소수자 중 A국의 수도에 거주하는 성소수자는 제외한다.”는 유보를 문서로 첨부하였고^1·2, 다른 국가들은 특정한 유보 없이 이 ‘협약’의 당사국이 되었다. 한편, C국은 A국의 유보를 수락하였으나, 다른 국가들은 A국의 유보에 대해 이의를 제기하였다³. 이 ‘협약’은 2010. 8. 발효되었다.

A국은 2010. 8.부터 2016. 1. 현재까지 자국이 첨부한 유보에 따라 수도에 거주하는 성소수자에 대해서는 이 ‘협약’이 규정하는 인권보호를 위한 적절한 조치를 취하지 않고 있다⁶. 한편 성소수자인 B국 국민인 甲은 2014. 3.부터 C국의 수도에 거주하고 있으며^4·7, C국은 甲에 대해 이 ‘협약’이 성소수자에게 부여하는 인권보호를 위한 조치를 취하지 않고 있다⁵. 이에 B국이 C국에 성소수자의 인권보호를 위한 조치를 취하도록 항의하자⁷ C국은 A국의 유보를 수락하였음을 이유로 甲에 대해 적절한 조치를 취하지 않은 것은 정당한 것이라 주장하였다^4·6. A, B, C, D 국은 1969년 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣(이하, ‘조약법’)의 당사국이다.

B국은 C국의 甲에 대한 조치에 대하여 어떠한 주장을 제기할 수 있는지 ‘조약법’의 관련 규정에 비추어 논하시오⁵. (30점)

〈제1문의 2〉

A, B, C, D, E 국은 국제적으로 멸종위기에 처한 동물의 밀렵 및 국제거래를 금지하는 X조약에 2009. 3. 서명하였다⁸. X조약은 밀렵 및 국제거래가 금지되는 동물로 20개 종(種)을 열거하고 있으며, 여기에 속하는 대표적인 동물로는 여우, 악어, 족제비 등이 있다⁹. 한편, B국 국민의 대다수는 전통적으로 악어가공업에 종사해왔는바 X조약의 서명으로 인해 B국의 여론이 악화되었다. 2010. 3. B국은 국내 상황을 타개하기 위하여 인접국인 F국과 ｢악어가공품의 국제거래에 관한 관세면제협정｣(이하, ‘협정’)을 체결하였다⁹. 하지만 여전히 국내여론이 진정될 기미가 보이지 않자 2012. 3. B국 외교부장관은 X조약의 서명국을 상대로 X조약의 당사국이 될 의사가 없음을 서면으로 통지하였다^8·10.

X조약은 2014. 3.에 발효되었으며, A, C, D, E 국은 X조약의 당사국이 되었다¹⁰. 한편, A국은 2015. 3. X조약에서 보호되는 동물의 종(種)에 천산갑, 망구스를 추가하는 X조약의 개정에 대한 합의를 모든 당사국에게 제의하였다^11·12. 이후, D국과 E국은 X조약의 개정에 대한 A국의 제의에 동의하였지만, C국은 동 제의에 반대하였다^{11·12·13·14}. 2015. 10. X조약 개정에 대한 합의의 발효 후, 2015. 12. G국과 H국이 가입하여 개정된 X조약의 당사국이 되었다^13·14. A, B, C, D, E, F, G, H 국은 모두 1969년 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣(이하, ‘조약법’)의 당사국이다. ‘조약법’에 근거하여 답하시오.

1. 2011. 6.을 기준으로 볼 때, 2010. 3. 당시 B국이 F국과 ‘협정’을 체결한 행위가 X조약상 B국의 의무를 위반한 것인지 여부에 대하여 논하시오^8·10. (20점)

2. 2016. 1. C국과 G국은 ｢천산갑의 국제거래 촉진에 관한 합의｣(이하, ‘합의’)를 체결하였다¹⁴. 이에 A국은 G국이 C국과 ‘합의’를 체결한 행위가 개정된 X조약상의 의무를 위반한 것이라고 주장하고 있다¹⁵. A국 주장의 타당성 여부를 논하시오¹⁵. (30점)

〈제2문의 1〉

A, B, C 국은 ｢불법감금 및 강제노역 금지협약｣(이하, ‘협약’) 및 ｢인종, 국적 및 종교에 근거한 차별금지규약｣(이하, ‘규약’)의 당사국이다^18·20. A국 남부지역에 위치한 X사의 노동자들은 A, B, C 국 국민이다. 임금인상과 직원복지향상을 요구하며 사내에서 시위하던 A, B, C 국 노동자들이 공장시설을 파손하는 과격한 행위를 시작하자, A국 경찰책임자는 진압을 명하면서 국적에 따라 차별하여 진압하지 말 것을 지시하였다¹⁷. 그럼에도 불구하고 A국 경찰은 진압과정에서 B국 노동자들에게만 가혹한 폭력을 행사하여 B국 노동자들에게 중상해를 입혔다^16·18·21. B국은 이에 관하여 A국에게 책임자 처벌과 재발방지약속 등을 요구하였으나¹⁸, A국은 A국 경찰의 폭력행위는 상부의 지시를 준수하지 않았다는 이유를 근거로 A국에게 국가책임이 귀속되지 않는다고 주장하고 있다¹⁷. B국은 이에 B국내 Y사에 근무하는 A, B, C 국 노동자들 중 A국 노동자만을 감금하고 강제적으로 노역을 부과하는 조치를 취하였다^{19·20·21·22}. 2001년 국제연합 국제법위원회의 ｢국제위법행위에 대한 국가책임 초안｣에 근거하여 답하시오.

1.B국의 요구에 대한 A국의 주장이 정당화될 수 있는지 여부와 그 근거를 설명하시오¹⁸. (20점)

2.A국 노동자들에 대한 B국의 감금 및 강제노역 조치가 허용될 수 있는지 여부와 그 근거를 설명하시오^19·22. (20점)

〈제2문의 2〉

황지느러미 참치의 돌고래 떼 아래에서 헤엄치는 습성으로 인하여, 참치어획과정에서 돌고래가 포획되어 죽는 경우가 빈발하였다²⁷. A국은 멸종위기에 처한 돌고래를 보호하기 위하여 어망에 포획된 돌고래가 빠져나갈 수 있도록 어망에 개폐장치(이하, ‘돌고래 탈출장치’)를 부착하도록 의무화하였다^25·27·28. 또한 A국은 다음과 같이 국내법을 제정하였다.

(가) ‘돌고래 탈출장치’를 사용하지 않고 참치를 포획하거나, 돌고래 포획률이 자국의 참치 어선에 의하여 잡히는 돌고래 평균 포획률보다 1.2배 이상인 국가들로부터의 참치 및 참치가공제품의 수입 금지^{23·25·26·29}.

(나) 참치가공제품을 생산하는 자국기업들의 수출을 촉진하기 위하여 참치가공제품 수출실적에 따라 자국기업들에게 보조금 지급^31·32.

A국과 B국은 모두 WTO 회원국이다.

1.A국은 위 법 (가)에 근거하여 B국으로부터 참치 및 참치가공제품의 수입을 금지하였다^23·24. B국은 A국의 수입금지조치가 ｢관세 및 무역에 관한 일반협정｣(The General Agreement on Tariffs and Trade, 이하, ‘GATT’) 위반이라고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하였다²⁴. 이에 대해 A국은 자국의 조치가 GATT 제20조 (b)호와 (g)호에 해당되는 예외사유라고 항변하였다^{27·28·29·30}. B국이 주장할 수 있는 제소사유와 A국의 항변이 정당화되는지를 설명하시오^24·30. (35점)

2.A국이 위 법 (나)에 근거하여 보조금을 지급하는 조치의 합법성 여부를 GATT 제16조에 비추어 판단하시오^31·32. (5점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의 130점

쟁점 1유보의 의의와 허용성5점

문제 지문

“이 ‘협약’ 비준 당시 A국은 “‘협약’에 규정된 성소수자 중 A국의 수도에 거주하는 성소수자는 제외한다.”는 유보를 문서로 첨부하였고”제1문의 1 · 원문에서 보기

“성소수자의 인권을 보편적인 인권보호 차원에서 보장하기 위한 ｢성소수자의 지위와 권리보호에 관한 협약｣”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리유보란 국가가 조약의 특정 규정의 자국에 대한 법적 효과를 배제하거나 변경하고자 하는 일방적 성명으로서, 조약이 금지하지 않고 그 대상 및 목적과 양립하는 경우 허용된다(조약법에 관한 비엔나협약 제19조). (조약법에 관한 비엔나협약 제19조)

사안의 적용A국이 수도 거주 성소수자를 협약 적용에서 제외하는 유보를 첨부하였는바, 그 유보가 성소수자 인권보호라는 협약의 대상 및 목적과 양립하는지가 문제된다.

소결A국 유보가 협약의 대상·목적과 양립하는지 검토를 요한다.

쟁점 2유보의 대상 및 목적 양립성5점

문제 지문

“성소수자의 인권을 보편적인 인권보호 차원에서 보장하기 위한 ｢성소수자의 지위와 권리보호에 관한 협약｣”제1문의 1 · 원문에서 보기

“이 ‘협약’ 비준 당시 A국은 “‘협약’에 규정된 성소수자 중 A국의 수도에 거주하는 성소수자는 제외한다.”는 유보를 문서로 첨부하였고”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리인권조약에서 보호대상자의 일부를 배제하는 유보는 그 조약의 핵심적 대상 및 목적에 반하여 허용되지 않을 수 있다(비엔나협약 제19조 (c)). (조약법에 관한 비엔나협약 제19조)

사안의 적용수도 거주 성소수자를 인권보호에서 배제하는 유보는 「성소수자의 보편적 인권보호」라는 협약의 본질적 목적을 잠식하므로 대상·목적과 양립하지 않는 무효의 유보로 평가될 수 있다.

소결A국 유보는 대상·목적과 양립하지 않아 허용되지 않을 수 있다.

쟁점 3유보의 수락과 이의의 효과4점

문제 지문

“C국은 A국의 유보를 수락하였으나, 다른 국가들은 A국의 유보에 대해 이의를 제기하였다”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리유보를 수락한 국가와 유보국 사이에서는 유보의 한도에서 조약규정이 변경되고, 유보에 이의한 국가와 유보국 사이에서는 이의국이 조약의 발효에 반대하지 않는 한 유보에 관련된 규정만이 그 한도에서 적용되지 않는다(비엔나협약 제20조·제21조). (조약법에 관한 비엔나협약 제21조)

사안의 적용C국은 A국의 유보를 수락하였으나 B국 등은 이의를 제기하였는바, 유보의 효과는 국가 쌍방관계별로 상대적으로 결정된다.

소결유보의 효과는 수락국·이의국별로 상대적으로 결정된다.

쟁점 4C국이 A국 유보 수락을 원용할 수 있는지4점

문제 지문

“C국은 A국의 유보를 수락하였음을 이유로 甲에 대해 적절한 조치를 취하지 않은 것은 정당한 것이라 주장하였다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“성소수자인 B국 국민인 甲은 2014. 3.부터 C국의 수도에 거주하고 있으며”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리유보의 효과는 유보국과 그 유보를 수락·이의한 국가 사이의 양자관계에서만 발생하며, 제3국 사이의 관계에 영향을 미치지 않는다(비엔나협약 제21조 제2항). (조약법에 관한 비엔나협약 제21조)

사안의 적용A국 유보는 A국과 다른 당사국 사이의 관계에만 효력이 있을 뿐, C국과 B국(甲) 사이의 협약상 의무에는 아무런 영향을 주지 못한다. C국이 A국 유보 수락을 이유로 甲에 대한 의무를 면할 수는 없다.

소결C국은 A국 유보 수락을 원용하여 甲에 대한 의무를 면할 수 없다.

쟁점 5B국이 제기할 수 있는 주장과 결론4점

문제 지문

“C국은 甲에 대해 이 ‘협약’이 성소수자에게 부여하는 인권보호를 위한 조치를 취하지 않고 있다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“B국은 C국의 甲에 대한 조치에 대하여 어떠한 주장을 제기할 수 있는지 ‘조약법’의 관련 규정에 비추어 논하시오”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리유보에 무관한 당사국 간에는 조약규정이 완전히 적용되므로, 일방 당사국이 조약상 의무를 이행하지 않으면 상대국은 조약위반을 주장할 수 있다(비엔나협약 제26조). (조약법에 관한 비엔나협약 제26조)

사안의 적용B국과 C국 사이에는 A국 유보와 무관하게 협약이 완전히 적용되므로, C국이 甲에 대한 인권보호 조치를 취하지 않은 것은 협약 위반이다.

소결B국은 C국에 대하여 협약 위반을 주장할 수 있다.

쟁점 6A국의 유보에 따른 불이행에 대한 평가4점

문제 지문

“A국은 2010. 8.부터 2016. 1. 현재까지 자국이 첨부한 유보에 따라 수도에 거주하는 성소수자에 대해서는 이 ‘협약’이 규정하는 인권보호를 위한 적절한 조치를 취하지 않고 있다”제1문의 1 · 원문에서 보기

“C국은 A국의 유보를 수락하였음을 이유로 甲에 대해 적절한 조치를 취하지 않은 것은 정당한 것이라 주장하였다”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리조약법은 허용되지 않는 유보(제19조)의 법적 효과를 따로 정하지 않으며, 제21조 제1항은 제19조·제20조·제23조에 따라 성립된 유보의 효력만 정한다. 자유권규약위원회 일반논평 24호와 ILC 조약 유보 실행지침(2011) 4.5.1·4.5.3은 무효인 유보는 효력이 없고 유보국은 반대 의사가 없는 한 유보의 이익 없이 조약에 구속된다고 보며(분리가능성설), 실행지침 3.3.3은 무효인 유보를 다른 국가가 수락하더라도 그 무효가 치유되지 않는다고 한다. 이에 대하여는 유보국의 동의 없이 유보만 떼어 조약에 구속시킬 수 없으므로 유보국은 당사국이 되지 않는다는 반대 견해도 있다. (조약법에 관한 비엔나협약 제19조)

사안의 적용A국의 유보가 대상·목적에 반하여 무효라면, 분리가능성설에 따를 때 A국은 유보 없이 협약에 구속되므로 수도 거주 성소수자에 대한 불이행도 협약 위반이 된다. 또한 무효인 유보는 C국의 수락으로도 치유되지 않으므로, C국이 A국 유보의 수락을 원용할 여지는 더욱 없다.

소결A국의 유보가 무효라면 A국의 불이행도 협약 위반이고, C국의 수락으로 그 무효가 치유되지 않아 C국의 유보 원용 주장은 더욱 근거가 없다.

쟁점 7성소수자 인권보호 의무의 대세적 성격4점

문제 지문

“성소수자인 B국 국민인 甲은 2014. 3.부터 C국의 수도에 거주하고 있으며”제1문의 1 · 원문에서 보기

“이에 B국이 C국에 성소수자의 인권보호를 위한 조치를 취하도록 항의하자”제1문의 1 · 원문에서 보기

“성소수자의 인권을 보편적인 인권보호 차원에서 보장하기 위한 ｢성소수자의 지위와 권리보호에 관한 협약｣”제1문의 1 · 원문에서 보기

근거 법리인권조약상 의무는 당사국 전체에 대하여 부담하는 대세적(erga omnes partes) 성격을 가지므로, 직접 피해국이 아닌 당사국도 위반국에 대하여 위반의 중지와 의무 이행을 요구할 수 있다(조약법에 관한 비엔나협약 제26조, 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제42조·제48조 제1항 가호). (조약법에 관한 비엔나협약 제26조)

사안의 적용B국은 자국민 甲의 피해국으로서, 나아가 협약의 인권보호 의무의 대세적 성격에 비추어 C국에 대하여 협약 이행을 요구할 수 있다.

소결B국은 자국민 보호 및 대세적 의무에 기하여 C국에 이행을 요구할 수 있다.

제1문의 2-120점

쟁점 8조약 발효 전 서명국의 잠정의무(중간의무)7점

문제 지문

“A, B, C, D, E 국은 국제적으로 멸종위기에 처한 동물의 밀렵 및 국제거래를 금지하는 X조약에 2009. 3. 서명하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2012. 3. B국 외교부장관은 X조약의 서명국을 상대로 X조약의 당사국이 될 의사가 없음을 서면으로 통지하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2011. 6.을 기준으로 볼 때, 2010. 3. 당시 B국이 F국과 ‘협정’을 체결한 행위가 X조약상 B국의 의무를 위반한 것인지 여부에 대하여 논하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리조약은 발효 중일 때에만 당사자를 구속하고(조약법에 관한 비엔나협약 제24조·제26조), 조약이 당사자에 대하여 발효하기 전의 행위에 관하여는 당사자를 구속하지 않는다(제28조). 다만 비준 등을 조건으로 조약에 서명한 국가는 그 조약의 당사자가 되지 않겠다는 의사를 명백히 할 때까지 조약의 대상 및 목적을 저해하는 행위를 삼가야 하며(제18조 가호), 이 의무는 미발효 조약 자체가 아니라 조약법(및 같은 내용의 국제관습법)에서 나오는 의무이다. (조약법에 관한 비엔나협약 제18조)

사안의 적용X조약은 2014. 3.에야 발효하였고 B국은 끝내 당사국이 되지 않았으므로, 2011. 6. 당시 B국은 X조약상의 의무 자체를 부담하지 않는다. 다만 B국은 2009. 3. X조약에 서명하였고 2012. 3. 당사국이 되지 않겠다는 의사를 통지하기 전이었으므로, 2010. 3. F국과 악어가공품 관세면제협정을 체결한 행위가 조약법 제18조 가호의 잠정의무 위반인지가 문제된다.

소결B국은 X조약상 의무는 부담하지 않으나, 서명국으로서 조약법 제18조에 따라 X조약의 대상·목적을 저해하지 않을 잠정의무를 부담한다.

쟁점 9잠정의무 위반 여부의 판단7점

문제 지문

“X조약은 밀렵 및 국제거래가 금지되는 동물로 20개 종(種)을 열거하고 있으며, 여기에 속하는 대표적인 동물로는 여우, 악어, 족제비 등이 있다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2010. 3. B국은 국내 상황을 타개하기 위하여 인접국인 F국과 ｢악어가공품의 국제거래에 관한 관세면제협정｣(이하, ‘협정’)을 체결하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대상 및 목적을 저해하는 행위란 조약의 발효 시 그 이행을 불가능하게 하거나 본질적 목적을 침해하는 행위를 말한다(비엔나협약 제18조). (조약법에 관한 비엔나협약 제18조)

사안의 적용X조약은 멸종위기 동물(악어 포함)의 국제거래 금지를 목적으로 하므로, B국이 악어가공품의 국제거래를 촉진하는 관세면제협정을 체결한 것은 X조약의 대상·목적을 저해하는 행위에 해당한다.

소결B국의 협정 체결은 X조약의 대상·목적을 저해하는 행위이다.

쟁점 10잠정의무 위반의 결론6점

문제 지문

“2012. 3. B국 외교부장관은 X조약의 서명국을 상대로 X조약의 당사국이 될 의사가 없음을 서면으로 통지하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“X조약은 2014. 3.에 발효되었으며, A, C, D, E 국은 X조약의 당사국이 되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2011. 6.을 기준으로 볼 때, 2010. 3. 당시 B국이 F국과 ‘협정’을 체결한 행위가 X조약상 B국의 의무를 위반한 것인지 여부에 대하여 논하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리서명 후 당사국이 되지 않을 의사를 표시하기 전까지는 잠정의무가 유지되므로, 그 기간 중의 저해행위는 의무위반이 된다(비엔나협약 제18조 (a)). (조약법에 관한 비엔나협약 제18조)

사안의 적용B국이 당사국이 되지 않을 의사를 통지한 것은 2012. 3.이므로, 2010. 3. 협정 체결 시점은 물론 2011. 6. 기준 시점에도 제18조의 잠정의무가 유지되고 있었다. 다만 X조약은 2014. 3. 발효하였으므로 2011. 6. 당시 B국에 X조약상 의무는 존재하지 않는다(제26조·제28조). 따라서 B국의 협정 체결은 X조약상 의무 위반이 아니라 조약법 제18조상 의무 위반이 된다.

소결B국의 2010. 3. 협정 체결은 X조약상 의무 위반은 아니나, 조약법 제18조상 잠정의무 위반에 해당한다.

제1문의 2-230점

쟁점 11다자조약의 개정 절차6점

문제 지문

“A국은 2015. 3. X조약에서 보호되는 동물의 종(種)에 천산갑, 망구스를 추가하는 X조약의 개정에 대한 합의를 모든 당사국에게 제의하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후, D국과 E국은 X조약의 개정에 대한 A국의 제의에 동의하였지만, C국은 동 제의에 반대하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약은 당사자 간 합의로 개정될 수 있고(조약법에 관한 비엔나협약 제39조), 조약이 달리 규정하지 않으면 다자조약의 개정은 제40조에 따라 규율되며, 모든 당사자 간에 다자조약을 개정하기 위한 제의는 모든 체약국에 통보되어야 한다(제40조 제1항·제2항). (조약법에 관한 비엔나협약 제40조)

사안의 적용A국이 천산갑·망구스 추가를 위한 X조약 개정을 모든 당사국에 제의하였고 D·E국이 동의, C국이 반대한 상황에서 개정의 효력 범위가 문제된다.

소결X조약 개정은 비엔나협약 제40조에 따라 그 효력범위가 결정된다.

쟁점 12개정에 동의하지 않은 기존 당사국에 대한 효력6점

문제 지문

“이후, D국과 E국은 X조약의 개정에 대한 A국의 제의에 동의하였지만, C국은 동 제의에 반대하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국은 2015. 3. X조약에서 보호되는 동물의 종(種)에 천산갑, 망구스를 추가하는 X조약의 개정에 대한 합의를 모든 당사국에게 제의하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리개정하는 합의는 그 합의의 당사국이 되지 아니한 기존 조약의 당사국을 구속하지 아니하며, 그러한 국가에 대하여는 개정 전 조약이 계속 적용된다(비엔나협약 제40조 제4항). (조약법에 관한 비엔나협약 제40조)

사안의 적용C국은 개정에 반대하여 개정합의의 당사국이 되지 않았으므로, C국에 대하여는 개정 전 X조약(천산갑 미포함)이 적용된다.

소결C국에는 개정 전 X조약이 적용되어 천산갑 거래금지의무가 없다.

쟁점 13개정 후 새로 가입한 국가에 대한 효력6점

문제 지문

“2015. 10. X조약 개정에 대한 합의의 발효 후, 2015. 12. G국과 H국이 가입하여 개정된 X조약의 당사국이 되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후, D국과 E국은 X조약의 개정에 대한 A국의 제의에 동의하였지만, C국은 동 제의에 반대하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리개정합의 발효 후 조약의 당사국이 되는 국가는 다른 의사표시가 없는 한 개정된 조약의 당사국으로 간주되나, 개정합의에 구속되지 않는 당사국과의 관계에서는 개정 전 조약의 당사국으로 본다(비엔나협약 제40조 제5항). (조약법에 관한 비엔나협약 제40조)

사안의 적용G국은 2015. 12. 개정 X조약에 가입하였으므로 개정된 X조약(천산갑 포함)의 당사국이 되나, 개정에 동의하지 않은 C국과의 관계에서는 개정 전 X조약의 당사국으로 간주된다.

소결G국은 개정 X조약 당사국이나 C국과의 관계에서는 개정 전 조약이 적용된다.

쟁점 14C국과 G국 사이의 합의 체결의 적법성6점

문제 지문

“2016. 1. C국과 G국은 ｢천산갑의 국제거래 촉진에 관한 합의｣(이하, ‘합의’)를 체결하였다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이후, D국과 E국은 X조약의 개정에 대한 A국의 제의에 동의하였지만, C국은 동 제의에 반대하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2015. 10. X조약 개정에 대한 합의의 발효 후, 2015. 12. G국과 H국이 가입하여 개정된 X조약의 당사국이 되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리C국과 G국 사이에서는 개정 전 X조약(천산갑 거래 비금지)이 적용되므로, 양국 간 천산갑 거래촉진 합의는 그 관계에서 X조약 위반을 구성하지 않는다(비엔나협약 제40조 제4항·제5항). (조약법에 관한 비엔나협약 제40조)

사안의 적용C·G국 관계에서는 개정 전 조약이 적용되어 천산갑이 보호종이 아니므로, 양국 간 합의는 그들 사이의 X조약상 의무에 위반되지 않는다.

소결C·G국 간 합의는 양국 관계에서 X조약 위반이 아니다.

쟁점 15A국 주장의 타당성 결론6점

문제 지문

“이에 A국은 G국이 C국과 ‘합의’를 체결한 행위가 개정된 X조약상의 의무를 위반한 것이라고 주장하고 있다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A국 주장의 타당성 여부를 논하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리개정된 조약의 의무는 개정합의에 구속되는 당사국 상호 간에만 적용되므로, A국이 G국에 대하여 개정 조약 위반을 주장할 수 있는지는 양자관계의 적용규범에 달려 있다. (조약법에 관한 비엔나협약 제40조)

사안의 적용G국은 개정 X조약 당사국이나, 상대방 C국과의 관계에서는 개정 전 조약이 적용되므로, G국이 C국과 천산갑 거래촉진 합의를 한 것을 두고 A국이 G국의 개정 X조약 위반이라고 주장하는 것은 타당하지 않다.

소결A국의 주장은 타당하지 않다.

제2문의 1-120점

쟁점 16국가기관의 행위의 국가귀속7점

문제 지문

“그럼에도 불구하고 A국 경찰은 진압과정에서 B국 노동자들에게만 가혹한 폭력을 행사하여 B국 노동자들에게 중상해를 입혔다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가기관의 행위는 그 기관이 입법·행정·사법 등 어떠한 기능을 수행하든 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제4조). (국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제4조)

사안의 적용A국 경찰의 진압행위는 A국의 국가기관의 행위이므로 원칙적으로 A국에 귀속된다.

소결A국 경찰의 행위는 국가기관의 행위로서 A국에 귀속된다.

쟁점 17권한초과·지시위반행위(ultra vires)의 귀속7점

문제 지문

“A국 경찰책임자는 진압을 명하면서 국적에 따라 차별하여 진압하지 말 것을 지시하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국은 A국 경찰의 폭력행위는 상부의 지시를 준수하지 않았다는 이유를 근거로 A국에게 국가책임이 귀속되지 않는다고 주장하고 있다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가기관이 그 권한을 넘거나 지시를 위반하여 행동한 경우에도 그 기관이 그러한 자격으로 행동한 때에는 그 행위는 국가에 귀속된다(국가책임 초안 제7조). (국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제7조)

사안의 적용A국 경찰이 상부의 「국적 무차별 진압」 지시를 위반하여 B국 노동자에게만 폭력을 행사하였더라도, 이는 경찰이라는 공적 자격으로 진압 과정에서 한 행위이므로 A국에 귀속된다.

소결지시위반에도 불구하고 경찰의 행위는 A국에 귀속된다.

쟁점 18A국 주장의 정당화 가부 결론6점

문제 지문

“그럼에도 불구하고 A국 경찰은 진압과정에서 B국 노동자들에게만 가혹한 폭력을 행사하여 B국 노동자들에게 중상해를 입혔다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국은 이에 관하여 A국에게 책임자 처벌과 재발방지약속 등을 요구하였으나”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국의 요구에 대한 A국의 주장이 정당화될 수 있는지 여부와 그 근거를 설명하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A, B, C 국은 ｢불법감금 및 강제노역 금지협약｣(이하, ‘협약’) 및 ｢인종, 국적 및 종교에 근거한 차별금지규약｣(이하, ‘규약’)의 당사국이다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국제위법행위는 작위 또는 부작위로 구성되는 행위가 국제법상 그 국가에 귀속되고 그 국가의 국제의무 위반을 구성할 때 성립하며(국가책임 초안 제2조), 기관이 지시를 위반하였다는 이유로 귀속을 부인할 수 없다(제7조). 책임국은 위법행위를 중지하고 상황이 요구하는 경우 재발방지의 적절한 확약과 보장을 제공하여야 하며(제30조 나호), 만족(제37조)은 위반의 인정, 유감 표명, 공식 사과 또는 그 밖의 적절한 방식으로 이루어지고 ILC 주석은 책임자에 대한 징계·형사조치를 그 예로 든다. 피해국이 자국민의 피해에 관하여 외교적 보호의 형태로 책임을 추궁하는 범위에서는 이용 가능하고 실효적인 국내구제의 완료가 요구된다(제44조 나호). (국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제7조)

사안의 적용A국 경찰이 B국 노동자들에게만 가혹한 폭력을 행사한 것은 국적에 근거한 차별로서 규약상 차별금지의무 위반이고, 이 행위는 제7조에 따라 A국에 귀속되므로 A국의 국제위법행위가 성립한다(제2조). 따라서 A국이 경찰의 지시 불준수를 이유로 국가책임 귀속을 부정하는 주장은 정당화될 수 없고, B국이 요구한 재발방지약속(제30조 나호)과 책임자 처벌(제37조 만족)은 책임의 내용으로서 정당한 요구이다. 다만 B국이 자국민 노동자의 피해 구제를 외교적 보호로 청구하는 부분에 관하여는 피해 노동자들이 A국에서 이용 가능하고 실효적인 국내구제를 거쳤는지가 청구의 수리가능성 요건으로 문제될 수 있으나(제44조 나호), 이는 규약 당사국인 B국이 규약 위반 자체에 대한 책임을 추궁하는 것까지 막는 사유는 아니며 A국의 귀속 부인 주장의 당부와도 무관하다.

소결A국의 주장은 정당화될 수 없고, A국은 규약 위반에 대한 국가책임을 지며 B국은 재발방지 보장과 책임자 처벌 등 만족을 요구할 수 있다.

제2문의 1-220점

쟁점 19대응조치(대항조치)의 의의와 목적5점

문제 지문

“B국은 이에 B국내 Y사에 근무하는 A, B, C 국 노동자들 중 A국 노동자만을 감금하고 강제적으로 노역을 부과하는 조치를 취하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국 노동자들에 대한 B국의 감금 및 강제노역 조치가 허용될 수 있는지 여부와 그 근거를 설명하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리피해국은 책임국이 제2부상의 의무(중지·배상 등)를 이행하도록 유도하기 위해서만 그 국가에 대하여 대응조치를 취할 수 있고(국가책임 초안 제22조·제49조 제1항), 대응조치는 조치국이 책임국에 대하여 부담하는 국제의무의 일시적 불이행에 한정되며(제49조 제2항), 가능한 한 문제된 의무의 이행 재개를 허용하는 방법으로 취하여야 한다(제49조 제3항). 대응조치를 취하기 전에 피해국은 책임국에 의무 이행을 요구하고 대응조치 결정을 통고하며 교섭을 제의하여야 한다(제52조 제1항). (국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제49조)

사안의 적용B국이 자국 내 A국 노동자를 감금·강제노역시킨 것이 A국의 국제위법행위에 대한 적법한 대응조치로 정당화될 수 있는지가 문제된다. B국은 A국에 책임자 처벌과 재발방지약속을 요구하였으므로 의무 이행 요구(제52조 제1항 가호)는 있었으나, 대응조치 결정의 통고와 교섭 제의(같은 항 나호)가 있었는지는 지문상 나타나 있지 않다. 또한 감금·강제노역 금지 의무와 국적차별 금지 의무는 협약·규약상 모든 당사국에 대하여, 그리고 보호대상인 개인을 위하여 부담하는 의무이지 B국이 A국에 대하여만 부담하는 의무가 아니고, 이미 가해진 감금·강제노역은 되돌릴 수 없어 이행 재개를 허용하는 방법이라고 보기도 어렵다(제49조 제2항·제3항).

소결B국 조치는 대응조치의 대상·방법 요건부터 충족하기 어렵고, 절차요건 충족 여부는 지문상 불명이므로 아래 한계 규정에 비추어 최종 판단한다.

쟁점 20대응조치의 한계 - 강행규범 및 기본적 인권5점

문제 지문

“B국은 이에 B국내 Y사에 근무하는 A, B, C 국 노동자들 중 A국 노동자만을 감금하고 강제적으로 노역을 부과하는 조치를 취하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A, B, C 국은 ｢불법감금 및 강제노역 금지협약｣(이하, ‘협약’)”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“인종, 국적 및 종교에 근거한 차별금지규약”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대응조치는 무력의 위협 또는 사용을 삼갈 의무(국가책임 초안 제50조 제1항 가호), 기본적 인권 보호 의무(나호), 복구를 금지하는 인도적 성격의 의무(다호), 그 밖의 일반국제법상 강행규범에 따른 의무(라호)에 영향을 미칠 수 없다. (국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제50조)

사안의 적용B국은 A국 노동자들을 국적을 이유로 골라 감금하고 강제노역을 부과하였는데, 이는 신체의 자유와 강제노역 금지라는 기본적 인권의 보호 의무(제50조 제1항 나호)를 침해하는 것이어서 대응조치로 허용될 수 없다. 이 조치가 노예화에 이르는 등 강행규범(라호) 위반에까지 해당하는지는 감금·노역의 정도에 관한 별도 논증이 필요하나, 나호만으로도 대응조치는 배제된다. 아울러 A국 노동자만을 감금한 것은 그 자체로 규약상 국적에 근거한 차별로서, 감금·강제노역은 협약 위반으로서 각각 B국의 별도 의무 위반을 구성한다.

소결감금·강제노역은 기본적 인권 보호 의무를 침해하는 조치로서 대응조치의 한계(제50조 제1항 나호)를 넘는다.

쟁점 21대응조치의 비례성 요건5점

문제 지문

“B국은 이에 B국내 Y사에 근무하는 A, B, C 국 노동자들 중 A국 노동자만을 감금하고 강제적으로 노역을 부과하는 조치를 취하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그럼에도 불구하고 A국 경찰은 진압과정에서 B국 노동자들에게만 가혹한 폭력을 행사하여 B국 노동자들에게 중상해를 입혔다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대응조치는 국제위법행위의 중대성과 문제된 권리를 고려하여 입은 피해에 비례하여야 한다(국가책임 초안 제51조). (국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제51조)

사안의 적용감금·강제노역의 기간·규모는 지문에 나타나 있지 않으므로 비례성 위반을 수치로 확정할 수는 없다. 다만 A국의 위법행위(경찰의 차별적 폭력)로 침해된 것은 B국 노동자들의 신체였던 반면, B국 조치는 위법행위와 무관한 A국 노동자 개인들의 신체의 자유를 직접 박탈하고 노역을 강제하는 것이어서, 침해되는 권리의 성질에 비추어 비례성이 인정되기 어렵다. 다만 이 사안에서 대응조치를 배제하는 결정적 근거는 제50조 제1항 나호이고 비례성은 보충적 근거이다.

소결B국 조치는 비례성 요건도 충족하기 어렵다(보충적 근거).

쟁점 22B국 조치의 허용성 결론5점

문제 지문

“B국은 이에 B국내 Y사에 근무하는 A, B, C 국 노동자들 중 A국 노동자만을 감금하고 강제적으로 노역을 부과하는 조치를 취하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국 노동자들에 대한 B국의 감금 및 강제노역 조치가 허용될 수 있는지 여부와 그 근거를 설명하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리기본적 인권을 침해하는 조치는 대응조치로 정당화될 수 없으므로(국가책임 초안 제50조 제1항 나호), 그러한 조치는 위법성이 조각되지 않고 그 자체로 조치국의 국제위법행위가 된다(제22조·제2조). (국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제50조)

사안의 적용B국의 A국 노동자 감금·강제노역 조치는 제50조 제1항 나호에 따라 대응조치로 허용되지 않으므로 제22조에 의한 위법성 조각이 인정되지 않고, 협약상 불법감금·강제노역 금지의무와 규약상 국적차별 금지의무를 위반한 B국의 별도의 국제위법행위를 구성한다. 이는 B국이 대응조치의 절차요건(제52조)을 갖추었는지와 관계없다.

소결B국의 조치는 허용되지 않으며 B국의 국가책임을 발생시킨다.

제2문의 2-135점

쟁점 23내국민대우 또는 수량제한금지 위반5점

문제 지문

“A국은 위 법 (가)에 근거하여 B국으로부터 참치 및 참치가공제품의 수입을 금지하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“‘돌고래 탈출장치’를 사용하지 않고 참치를 포획하거나, 돌고래 포획률이 자국의 참치 어선에 의하여 잡히는 돌고래 평균 포획률보다 1.2배 이상인 국가들로부터의 참치 및 참치가공제품의 수입 금지”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리GATT는 관세·조세 기타 과징금 이외의 수입 금지·제한을 원칙적으로 금지하고(제11조 제1항), 동종 수입품을 국내 상품보다 불리하게 대우하는 내국규제를 금지한다(제3조 제4항). 수입품과 동종 국내상품에 함께 적용되는 내국규제를 수입 시점에 국경에서 집행하는 것은 제3조의 규율대상이지만(제3조 주석), 그러한 내국규제에 해당하지 않는 수입 금지는 제11조로 규율된다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조)

사안의 적용A국의 조치는 참치라는 상품 자체의 특성이 아니라 어획방법(돌고래 탈출장치 사용 여부)과 수출국의 돌고래 포획률을 기준으로 수입을 금지하는 것이다. US–Tuna(Mexico) 사건 GATT 패널보고서(DS21/R, 1991, 미채택)는 이처럼 상품 자체에 영향을 미치지 않는 생산방법을 기준으로 한 수입금지는 제3조 주석의 내국규제에 해당하지 않으므로 제11조로 심사한다고 하였다. 따라서 B국의 주된 제소사유는 제11조 제1항 위반이고, 제3조 위반은 A국이 자국 참치에도 같은 기준이 적용되는 내국규제라고 다툴 경우의 예비적 주장으로 구성한다.

소결A국 수입금지조치는 주위적으로 GATT 제11조 제1항, 예비적으로 제3조 제4항 위반이 문제되며, 아울러 제1조 위반도 문제된다.

쟁점 24제소사유 - 수입금지의 GATT 위반5점

문제 지문

“A국은 위 법 (가)에 근거하여 B국으로부터 참치 및 참치가공제품의 수입을 금지하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“B국은 A국의 수입금지조치가 ｢관세 및 무역에 관한 일반협정｣(The General Agreement on Tariffs and Trade, 이하, ‘GATT’) 위반이라고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“B국이 주장할 수 있는 제소사유와 A국의 항변이 정당화되는지를 설명하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리관세 기타 과징금 이외의 금지 또는 제한을 수입에 부과하여서는 아니 된다(GATT 제11조 제1항). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조)

사안의 적용B국은 A국의 참치·참치가공제품 수입금지가 GATT 제11조의 수량제한 금지에 위반된다는 점을 제소사유로 주장할 수 있다.

소결B국은 GATT 제11조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.

쟁점 25동종상품성과 공정·생산방법(PPM)5점

문제 지문

“‘돌고래 탈출장치’를 사용하지 않고 참치를 포획하거나”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“어망에 포획된 돌고래가 빠져나갈 수 있도록 어망에 개폐장치(이하, ‘돌고래 탈출장치’)를 부착하도록 의무화하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“돌고래 포획률이 자국의 참치 어선에 의하여 잡히는 돌고래 평균 포획률보다 1.2배 이상인 국가들로부터의 참치 및 참치가공제품의 수입 금지”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제3조 제4항 위반은 수입품과 국내상품이 동종상품이고 수입품이 불리한 대우를 받을 것을 요한다. 동종성은 상품의 물리적 특성·최종용도·소비자 기호·관세분류 등으로 판단되며, 상품 자체에 영향을 주지 않는 생산방법(PPM)의 차이만으로는 동종성이 부정되지 않는다는 것이 GATT/WTO의 일반적 입장이다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용예비적으로 제3조가 적용된다고 보더라도, 돌고래 탈출장치 사용 여부라는 어획방법의 차이는 참치라는 상품 자체의 물리적 특성을 바꾸지 않으므로 B국 참치와 A국 참치는 동종상품이다. 나아가 A국 참치는 국내적으로 탈출장치 사용이 의무화되어 있어 그대로 유통되는 반면, B국 참치는 B국 전체의 포획률을 기준으로 개별 어획방법과 무관하게 수입이 금지될 수 있으므로 경쟁조건상 불리한 대우가 인정될 수 있다.

소결제3조가 적용된다고 보더라도 어획방법에 따른 차별은 동종상품에 대한 불리한 대우로서 제3조 제4항 위반이 문제된다.

쟁점 26최혜국대우 위반4점

문제 지문

“돌고래 포획률이 자국의 참치 어선에 의하여 잡히는 돌고래 평균 포획률보다 1.2배 이상인 국가들로부터의 참치 및 참치가공제품의 수입 금지”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리체약국은 다른 체약국 상품에 대하여 동종상품에 부여하는 가장 유리한 대우를 즉시 무조건 부여하여야 한다(GATT 제1조). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제1조)

사안의 적용A국이 수출국의 돌고래 포획률에 따라 국가별로 수입 허용 여부를 달리하는 것은 동종상품인 참치에 대하여 원산지에 따른 차별을 하는 것으로서, 포획률 기준을 충족하는 다른 회원국의 참치에 부여하는 수입 허용이라는 이익을 B국 참치에 즉시 무조건적으로 부여하지 않는 것이어서 최혜국대우 위반의 소지가 있다.

소결A국 조치는 GATT 제1조 최혜국대우 위반의 소지가 있다.

쟁점 27제20조 (b)호 - 인간·동식물의 생명·건강 보호 예외4점

문제 지문

“이에 대해 A국은 자국의 조치가 GATT 제20조 (b)호와 (g)호에 해당되는 예외사유라고 항변하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A국은 멸종위기에 처한 돌고래를 보호하기 위하여”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“참치어획과정에서 돌고래가 포획되어 죽는 경우가 빈발하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제20조 항변은 먼저 조치가 개별 호에 해당하는지를 잠정적으로 판단한 뒤 두문 요건을 판단한다(US–Gasoline 사건 상소기구보고서, WT/DS2/AB/R, 1996). (b)호는 인간·동물 또는 식물의 생명이나 건강의 보호를 위하여 필요한 조치를 예외로 인정하는데, 필요성은 추구하는 이익의 중요성, 조치의 목적 달성에 대한 기여도, 무역제한의 정도를 형량하고(Korea–Beef 사건 상소기구보고서, WT/DS161/AB/R, 2000), 제소국이 제시하는 합리적으로 이용 가능한 덜 무역제한적인 대안이 있는지를 비교하여 판단한다(Brazil–Retreaded Tyres 사건 상소기구보고서, WT/DS332/AB/R, 2007). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용첫째, 보호대상인 돌고래가 A국 관할 밖 공해 등에 서식하는 경우 역외 동물 보호를 위한 조치도 (b)호에 포함되는지가 문제된다. US–Tuna(Mexico) 사건 GATT 패널보고서(DS21/R, 1991, 미채택)는 역외 적용을 부정하였으나, US–Shrimp 사건 상소기구보고서(WT/DS58/AB/R, 1998)는 회유성 멸종위기종과 조치국 사이에 충분한 연관이 있으면 족하다고 보아 일반적인 역외 한계에 관한 판단을 유보하였다. 멸종위기 돌고래가 A국 어선의 조업 수역과 B국 조업 수역을 회유한다면 후자의 입장에 따라 (b)호의 보호대상이 될 수 있다. 둘째, 필요성에 관하여 (가)의 두 기준을 나누어 본다. 돌고래 탈출장치 사용 요건은 돌고래 혼획을 직접 줄이는 수단이어서 목적 달성에 대한 기여가 크다. 반면 1.2배 포획률 기준은 B국 어선이 개별적으로 탈출장치를 사용하였는지와 무관하게 국가 단위로 수입을 막는다. 만약 그 기준이 같은 기간 A국 어선의 실제 포획률에 연동된다면 B국은 사전에 준수 여부를 알 수 없어 US–Tuna(Mexico) 사건 GATT 패널보고서(DS21/R, 1991, 미채택)가 지적한 것처럼 필요한 조치로 보기 어렵다. 다만 지문에는 산정기간이 나타나 있지 않으므로 이 판단은 조건부이다. 또한 국제협력에 의한 보존협정이나 어획방법별 인증제도 같은 덜 무역제한적인 대안이 B국에 의하여 제시되고 A국이 이를 합리적으로 이용할 수 있다면 필요성은 부정된다.

소결탈출장치 사용 요건은 (b)호의 필요성을 갖출 여지가 있으나, 1.2배 포획률 기준은 예측가능성과 대안 존재 여부에 따라 필요성이 부정될 가능성이 크다.

쟁점 28제20조 (g)호 - 유한천연자원 보존 예외4점

문제 지문

“이에 대해 A국은 자국의 조치가 GATT 제20조 (b)호와 (g)호에 해당되는 예외사유라고 항변하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A국은 멸종위기에 처한 돌고래를 보호하기 위하여 어망에 포획된 돌고래가 빠져나갈 수 있도록 어망에 개폐장치(이하, ‘돌고래 탈출장치’)를 부착하도록 의무화하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제20조 (g)호는 유한천연자원의 보존에 관한 조치로서 국내 생산 또는 소비에 대한 제한과 관련하여 유효하게 되는 경우를 예외로 인정한다. 생물자원도 멸종 위험이 있으면 유한천연자원에 포함되고, 「관한」 조치란 조치와 보존목적 사이에 밀접하고 진정한 목적-수단 관계가 있는 것을 말하며, 국내 제한 요건은 수입품과 국내품에 대한 규제의 형평성(even-handedness)을 요구한다(US–Shrimp 사건 상소기구보고서, WT/DS58/AB/R, 1998). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용멸종위기에 처한 돌고래는 유한천연자원에 해당한다. A국은 자국 어선에도 돌고래 탈출장치 부착을 의무화하였으므로, 탈출장치 사용을 수입 요건으로 한 부분은 국내 생산에 대한 제한과 함께 시행되는 것이고 혼획 감소라는 보존목적과 밀접한 관계도 인정되어 (g)호를 잠정적으로 충족한다. US–Shrimp 사건 상소기구보고서(WT/DS58/AB/R, 1998)도 바다거북 탈출장치 의무화 조치에 관하여 같은 판단을 하였다. 반면 1.2배 포획률 기준에 대하여는 A국 어선에 그에 상응하는 포획률 상한이 부과되어 있는지가 지문상 나타나 있지 않고, 수출국 전체의 상대적 포획률을 기준으로 개별 어획방법과 무관하게 수입을 금지하므로, 형평성 및 보존목적과의 밀접한 관계가 인정되기 어렵다. 특히 그 기준이 A국 어선의 같은 기간 실제 포획률에 연동되는 구조라면 수출국이 사전에 준수 여부를 알 수 없어 보존목적과의 관련성이 더욱 약해진다.

소결탈출장치 사용 요건 부분은 (g)호를 잠정 충족하나, 1.2배 포획률 기준 부분은 국내 제한과의 형평성과 보존목적 관련성이 인정되기 어렵다.

쟁점 29제20조 두문(chapeau) - 자의적 차별·위장된 제한 금지4점

문제 지문

“돌고래 포획률이 자국의 참치 어선에 의하여 잡히는 돌고래 평균 포획률보다 1.2배 이상인 국가들로부터의 참치 및 참치가공제품의 수입 금지”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대해 A국은 자국의 조치가 GATT 제20조 (b)호와 (g)호에 해당되는 예외사유라고 항변하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“‘돌고래 탈출장치’를 사용하지 않고 참치를 포획하거나”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제20조의 예외는 동일한 조건의 국가 간에 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별의 수단 또는 국제무역에 대한 위장된 제한을 구성하지 않는 방법으로 적용되어야 한다(제20조 두문). 조치의 내용이 아니라 그 적용 방법이 심사대상이며, 수출국의 사정을 고려하지 않고 자국과 본질적으로 같은 규제를 채택하도록 강요하는 경직성, 조치 시행 전 관련국과의 진지한 협상 노력의 결여, 불투명하고 일방적인 인정절차는 정당화될 수 없거나 자의적인 차별이 될 수 있다(US–Shrimp 사건 상소기구보고서, WT/DS58/AB/R, 1998). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용A국 국내법은 B국의 어획 여건이나 B국이 채택한 다른 보존조치의 효과를 고려하는 예외 없이 A국의 탈출장치 기준과 A국 평균 포획률이라는 일률적 기준을 적용한다. 더구나 국가 단위 포획률 기준으로 인해 탈출장치를 사용하여 어획한 B국 어선의 참치도 수입이 금지될 수 있으므로, 이는 수출국에 사실상 A국과 같은 규제를 강요하는 경직적 적용으로서 정당화될 수 없는 차별에 해당할 수 있다. A국이 조치 시행 전 B국 등과 돌고래 보호를 위한 협정 체결을 진지하게 시도하였는지는 지문상 나타나 있지 않으나, 그러한 노력이 없었다면 정당화될 수 없는 차별의 근거가 더해진다. 반면 A국이 동등한 효과를 갖는 수출국의 보존조치를 인정하는 유연한 기준과 진지한 협상 노력을 갖추었다면 두문을 충족할 수 있다(US–Shrimp 이행분쟁 상소기구보고서, WT/DS58/AB/RW, 2001 참조).

소결지문상 A국 조치는 수출국 사정을 고려하지 않는 경직적·일방적 적용이어서 두문 요건을 충족하기 어렵다.

쟁점 30A국 항변의 결론4점

문제 지문

“이에 대해 A국은 자국의 조치가 GATT 제20조 (b)호와 (g)호에 해당되는 예외사유라고 항변하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“B국이 주장할 수 있는 제소사유와 A국의 항변이 정당화되는지를 설명하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리개별 호에 잠정적으로 해당하더라도 두문 요건을 충족하지 못하면 제20조에 의하여 정당화되지 않는다(GATT 제20조). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용B국은 A국의 수입금지가 GATT 제11조 제1항(예비적으로 제3조 제4항) 및 제1조 제1항에 위반된다고 주장할 수 있다. A국의 항변 중 돌고래 탈출장치 사용 요건 부분은 (g)호를 잠정 충족하고 (b)호의 필요성도 갖출 여지가 있으나, 1.2배 포획률 기준 부분은 (b)호의 필요성과 (g)호의 관련성·형평성을 갖추기 어렵다. 나아가 조치 전체가 수출국의 사정을 고려하지 않고 일률적으로 적용되는 이상 두문 요건을 충족하지 못한다.

소결A국의 제20조 (b)·(g)호 항변은 정당화되지 않는다. 다만 A국이 동등한 효과의 보존조치를 인정하는 유연한 기준과 진지한 협상 노력을 갖추어 적용한다면 탈출장치 요건 부분은 정당화될 수 있다.

제2문의 2-25점

쟁점 31수출보조금의 합법성(GATT 제16조)3점

문제 지문

“참치가공제품을 생산하는 자국기업들의 수출을 촉진하기 위하여 참치가공제품 수출실적에 따라 자국기업들에게 보조금 지급”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국이 위 법 (나)에 근거하여 보조금을 지급하는 조치의 합법성 여부를 GATT 제16조에 비추어 판단하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제16조 A절(제1항)은 보조금의 통보·협의의무를 정하고, B절은 수출보조금을 상품에 따라 나누어 규율한다. 1차산품(자연 상태이거나 국제무역에서 상당한 물량으로 거래되기 위하여 관행상 필요한 가공만 거친 농·임·수산물 및 광물, 제16조 주석)에 대하여는 수출보조금으로 세계 수출무역의 공평한 몫을 넘는 점유율을 얻지 않도록 하고(제3항), 1차산품 외의 상품에 대하여는 수출가격을 국내시장의 동종상품 가격보다 낮게 만드는 수출보조금의 지급을 중지하도록 한다(제4항). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제16조)

사안의 적용A국이 참치가공제품 수출실적에 따라 자국기업에 지급하는 보조금은 수출실적을 조건으로 하는 수출보조금이다. 참치가공제품은 시판을 위하여 관행상 필요한 가공을 넘어 가공된 제품이므로 1차산품이 아니고, 따라서 제3항이 아니라 제16조 제4항이 적용된다.

소결A국 보조금은 비1차산품에 대한 수출보조금으로서 GATT 제16조 제4항의 규율을 받는다.

쟁점 32수출보조금의 위법성 결론2점

문제 지문

“참치가공제품을 생산하는 자국기업들의 수출을 촉진하기 위하여 참치가공제품 수출실적에 따라 자국기업들에게 보조금 지급”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국이 위 법 (나)에 근거하여 보조금을 지급하는 조치의 합법성 여부를 GATT 제16조에 비추어 판단하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리1차산품 외 상품에 대한 수출보조금으로서 수출가격을 국내 판매가격보다 낮게 하는 결과(이중가격)를 낳는 것은 GATT 제16조 제4항에 위반되고, WTO 체제에서는 법률상 또는 사실상 수출실적에 따라 지급되는 보조금 자체가 보조금 및 상계조치에 관한 협정 제3조 제1항 가호의 금지보조금에 해당한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제16조)

사안의 적용A국 보조금으로 참치가공제품의 수출가격이 국내 판매가격보다 낮아진다면 GATT 제16조 제4항 위반이다. 나아가 이 보조금은 수출실적을 지급조건으로 하므로, 이중가격이 생기는지와 관계없이 보조금 및 상계조치에 관한 협정 제3조 제1항 가호의 금지보조금에 해당한다.

소결A국의 수출보조금 지급은 이중가격을 낳는 한 GATT 제16조 제4항에 위반되고, 보조금 및 상계조치에 관한 협정상 금지보조금으로서 위법하다.

근거 법령·판례

조약법에 관한 비엔나협약 제19조 조약법에 관한 비엔나협약 제21조 조약법에 관한 비엔나협약 제26조 조약법에 관한 비엔나협약 제18조 조약법에 관한 비엔나협약 제40조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제4조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제7조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제49조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제50조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제51조 관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조 관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조 관세 및 무역에 관한 일반협정 제1조 관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조 관세 및 무역에 관한 일반협정 제16조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제2조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제22조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제30조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제37조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제44조 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제52조 보조금 및 상계조치에 관한 협정 제3조

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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