제5회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답 ⑤ 근거. 보건복지부 고시의 실효와 형법 제1조 제2항(범죄 후 법률의 변경으로 형이 폐지된 때)의 적용에 관한 사례형 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다. 동기설은 법령의 개폐가 종래의 처벌 자체가 부당하였다는 '반성적 고려'에 기인한 때에만 형법 제1조 제2항의 '법률의 변경'으로 본다. 고시의 실효를 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려로 본다면 제1조 제2항이 적용되어 재판할 때의 법률(재판시법)을 적용하게 되므로 ①은 옳다. 판례도 형법 제1조 제2항은 법률이념의 변천에 따라 처벌 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우에 적용되고, 그러한 이념 변경이 아니라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 경우에는 형이 폐지된 것이 아니라고 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결). 이는 정책적 필요에 기인한 실효로 보아 행위시법을 적용한다는 ④와 정확히 대비된다.

② 제1조 제2항의 '법률'을 총체적 법률상태로 보면 고시의 실효도 법률변경에 해당하므로 옳다.

③ 고시의 실효를 법률변경으로 볼 수 없다면 행위시법이 그대로 적용되어 처벌되므로 옳다.

④ 실효가 정책적 필요(필요성 감소·단속 부작용)에 기인한 것이라면 동기설상 반성적 고려가 아니어서 형이 폐지된 것이 아니므로 행위시법을 적용함이 옳다.

⑤ 고시의 실효를 법률변경으로 본다면 형이 폐지된 경우이므로 무죄가 아니라 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때'에 해당하여 면소판결을 선고하여야 한다. 무죄를 선고해야 한다고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 — 판결요지: [1] 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다. [2] 사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보아, 위 법률 및 고시가 시행 …

정답 ③ 근거. 형의 양정에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 형법은 일정한 범위의 법정형을 두는 상대적 법정형을 원칙으로 하고, 여적죄(형법 제93조)에 관하여만 사형이라는 절대적 법정형을 두고 있으므로 옳다.

② 형법총칙상 일반적 가중사유는 경합범 가중(제38조), 누범 가중(제35조), 특수교사·방조(제34조 제2항)의 세 가지이므로 옳다.

③ 옳지 않다(정답). 이 시험 시행 당시(2016. 1.) 「형법」은 심신미약(제10조 제2항)·농아자(제11조)·종범(제32조 제2항)을 모두 '형을 감경한다'고 정하여 필요적 감경사유로 두었고, 중지범(제26조)은 '형을 감경 또는 면제한다'는 필요적 감면사유였다. 반면 과잉방위(제21조 제2항)·과잉피난(제22조 제3항)·불능미수(제27조 단서)·자수 또는 자복(제52조)은 '감경 또는 면제할 수 있다'는 임의적 감면사유이다. 따라서 필요적 감경사유인 종범을 임의적 감경사유로 분류한 점에서 ③은 옳지 않다.

④ 작량감경(정상참작감경)은 사유가 여럿이어도 거듭 감경할 수 없으나, 법률상 감경 후 다시 작량감경을 하는 것은 가능하므로 옳다.

⑤ 가중·감경의 근거가 된 사정을 다시 양형자료로 삼지 못하는 이중평가의 금지에 관한 설명으로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제56조 제56조(가중ㆍ감경의 순서) 형을 가중ㆍ감경할 사유가 경합하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따른다.

정답 ② 근거. 개괄적 고의(인과관계의 착오) 사례로, 옳지 않은 것은 ②이다.

① 본 사례를 제1행위로 결과가 이미 실현되었다고 오인한 경우로서 인과관계의 착오의 한 유형으로 보는 견해가 있으므로 옳다.

② 인과관계의 착오에서 발생결과의 고의기수를 부정하는 견해(본질적 착오설)는 '일반의 생활경험상 예견할 수 있는 범위를 벗어난' 비본질적이지 않은 착오, 즉 예견범위를 벗어난 경우를 본질적 착오로 보아 고의기수를 부정한다. 그런데 ②는 '일반의 생활경험상 예상할 수 있는 범위 내의 착오'를 본질적 부분의 착오로 본다고 하여 본질적·비본질적 착오의 기준을 거꾸로 서술하였으므로 옳지 않다.

③ 제1·제2행위를 독립행위로 보는 견해에 의하면 제1행위는 살인미수, 제2행위는 과실치사가 성립한다고 보므로 옳다.

④ 제1행위의 고의를 제2행위에도 인정하는 견해에 의하면 살인기수 책임이 인정되므로 옳다.

⑤ 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 예견된 결과가 실현되었으므로 살인기수의 죄책을 면할 수 없다고 하므로(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결) 옳다. 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제13조 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

정답 ① 근거. 강제집행면탈죄(형법 제327조)에 관하여 옳은 것을 고르는 문제로, 옳은 것은 ①이다.

① 계약명의신탁에서 명의수탁자가 매도인과 계약을 체결하고 자기 명의로 등기를 마친 경우 그 부동산은 수탁자 소유이고 신탁자의 책임재산이 아니므로, 채무자인 명의신탁자에게 강제집행면탈죄가 성립할 여지가 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결). ①은 옳다.

② 허위채무 부담·공정증서 작성 후 배당받은 사안에서 강제집행면탈죄는 위태범으로 허위채무 부담 시 기수에 이르므로, 공소시효는 배당일이 아니라 그 이전 행위 시부터 진행하여 ②는 옳지 않다.

③ 채무액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 있어 채권자를 해할 위험이 없으면 강제집행면탈죄가 성립하지 않으므로 ③은 옳지 않다.

④ 강제집행면탈죄에서 상계로 채권이 소멸한 경우 상계의 소급효로 인하여 상계 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 아니하므로, 은닉 당시를 기준으로 판단하여 죄가 성립한다고 본 ④는 옳지 않다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결).

⑤ 채권양도가 가압류결정정본 송달보다 먼저 이루어졌다면 강제집행면탈죄가 성립할 수 있어 ⑤는 옳지 않다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 — 판결요지: [1] 형법 제327조는 "강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자"를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 이와 달리 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 …

• 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결 — 판시사항: [1] 강제집행채권자의 채권의 존재가 인정되지 않는 경우 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) 및 상계로 인하여 소멸하게 되는 채권의 경우 상계의 효력 발생 이후 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인이 妻 甲 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 甲 명의 주유소의 매출채권을 다른 주유소의 매출채권으로 바꾸는 수법으로 은닉하여 甲에 대하여 연체차임 등 채권이 있어 甲 명의 주유소의 매출채권을 가압류한 乙 주식회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 임대차보증금 반환채권으로 이를 상계한다는 의사표시를 하였으므로 피고인의 행위 당시 乙 회사 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다. 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼 …

정답 ④ 근거. 법률의 착오(금지착오, 형법 제16조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳지 않음) 판례는 단순한 '법률의 부지', 즉 금지규범의 존재를 몰랐던 경우는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 보므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25), 법률의 부지를 법률착오의 전형적 사례로 인정한다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 정당한 이유의 판단기준(위법성 인식가능성에 대한 진지한 노력)에 관한 판례(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결, 변시 시행 후 판례) 법리와 일치하므로 옳다.

ㄷ. (옳지 않음) 고의설과 책임설은 금지착오의 효과를 달리 취급한다. 책임설은 회피가능하면 책임을 감경할 수 있을 뿐이나, 고의설은 위법성 인식이 고의의 요소이므로 착오 시 고의가 조각된다. 두 설이 동일한 결론에 이른다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음) 법원의 무죄판결을 신뢰한 경우뿐 아니라 검사의 혐의없음 불기소처분을 믿은 경우에도 정당한 이유가 인정될 수 있으므로, 후자를 일률적으로 부정한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ인 ④가 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제16조 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25 판결 — 판결요지: 가. 형법 제16조 에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 나. 유흥접객업소의 업주가 경찰당국의 단속대상에서 제외되어 있는 만 18세 이상의 고등학생이 아닌 미성년자는 출입이 허용되는 것으로 알고 있었더라도 이는 미성년자보호법 규정을 알지 못한 단순한 법률의 부지에 해당하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 비록 경찰당국이 단속대상에서 제외하였다 하여 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수는 없다.

• 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. [2] 구 사립학교법(2013. 12. 30. 법률 제12125호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조, 제2조 제3항, 제29조 제1항, 제2항, 제6항, 제51조, 제67조, 제73조의2의 문언·체계와 구 사립학교법 …

정답 ③ 근거. 우연방위(주관적 정당화요소 결여) 사례에서 '甲이 무죄'라는 견해의 논거로 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

甲은 보복 목적으로 유리창을 깼는데 결과적으로 자살하려던 A를 구조한 우연방위 사안이다. '무죄'라는 견해는 객관적으로 정당화상황(결과반가치 상쇄)이 존재하면 주관적 정당화요소가 없어도 위법성이 조각되어 무죄라고 본다.

ㄱ. (옳지 않음) 행위불법만 고려하면 행위반가치가 남아 무죄가 될 수 없으므로 무죄설의 논거가 아니다.

ㄴ. (옳음) 결과불법만 고려하는 입장(결과반가치 상쇄로 위법성 조각)에 상응하므로 무죄설의 논거이다.

ㄷ. (옳지 않음) 행위·결과불법이 모두 상쇄되어야 위법성이 조각된다는 입장은 무죄설이 아니다.

ㄹ. (옳음) 무죄설에 대해서는 주관적 정당화사정이 있는 경우와 없는 경우를 똑같이 취급한다는 비판이 제기되므로 옳다. ㅁ·ㅂ(옳지 않음) 미수범 처벌흠결 비판, 객관적 정당화사정이 유리하게 작용하지 못한다는 비판은 무죄설이 아닌 다른 견해(불능미수설 등)에 대한 비판이다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄹ인 ③이 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제20조 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

정답 ④ 근거. 피해자의 승낙(형법 제24조)에 관한 ○×조합 문제로, 옳은 조합은 ④[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)]이다.

ㄱ. (○) 피해자의 승낙은 피해자에게 처분권을 부여하는 규정으로 피해자 고려·형법의 보충성·민사화의 의미를 가진다는 설명은 옳다.

ㄴ. (○) 13세 미만 소녀가 간음에 동의하여도 위법성이 조각되지 않는다(미성년자 의제강간 등 보호법익상 승낙 무효).

ㄷ. (×) 승낙의 사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약은 상해죄에 한정되지 않고 폭행 등에도 적용되므로, 상해죄에 대하여만 인정된다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (○) 의사의 설명이 불충분한 상태에서 환자가 동의하였다면 유효한 승낙이 아니어서 수술의 위법성이 조각되지 않는다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결).

ㅁ. (×) 승낙은 법익침해 이전에 존재해야 유효하고, 침해 전까지 자유롭게 철회할 수 있으므로, '법익침해 후에 하여도 유효'하고 '철회할 수 없다'는 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×)인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 — 판결요지: 가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. 나. 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자궁을 적출했다 하더라도 그 경우 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.

정답 ④ 근거. 문서에 관한 죄에서 甲의 죄책을 ○×로 조합하는 문제로, 옳은 조합은 ④[ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)]이다.

ㄱ. (○) 작성권한을 위임받아 그 범위 내에서 권한을 남용하여 문서를 작성한 경우 작성권한 있는 자의 행위로 사문서위조죄가 성립하지 않는다.

ㄴ. (×) 위조한 전문건설업등록증 이미지파일을 정을 모르는 乙에게 보내 출력하게 한 경우, 위조공문서행사죄가 성립하므로(간접정범적 행사) '성립하지 않는다'는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (○) 복사한 문서의 사본도 문서에 해당하고 그 재사본도 문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전합).

ㄹ. (×) 작성권한 없는 자가 타인의 서명을 기재하여 서명이 완성되면 문서가 완성되지 않았더라도 사서명위조죄가 성립하므로, '성립하지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결 등).

ㅁ. (○) 타인 직인을 오려 붙여 복사한 추천서·경력증명서가 주의 깊게 보지 않으면 비정상성을 알기 어려운 정도라면 일반인이 진정한 문서로 오신할 정도이므로 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립한다. 따라서 ④가 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제231조 제231조(사문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제234조 제234조(위조사문서등의 행사) 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다. • 형법 제225조 제225조(공문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 — 판시사항: 복사문서가 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당하는지 여부(적극)

• 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결 — 판시사항: [1] 사서명 등 위조죄의 성립 요건 및 일반인이 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하기에 충분한 정도인지 판단하는 방법 [2] 완성되지 않은 문서에 권한 없는 자가 타인의 서명 등을 기재한 경우, 문서 완성과 상관없이 서명 등 위조죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 피고인이 타인 행세를 하며 피의자로서 조사를 받은 다음 경찰관에 의하여 작성된 피의자신문조서의 말미에 타인의 서명 및 무인을 하고, 타인의 이름이 기재된 수사과정확인서에 무인을 한 사안에서, 피고인에게 사서명 등 위조죄 및 위조사서명 등 행사죄의 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례 절도·사문서 위조·위조 사문서 행사·사서명 위조·위조 사서명 행사

정답 ② 근거. 무면허의료행위·치료중단의 공범 성립에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄴ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 의사가 모낭을 채취한 뒤 간호조무사로 하여금 식모기로 진피층까지 찔러 모낭을 삽입하게 한 것은 진료보조행위의 범위를 벗어난 의료행위이므로 의사는 무면허의료행위의 공범 죄책을 진다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 취지).

ㄴ. (옳지 않음) 비의료인이 운영하는 의원의 유일한 의사 甲이 간호조무사가 원장의 지시로 재수술을 하고 있음을 알면서 안정적 급여를 받으며 계속 근무하였다면, 무면허의료행위에 기능적으로 가담한 것으로 공동정범이 성립할 수 있으므로 '죄책이 없다'고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 프로포폴을 구체적 지시·감독 없이 간호사 등에게 제한 없이 투약하게 한 의사는 무면허의료행위의 공동정범 죄책을 진다.

ㄹ. (옳음) 치료중단·퇴원을 허용하여 환자가 사망한 주치의는 작위에 의한 살인방조(작위의무 위반) 등이 문제되나, 사태의 핵심적 경과를 지배하였다고 보기 어려워 기능적 행위지배가 결여되어 살인죄의 공동정범 죄책은 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 보라매병원 사건). 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 — 판결요지: [1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다. [2] 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [3] 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사 …

• 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 — 판시사항: [1] 의료행위의 의미 및 미용성형술이 의료행위에 포함되는지 여부(한정 적극) [2] 속눈썹 또는 모발의 이식시술행위가 의료행위에 해당한다고 한 사례 [3] 무면허 의료행위가 정당행위로서 위법성이 조각되기 위한 요건 [4] 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것이 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우, 그 피의자신문조서의 증거능력 [6] 특정의료인의 진료방법 등에 관한 광고행위에 대한 원심의 유죄판결 선고 후 상고심 계속중 헌법재판소가 그 처벌법규에 대해 위헌결정을 한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 한 사례 [1] 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 행위를 포함하므로, 질병의 치료와 관계가 없는 미용성형술도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 …

정답 ⑤ 근거. 재산죄(절도·횡령의 불법영득의사)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳음) 리스차를 담보로 제공하여 제3자에게 매도된 승용차를 甲이 본래 소유자(리스회사)에게 반납하기 위해 취거하였더라도, 점유자의 의사에 반하여 점유를 침탈한 이상 절도죄가 성립한다.

ㄴ. (옳음) 보관·관리 중인 회사 비자금이 인출·사용되었는데 주장하는 사용처 입증자료는 부족하고 개인적 용도 사용 자료가 많다면 불법영득의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 취지).

ㄷ. (옳지 않음) 타인의 휴대전화를 허락 없이 가져가 1~2시간 사용한 뒤 영업점 화분에 두고 간 경우, 사용으로 인한 가치 소모와 반환의사 등을 고려할 때 불법영득의사가 인정된다는 것이 판례이므로(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 취지) '인정되지 않는다'는 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 감사가 자신이 쓰던 컴퓨터 하드디스크를 떼어가 4개월 가까이 지나 반환한 경우 일시 보관으로 보기 어려워 절도죄가 성립한다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 — 판시사항: [1] 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증 정도 [2] 업무상횡령죄에서 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실을 인정하면서도 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우 그 판단 방법 [3] 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점과 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점은 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어려워, 원심이 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점을 선택적으로 추가하는 공소장변경을 허가한 것은 수긍하기 어려우나, 원심이 선택적 공소사실에 대한 판단을 하지 않은 것은 정당하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다고 한 사례

• 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 — 판결요지: [1] 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. [2] 피고인이 甲의 영업점 내에 있는 甲 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받은 다음 약 1∼2시간 후 甲에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 감으로써 이를 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 절도죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

정답 ⑤ 근거. 재산죄(배임·컴퓨터등사용사기·강도상해·사기 등)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳지 않음) 회사가 타인의 사무처리를 영업으로 하는 경우 대표이사가 그 임무에 위배하면 회사가 부담한 의무 내용대로의 사무가 곧 '타인의 사무'에 해당하여 배임죄가 성립할 수 있으므로, 일률적으로 배임죄가 성립할 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 프로그램 오류를 이용하여 부당한 결과를 얻은 행위는 허위 정보 입력이 아니더라도 '부정한 명령의 입력'에 해당하여 컴퓨터등사용사기죄가 성립할 수 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도4440 판결 취지).

ㄷ. (옳음) 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있어도 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 상해가 가해졌다면 강도상해죄가 성립한다.

ㄹ. (옳지 않음) 비의료인이 개설명의를 빌려준 의료인을 통해 실제 요양급여를 제공하게 하였더라도, 적법한 요양기관인 것처럼 비용을 청구하여 받았다면 사기죄가 성립하므로 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. (옳음) 유효요건을 갖추지 못한 하자 있는 생명보험계약 체결만으로는 보험금 편취의 기망행위 실행착수로 볼 수 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도7494 판결). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도4440 판결 — 판결요지: [1] 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 ‘부정한 명령의 입력’은 당해 사무처리시스템에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령을 입력하는 것을 의미한다. 따라서 설령 ‘허위의 정보’를 입력한 경우가 아니라고 하더라도, 당해 사무처리시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변개·삭제하는 행위는 물론 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 위 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 한다. [2] 피고인이 甲 주식회사에서 운영하는 전자복권구매시스템에서 은행환불명령을 입력하여 가상계좌 잔액이 1,000원 이하로 되었을 때 복권 구매명령을 입력하면 가상계좌로 복권 구매요청금과 동일한 액수의 가상현금이 입금되는 프로그램 오류를 이용하여 잔액을 1,000원 이하로 만들고 다시 복권 구매명령을 입력하는 행위를 반복함으로써 피고인의 …

• 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도7494 판결 — 판결요지: [1] 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다. 그러므로 그와 같이 기망행위의 실행의 착수로 인정할 수 없는 경우에 피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다. [2] 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라, 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다.

정답 ② 근거. 결과적 가중범에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 부진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 고의범의 법정형이 결과적 가중범보다 중하면 양자는 상상적 경합이고, 그렇지 않으면 결과적 가중범만 성립한다는 것이 판례이므로 옳다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 취지).

ㄴ. (옳지 않음) 부진정결과적 가중범의 예로 현주건조물방화치사상죄, 현주건조물 일수치사상죄 등이 있으나 중체포·감금죄는 부진정결과적 가중범이 아니므로 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 고속도로에서 급정차로 후행차량 추돌사고를 야기한 경우, 피해자에게 과실이 있더라도 그것이 자유로운 의사에 의한 행위가 아닌 한 인과관계가 단절되지 않아 일반교통방해치사죄가 성립할 수 있으므로, '성립하지 않는다'고 단정한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 강도공범 중 1인이 강도의 기회에 살해한 경우 다른 공범자는 폭행·상해에 대한 상호 인식이 있었다면 살해를 공모하지 않았어도 강도치사죄의 죄책을 진다.

ㅁ. (옳음) 상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 실행한 경우 교사자에게 사망의 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범 죄책을 진다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 취지). 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 — 판결요지: [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.

• 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결 — 판결요지: [1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다. [2] 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.

정답 ④ 근거. 명예에 관한 죄에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳지 않음) 개인 블로그 비공개 대화방에서 비밀유지를 약속받고 1:1로 대화하였더라도 상대방이 그 내용을 불특정·다수인에게 전파할 가능성이 있으므로(전파가능성 이론), '전파가능성이 있다고 할 수 없다'고 한 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 취지).

ㄴ. (옳지 않음) 형법 제310조의 위법성 조각을 위한 진실성·공익성의 증명에는 자유로운 증명으로 족하고 전문법칙(형사소송법 제310조의2)이 적용 되지 않으므로, 적용된다고 한 ㄴ은 옳지 않다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 취지).

ㄷ. (옳음) '여성 아나운서'와 같은 집단표시에 의한 명예훼손·모욕은 구성원 개개인에 대한 죄가 성립하지 않는 것이 원칙이므로 옳다.

ㄹ. (옳지 않음) 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거·현재의 사실을 기초로 하거나 이를 함축하는 경우에는 명예훼손죄가 성립할 수 있으므로, 일률적으로 성립하지 않는다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 — 판결요지: [1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다. [2] 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 본 사례.

• 대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 — 판결요지: [1] 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다. [2]형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적인 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 …

정답 ① 근거. 특가법(운전자폭행)·유사강간·폭행치사·폭처법에 관한 ○×조합 문제로, 옳은 조합은 ①[ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)]이다.

ㄱ. (×) 특정범죄가중처벌법 제5조의10 제2항은 운행 중 운전자 폭행·협박으로 상해·사망의 결과를 발생시킨 경우 적용되며, 중간 매개원인을 거쳐 불특정 다중에게 결과가 발생한 경우에만 적용되는 것이 아니라 운전자 본인에게 직접 상해 결과가 발생한 경우에도 적용되므로, ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. (○) 형법은 유사강간죄 (제297조의2)의 법정형(2년 이상)을 강간죄(제297조, 3년 이상)보다 낮게 규정하므로 옳다(○).

ㄷ. (○) 피해자를 밀어 넘어뜨려 그 등에 업힌 생후 7개월 영아에게 상해를 입혀 사망에 이르게 하였다면 영아에 대한 폭행치사죄가 성립하므로 옳다(○).

ㄹ. (×) 폭처법 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'는 수인 사이에 공동가공의 의사 결합과 그 실행이 있어야 하므로, 의사결합이 필요 없다고 한 ㄹ은 옳지 않다(×)(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 — 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'의 의미). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ①이 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제297조 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012.12.18> • 형법 제262조 제262조(폭행치사상) 제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따른다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 — 판결요지: [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다. [2] 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. [3] 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. [4] 피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄 …

정답 ② 근거. 공범과 신분(형법 제33조)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다.

① 신분으로 형의 경중이 있는 경우 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사한 때에는 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용되므로 옳다.

② 업무상 타인의 사무를 처리하는 자(이중신분)와 신분 없는 자가 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, 신분 없는 자에 대하여는 제33조 본문에 의해 일단 공범이 성립하되 단서에 의해 단순배임죄의 형으로 처벌된다. 그런데 판례는 이 경우 신분 없는 자에게 '단순배임죄가 성립'한다고 하지 않고 업무상배임죄의 공동정범이 성립하되 제33조 단서로 단순배임죄의 형이 과해진다고 보므로(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도4283 판결), '단순배임죄가 성립한다'고 한 ②는 옳지 않다.

③ 도박습벽 있는 자가 습벽 없는 자의 도박을 방조하면 상습도박방조죄가 성립하므로 옳다.

④ 형법 제152조의 모해목적은 제33조 단서의 신분에 해당한다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결).

⑤ 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소 운영에 관여한 변호사는 변호사법위반죄의 방조범 으로 처벌할 수 없으므로 옳다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 취지). 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결 — 판시사항: 가.형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미 나. 위증죄와 모해위증죄가형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부 다. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부 라.형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부 마.형법 제33조 단서가형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌되는지 여부

• 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 — 판결요지: 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

정답 ③ 근거. 운전면허증 부정사용·체포·피의자신문조서·재구속·통역인 제척 사례에서 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 운전면허증은 자격증명뿐 아니라 동일인증명 기능도 있으므로 타인 행세를 하며 제출한 행위는 공문서 부정행사죄에 해당하므로 옳다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 판결 전합).

② 사인의 현행범 체포 시 피의사실 요지·체포이유·변호인선임권 고지는 사인에게 요구되지 않고, 인도받은 사법경찰관이 이를 밟으면 되므로 옳다.

③ 피의자의 날인·서명이 누락된 피의자신문조서는 원칙적으로 증거능력이 없고, 피의자가 이의 없이 조사받은 후 정당한 이유 없이 날인·서명을 거부하여 그 취지가 조서말미에 기재되었더라도 증거능력이 부정되므로(형사소송법 제244조 제3항의 요건 흠결), '증거능력이 있다'고 한 ③은 옳지 않다.

④ 구속되었다 석방된 자의 재구속 제한(제208조)은 위반이 아니어서 옳다.

⑤ 통역인이 사건의 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되므로(제17조 준용), B가 통역한 A에 대한 증인신문조서는 증거로 사용할 수 없으므로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 판결 — 판시사항: 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 경우, 공문서부정행사죄에 해당하는지 여부(적극)

정답 ③ 근거. 합동절도(특수절도) 미수와 축소사실 인정 사례에서 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 乙의 존재가 인정되지 않으면 합동절도가 아니라 야간손괴침입절도(형법 제331조 제1항)가 문제되고, 그 경우 손괴행위 시 실행의 착수가 인정되어 특수절도죄의 미수범이 성립하므로 옳다.

② 합동하여 주간에 타인 주거에 침입하여 절취한 경우 주거침입은 별죄(주거침입죄)를 구성하므로 옳다.

③ 주간에 절도 목적으로 합동하여 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각된 경우, 주간이므로 야간손괴침입절도(제331조 제1항)가 아니고, 합동절도(제331조 제2항)의 실행착수는 물색행위 등에 이르러야 인정되는데 시정장치 손괴 단계 만으로는 절취의 실행착수로 보기 어려워 특수절도미수가 성립한다고 단정할 수 없으므로 ③은 옳지 않다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결).

④ 적법하게 수집된 현장사진(노루발못뽑이·쇠창살)은 자백에 대한 보강증거가 될 수 있으므로 옳다.

⑤ 항소심이 무죄로 판단된 특수절도미수를 파기하는 경우 일죄 관계인 절도미수도 함께 파기되어야 하므로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제342조 제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. • 형사소송법 제310조 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 — 판결요지: [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. [2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.

정답 ⑤ 근거. 업무방해·배임수재·횡령·장물·횡령 등에 관하여 옳은 것을 고르는 문제로, 옳은 것은 ⑤이다.

① 허위 클릭정보를 전송하여 정보처리에 장애가 발생하였다면 실제 검색순위 변동이라는 결과가 없더라도 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하므로(위험범), '성립하지 않는다'는 ①은 옳지 않다.

② 청탁을 받고 금품을 취득할 당시 아직 평가위원으로 위촉되지 않았다면 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아니어서 배임수재죄가 성립하지 않으므로 ②는 옳지 않다.

③ 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하고 재물 그 자체가 아니어서 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로, 광업권 명의수탁자가 반환을 거부하여도 횡령죄가 성립하지 아니한다. 횡령죄 성립을 전제로 한 본 지문은 판례(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결)와 어긋나 옳지 않다.

④ 권한 없이 인터넷뱅킹으로 자금을 이체한 후 현금자동지급기에서 인출한 현금은 장물이 아니므로 이를 교부받은 乙에게 장물취득죄가 성립하지 않아 ④는 옳지 않다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 취지).

⑤ 가맹점계약상 판매대금을 본사로 송금하기로 하였더라도 그 대금의 소유관계·정산구조에 비추어 위탁관계 있는 타인의 재물을 보관하는 지위가 인정되지 않으면 횡령죄가 성립하지 않으므로 ⑤는 옳다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 — 판결요지: [1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다. [2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례. [3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가 …

• 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결 — 판결요지: 가. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다. 나. 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없고,광업법 제12조가 광업권을 물권으로 하고 광업법에서 따로 정한 경우를 제외하고는 부동산에 관한 민법 기타 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다 하여 광업권이 부동산과 마찬가지로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수는 없다.

정답 ① 근거. 특가법위반(도주차량)죄에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다.

① 사고운전자가 인적사항을 알려주고 택시기사에게 이송을 부탁하였더라도, 피해자 이송 및 경찰 도착 전에 현장을 이탈하여 구호조치를 다하지 않았다면 도주차량죄가 성립하므로(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 취지), '인정되지 않는다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 구급차에 올라타 사고와 무관한 사람인 양 행세하다가 1시간 후 가해자임을 밝힌 경우 구호조치를 한 것이어서 도주차량죄가 인정되지 않으므로 옳다.

③ 11세 피해자가 혼자 귀가할 수 있다고 답했다는 이유만으로 아무 보호조치 없이 돌려보낸 것은 도주에 해당하므로 옳다.

④ 도주차량죄의 주체는 업무상과실·중과실로 사람을 사상에 이르게 한 자이고 과실 없는 운전자는 포함되지 않으므로 옳다.

⑤ 동시에 수인을 사상케 하고 도주한 경우 피해자별로 수죄가 성립하고 이는 상상적 경합관계이므로 옳다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 — 판결요지: [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다. [2] 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다. [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자 구호조치는 반드시 본인이 직접 할 필요는 없고, 자신의 지배하에 있는 자를 통하여 하거나, 현장을 이탈하기 전에 타인이 먼저 구호조치를 하여도 무방하다. [4] …

정답 ③ 근거. 미수(중지미수·불능미수 등)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 미수범이 성립하려면 확정적 행위의사가 있어야 하나, 의사가 확정적이면 그 실행이 일정 조건의 발생에 좌우되더라도 고의가 인정되므로 옳다.

② 위조서류로 50억 원 투자를 받았다 거짓말한 뒤 입금확인을 위해 은행으로 가던 중 발각이 두려워 포기하고 돌아간 것은 외부적 장애에 의한 중지이지 자의에 의한 중지가 아니므로 중지미수에 해당하지 않아 옳다.

③ 공범이 다른 공범·정범의 행위를 중단시키거나 결과발생을 저지하기 위한 진지한 노력을 하였더라도 결과가 발생하였다면 기수가 되어 중지미수가 성립할 수 없으므로, '결과가 발생하여도 예외적으로 중지미수가 성립할 수 있다'고 한 ③은 옳지 않다.

④ Frank의 공식(할 수 있었음에도 원하지 않아 중지=중지미수, 하려 했으나 할 수 없어 중지=장애미수)에 관한 설명으로 옳다.

⑤ 공동정범 중 甲만이 결과발생 방지를 위해 진지한 노력을 하여 결과가 발생하지 않은 경우 甲에게만 중지미수에 의한 형의 감면이 인정되므로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제26조 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. • 형법 제27조 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

정답 ① 근거. 법관·법원사무관 등의 제척·기피·회피에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다.

① 제척은 법률에 정한 사유가 있으면 당연히 직무집행에서 배제되는 것으로, 별도의 재판이나 신청을 요하지 아니한다. 제척사유가 있는 법관이 재판에 관여하면 그것이 상소이유가 될 뿐이며, 제척 자체에 신청이나 재판이 필요하다고 한 ①은 옳지 않다.

② 기피는 당사자의 신청에 의하여 법원의 재판으로 직무집행에서 배제하는 제도이므로 옳다.

③ 회피는 법관 스스로 기피사유가 있다고 판단하여 직무집행에서 물러나는 것으로 소속 법원에 서면으로 신청하므로 옳다.

④ 제척·기피의 원인인 '불공평한 재판을 할 염려'는 통상인의 판단을 기준으로 객관적 사정에 의하여야 하고 당사자의 주관적 의혹만으로는 부족하다(대법원 2005. 8. 22.자 2005모246 결정). 따라서 옳다.

⑤ 법원사무관 등에 대하여도 제척·기피·회피 규정이 준용되므로(형사소송법 제25조) 옳다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제17조 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다. <개정 2005.3.31, 2020.12.8>

정답 ① 근거. 상습사기와 약식명령의 기판력(일사부재리효)이 미치는 범위에 관한 사례형 문제로, 옳은 것은 ①이다.

확정된 약식명령의 기판력은 그 발령 시를 기준으로, 그 이전에 범한 동일 죄명의 상습범 일부에 미친다.

① 상습사기로 약식명령이 확정된 경우 그 약식명령 발령 전에 범한 사기 범행이 상습성의 발현으로서 포괄일죄의 관계에 있다면 확정된 약식명령의 기판력이 미쳐 면소판결의 대상이 되므로 옳다.

② 약식명령 확정 후(발령 후)에 범한 범행에는 기판력이 미치지 아니하므로 별도로 처벌할 수 있어 면소 대상이 아니다.

③ 기본적 사실관계가 다른 별개의 범죄에는 기판력이 미치지 않으므로 옳지 않다.

④ 단순사기로 약식명령이 확정된 경우 그 기판력은 상습사기 전체에 미치지 아니하고 해당 단순사기에만 미친다는 것이 판례(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결)이므로 옳지 않다.

⑤ 기판력의 시적 범위는 사실심 선고 시가 아니라 약식명령 발령 시가 기준이므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도3331 판결 — 판시사항: [1] 이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한형사소송법 제327조 제3호의 취지 [2] 상습범에 있어서 공소제기의 효력이 미치는 범위 [3] 제1상습사기범죄에 대하여 약식명령이 발령된 후 다시 행해진 제2상습사기범죄에 대하여 기소되었으나 종전의 약식명령에 대하여 정식재판청구권 회복의 결정이 내려진 경우, 제2상습사기범죄에 대한 공소제기가 이중기소에 해당한다고 한 사례

• 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] [다수의견] 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다. [별개의견] 원래 '상습성'이란 '행위자의 속성'이라는 점에는 학설·판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의 발현에 의한 것이라면 상습범이 된다는 것이어서 상습범이 성립하기 위하여는 반드시 수개의 범행이 반복될 것을 그 구성요건요소로 하거나 예정하고 있는 것은 아니므로 상습성이 발현된 수개의 범행이 있는 경우에 각개의 범행 상호간에 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀 고려함이 없이 오로지 '상습성'이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없으므로 수개의 상습사기 범행은 원칙으로 수개의 죄로 보아야 한다. [2] [다수의견] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하 …

정답 ⑤ 근거. 불심검문·현행범인체포·모욕죄가 결합된 사례형 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 경찰관은 거동이 수상한 자를 정지시켜 질문할 수 있고(경찰관 직무집행법 제3조), 불심검문 시 신분증을 제시하고 소속·성명을 밝히며 목적과 이유를 설명하여야 하므로 옳다.

② 불심검문에 수반한 동행요구는 강제가 아니며 상대방은 이를 거절할 수 있으므로 옳다.

③ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으나, 범죄의 명백성과 체포의 필요성(도망·증거인멸 염려)이 인정되어야 하므로 옳다.

④ 경미사건(50만원 이하 벌금 등)의 현행범은 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 체포할 수 있으므로(형사소송법 제214조) 옳다.

⑤ 모욕죄는 공연성을 요건으로 하는바, 다른 사람이 없는 곳에서 경찰관 1인에게만 욕설을 한 경우 전파가능성이 없어 공연성이 부정되므로 모욕죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 모욕죄가 성립한다고 본 ⑤는 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도7976 판결 — 판결요지: 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항은 경찰관이 불심검문을 하고자 할 때에는 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 한다고 규정하고, 경찰관직무집행법 시행령 제5조는 위 법에서 규정한 신분을 표시하는 증표는 경찰관의 공무원증이라고 규정하고 있는데, 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분 확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.

정답 ⑤ 근거. 영장에 의하지 아니한 압수·수색·검증(형사소송법 제216조·제217조)에 관한 문제로, 옳은 것은 ⑤이다.

① 체포현장에서의 압수·수색은 체포에 착수한 것을 전제로 하며, 체포가 실제 이루어질 필요까지는 없으나 적어도 체포에 착수하였어야 한다.

② 긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있다(제217조 제1항).

③ 체포현장에서 영장 없이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이(체포한 때부터 48시간 이내) 사후 압수·수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항).

④ 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색할 수 있으나 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항).

⑤ 피의자 아닌 제3자가 임의로 제출한 물건은 제218조의 임의제출물 압수로서 영장이 필요 없고 사후영장도 요하지 아니하므로 옳다. 지문 중 사후영장 불요의 점을 정확히 설명한 ⑤가 옳다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 — 판결요지: 형사소송법 제218조는 "사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

• 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결 — 판결요지: [1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있다. 이때, 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상·성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. [2] 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적 …

정답 ③ 근거. 뇌물죄(甲·乙·丙·丁의 수뢰·증뢰)가 결합된 사례형 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 수뢰죄가 성립하고, 직무관련성은 일반적 직무권한에 속하면 충분하며 구체적 담당 여부를 불문하므로 옳다.

② 뇌물을 약속·요구한 단계에서도 수뢰죄가 성립하며 실제 수수가 없어도 기수가 되므로 옳다.

③ 공무원이 직무관련성 없이 단순한 사교적 의례의 범위를 넘는 금품을 받았더라도, 직무관련성이 없으면 수뢰죄가 성립하지 아니한다. 그럼에도 직무관련성 없는 금품 수수에 수뢰죄가 성립한다고 본 ③은 옳지 않다.

④ 제3자뇌물제공죄는 공무원이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우 성립하므로 옳다.

⑤ 뇌물을 공여한 자는 증뢰죄로 처벌되고, 수뢰자와 증뢰자는 필요적 공범(대향범)이나 각자의 죄가 별도로 성립하므로 옳다. 한편 수뢰 후 부정한 행위를 한 때에는 수뢰후부정처사죄(제131조)로 가중되고, 사후수뢰·알선수뢰 등 각 유형의 구성요건을 구별하여야 한다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도12313 판결 — 판시사항: [1] 제3자뇌물제공죄에서 묵시적 의사표시에 의한 ‘부정한 청탁’을 인정하기 위한 요건 및 ‘대가관계에 관한 양해’ 없이 단지 나중에 제3자에 대한 금품제공이 있었다는 사정만으로 소급하여 ‘청탁의 부정성’을 인정할 수 있는지 여부(소극) [2] 구청장인 피고인이 관내의 공사 인·허가와 관련하여 甲 회사로부터 묵시적인 부정한 청탁을 받고 누각을 제3자인 구(區)에 기부채납하게 하였다는 등의 제3자뇌물제공으로 기소된 사안에서, 지방자치단체인 구는 ‘제3자뇌물제공죄의 제3자’가 될 수 없다고 본 원심판단에 잘못이 있다고 한 사례

• 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 — 판결요지: [1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다. [2] 코스닥 상장법인 甲 주식회사의 실질적 경영자와 대표이사인 피고인들이 공모하여 甲 회사가 실시할 예정인 유상증자 관련 증권신고서 및 투자설명서를 작성하면서 유상증자를 통하여 조달할 자금의 사용계획에 관하여 자금의 실제 사용계획과는 다른 계획을 기재하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄가 인정된 사안에서, 증권신고서 등의 거짓 기재로 인하여 피고인들이 얻은 이익에는 甲 회사가 유상증자로 납입받은 대금도 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [3] 형법 제52조 제1항에서 말하는 ‘자수’란 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하 …

정답 ① 근거. 명의신탁·근저당·비상상고에 관한 ○× 조합형 문제로, 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)인 ①이다.

ㄱ. (○) 사안은 甲이 乙의 부동산을 명의신탁받아 자기 명의로 등기를 넘겨받은 양자간 명의신탁이다. 이 시험 당시의 판례에 의하면 양자간 명의신탁의 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하므로, 수탁자가 신탁부동산에 임의로 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립한다. 따라서 ㄱ은 ○이다. (다만 그 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결은 양자간 명의신탁에서도 보관자 지위를 부정하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였다.)

ㄴ. (×) 타인의 부동산을 보관하는 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐 횡령죄가 기수에 이른 뒤 다시 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하는 행위는, 새로운 법익침해의 위험을 추가·증가시키는 것이므로 원칙적으로 별도의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). 따라서 제2근저당권 설정행위가 불가벌적 사후행위여서 별개의 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 ㄴ은 ×이다.

ㄷ. (×) 횡령죄는 '타인의 재물을 보관하는 자'라는 신분을 요하는 신분범이므로, 비신분자인 근저당권자 丙이 공동정범이 되려면 형법 제33조에 따라 보관자 甲의 횡령 실행행위에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어야 한다. 명의신탁 약정 사실을 알면서 근저당권을 설정받은 거래상대방이라는 사정, 즉 단순한 악의만으로는 공동정범이 성립하지 않고 그 처분행위에 적극 가담한 때에 비로소 공범이 된다. 따라서 안다는 것만으로 공동정범이 된다고 본 ㄷ은 ×이다.

ㄹ. (×) 비상상고이유인 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 때'란 확정판결이 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법 적용의 위법 또는 절차법 위배가 있는 경우를 뜻하고, 단순히 법령을 적용하는 과정에서 전제가 되는 사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2018오2 판결). 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 공소기각결정(형사소송법 제328조 제1항 제2호)을 하지 않고 실체판결을 한 것은 법령 적용의 전제사실을 오인한 경우이므로 비상상고의 대상이 되지 아니한다. 따라서 ㄹ은 ×이고, 옳은 조합은 ①이다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)[2] 피해자 甲 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

• 대법원 2021. 3. 11. 선고 2018오2 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: 비상상고 제도의 의의와 기능 / 형사소송법이 정한 비상상고이유인 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 때’의 의미 및 단순히 법령을 적용하는 과정에서 전제가 되는 사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우가 여기에 해당하는지 여부(소극)

• 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하 …

• 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 — 판시요지: 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답 ③ 근거. 전문증거·녹음파일·전문진술의 증거능력에 관한 문제로, 옳은 것은 ③이다.

① 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 전문증거인 경우 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되고 특신상태가 인정되어야 증거능력이 있다(형사소송법 제313조).

② 디지털 녹음파일은 그 원본성·동일성이 인정되고 작성자 또는 진술자에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있다.

③ 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성과 관계없이 그러한 진술을 하였다는 것 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거가 아니라 본래증거이므로 전문법칙이 적용되지 아니한다. 이를 옳게 설명한 ③이 옳다.

④ 전문진술(제316조)은 원진술자가 사망·질병 등으로 진술할 수 없고 특신상태가 인정되는 때에 한하여 증거능력이 있다.

⑤ 재전문진술이나 재전문서류는 각 단계의 예외요건이 모두 충족되어야 증거능력이 인정되며, 피고인이 동의하지 않는 한 무제한 허용되는 것은 아니다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 — 판시사항: [1] 대화 내용을 녹음한 녹음테이프 및 파일 등 전자매체의 증거능력 [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 피고사건에서, 피해자 토지구획정리사업조합의 대표자 甲이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복하여 작성한 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력이 문제된 사안에서, 증거능력을 인정한 사례

• 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결 — 판시사항: [1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력 [2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례 [3] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준 [4] 필요적 공범의 경우 협력자 전부에게 형사책임이 요구되는지 여부(소극) 및 함정에 빠뜨릴 의사로 공무원에게 금품을 공여하여 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한 경우 뇌물수수죄가 성립되는지 여부(적극) [5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례

정답 ④ 근거. 복사문서·이중매매·가명조서가 결합된 사례형 문제로, 옳은 것은 ④이다.

① 복사한 문서의 사본도 문서위조죄의 객체인 '문서'에 해당하므로(대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2389 판결) 사본이라는 이유만으로 문서성이 부정되지 아니한다.

② 부동산 이중매매에서 매도인이 제1매수인에게 중도금을 받은 후 제2매수인에게 처분하면 배임죄가 성립하나, 단순히 계약금만 받은 단계에서는 아직 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위가 인정되지 아니한다.

③ 동산 이중매매의 경우 매도인은 배임죄의 주체가 되지 아니한다는 것이 판례(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결)이다.

④ 피의자가 타인의 이름(가명)을 모용하여 작성된 피의자신문조서라도, 그 진술자가 실제 피의자 본인이고 조서의 내용이 그의 진술을 정확히 기재한 것이라면 단지 가명이 기재되었다는 사정만으로 그 증거능력이 부정되는 것은 아니며 성립의 진정 등 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다. 이를 옳게 설명한 ④가 옳다.

⑤ 사문서위조죄는 행사할 목적을 요하는 목적범이다. 따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결 — 판결요지: 형사소송법 제254조 제1항은 "공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다"고 정한다. 한편 형사소송법 제57조 제1항은 "공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다"고 정하고 있다. 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류라 할 것이다. 그리고 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다.

• 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 — 판결요지: 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없고, 이는 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 하는 경우에 성립하는 부정수표 단속법 제4조 위반죄에서도 마찬가지이다.

• 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례

• 대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2389 판결 — 판시사항: 복사문서가 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당하는지 여부 복사기나 사진기, 모사전송기(facsimile) 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서인 이른바 복사문서는 사본이라고 하더라도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다. 사문서위조·위조사문서행사·공무상표시손상

정답 ⑤ 근거. 착오송금·점유이탈물횡령·공소장변경이 결합된 사례형 문제로, 옳은 것은 ⑤이다.

① 송금인의 착오로 자신의 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출한 예금주는 횡령죄가 성립하며(송금인과의 사이에 신의칙상 보관관계가 인정됨), 점유이탈물횡령죄가 아니다.

② 그러므로 점유이탈물횡령으로 의율한 것은 잘못이다.

③ 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 허용되며, 동일성이 없으면 변경이 허용되지 아니한다.

④ 법원은 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 한 공소장변경 없이도 직권으로 다르게 인정할 수 있으나, 사실관계가 크게 달라지면 공소장변경을 요한다.

⑤ 횡령죄와 점유이탈물횡령죄는 그 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 인정되므로 공소장변경이 허용되고, 법원은 변경된 사실에 따라 심판할 수 있다. 이를 옳게 설명한 ⑤가 옳다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 — 판시사항: [1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인이, 甲 회사의 직원이 착오로 피고인 명의 은행 계좌에 잘못 송금한 돈을 임의로 인출하여 사용한 사안에서, 피고인이 甲 회사와 아무런 거래관계가 없다는 등의 이유만으로 주위적 공소사실인 횡령에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

• 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 — 판결요지: [1] 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항에서는 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는바, 이 경우 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다. [2] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다. [3] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법 위반죄는 보호법익과 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다. [4] 원심이 …

정답 ① 근거. 증인신문·증언거부권에 관한 ○× 조합형 문제로, 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ①이다.

ㄱ. (○) 증인은 자기 또는 친족 등이 형사소추·공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있으므로(형사소송법 제148조) ○이다.

ㄴ. (○) 변호사·의사 등 업무상 비밀을 알게 된 자는 그 비밀에 관한 증언을 거부할 수 있으므로(제149조) ○이다.

ㄷ. (○) 증인신문에 앞서 법원은 증언거부권 있는 증인에게 거부권을 고지하여야 하고, 이를 고지하지 아니한 채 이루어진 증언의 증거능력에 관하여는 다툼이 있으나 거부권 고지의무가 있다는 점은 옳으므로 ○이다.

ㄹ. (×) 증언거부권이 있는 증인이 그 거부권을 고지받지 못한 채 허위 진술을 한 경우, 거부권을 행사하는 데에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 사정이 있으면 위증죄가 성립하지 아니할 수 있다. 그럼에도 언제나 위증죄가 성립한다고 단정한 ㄹ은 ×이다. 따라서 옳은 조합은 ①이다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려하여 볼 때, 형법 제152조 제1항에서 정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다.[2] 위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 "법률에 의하여 선서한 증인"에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 법률에 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 …

• 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028 판결 — 판시사항: [1] 증인이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위진술을 한 경우, 위증죄가 성립하는지 판단하는 기준 [2] 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언하면서 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우, 증언거부권의 대상이 되는지 여부(적극) [3] 공범인 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인 지위에서 벗어난 경우, 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(적극)

정답 ② 근거. 디지털 저장매체에 대한 압수·수색(제1·제2 영장)과 법률의견서의 증거능력에 관한 사례형 문제로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (×) 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만을 문서로 출력하거나 파일을 복제하는 방식으로 함이 원칙이고, 저장매체 자체를 외부로 반출하는 것은 예외적인 사정이 있는 때에 한하므로 언제나 반출이 가능하다는 ㄱ은 틀려 ×이다.

ㄷ. (×) 제1영장으로 압수한 정보를 탐색하던 중 별건 혐의(제2 범죄)와 관련된 정보를 발견한 경우, 더 이상의 탐색을 중단하고 별도의 영장(제2영장)을 발부받아야 하며 영장 없이 계속 탐색하여 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로 ㄷ은 틀려 ×이다.

ㄹ. (×) 변호인이 의뢰인을 위하여 작성한 법률의견서는 그 작성 경위·목적에 비추어 진술서에 준하는 전문증거로서 원진술자의 성립의 진정 등 전문법칙의 예외요건을 갖추지 못하면 증거능력이 없으므로, 무조건 증거능력이 있다고 본 ㄹ은 틀려 ×이다. 반면 ㄴ(○)은 관련성 원칙을 옳게 설명하였다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 — 판시사항: [1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)[2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)[3] 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파 …

• 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극) [2] 甲 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 甲 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법 위반으로 기소되었는데, 변호사가 작성하여 甲 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 그에 관한 증언을 거부한 사안에서, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례

• 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 — 판시사항: [1] 대화 내용을 녹음한 녹음테이프 및 파일 등 전자매체의 증거능력 [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 피고사건에서, 피해자 토지구획정리사업조합의 대표자 甲이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복하여 작성한 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력이 문제된 사안에서, 증거능력을 인정한 사례

정답 ③ 근거. 체포·구속에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. (×) 긴급체포는 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 증거인멸·도망의 염려가 있으며 영장을 받을 시간적 여유가 없는 때에 한하여 허용되므로, 요건을 완화하여 서술한 ㄱ은 ×이다.

ㄴ. (×) 구속 전 피의자심문(영장실질심사)은 체포된 피의자뿐만 아니라 체포되지 아니한 피의자에 대하여도 구속영장을 청구받은 판사가 심문하여야 하므로, 체포된 자에 한한다고 본 ㄴ은 ×이다.

ㄷ. (×) 체포·구속적부심사 청구에 대한 법원의 결정에 대하여는 원칙적으로 항고하지 못하므로(형사소송법 제214조의2 제8항), 항고할 수 있다고 본 ㄷ은 ×이다. 반면 ㄹ(○) 구속기간과 그 갱신, 재구속 제한에 관한 설명은 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 3. 27. 자 2002모81 결정 — 판결요지: [1] 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. [2] 도로교통법위반 피의사건에서 기소유예 처분을 받은 재항고인이 그 후 혐의 없음을 주장함과 동시에 수사경찰관의 처벌을 요구하는 진정서를 검찰청에 제출함으로써 이루어진 진정사건을 담당한 검사가, 재항고인에 대한 위 피의사건을 재기한 후 담당검사인 자신의 교체를 요구하고자 부장검사 부속실에서 대기하고 있던 재항고인을 위 도로교통법위반죄로 긴급체포하여 감금한 경우, 그 긴급체포는 형사소송법이 규정하는 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 것으로서 당시의 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포에 해당한다고 본 사례.

정답 ⑤ 근거. 위증죄와 국민참여재판이 결합된 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때 성립하며, 허위 여부는 증인의 기억에 반하는지를 기준으로 하는 주관설이 판례(대법원 1982. 9. 14. 선고 81도105 판결)이므로 옳다.

② 증언이 객관적 진실에 부합하더라도 증인의 기억에 반하는 진술이면 위증죄가 성립할 수 있으므로 옳다.

③ 국민참여재판은 피고인의 의사에 따라 실시하며, 피고인이 원하지 아니하면 할 수 없으므로 옳다.

④ 배심원의 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니하나, 법원이 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 그 이유를 판결서에 기재하여야 하므로 옳다.

⑤ 국민참여재판 대상사건이라도 법원은 공범관계·증거의 중복 등 일정한 사유가 있으면 결정으로 국민참여재판을 하지 아니할 수 있고, 이 배제결정에 대하여는 즉시항고할 수 있으므로, 어떠한 경우에도 배제할 수 없다거나 불복할 수 없다고 본 ⑤는 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 — 판결요지: [1] 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이에, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지 및 정신을 함께 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유를 들어 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인의 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집는 경우에는, 무죄추정의 원칙 및 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다. [2] 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서, 엄격한 선정 …

• 대법원 1982. 9. 14. 선고 81도105 판결 — 판시사항: 가. 증인의 기억에 반하나 객관적 사실에 부합하는 증언과 위증죄의 성부 (적극) 나. 증언이 기억에 반하는지 여부가 불분명한 경우 전체적 취지가 객관적 사실과 일치하고 극히 사소한 부분만이 기억과 불일치하는 경우 위증죄의 성립여하 가. 위증죄에 있어서의 위증은 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실에 부합된다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없다. 나. 증언이 증인의 기억에 반하는 것인지의 여부가 불분명한 경우에 증언이 객관적 사실과 부합되면 특단의 사정이 없는 한 기억에 반하는 진술을 하였다고 단정할 수 없고, 또한 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치하고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 극히 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하는 점이 있다 하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오로 인한 진술이라고 인정된다면 위증죄는 성립될 수 없다. 위증

정답 ④ 근거. 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다.

① 검사가 작성한 피고인이 된 피의자에 대한 신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 그 내용을 인정한 때에 증거능력이 있다(개정 형사소송법 제312조 제1항).

② 검사 이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는 그 피고인이 내용을 인정한 때에 한하여 증거능력이 있으므로 옳다.

③ 공범인 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 그 공동피고인이 아니라 당해 피고인이 내용을 인정하여야 증거능력이 있으므로 옳다.

④ 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서라 하더라도 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 증거능력이 부정되는바, 원진술자인 공범이 법정에서 성립의 진정을 인정하기만 하면 당해 피고인의 내용부인과 무관하게 증거능력이 인정된다고 본 ④는 옳지 않다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결, 변시 시행 후 판례).

⑤ 피고인이 증거동의한 서류는 진정성이 인정되는 한 증거능력이 있으므로 옳다. 따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결 — 판시사항: [1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력 [2] 증인 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

• 대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결 — 판결요지: 마약류 매매 여부가 쟁점이 된 사건에서 매도인으로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 마약류를 매수하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다.

• 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항에서 ‘그 내용을 인정할 때’의 의미 / 형사소송법 제312조 제1항에서 정한 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’에 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되는지 여부(적극) 및 여기서 말하는 ‘공범’에는 강학상 필요적 공범 또는 대향범까지 포함하는지 여부(적극) / 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우, 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 있는지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 신용카드 절도·현금서비스·친족상도례가 결합된 사례형 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 타인의 신용카드를 절취한 후 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하면 절도죄와 별도로 신용카드부정사용죄가 성립하므로 옳다.

② 절취한 신용카드로 현금서비스를 받아 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 현금을 취득한 것이므로 절도죄가 성립하므로 옳다.

③ 절취한 신용카드로 가맹점에서 물품을 구입한 경우 사기죄가 성립하는데, 이때 친족상도례는 카드회사·가맹점과 피고인 사이에 적용 여부를 따져야 하고 카드 명의인(친족)과의 관계만으로 당연히 적용되는 것이 아니므로, 친족상도례가 적용되어 형이 면제된다고 본 ③은 옳지 않다.

④ 신용카드부정사용죄와 사기죄·절도죄는 보호법익과 행위태양이 달라 별개의 죄로서 실체적 경합이 되므로 옳다.

⑤ 신용카드 자체의 절취는 재물인 카드에 대한 절도죄로 의율되므로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 — 판시사항: 가. 현금인출기에서 현금서비스를 제공받는 행위도 신용카드의 본래 용도에 따른 사용인지 여부 나. 절취한 신용카드로 ‘가’항의 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위가 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용에 포함되는지 여부 다. 상상적 경합관계에 있는 수 죄 중 일부에 대한 판단오류의 판결결과에 대한 영향 유무 라.‘나’항과 같이 현금을 인출, 취득한 경우, 신용카드 부정사용죄와 절도죄의 성부 및 관계

• 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도461 판결 — 판결요지: 사용자에 관한 각종 정보가 전자기록되어 있는 자기띠가 카드번호와 카드발행자 등이 문자로 인쇄된 플라스틱 카드에 부착되어 있는 전화카드의 경우 그 자기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 문서를 구성하므로, 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용하는 경우 비록 전화기가 전화카드로부터 판독할 수 있는 부분은 자기띠 부분에 수록된 전자기록에 한정된다고 할지라도, 전화카드 전체가 하나의 문서로서 사용된 것으로 보아야 하고 그 자기띠 부분만 사용된 것으로 볼 수는 없으므로 절취한 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용한 것은 권리의무에 관한 타인의 사문서를 부정행사한 경우에 해당한다.

정답 ④ 근거. 재판(재심·면소·소년법 보호처분)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다.

① 재심은 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인 등의 사유가 있는 경우 피고인의 이익을 위하여 다시 심판하는 비상구제절차이므로 옳다.

② 면소판결은 확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소시효가 완성된 때, 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때에 선고하므로(형사소송법 제326조) 옳다.

③ 소년법상 보호처분을 받은 사건에 대하여 다시 공소가 제기되면 그 절차는 법률에 위반되어 공소기각판결의 대상이 되므로 옳다.

④ 소년법상 보호처분의 확정은 형사판결의 확정과 달리 기판력(일사부재리효)이 발생하는 것은 아니므로, 보호처분 확정 후 동일 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우 면소판결을 하여야 한다고 본 ④는 옳지 않다(보호처분이 확정된 사건에 대한 재공소는 공소기각의 대상이다).

⑤ 확정판결의 효력으로서 형 집행과 기판력에 관한 설명은 옳다. 따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. • 형사소송법 제327조 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. • 형사소송법 제420조 제420조(재심이유) 재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결 — 판결요지: 소년법 제32조 의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면, 이는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호 의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.

• 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결 — 판결요지: 소년법 제30조 의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기절차가 동법 제47조의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다.

정답 ① 근거. 증거 일반에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다.

① 자백은 그것이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 보강하는 증거가 없으면 유죄의 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조). 그런데 공판정에서의 자백에 대하여는 보강증거가 필요 없다고 본 ①은 옳지 않다. 자백배제법칙·자백보강법칙은 공판정에서의 자백에 대하여도 적용되므로 보강증거가 필요하다.

② 임의성 없는 자백은 그 진실 여부를 불문하고 증거능력이 부정되므로 옳다.

③ 위법하게 수집된 증거(위법수집증거)와 이를 기초로 획득한 2차 증거(독수독과)는 원칙적으로 증거능력이 부정되므로 옳다.

④ 증거능력 없는 증거는 탄핵증거로도 사용할 수 없는 것이 원칙이나, 탄핵증거는 범죄사실의 인정을 위한 것이 아니어서 엄격한 증명을 요하지 않는다는 설명은 옳다.

⑤ 정황증거(간접증거)에 의하여도 합리적 의심이 없는 정도의 증명에 이르면 유죄를 인정할 수 있으므로 옳다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 — 판결요지: [1] 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다. [2] 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다. [3] 필로폰 매수 대금을 송금한 사실에 대한 증거가 필로폰 매수죄와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 없다고 한 사례. [4] 마약류관리에 관한 법률 위반사건의 피고인 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다는 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보가 있는 경우, 그 회보의 기초가 된 감정에 있어서 실험물인 모발이 바뀌었다거나 착오나 오류가 있었다는 등의 구체적인 사정이 없는 한 피고인으로부터 채취한 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다고 인정하여야 하고, 따라서 논리와 경험의 법칙상 피고인은 감정의 대상이 된 모발을 채취하기 이전 언젠가에 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 인정하여야 한다. 그러나 피고인 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되지 않았다는 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보가 있는 경우, 개인의 연령, 성별, 인종, 영양상태, 개체차 등 …

• 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. [2] 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었 …

정답 ② 근거. 업무상횡령·공판조서·검증조서·기피가 결합된 ㉠㉡㉢㉣ 사례형 문제로, 옳은 것은 ②이다.

㉠ 타인의 재물을 업무상 보관하는 자가 이를 영득의사로 임의처분하면 업무상횡령죄가 성립하고, 불법영득의사의 실현행위가 있으면 기수가 되므로 ㉠은 옳다. ㉡ 공판조서는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명하며 다른 자료에 의한 반증이 허용되지 아니하는 배타적 증명력을 가지나, 이는 '공판기일의 소송절차'에 한하므로 ㉡의 서술 범위가 부정확하여 옳지 않다. ㉢ 법원·법관의 검증의 결과를 기재한 검증조서는 법관의 면전조서로서 당연히 증거능력이 있으나, 수사기관의 검증조서는 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있으므로 양자를 구별하지 않은 ㉢은 옳지 않다. ㉣ 기피신청을 받은 법관이 그 신청이 소송지연 목적임이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 결정으로 이를 기각(간이기각)할 수 있으나, 그 밖의 경우에는 기피신청을 받은 법관이 관여하지 못하므로 ㉣의 일반적 서술은 부정확하다. 결국 옳은 것은 ㉠뿐인 조합인 ②가 정답이다.

① 옳지 않다. 옳은 지문만 모은 조합이 아니다.

② 옳다(정답). 옳은 것은 ㉠을 포함한 조합이다.

③ 옳지 않다. 옳지 않은 ㉡·㉢을 포함시킨 조합이다.

④ 옳지 않다. 부정확한 ㉣을 옳은 것으로 본 조합이다.

⑤ 옳지 않다. 옳지 않은 지문을 다수 포함한 조합이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)[2] 피해자 甲 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

• 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 — 판결요지: [1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다. [2] 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다. [3] 제1심의 유죄판결에 대하여 피고인만이 항소하여 제1심판결을 파기하는 경우에는 …

정답 ② 근거. 야간주거침입절도·친족상도례·압수수색 재집행이 결합된 사례형 문제로, 옳은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (○) 형법 제330조는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목한 규정이므로, 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간에 절취하였더라도 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결). 사안에서 甲은 15:40경 주간에 침입하여 22:00경 절취하였으므로 제330조가 성립하지 아니하고 단순절도죄(제329조)가 될 뿐이어서, 성립되지 않는다고 한 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (×) 태블릿PC를 자기 것인 양 중고사이트에 매각한 행위는 매수인을 기망하여 새로운 법익을 침해한 것이므로 사기죄가 성립한다. 그러나 금융기관 발행의 자기앞수표는 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하므로, 절취한 자기앞수표를 현금 대신 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 이미 포함되는 불가벌적 사후처분행위여서 사기죄가 되지 아니한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결). 따라서 두 행위에 '각각' 사기죄가 성립한다고 본 ㄴ은 ×이다.

ㄷ. (×) 부(父)가 혼인 외의 출생자를 인지하면 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기고, 이러한 인지의 소급효는 친족상도례 규정의 적용에도 미치므로 인지가 범행 후에 이루어졌더라도 형을 면제하여야 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결). 甲은 인지에 의하여 A의 직계혈족이 되어 형법 제344조·제328조 제1항이 적용되므로, 친족상도례를 적용할 수 없어 형을 면제할 수 없다고 본 ㄷ은 ×이다.

ㄹ. (○) 압수·수색영장은 1회 집행으로 그 목적을 달성하면 효력을 상실하므로, 동일 영장으로 다시 압수·수색을 집행할 수 없고 새로운 영장을 받아야 하므로 ㄹ은 옳다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이고 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결 — 판시요지: ‘주간에’ 사람의 주거 등에 침입하여 ‘야간에’ 타인의 재물을 절취한 행위를 형법 제330조의 야간주거침입절도죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

• 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결 — 판시요지: 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위의 사기죄 성부 【판결요지】 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다.

• 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결 — 판시요지: 인지의 소급효가 친족상도례 규정에 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 형법 제344조,제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.

• 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 — 판시사항: [1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)[2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)[3] 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파 …

정답 ④ 근거. 경합범·불이익변경금지·상고심 심판범위에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다.

① 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 사후적 경합범(형법 제37조 후단)으로서 형을 감경 또는 면제할 수 있으므로 옳다.

② 피고인만이 상소한 사건에서는 원심의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 옳다.

③ 검사가 상소한 사건이나 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에는 불이익변경금지가 적용되지 아니하므로 옳다.

④ 상고심은 법률심으로서 원칙적으로 상고이유에 포함된 사유에 관하여만 심판하나, 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있으며, 또한 경합범의 일부에 대하여만 상고가 있는 경우 상고되지 아니한 부분은 분리·확정되는 것이 원칙이다. 그럼에도 일부상고의 경우에도 사건 전부가 상고심에 이심되어 전부를 파기하여야 한다고 본 ④는 옳지 않다.

⑤ 파기환송·파기이송에 관한 상고심의 처리에 관한 설명은 옳다. 따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 — 판시사항: [1] 포괄일죄 중 일부 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소한 경우, 유죄 이외에 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 항소심이 심판할 수 있는지 여부(소극) [2] 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점에 대한 입증책임(=검사) 및 입증 방법 [3] 포괄일죄 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우, 포괄일죄 전부를 파기하여야 하는지 여부(적극)

• 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 — 판결요지: 가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘긴다고 하는 행위에 중점을 두고 판단하여야 하므로 매도인이 매매 당시 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는가 여부 즉 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 그 신체에 대한 인계인수가 이루어졌는가의 여부에 달려 있다고 하여야 할 것이다. 나. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 …