제5회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·공판조서·증인신문조서·피의자신문조서·약식명령·내부회의록 등)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①피고인 김갑동에 대한 「검토의견서」(객관적 입장, 45점, 본문 Ⅰ)와 ②피고인 이을남에 대한 「변론요지서」(55점, 본문 Ⅱ)로 구성됩니다. 각 쟁점에 대하여 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 논증합니다.

═══════════════════════════════════════ Ⅰ. 피고인 김갑동 — 검토의견서 (45점) ═══════════════════════════════════════

1. 사문서위조·위조사문서행사의 점 (유죄) 가. 일반론 (1) 행사할 목적으로 권한 없이 타인 명의의 권리의무에 관한 문서를 작성하면 사문서위조죄가 성립합니다(형법 제231조). (2) 위조한 문서를 그 정을 모르는 자에게 진정한 것처럼 제시·교부·비치하여 사용하면 위조사문서행사죄가 성립하며(형법 제234조), 위조문서를 소송에 증거로 제출하는 것도 행사에 해당합니다. 나. 포섭 — 피고인은 망 박병서(2014. 3. 1. 사망)로부터 이 사건 대지를 매수한 사실이 없음에도 행사할 목적으로 권한 없이 '2014. 2. 25. 박병서가 김갑동에게 이 사건 대지를 매도한다'는 취지의 매매계약서를 작성하고 박병서의 서명·날인을 함으로써 박병서 명의의 부동산매매계약서를 위조하고, 2014. 5. 8. 서울중앙지방법원에 소유권이전등기청구의 소장을 제출하면서 그 위조사실을 모르는 법원공무원에게 이를 첨부·제출함으로써 행사하였습니다. 다. 의견 — 사문서위조 및 위조사문서행사의 점은 모두 유죄로 인정됩니다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 (유죄) 가. 일반론 (1) 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 받고 그 판결의 집행으로 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립합니다. (2) 그 기수시기는 승소확정판결에 기하여 권리이전의 외형(소유권이전등기)을 갖춘 때입니다. (3) 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용됩니다. (4) 피해자가 사망한 경우 그 재산은 상속인에게 귀속되므로 사기의 피해자는 상속인이 됩니다. 나. 포섭 — 피고인은 위조한 매매계약서를 첨부한 소장을 제출하면서 피고 박병서의 주소란에 공범 이을남의 주소를 기재하여 송달받게 하는 방법으로 법원을 기망하여 2014. 8. 13. 승소판결을 받고, 2014. 9. 15. 그 판결에 기하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마침으로써, 시가 5억 원 상당인 이 사건 대지를 그 진정한 권리자인 박병서의 상속인(공소장 기재 피해자 박갑수)으로부터 편취하였습니다. 편취액이 5억 원이므로 위 가중처벌 조항이 적용됩니다. 다. 의견 (1) 위 소송사기의 점은 유죄로 인정됩니다. (2) 한편 그 후 이 사건 대지를 다시 정고소에게 매도하여 매매대금 4억 원을 편취한 사기는 피해자와 행위를 달리하는 별개의 죄로서, 위 소송사기와 실체적 경합관계에 있습니다.

3. 공전자기록등불실기재·동행사의 점 (유죄) 가. 일반론 (1) 허위의 신청에 의하여 권리의무에 관한 공정증서원본 또는 그와 같은 전자기록에 부실의 사실을 기재·기록하게 하고 이를 비치·행사하게 하면 공전자기록등불실기재 및 동행사죄가 성립합니다(형법 제228조, 제229조). (2) 편취판결에 기한 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 부실등기에 해당합니다. 나. 포섭 — 피고인은 위와 같이 편취한 승소판결에 기하여 등기관으로 하여금 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 부동산등기부에 기록하게 한 뒤 이를 비치·행사하게 하였으므로, 부실의 사실을 등기부에 기록하게 한 행위로 평가됩니다. 다. 의견 — 위 점은 유죄로 인정되고, 위 소송사기와는 그 행위태양을 달리하므로 별개의 죄가 성립합니다.

4. 변호사법위반의 점 (면소) 가. 일반론 (1) 확정판결이 있은 사건과 기본적 사실관계가 동일한 공소사실에 대하여는 그 확정판결의 기판력(일사부재리의 효력)이 미치므로, 다시 공소가 제기된 때에는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결을 하여야 합니다. (2) 공소사실의 동일성은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 판단하고, 죄명·적용법조가 다르더라도 동일성이 인정될 수 있습니다. 나. 포섭 — 본건 변호사법위반의 공소사실은 '피고인이 2013. 5. 7. 14:00경 왕근심으로부터 그 아들 사건의 청탁 명목으로 500만 원을 수수하였다 (변호사법 제111조)'는 것인데, 동일한 일시·장소·상대방·금원에 관하여 '피고인이 청탁할 의사·능력 없이 왕근심을 기망하여 500만 원을 편취하였다'는 사기죄로 약식명령(서울남부지방법원 2015고약2127, 벌금 200만 원)이 2015. 12. 15. 확정되었습니다. 양자는 단일한 500만 원 수수행위를 평가만 달리한 것으로 그 사회적 사실관계가 기본적으로 동일하므로, 확정된 약식명령의 기판력이 본건 공소사실에 미칩니다. 다. 의견 (1) 행위시(2013. 5. 7.)부터의 공소시효는 완성되지 아니하였습니다. (2) 그러나 동일한 사실에 관한 확정판결이 존재하므로 본건 변호사법위반의 점은 형사소송법 제326조 제1호의 면소판결 대상이 됩니다.

5. 절도의 점 (무죄, 예비적으로 형의 면제) 가. 일반론 (1) 절도죄의 객체는 '타인의 재물'이어야 하므로 자기 소유의 재물에 대하여는 절도죄가 성립하지 아니하고, 자동차의 소유권은 자동차관리법상 등록명의자에게 귀속되는 것이 원칙입니다. (2) 한편 직계혈족·배우자 및 동거친족 사이의 절도에 대하여는 형을 면제하며(형법 제344조, 제328조 제1항), 이는 법률상의 신분관계에 따른 것이므로 별거 여부와 무관하게 적용됩니다. 나. 포섭 (1) 이 사건 포르쉐 승용차는 공소장에 피해자 나부자의 소유로 기재되어 있으나 피고인 김갑동 명의로 등록되어 있으므로, 그 소유권은 등록명의자인 피고인에게 있다고 보아야 합니다 (형법 제329조). (2) 그렇다면 위 차량은 피고인에 대한 관계에서 '타인의 재물'에 해당하지 아니하여 절도죄가 성립하지 아니합니다. (3) 설령 부부 사이의 실질적 소유관계를 따져 나부자의 소유로 본다 하더라도, 나부자는 피고인의 법률상 배우자이므로 친족상도례에 따라 형이 면제됩니다. 다. 의견 (1) 주위적으로 타인소유성이 인정되지 아니하여 무죄(형사소송법 제325조 전단)이고, 예비적으로 나부자 소유로 보더라도 형면제 사유가 있습니다. (2) 친족상도례 형면제 규정은 그 후 헌법재판소에서 헌법불합치로 선언되었으나(헌재 2020헌마468), 행위 당시에는 위 규정이 그대로 적용됩니다.

6. 범인도피교사의 점 (유죄) 가. 일반론 (1) 범인 스스로 도피하는 행위는 형사소송에서의 방어권 행사로서 처벌되지 아니합니다. (2) 그러나 범인이 타인을 교사하여 자신을 도피하게 한 경우에는 방어권의 남용으로서 그 한계를 벗어나므로 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)가 성립합니다. 나. 포섭 (1) 피고인은 2015. 3. 1. 23:00경 포르쉐 절취사실을 은폐하고자 이을남에게 전화하여 그로 하여금 자신이 위 승용차를 절취하였다고 자수하도록 마음먹게 하였습니다. (2) 이에 따라 이을남이 2015. 3. 2. 경찰서에 허위자수하였습니다. 다. 의견 — 자기 범행의 은폐를 위하여 타인에게 허위자수를 교사한 것은 방어권의 남용에 해당하므로, 범인도피교사의 점은 유죄로 인정됩니다.

7. 죄수 및 처리의견 가. 사문서위조와 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재와 동행사는 각 수단과 목적의 관계 또는 별개의 행위로서 그 죄수를 정합니다. 나. 위 각 죄는 소송사기(특경법위반)와는 행위태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합관계에 있습니다. 다. 변호사법위반의 점은 면소, 절도의 점은 무죄(예비적 형면제), 나머지 점은 모두 유죄로 의율함이 타당합니다.

8. 증거관계 검토 가. 사문서위조·위조사문서행사 및 소송사기의 점은 위조된 매매계약서, 소장 및 그 송달관계, 등기사항증명서, 시가감정 등 객관적 증거에 의하여 충분히 증명됩니다. 나. 공전자기록등불실기재·동행사의 점은 등기관의 처리경위와 등기부 기록에 의하여 증명됩니다. 다. 변호사법위반의 점은 확정된 약식명령 정본과 그 사건기록에 의하여 동일성과 기판력의 존재가 확인됩니다. 라. 절도의 점은 자동차등록원부상 등록명의가 피고인임이 확인되어 타인소유성이 인정되지 아니합니다. 마. 범인도피교사의 점은 이을남의 허위자수 경위에 관한 진술과 통화내역 등에 의하여 증명됩니다.

9. 양형자료 검토 가. 피고인은 동종 전과가 없고 일부 피해에 대하여 변제·합의의 여지가 있으므로 이러한 사정이 유리한 양형자료가 됩니다. 나. 다만 편취액이 거액이고 법원을 기망한 소송사기라는 점에서 죄질이 가볍지 아니하므로, 이를 종합하여 양형의견을 정함이 타당합니다.

═══════════════════════════════════════ Ⅱ. 피고인 이을남 — 변론요지서 (55점) ═══════════════════════════════════════

1. 공동범행(사문서위조·위조사문서행사·공전자기록등불실기재·동행사·특경법위반(사기)·사기)의 점 — 무죄 가. 공모·고의의 부존재 (1) 일반론 — 공동정범이 성립하려면 2인 이상이 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 통하여 범행에 나아가야 합니다. (2) 사문서위조·사기 등 고의범에 공동정범으로 가담하였다고 하려면 그 위법사실에 대한 인식과 공동의 범행의사(공모)가 인정되어야 하며, 공모는 반드시 사전의 명시적 모의를 요하지 아니하나 적어도 암묵적 의사연락은 있어야 합니다. (3) 포섭 — 피고인 이을남은 김갑동이 박병서 명의의 매매계약서를 위조한 사실 자체를 알지 못하였고, 단지 김갑동의 부탁으로 소장 부본을 대신 송달받아 전달한 데 그쳤을 뿐, 이 사건 대지를 편취하려는 공동의 범행의사나 기능적 행위지배가 없었습니다. (4) 위조의 정을 모른 이상 위조·행사 및 그에 터 잡은 소송사기·공전자기록 범행에 대한 고의를 인정할 수 없습니다. (5) 소결 — 따라서 공모와 고의를 인정할 수 없습니다. 나. 공범 진술의 증거능력 (1) 일반론 — 검사가 작성한 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 공범에 대한 관계에서 진정성립이 인정되더라도 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없습니다(형사소송법 제312조; 대법원 2014도1779 참조). (2) 또한 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 그것이 공범인 공동피고인에 대한 것이라도 당해 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하면 진정성립·임의성이 인정되더라도 증거능력이 없습니다(형사소송법 제312조 제3항; 대법원 94도2287 참조). (3) 포섭 — 이을남의 가담을 뒷받침하는 핵심 증거는 공범 김갑동의 수사기관에서의 진술인데, 이을남이 공판정에서 그 내용을 부인하는 이상 김갑동에 대한 검사 및 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 모두 이을남에 대한 관계에서 증거능력이 없습니다. (4) 소결 — 따라서 공범 진술은 이을남에 대한 유죄의 증거가 될 수 없습니다. 다. 보강증거의 부재 (1) 일반론 — 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 보강증거 없이 유죄로 할 수 없습니다(형사소송법 제310조; 대법원 2007도10937 참조). (2) 포섭 — 설령 이을남의 일부 진술에 자백적 요소가 있더라도, 이을남의 위조 인식과 공모를 뒷받침할 객관적 보강증거가 없습니다. 라. 무죄추정과 입증책임 범죄사실의 증명책임은

2. 범인도피의 점 가. 일반론 — 범인도피죄는 단순히 소극적으로 허위진술을 하는 데 그치는 것이 아니라, 수사기관을 적극적으로 기만하여 진범의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위가 있을 때 성립합니다. 나. 포섭 — 피고인은 진범 김갑동의 교사에 따라 경찰서에 스스로 출석하여 자신이 포르쉐 승용차를 절취하였다고 허위로 자수·진술하였는바, 이는 단순한 소극적 부인을 넘어 진범의 발견을 곤란하게 한 적극적 행위로서 범인도피죄의 구성요건에 해당합니다. 다. 변론 (1) 다만 피고인은 진범 김갑동의 적극적 교사에 이끌려 가담하게 된 것으로 그 가담 경위에 참작할 사정이 있습니다. (2) 또한 수사 초기에 곧 사실관계가 드러나 수사에 실질적 지장이 크지 아니하였습니다. (3) 나아가 피고인이 이를 깊이 반성하고 있으므로, 그 양형에 있어 이러한 정상이 충분히 참작되어야 합니다.

3. 결론 이상과 같이 공동범행의 점은 공모·고의의 증명이 없고 공범 진술의 증거능력마저 부정되어 무죄가 선고되어야 하며, 범인도피의 점에 관하여는 그 가담 경위와 반성의 정상을 충분히 참작하여 주시기를 바랍니다.

2016. 1. 6. 피고인 이을남의 변호인 변호사 이변론 서울중앙지방법원 제23형사부 귀중

[자기점검] 1. 김갑동의 각 공소사실을 유죄·면소·무죄로 빠짐없이 분류하였는가. 2. 사문서위조와 위조사문서행사의 성립요건과 행사의 개념을 적시하였는가. 3. 소송사기의 기수시기(등기 경료 시)와 피해자(상속인)를 정확히 특정하였는가. 4. 편취액 5억 원에 따른 특경법 제3조 제1항 제2호의 적용을 밝혔는가. 5. 공전자기록등불실기재·동행사를 소송사기와 구별하여 별죄로 평가하였는가. 6. 변호사법위반의 점을 확정 약식명령의 기판력에 따른 면소로 처리하였는가. 7. 공소사실의 동일성 판단기준(기본적 사실관계)을 제시하였는가. 8. 절도의 점에서 자동차 소유권 귀속(등록명의자)과 타인소유성을 검토하였는가. 9. 친족상도례 형면제와 그 헌법불합치 결정의 적용시점을 정리하였는가. 10. 범인도피교사가 방어권 남용으로서 처벌됨을 논증하였는가. 11. 이을남의 무죄논거로 공모·고의 부존재를 충분히 다투었는가. 12. 공범 피의자신문조서의 증거능력(내용부인 시 배제)을 정확히 적용하였는가. 13. 자백의 보강법칙과 보강증거 부재를 지적하였는가. 14. 무죄·면소의 근거조문(제325조 후단·전단, 제326조 제1호)을 정확히 인용하였는가. 15. 범인도피의 점에 관하여 양형상 참작사유를 변론하였는가. 16. 본문 논증은 경어체로, 인용판례 색인은 평서체로 통일하였는가.

[인용 판례·조항 색인] 1. 대법원 2014도1779 — 검사가 작성한 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 그에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 2. 대법원 94도2287 — 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 공범인 공동피고인에 대한 것이라도 당해 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다. 3. 대법원 2007도10937 — 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 보강하는 증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다. 4. 헌재 2020헌마468 — 친족상도례 중 형면제를 규정한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다(다만 행위 당시에는 종전 규정이 적용된다). 5. 형법 제231조·제234조·제228조·제229조 — 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재 및 동행사의 각 근거 규정. 6. 형법 제344조·제328조 제1항, 제151조 제1항·제31조 제1항 — 친족상도례에 의한 형면제 및 범인도피교사의 각 근거 규정. 7. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 — 사기 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때의 가중처벌 근거 규정. 8. 형사소송법 제310조·제312조·제325조·제326조 제1호 — 자백의 보강법칙, 조서의 증거능력, 무죄 및 면소판결의 각 근거 규정.