제5회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

보건복지부 고시의 실효와 형법 제1조 제2항(범죄 후 법률의 변경으로 형이 폐지된 때)의 적용에 관한 사례형 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다. 동기설은 법령의 개폐가 종래의 처벌 자체가 부당하였다는 '반성적 고려'에 기인한 때에만 형법 제1조 제2항의 '법률의 변경'으로 본다. 고시의 실효를 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려로 본다면 제1조 제2항이 적용되어 재판할 때의 법률(재판시법)을 적용하게 되므로 ①은 옳다. 판례도 형법 제1조 제2항은 법률이념의 변천에 따라 처벌 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우에 적용되고, 그러한 이념 변경이 아니라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 경우에는 형이 폐지된 것이 아니라고 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결). 이는 정책적 필요에 기인한 실효로 보아 행위시법을 적용한다는 ④와 정확히 대비된다.

② 제1조 제2항의 '법률'을 총체적 법률상태로 보면 고시의 실효도 법률변경에 해당하므로 옳다.

③ 고시의 실효를 법률변경으로 볼 수 없다면 행위시법이 그대로 적용되어 처벌되므로 옳다.

④ 실효가 정책적 필요(필요성 감소·단속 부작용)에 기인한 것이라면 동기설상 반성적 고려가 아니어서 형이 폐지된 것이 아니므로 행위시법을 적용함이 옳다.

⑤ 고시의 실효를 법률변경으로 본다면 형이 폐지된 경우이므로 무죄가 아니라 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때'에 해당하여 면소판결을 선고하여야 한다. 무죄를 선고해야 한다고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 — 판결요지: [1] 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다. [2] 사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보아, 위 법률 및 고시가 시행 …

형의 양정에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 형법은 일정한 범위의 법정형을 두는 상대적 법정형을 원칙으로 하고, 여적죄(형법 제93조)에 관하여만 사형이라는 절대적 법정형을 두고 있으므로 옳다.

② 형법총칙상 일반적 가중사유는 경합범 가중(제38조), 누범 가중(제35조), 특수교사·방조(제34조 제2항)의 세 가지이므로 옳다.

③ 옳지 않다(정답). 이 시험 시행 당시(2016. 1.) 「형법」은 심신미약(제10조 제2항)·농아자(제11조)·종범(제32조 제2항)을 모두 '형을 감경한다'고 정하여 필요적 감경사유로 두었고, 중지범(제26조)은 '형을 감경 또는 면제한다'는 필요적 감면사유였다. 반면 과잉방위(제21조 제2항)·과잉피난(제22조 제3항)·불능미수(제27조 단서)·자수 또는 자복(제52조)은 '감경 또는 면제할 수 있다'는 임의적 감면사유이다. 따라서 필요적 감경사유인 종범을 임의적 감경사유로 분류한 점에서 ③은 옳지 않다.

④ 작량감경(정상참작감경)은 사유가 여럿이어도 거듭 감경할 수 없으나, 법률상 감경 후 다시 작량감경을 하는 것은 가능하므로 옳다.

⑤ 가중·감경의 근거가 된 사정을 다시 양형자료로 삼지 못하는 이중평가의 금지에 관한 설명으로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제56조 제56조(가중ㆍ감경의 순서) 형을 가중ㆍ감경할 사유가 경합하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따른다.

개괄적 고의(인과관계의 착오) 사례로, 옳지 않은 것은 ②이다.

① 본 사례를 제1행위로 결과가 이미 실현되었다고 오인한 경우로서 인과관계의 착오의 한 유형으로 보는 견해가 있으므로 옳다.

② 인과관계의 착오에서 발생결과의 고의기수를 부정하는 견해(본질적 착오설)는 '일반의 생활경험상 예견할 수 있는 범위를 벗어난' 비본질적이지 않은 착오, 즉 예견범위를 벗어난 경우를 본질적 착오로 보아 고의기수를 부정한다. 그런데 ②는 '일반의 생활경험상 예상할 수 있는 범위 내의 착오'를 본질적 부분의 착오로 본다고 하여 본질적·비본질적 착오의 기준을 거꾸로 서술하였으므로 옳지 않다.

③ 제1·제2행위를 독립행위로 보는 견해에 의하면 제1행위는 살인미수, 제2행위는 과실치사가 성립한다고 보므로 옳다.

④ 제1행위의 고의를 제2행위에도 인정하는 견해에 의하면 살인기수 책임이 인정되므로 옳다.

⑤ 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 예견된 결과가 실현되었으므로 살인기수의 죄책을 면할 수 없다고 하므로(같은 법리로 사망 오인 후 은폐행위로 사망한 사안에서 전 과정을 포괄하여 단일의 상해치사죄를 인정한 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결 참조) 옳다. 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제13조 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

강제집행면탈죄(형법 제327조)에 관하여 옳은 것을 고르는 문제로, 옳은 것은 ①이다.

① 계약명의신탁에서 명의수탁자가 매도인과 계약을 체결하고 자기 명의로 등기를 마친 경우 그 부동산은 수탁자 소유이고 신탁자의 책임재산이 아니므로, 채무자인 명의신탁자에게 강제집행면탈죄가 성립할 여지가 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결). ①은 옳다.

② 허위채무 부담·공정증서 작성 후 배당받은 사안에서 강제집행면탈죄는 위태범으로 허위채무 부담 시 기수에 이르므로, 공소시효는 배당일이 아니라 그 이전 행위 시부터 진행하여 ②는 옳지 않다.

③ 채무액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 있어 채권자를 해할 위험이 없으면 강제집행면탈죄가 성립하지 않으므로 ③은 옳지 않다.

④ 강제집행면탈죄에서 상계로 채권이 소멸한 경우 상계의 소급효로 인하여 상계 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 아니하므로, 은닉 당시를 기준으로 판단하여 죄가 성립한다고 본 ④는 옳지 않다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결).

⑤ 채권양도가 가압류결정정본 송달보다 먼저 이루어졌다면 강제집행면탈죄가 성립할 수 있어 ⑤는 옳지 않다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 — 판결요지: [1] 형법 제327조는 "강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자"를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 이와 달리 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 …

• 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결 — 판시사항: [1] 강제집행채권자의 채권의 존재가 인정되지 않는 경우 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) 및 상계로 인하여 소멸하게 되는 채권의 경우 상계의 효력 발생 이후 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인이 妻 甲 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 甲 명의 주유소의 매출채권을 다른 주유소의 매출채권으로 바꾸는 수법으로 은닉하여 甲에 대하여 연체차임 등 채권이 있어 甲 명의 주유소의 매출채권을 가압류한 乙 주식회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 임대차보증금 반환채권으로 이를 상계한다는 의사표시를 하였으므로 피고인의 행위 당시 乙 회사 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다. 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼 …

법률의 착오(금지착오, 형법 제16조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳지 않음) 판례는 단순한 '법률의 부지', 즉 금지규범의 존재를 몰랐던 경우는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 보므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25 판결), 법률의 부지를 법률착오의 전형적 사례로 인정한다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 정당한 이유의 판단기준(위법성 인식가능성에 대한 진지한 노력)에 관한 판례(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결, 변시 시행 후 판례) 법리와 일치하므로 옳다.

ㄷ. (옳지 않음) 고의설과 책임설은 금지착오의 효과를 달리 취급한다. 책임설은 회피가능하면 책임을 감경할 수 있을 뿐이나, 고의설은 위법성 인식이 고의의 요소이므로 착오 시 고의가 조각된다. 두 설이 동일한 결론에 이른다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음) 법원의 무죄판결을 신뢰한 경우뿐 아니라 검사의 혐의없음 불기소처분을 믿은 경우에도 정당한 이유가 인정될 수 있으므로, 후자를 일률적으로 부정한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ인 ④가 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제16조 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25 판결 — 판결요지: 가. 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 나. 유흥접객업소의 업주가 경찰당국의 단속대상에서 제외되어 있는 만 18세 이상의 고등학생이 아닌 미성년자는 출입이 허용되는 것으로 알고 있었더라도 이는 미성년자보호법 규정을 알지 못한 단순한 법률의 부지에 해당하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 비록 경찰당국이 단속대상에서 제외하였다 하여 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수는 없다.

• 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. [2] 구 사립학교법(2013. 12. 30. 법률 제12125호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조, 제2조 제3항, 제29조 제1항, 제2항, 제6항, 제51조, 제67조, 제73조의2의 문언·체계와 구 사립학교법 …

우연방위(주관적 정당화요소 결여) 사례에서 '甲이 무죄'라는 견해의 논거로 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

甲은 보복 목적으로 유리창을 깼는데 결과적으로 자살하려던 A를 구조한 우연방위 사안이다. '무죄'라는 견해는 객관적으로 정당화상황(결과반가치 상쇄)이 존재하면 주관적 정당화요소가 없어도 위법성이 조각되어 무죄라고 본다.

ㄱ. (옳지 않음) 행위불법만 고려하면 행위반가치가 남아 무죄가 될 수 없으므로 무죄설의 논거가 아니다.

ㄴ. (옳음) 결과불법만 고려하는 입장(결과반가치 상쇄로 위법성 조각)에 상응하므로 무죄설의 논거이다.

ㄷ. (옳지 않음) 행위·결과불법이 모두 상쇄되어야 위법성이 조각된다는 입장은 무죄설이 아니다.

ㄹ. (옳음) 무죄설에 대해서는 주관적 정당화사정이 있는 경우와 없는 경우를 똑같이 취급한다는 비판이 제기되므로 옳다. ㅁ·ㅂ(옳지 않음) 미수범 처벌흠결 비판, 객관적 정당화사정이 유리하게 작용하지 못한다는 비판은 무죄설이 아닌 다른 견해(불능미수설 등)에 대한 비판이다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄹ인 ③이 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제20조 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

피해자의 승낙(형법 제24조)에 관한 ○×조합 문제로, 옳은 조합은 ④[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)]이다.

ㄱ. (○) 피해자의 승낙은 피해자에게 처분권을 부여하는 규정으로 피해자 고려·형법의 보충성·민사화의 의미를 가진다는 설명은 옳다.

ㄴ. (○) 13세 미만 소녀가 간음에 동의하여도 위법성이 조각되지 않는다(미성년자 의제강간 등 보호법익상 승낙 무효).

ㄷ. (×) 승낙의 사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약은 상해죄에 한정되지 않고 폭행 등에도 적용되므로, 상해죄에 대하여만 인정된다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (○) 의사의 설명이 불충분한 상태에서 환자가 동의하였다면 유효한 승낙이 아니어서 수술의 위법성이 조각되지 않는다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결).

ㅁ. (×) 승낙은 법익침해 이전에 존재해야 유효하고, 침해 전까지 자유롭게 철회할 수 있으므로, '법익침해 후에 하여도 유효'하고 '철회할 수 없다'는 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×)인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 — 판결요지: 가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. 나. 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자궁을 적출했다 하더라도 그 경우 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.

문서에 관한 죄에서 甲의 죄책을 ○×로 조합하는 문제로, 옳은 조합은 ④[ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)]이다.

ㄱ. (○) 작성권한을 위임받아 그 범위 내에서 권한을 남용하여 문서를 작성한 경우 작성권한 있는 자의 행위로 사문서위조죄가 성립하지 않는다.

ㄴ. (×) 위조한 전문건설업등록증 이미지파일을 정을 모르는 乙에게 보내 출력하게 한 경우, 위조공문서행사죄가 성립하므로(간접정범적 행사) '성립하지 않는다'는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (○) 복사한 문서의 사본도 문서에 해당하고 그 재사본도 문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결).

ㄹ. (×) 작성권한 없는 자가 타인의 서명을 기재하여 서명이 완성되면 문서가 완성되지 않았더라도 사서명위조죄가 성립하므로, '성립하지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결 등).

ㅁ. (○) 타인 직인을 오려 붙여 복사한 추천서·경력증명서가 주의 깊게 보지 않으면 비정상성을 알기 어려운 정도라면 일반인이 진정한 문서로 오신할 정도이므로 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립한다. 따라서 ④가 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제231조 제231조(사문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제234조 제234조(위조사문서등의 행사) 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다. • 형법 제225조 제225조(공문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 — 판시사항: 복사문서가 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당하는지 여부(적극)

• 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결 — 판시사항: [1] 사서명 등 위조죄의 성립 요건 및 일반인이 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하기에 충분한 정도인지 판단하는 방법 [2] 완성되지 않은 문서에 권한 없는 자가 타인의 서명 등을 기재한 경우, 문서 완성과 상관없이 서명 등 위조죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 피고인이 타인 행세를 하며 피의자로서 조사를 받은 다음 경찰관에 의하여 작성된 피의자신문조서의 말미에 타인의 서명 및 무인을 하고, 타인의 이름이 기재된 수사과정확인서에 무인을 한 사안에서, 피고인에게 사서명 등 위조죄 및 위조사서명 등 행사죄의 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례 절도·사문서 위조·위조 사문서 행사·사서명 위조·위조 사서명 행사

무면허의료행위·치료중단의 공범 성립에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄴ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 의사가 모낭을 채취한 뒤 간호조무사로 하여금 식모기로 진피층까지 찔러 모낭을 삽입하게 한 것은 진료보조행위의 범위를 벗어난 의료행위이므로 의사는 무면허의료행위의 공범 죄책을 진다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 취지).

ㄴ. (옳지 않음) 의원의 원장이자 유일한 의사가 의사면허 없는 자가 재수술을 맡아 하고 있다는 사실을 알면서도 월 1,000만 원의 급여를 안정적으로 지급받으며 원장으로 계속 근무함으로써 그 무면허의료행위가 가능하도록 하였다면, 의원을 실질적으로 운영한 비의료인 등과 적어도 묵시적인 의사연결 아래 무면허의료행위에 가담한 것으로서 공동정범의 죄책을 진다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1977 판결). 丙의 지시로 乙이 재수술을 하는 사실을 알면서 계속 근무한 甲에게 '죄책이 없다'고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없고 그 실시과정에 지시·관여하지 아니한 경우는 무면허의료행위에 해당하고, 그런 방식으로 프로포폴을 제한 없이 투약하게 한 의사는 무면허의료행위의 공동정범 죄책을 진다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도16119 판결).

ㄹ. (옳음) 치료중단·퇴원을 허용하여 환자가 사망한 주치의는 작위에 의한 살인방조(작위의무 위반) 등이 문제되나, 사태의 핵심적 경과를 지배하였다고 보기 어려워 기능적 행위지배가 결여되어 살인죄의 공동정범 죄책은 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 보라매병원 사건). 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 — 판결요지: [1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다. [2] 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [3] 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사 …

• 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 — 판시사항: [1] 의료행위의 의미 및 미용성형술이 의료행위에 포함되는지 여부(한정 적극) [2] 속눈썹 또는 모발의 이식시술행위가 의료행위에 해당한다고 한 사례 [3] 무면허 의료행위가 정당행위로서 위법성이 조각되기 위한 요건 [4] 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것이 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우, 그 피의자신문조서의 증거능력 [6] 특정의료인의 진료방법 등에 관한 광고행위에 대한 원심의 유죄판결 선고 후 상고심 계속중 헌법재판소가 그 처벌법규에 대해 위헌결정을 한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 한 사례 [1] 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 행위를 포함하므로, 질병의 치료와 관계가 없는 미용성형술도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 …

재산죄(절도·횡령의 불법영득의사)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳음) 리스차를 담보로 제공하여 제3자에게 매도된 승용차를 甲이 본래 소유자(리스회사)에게 반납하기 위해 취거하였더라도, 점유자의 의사에 반하여 점유를 침탈한 이상 절도죄가 성립한다.

ㄴ. (옳음) 보관·관리 중인 회사 비자금이 인출·사용되었는데 주장하는 사용처 입증자료는 부족하고 개인적 용도 사용 자료가 많다면 불법영득의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 취지).

ㄷ. (옳지 않음) 타인의 휴대전화를 허락 없이 가져가 1~2시간 사용한 뒤 영업점 화분에 두고 간 경우, 사용으로 인한 가치 소모와 반환의사 등을 고려할 때 불법영득의사가 인정된다는 것이 판례이므로(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 취지) '인정되지 않는다'는 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 감사가 자신이 쓰던 컴퓨터 하드디스크를 떼어가 4개월 가까이 지나 반환한 경우 일시 보관으로 보기 어려워 절도죄가 성립한다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 — 판시사항: [1] 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증 정도 [2] 업무상횡령죄에서 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실을 인정하면서도 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우 그 판단 방법 [3] 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점과 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점은 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어려워, 원심이 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점을 선택적으로 추가하는 공소장변경을 허가한 것은 수긍하기 어려우나, 원심이 선택적 공소사실에 대한 판단을 하지 않은 것은 정당하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다고 한 사례

• 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 — 판결요지: [1] 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. [2] 피고인이 甲의 영업점 내에 있는 甲 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받은 다음 약 1∼2시간 후 甲에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 감으로써 이를 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 절도죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

재산죄(배임·컴퓨터등사용사기·강도상해·사기 등)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳지 않음) 회사가 타인의 사무처리를 영업으로 하는 경우 대표이사가 그 임무에 위배하면 회사가 부담한 의무 내용대로의 사무가 곧 '타인의 사무'에 해당하여 배임죄가 성립할 수 있으므로, 일률적으로 배임죄가 성립할 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 프로그램 오류를 이용하여 부당한 결과를 얻은 행위는 허위 정보 입력이 아니더라도 '부정한 명령의 입력'에 해당하여 컴퓨터등사용사기죄가 성립할 수 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도4440 판결 취지).

ㄷ. (옳음) 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있어도 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 상해가 가해졌다면 강도상해죄가 성립한다.

ㄹ. (옳지 않음) 비의료인이 개설명의를 빌려준 의료인을 통해 실제 요양급여를 제공하게 하였더라도, 적법한 요양기관인 것처럼 비용을 청구하여 받았다면 사기죄가 성립하므로 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. (옳음) 유효요건을 갖추지 못한 하자 있는 생명보험계약 체결만으로는 보험금 편취의 기망행위 실행착수로 볼 수 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도7494 판결). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도4440 판결 — 판결요지: [1] 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 ‘부정한 명령의 입력’은 당해 사무처리시스템에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령을 입력하는 것을 의미한다. 따라서 설령 ‘허위의 정보’를 입력한 경우가 아니라고 하더라도, 당해 사무처리시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변개·삭제하는 행위는 물론 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 위 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 한다. [2] 피고인이 甲 주식회사에서 운영하는 전자복권구매시스템에서 은행환불명령을 입력하여 가상계좌 잔액이 1,000원 이하로 되었을 때 복권 구매명령을 입력하면 가상계좌로 복권 구매요청금과 동일한 액수의 가상현금이 입금되는 프로그램 오류를 이용하여 잔액을 1,000원 이하로 만들고 다시 복권 구매명령을 입력하는 행위를 반복함으로써 피고인의 …

• 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도7494 판결 — 판결요지: [1] 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다. 그러므로 그와 같이 기망행위의 실행의 착수로 인정할 수 없는 경우에 피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다. [2] 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라, 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다.

결과적 가중범에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 부진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 고의범의 법정형이 결과적 가중범보다 중하면 양자는 상상적 경합이고, 그렇지 않으면 결과적 가중범만 성립한다는 것이 판례이므로 옳다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 취지).

ㄴ. (옳지 않음) 부진정결과적 가중범의 예로 현주건조물방화치사상죄, 현주건조물 일수치사상죄 등이 있으나 중체포·감금죄는 부진정결과적 가중범이 아니므로 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 고속도로에서 급정차로 후행차량 추돌사고를 야기한 경우, 피해자에게 과실이 있더라도 그것이 자유로운 의사에 의한 행위가 아닌 한 인과관계가 단절되지 않아 일반교통방해치사죄가 성립할 수 있으므로, '성립하지 않는다'고 단정한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 강도공범 중 1인이 강도의 기회에 살해한 경우 다른 공범자는 폭행·상해에 대한 상호 인식이 있었다면 살해를 공모하지 않았어도 강도치사죄의 죄책을 진다.

ㅁ. (옳음) 상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 실행한 경우 교사자에게 사망의 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범 죄책을 진다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결 취지). 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 — 판결요지: [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.

• 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결 — 판결요지: [1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다. [2] 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.

명예에 관한 죄에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳지 않음) 개인 블로그 비공개 대화방에서 비밀유지를 약속받고 1:1로 대화하였더라도 상대방이 그 내용을 불특정·다수인에게 전파할 가능성이 있으므로(전파가능성 이론), '전파가능성이 있다고 할 수 없다'고 한 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 취지).

ㄴ. (옳지 않음) 형법 제310조의 위법성 조각을 위한 진실성·공익성의 증명에는 자유로운 증명으로 족하고 전문법칙(형사소송법 제310조의2)이 적용 되지 않으므로, 적용된다고 한 ㄴ은 옳지 않다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 취지).

ㄷ. (옳음) '여성 아나운서'와 같은 집단표시에 의한 명예훼손·모욕은 구성원 개개인에 대한 죄가 성립하지 않는 것이 원칙이므로 옳다.

ㄹ. (옳지 않음) 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거·현재의 사실을 기초로 하거나 이를 함축하는 경우에는 명예훼손죄가 성립할 수 있으므로, 일률적으로 성립하지 않는다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 — 판결요지: [1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다. [2] 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 본 사례.

• 대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 — 판결요지: [1] 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다. [2]형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적인 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 …

특가법(운전자폭행)·유사강간·폭행치사·폭처법에 관한 ○×조합 문제로, 옳은 조합은 ①[ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)]이다.

ㄱ. (×) 특정범죄가중처벌법 제5조의10 제2항은 운행 중 운전자 폭행·협박으로 상해·사망의 결과를 발생시킨 경우 적용되며, 중간 매개원인을 거쳐 불특정 다중에게 결과가 발생한 경우에만 적용되는 것이 아니라 운전자 본인에게 직접 상해 결과가 발생한 경우에도 적용되므로, ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. (○) 형법은 유사강간죄 (제297조의2)의 법정형(2년 이상)을 강간죄(제297조, 3년 이상)보다 낮게 규정하므로 옳다(○).

ㄷ. (○) 피해자를 밀어 넘어뜨려 그 등에 업힌 생후 7개월 영아에게 상해를 입혀 사망에 이르게 하였다면 영아에 대한 폭행치사죄가 성립하므로(대법원 1972. 11. 28. 선고 72도2201 판결) 옳다(○).

ㄹ. (×) 폭처법 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'는 수인 사이에 공동가공의 의사 결합과 그 실행이 있어야 하므로, 의사결합이 필요 없다고 한 ㄹ은 옳지 않다(×)(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 — 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'의 의미). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ①이 정답이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제297조 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012.12.18> • 형법 제262조 제262조(폭행치사상) 제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따른다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 — 판결요지: [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다. [2] 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. [3] 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. [4] 피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄 …

공범과 신분(형법 제33조)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다.

① 신분으로 형의 경중이 있는 경우 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사한 때에는 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용되므로 옳다.

② 업무상 타인의 사무를 처리하는 자(이중신분)와 신분 없는 자가 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, 신분 없는 자에 대하여는 제33조 본문에 의해 일단 공범이 성립하되 단서에 의해 단순배임죄의 형으로 처벌된다. 그런데 판례는 이 경우 신분 없는 자에게 '단순배임죄가 성립'한다고 하지 않고 업무상배임죄의 공동정범이 성립하되 제33조 단서로 단순배임죄의 형이 과해진다고 보므로(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결), '단순배임죄가 성립한다'고 한 ②는 옳지 않다.

③ 도박습벽 있는 자가 습벽 없는 자의 도박을 방조하면 상습도박방조죄가 성립하므로 옳다.

④ 형법 제152조의 모해목적은 제33조 단서의 신분에 해당한다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결).

⑤ 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소 운영에 관여한 변호사는 변호사법위반죄의 방조범 으로 처벌할 수 없으므로 옳다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 취지). 따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결 — 판시사항: 가.형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미 나. 위증죄와 모해위증죄가형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부 다. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부 라.형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부 마.형법 제33조 단서가형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌되는지 여부

• 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 — 판결요지: 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

운전면허증 부정사용·체포·피의자신문조서·재구속·통역인 제척 사례에서 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 운전면허증은 자격증명뿐 아니라 동일인증명 기능도 있으므로 타인 행세를 하며 제출한 행위는 공문서 부정행사죄에 해당하므로 옳다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결).

② 사인의 현행범 체포 시 피의사실 요지·체포이유·변호인선임권 고지는 사인에게 요구되지 않고, 인도받은 사법경찰관이 이를 밟으면 되므로 옳다.

③ 피의자의 날인·서명이 누락된 피의자신문조서는 원칙적으로 증거능력이 없고, 피의자가 이의 없이 조사받은 후 정당한 이유 없이 날인·서명을 거부하여 그 취지가 조서말미에 기재되었더라도 증거능력이 부정되므로(형사소송법 제244조 제3항의 요건 흠결), '증거능력이 있다'고 한 ③은 옳지 않다.

④ 구속되었다 석방된 자의 재구속 제한(제208조)은 위반이 아니어서 옳다.

⑤ 통역인이 사건의 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되므로(제17조 준용), B가 통역한 A에 대한 증인신문조서는 증거로 사용할 수 없으므로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 판결 — 판시사항: 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 경우, 공문서부정행사죄에 해당하는지 여부(적극)

합동절도(특수절도) 미수와 축소사실 인정 사례에서 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 乙의 존재가 인정되지 않으면 합동절도가 아니라 야간손괴침입절도(형법 제331조 제1항)가 문제되고, 그 경우 손괴행위 시 실행의 착수가 인정되어 특수절도죄의 미수범이 성립하므로 옳다.

② 합동하여 주간에 타인 주거에 침입하여 절취한 경우 주거침입은 별죄(주거침입죄)를 구성하므로 옳다.

③ 주간에 절도 목적으로 합동하여 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각된 경우, 주간이므로 야간손괴침입절도(제331조 제1항)가 아니고, 합동절도(제331조 제2항)의 실행착수는 물색행위 등에 이르러야 인정되는데 시정장치 손괴 단계 만으로는 절취의 실행착수로 보기 어려워 특수절도미수가 성립한다고 단정할 수 없으므로 ③은 옳지 않다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결).

④ 적법하게 수집된 현장사진(노루발못뽑이·쇠창살)은 자백에 대한 보강증거가 될 수 있으므로 옳다.

⑤ 항소심이 무죄로 판단된 특수절도미수를 파기하는 경우 일죄 관계인 절도미수도 함께 파기되어야 하므로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제342조 제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. • 형사소송법 제310조 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 — 판결요지: [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. [2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.

업무방해·배임수재·횡령·장물·횡령 등에 관하여 옳은 것을 고르는 문제로, 옳은 것은 ⑤이다.

① 옳지 않다. 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 그 정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았더라도 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11978 판결). 업무방해의 결과가 실제로 발생할 필요는 없으므로 '성립하지 않는다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 배임수재죄의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'이므로, 건설사업의 평가위원으로 위촉되기 전에 설계도면에 유리한 점수를 달라는 청탁을 받고 금품을 취득하였다면 그 뒤 실제로 평가위원으로 위촉되었더라도 청탁 당시 사무를 처리하는 지위에 있지 않아 배임수재죄로 처벌할 수 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도12878 판결). 배임수재죄가 성립한다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하고 재물 그 자체가 아니어서 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로, 광업권 명의수탁자가 반환을 거부하여도 횡령죄가 성립하지 아니한다. 횡령죄 성립을 전제로 한 본 지문은 판례(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결)와 어긋나 옳지 않다.

④ 옳지 않다. 권한 없이 인터넷뱅킹으로 자금을 이체한 후 현금자동지급기에서 인출한 현금은 장물이 아니므로 이를 교부받은 乙에게 장물취득죄가 성립하지 않아 ④는 옳지 않다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 취지).

⑤ 옳다(정답). 가맹점계약상 판매대금을 본사로 송금하기로 하였더라도 그 대금의 소유관계·정산구조에 비추어 위탁관계 있는 타인의 재물을 보관하는 지위가 인정되지 않으면 횡령죄가 성립하지 않으므로 ⑤는 옳다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 — 판결요지: [1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다. [2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례. [3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가 …

• 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결 — 판결요지: 가. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다. 나. 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없고,광업법 제12조가 광업권을 물권으로 하고 광업법에서 따로 정한 경우를 제외하고는 부동산에 관한 민법 기타 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다 하여 광업권이 부동산과 마찬가지로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수는 없다.

특가법위반(도주차량)죄에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다.

① 사고운전자가 인적사항을 알려주고 택시기사에게 이송을 부탁하였더라도, 피해자 이송 및 경찰 도착 전에 현장을 이탈하여 구호조치를 다하지 않았다면 도주차량죄가 성립하므로(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 취지), '인정되지 않는다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 구급차에 올라타 사고와 무관한 사람인 양 행세하다가 1시간 후 가해자임을 밝힌 경우 구호조치를 한 것이어서 도주차량죄가 인정되지 않으므로 옳다.

③ 11세 피해자가 혼자 귀가할 수 있다고 답했다는 이유만으로 아무 보호조치 없이 돌려보낸 것은 도주에 해당하므로 옳다.

④ 도주차량죄의 주체는 업무상과실·중과실로 사람을 사상에 이르게 한 자이고 과실 없는 운전자는 포함되지 않으므로 옳다.

⑤ 동시에 수인을 사상케 하고 도주한 경우 피해자별로 수죄가 성립하고 이는 상상적 경합관계이므로 옳다. 따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 — 판결요지: [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다. [2] 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다. [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자 구호조치는 반드시 본인이 직접 할 필요는 없고, 자신의 지배하에 있는 자를 통하여 하거나, 현장을 이탈하기 전에 타인이 먼저 구호조치를 하여도 무방하다. [4] …

미수(중지미수·불능미수 등)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 미수범이 성립하려면 확정적 행위의사가 있어야 하나, 의사가 확정적이면 그 실행이 일정 조건의 발생에 좌우되더라도 고의가 인정되므로 옳다.

② 위조서류로 50억 원 투자를 받았다 거짓말한 뒤 입금확인을 위해 은행으로 가던 중 발각이 두려워 포기하고 돌아간 것은 외부적 장애에 의한 중지이지 자의에 의한 중지가 아니므로 중지미수에 해당하지 않아 옳다.

③ 공범이 다른 공범·정범의 행위를 중단시키거나 결과발생을 저지하기 위한 진지한 노력을 하였더라도 결과가 발생하였다면 기수가 되어 중지미수가 성립할 수 없으므로, '결과가 발생하여도 예외적으로 중지미수가 성립할 수 있다'고 한 ③은 옳지 않다.

④ Frank의 공식(할 수 있었음에도 원하지 않아 중지=중지미수, 하려 했으나 할 수 없어 중지=장애미수)에 관한 설명으로 옳다.

⑤ 공동정범 중 甲만이 결과발생 방지를 위해 진지한 노력을 하여 결과가 발생하지 않은 경우 甲에게만 중지미수에 의한 형의 감면이 인정되므로 옳다. 따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제26조 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. • 형법 제27조 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

이 문항은 형사소송법상 법관의 제척사유(제17조), 기피사유인 '불공평한 재판을 할 염려'(제18조 제1항 제2호), 회피의 방식(제24조), 기피신청 기각결정에 대한 불복(제23조)을 묻는다. 파기환송 전 원심에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여하는 것은 제척사유가 아니므로, 옳지 않은 것은 ①이다. 정답은 ①이다.

① 지문은 파기환송 전의 원심재판에 관여한 법관이 환송 후의 재판에 관여하면 제척사유에 해당한다고 한다. 그러나 환송판결 전의 원심에 관여한 재판관이 환송 후의 원심재판에 관여하였다 하여 형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 1979. 2. 27. 선고 78도3204 판결). 환송 전 원심재판은 환송 후 재판의 '전심재판'(제17조 제7호)이 아니라 같은 심급의 재판이기 때문이다. 따라서 ①은 옳지 않다.

② 지문은 법관이 당사자의 증거신청을 채택하지 않거나 이미 한 증거결정을 취소하였다는 사유만으로는 기피사유가 되기 어렵다고 한다. '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'란 당사자의 주관적 추측이 아니라 통상인의 판단으로 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적 사정이 있는 때를 말하고, 재판부가 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있다고 할 수 없다(대법원 1995. 4. 3. 자 95모10 결정). 따라서 ②는 옳다.

③ 지문은 법관이 스스로 기피의 원인이 있다고 판단한 때에는 소속법원에 서면으로 회피를 신청하여야 한다고 한다. 형사소송법 제24조 제1항은 법관이 제18조의 기피사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 한다고 하고, 같은 조 제2항은 회피는 소속법원에 서면으로 신청하여야 한다고 규정한다. 따라서 ③은 조문 그대로이어서 옳다.

④ 지문은 구속적부심에 관여한 법관이 그 사건의 제1심재판에 관여하더라도 제척사유가 아니라고 한다. 제17조 제7호의 '전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리'는 상소로 불복된 하급심 재판과 그 기초가 된 조사·심리를 뜻하고, 수사단계에서 인신구속의 적법성을 심사하는 절차는 이에 해당하지 않는다. 같은 취지에서 법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우도 제17조 제7호의 전심재판 관여에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도612 판결). 구속적부심 역시 수사단계에서 구속의 당부를 심사하는 절차이므로 그 관여 법관이 제1심재판에 관여하여도 제척되지 않는다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 지문은 기피신청을 기각한 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 한다. 형사소송법 제23조 제1항이 이를 그대로 규정하고 있다(다만 같은 조 제2항에 따라 소송지연 목적 등으로 제20조 제1항에 의하여 간이기각한 결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다). 따라서 ⑤는 옳다.

甲은 2015. 6. 5. 범행에 대해 상습사기가 아니라 단순 사기죄로 약식명령(2015. 7. 10. 발령, 7. 29. 확정)을 받았다. 그 뒤 ㉠~㉣ 네 건이 상습사기로 기소되었다. 쟁점은 네 가지다. 첫째, 단순사기 확정재판의 기판력이 상습사기 포괄일죄에 미치는지. 둘째, 약식명령 기판력의 기준 시점이 언제인지. 셋째, 포괄일죄의 일부를 추가하거나 철회하는 절차가 무엇인지. 넷째, 중간에 확정재판이 끼어 있을 때 형을 어떻게 선고하는지. 옳은 것은 ①뿐이므로 정답은 ①이다.

① ㉠(2015. 5. 2.)과 ㉡(2015. 5. 20.)은 약식명령 발령 전에 저지른 범행이다. 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 범죄사실 중 일부에 대한 확정판결의 기판력이 나머지 범죄에 미치려면, 앞의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었어야 한다. 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그쳤다면 그 기판력은 미치지 않는다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). 甲에 대한 약식명령은 단순 사기죄로 확정되었으므로 ㉠, ㉡은 형사소송법 제326조 제1호의 '확정판결이 있은 때'에 해당하지 않는다. 따라서 기판력 저촉을 이유로 면소판결을 할 수 없다. 옳은 지문이다.

② 약식명령이 상습사기죄로 확정되었더라도, 포괄일죄 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우에는 약식명령 발령 시를 기준으로 한다. 그 전의 범행에만 면소판결을 하고, 그 이후의 범행은 일개의 범죄로 처벌하여야 한다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결). ㉢은 2015. 7. 20. 범행이다. 약식명령 발령일(7. 10.) 뒤이므로, 확정일(7. 29.) 전이라도 기판력이 미치지 않는다. 따라서 ㉢은 면소 대상이 아니고 실체판결 대상이다. 틀린 지문이다.

③ 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리 중에 그와 동일한 습벽의 발현에 의한 범죄사실이 추가로 발견되면, 검사는 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수 있다. 다만 그 사이에 동일한 습벽에 의한 다른 범죄사실의 유죄 확정판결이 있으면 일죄성이 분단되어 공소장변경으로 추가할 수 없고 별개의 범죄로 기소하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결). 2015. 8. 21. 송치된 동종 무전취식 사건이 같은 습벽의 발현으로서 이미 기소된 상습사기와 포괄일죄를 이루는 부분이라면, 검사는 공소장변경 신청으로 이를 추가할 수 있다. 추가기소를 하더라도 그 취지가 포괄일죄 중 누락된 부분을 추가·보충하는 것임이 밝혀지면, 법원은 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전부에 대해 실체판단을 하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결). 공소장변경 신청을 할 수 없고 추가기소만 하여야 한다는 지문은 틀렸다.

④ 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부를 철회하는 것은 형사소송법 제298조의 공소장변경 방식으로 할 수 있다. 이는 실체적 경합관계에 있는 수개 공소사실의 공소취소와 구별되고, 공소취소 후 재기소를 제한하는 형사소송법 제329조도 적용되지 않는다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004도3203 판결). 이 사건 상습사기 공소사실 중 일부만 철회하는 공소장변경 신청은 허용된다. 이를 공소사실 전체에 대한 공소취소로 볼 것도 아니다. 틀린 지문이다.

⑤ 상습성을 갖춘 자가 여러 죄를 반복하여 저지른 경우에는 그 모두를 포괄하여 상습범이라는 하나의 죄로 처단한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). 그러나 원래 상습사기의 일죄로 포괄될 수 있는 일련의 사기 범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있으면, 그 범행은 확정판결의 전후로 분리되고 분리된 각 사건은 서로 동일성이 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4797 판결). 이 사안에서는 2015. 6. 5. 사기 범행에 대한 약식명령이 중간에 확정되었으므로 ㉠~㉣은 그 전후로 나뉜다. 이렇게 분리된 전후의 범행은 각각 별개의 죄가 된다. 다만 약식명령은 벌금·과료·몰수만 과할 수 있으므로(형사소송법 제448조 제1항) 형법 제37조 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결'에 해당하지 않는다. 따라서 분리된 범행들은 모두 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄로서 제37조 전단의 경합범이 되고, 형법 제38조에 따라 처벌한다. 형을 분리하여 선고할지 하나만 선고할지는 이처럼 죄수와 경합범 규정에 따라 법률이 정하는 것이지 법원의 재량이 아니다. 틀린 지문이다.

불심검문 중 경찰관 A에게 욕설을 한 甲을 A가 모욕죄의 현행범으로 체포하고, 甲이 반항하다 A에게 상해를 입힌 사안이다. 쟁점은 현행범인 체포에 체포의 필요성이 요구되는지, 그리고 요건을 갖추지 못한 체포에 대한 반항이 공무집행방해죄와 상해죄에서 각각 어떻게 평가되는지이다. 공무집행방해죄는 적법한 공무집행이 아니어서 구성요건에 해당하지 않고, 상해죄는 정당방위로 위법성이 조각되어 무죄가 된다. 판례의 사례 요약은 두 죄 모두를 정당방위로 묶어 표현하지만, 범죄체계상으로는 두 죄의 무죄 사유가 다르다. 따라서 두 죄 모두 정당방위를 이유로 무죄라고 한 ⑤가 옳지 않으며, 정답은 ⑤이다.

① 甲은 A가 신분조회를 하러 순찰차로 가는 것을 보고 그 자리에서 욕설을 하였고, A는 그 직후 현장에서 甲을 체포하였다. 따라서 甲은 범죄를 실행 중이거나 실행한 직후인 자로서 현행범인에 해당한다(형사소송법 제211조 제1항). 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 다만 현행범인으로 체포하려면 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성이 요구된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 이 사안에서는 시간적 접착성이 문제되지 않으므로 옳은 지문이다.

② 현행범인을 체포하려면 체포의 필요성, 즉 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있어야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 같은 판결은 피고인이 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부하였고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기 어렵다고 하였다. 지문은 이 판단과 같으므로 옳다.

③ 같은 판결은 피고인의 모욕 범행이 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적·우발적 행위로서 사안 자체가 경미하다고 보았다. 또 피해자인 경찰관이 범행 현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다고 판단하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 지문은 이 판단을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

④ 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못한 체포는 법적 근거에 의하지 않은 영장 없는 체포로서 위법하다. 요건을 갖추었는지에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에도 그 체포는 위법하다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 甲에게는 체포의 필요성이 인정되지 않는다. 그러므로 A가 형사소송법 제213조의2에 의하여 준용되는 제200조의5에 따른 고지 절차를 거쳤더라도 甲에 대한 체포는 위법하다. 옳은 지문이다.

⑤ 공무집행방해죄(형법 제136조)는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 체포하려 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 한편 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위이다. 이는 정당방위(형법 제21조 제1항)에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 따라서 상해죄(형법 제257조 제1항)는 정당방위를 이유로 무죄이다. 판례의 판시사항은 '정당방위에 해당한다는 이유로' 상해와 공무집행방해의 공소사실을 모두 무죄로 본 원심을 수긍하였다고 적고 있다. 그러나 같은 판결은 공무집행방해죄를 적법한 직무집행을 전제로 성립하는 범죄로 설명한다. 그러므로 이론상 공무집행방해죄는 구성요건 요소인 '적법한 직무집행'이 없어 구성요건에 해당하지 않으므로 무죄이고, 위법성 단계에서 정당방위가 문제되는 것은 상해죄이다. 공식 정답 ⑤는 이 구분을 전제로 한 것으로 보인다. 두 죄 모두 무죄라는 결론은 맞지만, 공무집행방해죄까지 정당방위를 이유로 무죄라고 한 부분이 틀렸으므로 옳지 않은 지문이다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: 판례(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결)의 판시사항 [3]과 판결요지 [3]은 상해와 공무집행방해 두 공소사실 모두를 '정당방위에 해당한다는 이유로' 무죄로 본 원심을 수긍했다고 적고 있다. 판례 문언만 놓고 보면 ⑤도 옳다고 볼 여지가 있다. 공식 정답 ⑤는 공무집행방해죄의 구성요건 불해당과 상해죄의 위법성 조각을 구분하는 체계론을 전제로 한 것으로 보인다.

이 문항은 형사소송법 제216조(체포현장에서의 압수·수색, 범죄장소에서의 압수·수색)와 제217조(긴급체포된 자의 물건 압수)에 따라 영장 없이 압수·수색할 수 있는 범위를 묻는다. 체포현장 압수는 체포 장소와 시간이 이어져 있어야 하고, 범죄장소 압수는 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소여야 한다. 긴급체포 뒤의 압수는 체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건을 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에 체포한 때부터 24시간 안에 압수하는 때에만 허용된다. 이 기준에 맞는 것은 ⑤뿐이므로 정답은 ⑤이다.

① 무면허운전으로 현행범체포한 뒤 경찰서 주차장에 세워 둔 피의자 차량의 문을 열고 수색하는 것은 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'에서의 압수·수색이라 할 수 없다. 체포가 끝난 뒤 다른 장소에서 하는 수색이기 때문이다. 무면허운전은 이미 끝난 범행이고 경찰서 주차장은 범죄 장소도 아니므로 제216조 제3항도 적용되지 않는다. 현행범체포라서 긴급체포된 자의 물건 압수를 규정한 제217조 제1항도 쓸 수 없다. 더구나 압수 대상은 체포 사유와 다른 범죄인 절도의 증거물(현금·수표)이다. 따라서 영장 없이 압수할 수 없고 틀린 지문이다.

② 특수절도 혐의로 지명수배된 피의자의 숙소를 급습했으나 피의자가 그곳에 없었다면 체포에 착수조차 하지 못한 것이다. 그 숙소는 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'이 아니다. 같은 항 제1호가 허용하는 것은 타인의 주거 등에서 피의자를 찾는 '피의자 수사'일 뿐 증거물 압수가 아니다. 범행 직후의 범죄 장소도 아니어서 제216조 제3항도 적용되지 않는다. 그러므로 통장·카드 등을 영장 없이 압수할 수 없고 틀린 지문이다.

③ 체포영장이 발부된 '대포통장' 거래 피의자를 공원에서 체포한 다음 주거지로 데려가 통장을 압수하는 것은 체포현장에서의 압수가 아니다. 체포 장소와 다른 장소에서 하는 압수이기 때문이다(형사소송법 제216조 제1항 제2호). 체포영장에 의한 체포이므로 긴급체포를 전제로 한 제217조 제1항도 적용되지 않는다. 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하고 적법한 시간 내에 압수수색영장도 받지 않은 경우, 그 압수물은 영장 없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결). 따라서 틀린 지문이다.

④ 음주운전 중 교통사고를 낸 피의자가 의식불명 상태로 병원 응급실에 후송된 경우 법원은 영장 없는 채혈을 허용한다. 그 요건은 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 채혈 동의를 받을 수 없으며 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황에서, 피의자의 신체·의복에서 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 준현행범인의 요건(형사소송법 제211조 제2항 제3호)이 갖추어지고, 사고 발생 시각부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 안이라는 것이다. 이때 사고현장에서 곧바로 후송된 병원 응급실 등은 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준하므로, 의료인이 혈액을 채취하게 한 뒤 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 사후에 지체 없이 압수영장을 받아야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결). 지문은 응급실을 범죄 장소에 준한다고 볼 수 없어 영장 없이 채혈할 수 없다고 하므로 틀린 지문이다.

⑤ '전화사기' 피의자를 주거지에서 긴급체포하면서 그가 보관하던 타인의 주민등록증·운전면허증이 든 지갑 등을 압수하는 것은 긴급체포된 자가 보관하는 물건의 압수로서 형사소송법 제217조 제1항에 따라 영장 없이 할 수 있다. 경찰관이 전화사기 범행 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하던 다른 사람의 주민등록증·운전면허증 등을 압수한 것은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실의 수사에 필요한 범위 안의 압수로서 적법하다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결). 계속 압수하려면 체포한 때부터 48시간 안에 압수수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항). 이것은 압수 뒤의 절차이고, 영장 없이 압수할 수 있다는 지문의 명제는 옳다.

甲이 丙을 통해 구청 과장 乙에게 유흥주점 허가 청탁 명목의 돈을 건네고, 乙이 그 돈을 구의원 丁에게 인사 알선 명목으로 다시 건넸으며, 乙이 친구 3명을 데려가 향응을 받은 사례에서 대향범과 공소시효 정지, 추징액 산정, 증뢰물전달죄와 뇌물공여죄의 관계, 알선수뢰죄의 '지위 이용', 진술거부권 불고지의 효과를 묻는다. 증뢰물을 받은 丙이 그 일부를 乙에게 전달했더라도 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄) 외에 뇌물공여죄가 따로 성립하지 않으므로, 옳지 않은 것은 ③이다. 정답은 ③이다.

① 甲은 뇌물공여 쪽, 乙은 뇌물수수 쪽에 선 대향범 관계다. 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). 따라서 甲과 乙은 그 '공범'에 포함되지 않는다는 ①은 옳다.

② 乙이 丙에게서 받은 2,000만 원을 丁에게 다시 뇌물로 주었더라도, 이는 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 수뢰액 전부를 乙에게서 추징해야 한다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86도1951 판결). 또 피고인이 향응을 받는 자리에 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우, 그 제3자가 별도의 지위에서 접대받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없으면 제3자의 접대에 든 비용도 피고인의 수뢰액이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결). 乙이 자신이 술값을 낸다며 데려간 회사원 3명의 몫을 포함한 향응 400만 원 전액이 乙의 수뢰액이다. 그러므로 형법 제134조에 따른 추징액은 2,000만 원과 400만 원을 더한 2,400만 원이고, ②는 옳다.

③ 형법 제133조 제2항의 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄)는 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받는 순간 성립한다. 받은 금품을 수뢰할 사람에게 실제로 전달했는지는 상관없고, 전달했다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하지도 않는다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 丙에게는 甲에게서 받은 2,500만 원에 대한 제3자뇌물취득죄만 성립한다. 乙에게 전달한 2,000만 원에 대해 뇌물공여죄가 따로 성립한다는 ③은 옳지 않다.

④ 형법 제132조의 알선수뢰죄에서 '공무원이 그 지위를 이용하여'란 친구나 친족 같은 사적인 관계를 이용하는 경우는 해당하지 않는다. 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결). 그러므로 구의원 丁에게 알선수뢰죄가 성립하려면 단순히 공무원 신분만으로는 부족하고, 구청장의 인사 사무에 그러한 영향을 줄 수 있는 지위를 이용해야 한다. ④는 옳다.

⑤ 수사기관의 조사 과정에서 작성된 것이라면 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취했더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 수사기관이 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 진술은 위법하게 수집된 증거로서 임의성이 인정되더라도 증거능력이 없다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결). 형사소송법 제244조의3의 고지 없이 피의자 乙에게 작성하게 한 자술서는 증거능력이 없으므로 ⑤는 옳다.

명의신탁·근저당·비상상고에 관한 ○× 조합형 문제로, 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)인 ①이다.

ㄱ. (○) 사안은 甲이 乙의 부동산을 명의신탁받아 자기 명의로 등기를 넘겨받은 양자간 명의신탁이다. 이 시험 당시의 판례에 의하면 양자간 명의신탁의 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하므로, 수탁자가 신탁부동산에 임의로 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립한다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결). 따라서 ㄱ은 ○이다. (다만 그 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(변시 시행 후 판례)은 양자간 명의신탁에서도 보관자 지위를 부정하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였다.)

ㄴ. (×) 타인의 부동산을 보관하는 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐 횡령죄가 기수에 이른 뒤 다시 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하는 행위는, 새로운 법익침해의 위험을 추가·증가시키는 것이므로 원칙적으로 별도의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). 따라서 제2근저당권 설정행위가 불가벌적 사후행위여서 별개의 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 ㄴ은 ×이다.

ㄷ. (×) 횡령죄는 '타인의 재물을 보관하는 자'라는 신분을 요하는 신분범이므로, 비신분자인 근저당권자 丙이 공동정범이 되려면 형법 제33조에 따라 보관자 甲의 횡령 실행행위에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어야 한다. 명의신탁 약정 사실을 알면서 근저당권을 설정받은 거래상대방이라는 사정, 즉 단순한 악의만으로는 공동정범이 성립하지 않고 그 처분행위에 적극 가담한 때에 비로소 공범이 된다. 따라서 안다는 것만으로 공동정범이 된다고 본 ㄷ은 ×이다.

ㄹ. (×) 비상상고이유인 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 때'란 확정판결이 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법 적용의 위법 또는 절차법 위배가 있는 경우를 뜻하고, 단순히 법령을 적용하는 과정에서 전제가 되는 사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2005. 3. 11. 자 2004오2 결정). 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 공소기각결정(형사소송법 제328조 제1항 제2호)을 하지 않고 실체판결을 한 것은 법령 적용의 전제사실을 오인한 경우이므로 비상상고의 대상이 되지 아니한다. 따라서 ㄹ은 ×이고, 옳은 조합은 ①이다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: ㄱ은 양자간 명의신탁의 명의수탁자를 '타인의 재물을 보관하는 자'로 보던 출제 당시 판례(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결)에 따라 ○로 처리되었다. 그러나 시험 시행 뒤 대법원은 양자간 명의신탁의 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 현행 판례에 따르면 ㄱ은 ×가 되어 ①은 맞는 조합이 아니고, ㄱ을 ×로 둔 ②·④도 ㄷ·ㄹ을 ○로 두어 맞지 않으므로 맞는 선택지가 없다. 공식 정답 ①은 출제 당시 판례 기준으로 읽어야 한다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)[2] 피해자 甲 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

• 대법원 2021. 3. 11. 선고 2018오2 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: 비상상고 제도의 의의와 기능 / 형사소송법이 정한 비상상고이유인 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 때’의 의미 및 단순히 법령을 적용하는 과정에서 전제가 되는 사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우가 여기에 해당하는지 여부(소극)

• 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하 …

• 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시요지: 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

강도 사건에서 피해자 증언(㉠)·대화 당사자의 비밀녹음(㉡)·전문진술을 기재한 참고인진술조서(㉢)·재전문진술(㉣)·탄핵증거의 증거능력을 묻는 문항이다. 전문진술을 기재한 조서는 제312조 또는 제314조의 요건에 더해 제316조 제2항의 요건까지 갖추어야 증거능력이 있으므로 ③이 옳고, 정답은 ③이다.

① A가 법정에서 말한 "甲이 '돈을 내놓지 않으면 죽인다'고 말하며 현금을 빼앗아갔다"는 부분은 A가 직접 겪은 강도의 협박 행위 자체를 진술한 것이다. 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이라도 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). 甲의 협박 발언은 강도죄의 구성요건인 협박 그 자체이므로 A의 증언은 본래증거이고, 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 관한 형사소송법 제316조 제1항의 요건을 갖출 필요가 없다. 따라서 '제316조 제1항의 요건을 충족할 경우에만'이라고 한 ①은 틀리다.

② 乙은 甲과 저녁을 먹으며 직접 대화한 당사자이므로 그 대화를 몰래 녹음하였더라도 '타인 간의 대화'를 녹음한 것이 아니다. 통신비밀보호법 제3조 제1항은 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 타인들 간의 발언을 녹음해서는 안 된다는 취지이고, 대화에 참여한 한 사람이 그 대화를 녹음하는 것은 이에 위배되지 않는다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 따라서 乙의 녹음파일은 통신비밀보호법 위반이나 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거에 해당하지 않으며, 그 증거능력은 전문법칙의 요건에 따라 판단할 문제이다. '위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다'는 ②는 틀리다.

③ C에 대한 참고인진술조서 중 'B로부터 들은 내용' 부분은 전문진술을 기재한 조서이다. 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 제316조 제2항의 요건(원진술자 B의 진술불능과 특신상태)을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 검사 작성 참고인진술조서에 적용되는 조문은 제312조 제4항이므로 ③은 옳다.

④ D는 C로부터 들은 말을 증언하였고, C 역시 B로부터 들은 것이므로 D의 증언은 B의 진술을 두 번 전해 들은 재전문진술이다. 형사소송법은 제316조에서 단순한 전문의 형태만 예외적으로 허용할 뿐 재전문진술의 증거능력을 인정하는 규정을 두지 않았으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 않는 한 재전문진술은 제310조의2에 의하여 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 甲이 일체의 증거에 동의하지 않고 있으므로, 제316조 제2항의 요건을 갖추면 증거로 할 수 있다는 ④는 틀리다.

⑤ 형사소송법 제318조의2 제1항은 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다고 정한다. 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 증거서류이든 진술이든 유죄증거에 관한 엄격한 증거능력을 요하지 않는다(대법원 1985. 5. 14. 선고 85도441 판결). 그러므로 C가 진정성립을 부인하여 참고인진술조서가 유죄의 증거로 쓰일 수 없더라도 C의 모순된 법정진술을 탄핵하는 증거로는 사용할 수 있다. 사용할 수 없다고 한 ⑤는 틀리다.

공동소유 복사기를 점유하던 甲이 A에게 매도하고 계약금·중도금을 받은 뒤 乙을 속이고 丙에게 다시 팔아 넘긴 사안에서 甲의 횡령·사기·배임 성립 여부, 선의취득한 丙에게서 복사기를 가져간 乙의 죄책, 그리고 가명 진술조서와 증언거부 시 진술조서의 증거능력을 묻는다. 甲에게는 乙에 대한 횡령죄만 성립하고, 동산 이중매매는 배임죄가 되지 않으며, 乙은 권리행사방해죄가 아닌 절도죄의 문제가 되고, 증언거부는 제314조의 사유가 아니다. 가명 진술조서도 제312조 제4항의 요건을 갖추면 증거능력이 인정될 수 있으므로 정답은 ④이다.

① 甲은 乙과 공동으로 구입한 복사기를 보관하는 자로서 이를 丙에게 매도·인도하였으므로 공유자 乙에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 영득한 것으로 형법 제355조 제1항의 횡령죄가 성립한다. 그러나 '수리점에 맡겼다'는 거짓말은 이미 甲이 점유하는 복사기의 영득 사실을 숨긴 것일 뿐, 乙이 그 기망으로 재물을 교부하거나 재산상 이익을 처분하는 행위가 없으므로 형법 제347조의 사기죄는 성립하지 않는다. 따라서 횡령죄와 사기죄의 상상적 경합이라는 설명은 틀리다.

② 매매 목적물이 동산일 경우 매도인이 중도금을 받은 뒤 이를 제3자에게 양도하더라도, 동산인도채무는 매도인 '자기의 사무'일 뿐 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결). 이 판결은 바로 인쇄기를 계약금·중도금 수령 후 제3자에게 양도한 사안이다. 복사기는 동산이므로 계약금과 중도금을 받은 甲이 이를 丙에게 매도하였어도 A에 대하여 배임죄는 성립하지 않는다.

③ 丙은 평온·공연하게 선의·무과실로 복사기를 양수하여 점유를 취득하였으므로 민법 제249조에 따라 즉시 소유권을 취득한다. 따라서 복사기는 더 이상 乙의 소유물이 아니라 丙의 소유물(타인의 재물)이다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 '자기의 물건'을 객체로 하므로 乙에게는 성립할 여지가 없고, 丙 몰래 타인의 재물을 가져간 행위는 형법 제329조의 절도죄의 문제가 된다. 지문은 틀리다.

④ 형사소송법은 조서에 진술자의 실명 등 인적 사항을 그대로 기재하도록 요구하는 규정을 두고 있지 않으므로, 진술자와 피고인의 관계, 범죄의 종류, 진술자 보호의 필요성 등에 비추어 상당한 이유가 있으면 성명을 가명으로 기재하였다는 이유만으로 '적법한 절차와 방식'에 위반된 것은 아니고, 원진술자가 공판기일에 출석하여 실질적 진정성립을 인정하고 반대신문이 이루어지는 등 형사소송법 제312조 제4항의 다른 요건이 모두 갖추어지면 증거능력을 부정할 것이 아니다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결). 따라서 甲의 아내 B에 대한 가명 진술조서도 제312조 제4항의 요건을 모두 갖추면 증거능력이 인정될 수 있다. 옳은 지문이다.

⑤ B는 피고인 甲의 배우자로서 형사소송법 제148조에 따라 증언을 거부할 수 있다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 따라서 특신상태가 증명되더라도 제314조로 B의 진술조서에 증거능력을 부여할 수 없으므로 지문은 틀리다.

이 문항은 착오송금된 돈을 인출한 甲과 그 사정을 알고 돈을 맡은 乙의 죄책, 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 공소장변경을 할 수 있는지, 공소제기 후 검사가 수소법원이 아닌 지방법원 판사에게서 받은 압수·수색영장의 효력, 영장재판에 대한 불복 방법을 함께 묻는다. ①부터 ④까지는 모두 틀리고, 형사소송법 제272조의 사실조회를 설명한 ⑤만 옳다. 따라서 정답은 ⑤이다.

① 형사소송법 제457조의2가 금지하는 것은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 일이다. 죄명이나 적용법조를 바꾸는 공소장변경 자체를 막는 규정이 아니다. 불이익변경금지 원칙은 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 뜻이다. 따라서 죄명이나 적용법조가 약식명령보다 불이익하게 바뀌어도 선고형이 약식명령과 같거나 그보다 가벼우면 이 원칙에 어긋나지 않는다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결). 그러므로 점유이탈물횡령죄를 법정형이 더 무거운 횡령죄로 바꾸는 공소장변경도 허용된다. "공소장변경은 허용되지 않는다"는 ①은 틀렸다.

② 앞부분은 맞다. 예금계좌에 돈이 착오로 송금된 경우 예금주와 송금인 사이에는 신의칙상 보관관계가 생긴다. 그래서 그 돈을 임의로 인출해 쓰면 횡령죄가 되고, 송금인과 별다른 거래관계가 없어도 마찬가지다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결). 그러나 乙에 관한 부분이 틀렸다. 장물은 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄로 얻은 물건이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). 장물인 현금을 예금했다가 같은 액수를 인출하더라도 금전적 가치에 변동이 없으므로 장물성은 그대로 유지되고, 자기앞수표도 현금과 동일하게 본다(대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결). 乙은 사정을 알면서 甲이 횡령으로 얻은 돈을 맡았으므로 장물보관죄(형법 제362조)가 성립한다. 장물보관을 의뢰받은 사람이 그 정을 알면서 보관하다가 임의로 처분하면, 장물보관죄로 이미 소유자의 추구권을 침해했으므로 그 뒤의 횡령은 불가벌적 사후행위에 그친다. 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결). 乙이 甲에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다는 부분은 옳지만, K에 대하여 횡령죄가 성립한다는 부분이 틀렸다. 그러므로 乙이 100만 원을 쓴 행위로 K에 대한 횡령죄가 성립한다고 한 ②는 틀렸다.

③ B법원 판사가 압수·수색영장 청구에 대해 한 재판은 수사기관의 청구에 따라 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 한 재판이다. 형사소송법 제402조에 따라 항고할 수 있는 '법원의 결정'이 아니다. 제416조의 준항고 대상인 수소법원 재판장·수명법관의 재판도 아니다. 지방법원 판사가 한 압수영장 발부 재판에는 준항고나 항고로 불복할 수 없다(대법원 1997. 9. 29. 자 97모66 결정). 검사의 체포영장·구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판도 항고나 준항고의 대상이 아니다(대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정). 같은 이유로 영장을 기각한 재판에도 검사는 항고나 준항고로 다툴 수 없다. 검사는 영장을 다시 청구할 수 있을 뿐이다. ③은 틀렸다.

④ 사안에서 검사는 甲에 대한 공소가 제기되어 A법원에 재판이 계속된 뒤에 B법원 판사에게 영장을 청구했다. 일단 공소가 제기되면 검사는 그 피고사건에 관하여 형사소송법 제215조로 압수·수색을 할 수 없다. 그런데도 공소제기 후 수소법원이 아닌 지방법원 판사에게서 받은 영장으로 압수·수색했다면, 그렇게 모은 증거는 원칙적으로 유죄의 증거가 될 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결). 따라서 B법원 판사가 발부한 영장으로 확보한 수표발행전표 등을 증거로 쓸 수 있다고 한 ④는 틀렸다.

⑤ 형사소송법 제272조 제1항에 따르면 법원은 직권으로 또는 검사·피고인·변호인의 신청에 따라 공무소나 공사단체에 조회해 필요한 사항을 보고하게 하거나 보관서류를 보내도록 요구할 수 있다. 공소제기 뒤 검사는 수사기관의 강제처분 대신 수소법원인 A법원에 사실조회를 신청하는 방법으로 은행이 보관하는 乙의 수표발행전표 등을 확보할 수 있다. 따라서 ⑤는 옳다.

이 문항은 증인신문의 네 가지 쟁점을 묻는다. 변호인의 업무상비밀 증언거부권, 유죄판결이 확정된 증인의 증언거부권, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인의 위증죄, 선서무능력자가 선서하고 한 증언의 효력이다. ㄱ·ㄴ·ㄷ은 옳고 ㄹ은 틀리므로 정답은 ①이다.

ㄱ. (○) 형사소송법 제149조는 변호사 또는 변호사였던 사람이 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 사실이면 증언을 거부할 수 있다고 정하고, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있을 때만 예외로 한다. 따라서 변호인에게 증인적격을 인정하더라도, 변호사인 변호인은 변호 업무 중 위탁을 받아 알게 된 피고인에게 불리한 사실에 대하여 이 조항에 따라 증언을 거부할 수 있다. 지문은 옳다.

ㄴ. (○) 형사소송법 제148조의 증언거부권은 자기부죄거부특권을 구체화한 것이다. 이미 유죄의 확정판결을 받은 사람은 일사부재리 원칙에 따라 다시 처벌받지 않으므로, 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없다. 재심을 청구할 예정이더라도 마찬가지이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11994 판결). 지문은 옳다.

ㄷ. (○) 공범인 공동피고인은 해당 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 증인이 될 수 없다. 그러나 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). 형법 제152조 제1항의 '법률에 의하여 선서한 증인'은 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 하고 적법하게 신문받은 증인을 말한다. 증인 보호 규정이 지켜지지 않아 증언거부권 행사에 사실상 장애가 생긴 경우가 아니라면 위증죄가 성립한다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). 지문의 증인은 분리된 절차에서 증인적격을 가지고, 형사소송법 제160조에 따른 증언거부권 고지도 받았다. 그런데도 거부권을 행사하지 않고 자기의 범죄사실에 관하여 허위로 증언하였으므로 위증죄가 성립한다. 지문은 옳다.

ㄹ. (×) 4세인 증인은 16세 미만이어서 선서하게 하지 않고 신문하여야 하는 선서무능력자이다(형사소송법 제159조 제1호). 선서무능력자에게 선서하게 하고 신문하였더라도 무효가 되는 것은 그 선서뿐이다. 증언의 효력에는 영향이 없고 증언은 유효하다(대법원 1957. 3. 8. 선고 4290형상23 판결). 선서무능력자라도 증언의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있으면 증언능력이 인정된다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도619 판결). 따라서 증언능력과 관계없이 증언 자체의 효력이 부정된다는 지문은 틀리다.

결국 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)의 조합인 ①이 정답이다.

리베이트 사건 압수·수색영장[제1 영장]으로 이미징한 전자정보에서 별건 뇌물공여 정보를 발견해 [제2 영장]을 받은 사례로, 압수물 목록 교부 시기, 변호사 작성 법률의견서의 압수, 현장에 없는 공범에 대한 영장 제시, 별건 전자정보 압수의 적법성, 수사과정에서 작성된 진술서의 증거능력이 쟁점이다. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 ㄴ·ㅁ은 옳으므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (×) 압수물 목록은 피압수자 등이 환부·가환부신청이나 준항고 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료이므로 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 우연히 발견한 별건 전자정보를 별도 영장으로 압수하는 경우에도 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). P가 [제2 영장]에 의한 압수 후 5개월이 지나서야 甲의 요청을 받고 목록을 교부한 것은 적법하다고 할 수 없으므로, '즉시 교부할 필요가 없어 적법하다'는 ㄱ은 틀렸다.

ㄴ. (○) 변호사가 법률자문 과정에서 작성해 회사 측에 보낸 '법률의견서'에 대하여, 대법원은 이른바 변호인·의뢰인 특권을 근거로 증거능력을 부정하는 것은 적절하지 않다고 보았다. 그 증거능력은 압수의 위법 여부가 아니라 형사소송법 제313조 제1항의 진술서 요건(작성자인 변호사의 진술에 의한 성립의 진정)과, 변호사가 제149조에 따라 증언을 거부한 때 제314조가 적용되는지의 문제로 다루었다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 따라서 A변호사의 법률의견서가 업무상 위탁을 받아 알게 된 타인의 비밀에 관한 것이라도, 적법한 [제1 영장]에 근거하여 압수한 이상 그 이유만으로 위법수집증거가 되는 것은 아니다. ㄴ은 옳다.

ㄷ. (×) 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조의 영장 제시는 제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한다. 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우처럼 제시가 현실적으로 불가능하면 영장을 제시하지 않은 채 압수·수색을 해도 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 압수·수색 현장에 없던 乙에게 영장을 제시하지 않은 것은 위법이 아니다. 또 절차 위반이 있더라도 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않는 예외적인 경우에는 증거로 쓸 수 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 따라서 '그 이유만으로도 증거능력이 인정될 수 없다'는 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ. (×) 반출한 복제본에서 혐의사실과 무관한 전자정보를 탐색·출력하는 것은 원칙적으로 위법하다. 별건 혐의 정보를 우연히 발견하면 추가 탐색을 중단하고 별도 영장을 받아야 하며, 그 별도 압수·수색에서도 피압수자에게 참여권 보장과 전자정보 목록 교부 등의 조치가 있어야 한다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 같은 결정은 피압수자 참여 없이 재복제한 외장하드의 정보는 그 자체로 위법한 압수물이어서 제2 영장의 청구 요건을 갖추지 못하였다고 보았다. 나아가 제2 영장에 의한 압수·수색 때에도 참여 기회를 주지 않았으므로 제2 영장에 의한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 하였다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 이 사례에서 P는 甲의 참여 없이 외장하드를 탐색하여 뇌물공여내역을 출력하였고, [제2 영장] 집행 때에도 甲의 참여를 보장하지 않았다. 그러므로 [제1 영장]에 근거한 출력물뿐 아니라 [제2 영장]으로 다시 압수한 뇌물공여 증거도 증거능력이 없다. ㄹ은 틀렸다.

ㅁ. (○) 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에도 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에 따라 조사과정을 기록해야 한다. 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였는데 수사기관이 그 조사과정을 기록하지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 진술서라 할 수 없어 증거능력이 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결). 참고인 乙이 제출한 진술서에 대해 조사과정을 기록하지 않았다면 형사소송법 제312조 제5항, 제4항의 요건을 갖추지 못해 증거능력이 부정되므로 ㅁ은 옳다.

체포·구속에서 옳지 않은 지문을 모두 고르는 문항이다. 쟁점은 체포 후 구속영장을 '청구'해야 하는 기한(ㄱ), 체포된 피의자를 보증금 납입 조건으로 석방할 수 있는지(ㄴ), 보석허가·구속취소 결정에 대한 검사의 즉시항고(ㄷ), 보석보증금 몰수결정을 하는 시기(ㄹ)이다. ㄱ·ㄴ·ㄷ은 옳지 않고 ㄹ만 옳으므로 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다.

ㄱ. (×) 형사소송법 제200조의2 제5항은 체포한 피의자를 구속하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 제201조에 따라 구속영장을 '청구'하여야 하고, 그 기간 안에 청구하지 않으면 즉시 석방하도록 정한다. 48시간은 검사가 영장을 청구하는 기한이고, 관할지방법원판사로부터 영장을 '발부받아야' 하는 기한이 아니다. 따라서 48시간 이내에 발부받아야 한다고 쓴 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (×) 형사소송법 제214조의2 제5항은 보증금 납입을 조건으로 석방할 수 있는 대상을 '구속된 피의자'로 한정한다. 대법원은 형사소송법이 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 보증금 납입 조건부 석방의 대상자가 '구속된 피의자'로 명시되어 있으므로, 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정). 따라서 체포적부심사절차에서 체포된 피의자를 보증금 납입 조건으로 석방할 수 있다는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (×) 구속취소 결정에 대하여는 형사소송법 제97조 제4항이 검사의 즉시항고를 명시적으로 허용한다. 그러나 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용하던 종전 제97조 제3항은, 검사의 불복을 구속을 계속할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시켜 영장주의와 적법절차 원칙에 위반되고 과잉금지 원칙에도 위반된다는 이유로 위헌결정을 받았다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정). 그 결과 현행법에는 보석허가결정에 대한 즉시항고 규정이 없고, 검사는 형사소송법 제403조 제2항에 따라 집행정지 효력이 없는 보통항고만 할 수 있다. 결국 '보석을 허가하거나 구속을 취소하는' 결정 모두에 즉시항고를 할 수 있다고 묶어 쓴 ㄷ은 보석허가 부분이 틀려 옳지 않다.

ㄹ. (○) 보석을 취소하는 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다(형사소송법 제103조 제1항, 종전 제102조 제2항). 대법원은 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있고, 몰수하지 아니한 보증금의 환부를 정한 제104조가 있다고 하여 보석취소 후의 몰수가 불가능하게 되는 것도 아니라고 하였다(대법원 2001. 5. 29. 자 2000모22 전원합의체 결정). 따라서 ㄹ은 옳다.

이 문항은 강도상해 피고인 甲의 사촌동생 乙의 허위 증언에 대해 증언거부권 불고지와 위증죄 성립(형사절차·민사절차), 위증죄의 자백·자수 특례를 묻고, 甲의 국민참여재판 신청과 관련해 진행결정에 대한 항고와 배제결정 없는 통상절차 진행의 효력을 묻는다. ①~④는 옳고, 배제결정 없이 진행한 통상 공판절차의 소송행위를 유효하다고 한 ⑤가 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다.

① 乙은 甲의 사촌동생, 곧 친족이므로 형사소송법 제148조 제1호에 따라 증언을 거부할 수 있고, 재판장은 같은 법 제160조에 따라 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다. 증언거부사유가 있는데도 증인이 증언거부권을 고지받지 못하여 그 권리를 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있으면 위증죄의 성립을 부정하여야 한다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). 따라서 옳다.

② 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도 증언거부권 고지 규정을 두지 않았으므로, 민사소송절차에서 재판장이 고지하지 않았다고 하여 절차위반이 아니고, 적법하게 선서하고 허위진술을 한 증인에게는 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도14928 판결). 甲과 A 사이의 민사소송에서 고지 없이 선서·허위진술을 한 乙에게 위증죄가 성립한다는 지문은 옳다.

③ 형법 제153조는 위증죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 규정한다(필요적 감면). 乙이 강도상해사건의 재판 확정 전에 자백·자수하면 형을 감경 또는 면제하므로 옳다.

④ 검사의 이의가 있어 법원이 甲·검사의 의견을 들은 뒤 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이고 즉시항고를 허용하는 규정이 없어 형사소송법 제403조 제1항에 따라 항고할 수 없으므로, 그 항고는 법률상 방식 위반으로 결정 법원이 항고를 기각하여야 한다(대법원 2009. 10. 23. 자 2009모1032 결정). 따라서 검사의 항고에 대해 항고기각결정을 해야 한다는 지문은 옳다.

⑤ 대상사건의 피고인 甲이 국민참여재판을 신청하였는데 법원이 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조의 배제결정도 하지 않고 통상의 공판절차로 진행하는 것은 국민참여재판을 받을 권리와 배제결정에 대한 즉시항고권(같은 조 제3항)을 침해하여 위법하고, 그 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결). 위법하다는 앞부분은 맞지만 소송행위가 유효하다는 뒷부분이 틀렸으므로 옳지 않다.

이 문항은 특수절도의 공범으로 함께 기소된 공동피고인 甲·乙 사건에서 세 가지를 묻는다. 甲에 대한 사법경찰관·검사 작성 피의자신문조서를 乙에 대한 증거로 쓸 수 있는 요건, 공범인 공동피고인의 자백과 보강법칙의 관계, 공범인 공동피고인의 증인적격이다. 시험 당시 법 기준으로 ①②③⑤는 옳다. 소송절차를 분리하지 않고도 甲을 증인으로 신문할 수 있다고 한 ④만 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

① 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 쓸 때에는 형사소송법 제312조 제3항이 적용된다. 그래서 원진술자 甲이 아니라 당해 피고인 乙이 그 내용을 인정해야 한다. 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 원진술자의 법정진술로 성립의 진정이 인정되는 등 제312조 제4항의 요건을 갖추었더라도, 당해 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인한 이상 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결). 乙은 공소사실을 일관되게 부인하고 증거에도 부동의하였다. 따라서 甲이 성립의 진정과 내용을 인정하더라도 이 조서는 乙에 대한 유죄의 증거가 될 수 없다. 옳은 지문이다.

② 乙의 사건에서 甲은 '피고인이 아닌 자'이다. 시험 당시 형사소송법 제312조 제4항에 따르면 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 다음 요건을 모두 갖추면 증거로 할 수 있다. 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었을 것, 원진술자의 공판기일 진술 등으로 실질적 진정성립이 증명될 것, 피고인 또는 변호인이 원진술자를 신문할 수 있었을 것, 특신상태가 증명될 것이다. 제312조 제1항의 '내용 인정'은 이 요건에 들어 있지 않다. 이 문항은 적법성과 특신상태를 전제로 한다. 따라서 甲이 법정에서 성립의 진정을 인정하고 乙에게 반대신문 기회가 주어졌다면, 甲이 법정에서 조서 내용을 부인하더라도 乙에 대한 증거로 쓸 수 있다. 옳은 지문이다.

③ 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 않는다. 그래서 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 있고, 그에 대한 보강증거가 필요한지는 법관의 자유심증에 맡겨진다(대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결). 공범인 공동피고인들의 각 진술은 서로 보강증거가 될 수도 있다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결). 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 인정되면, 그 속의 甲의 자백만으로도 乙에게 유죄판결을 할 수 있다. 옳은 지문이다.

④ 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서 피고인의 지위에 있다. 그래서 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없고, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나야 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). 절차가 분리된 뒤 증인이 된 공범은 형사소송법 제148조에 따라 자기가 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028 판결). 乙이 甲을 증인으로 신청하더라도 법원은 甲의 소송절차를 먼저 분리해야 그를 증인으로 신문할 수 있다. 증언거부권은 그렇게 증인이 된 뒤에 문제된다. 따라서 '분리하지 않고도' 증인으로 신문할 수 있다는 부분이 틀렸고, 이 지문이 옳지 않은 것이다.

⑤ 형사소송법 제310조는 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 유죄의 증거로 하지 못한다고 정한다. 이 조항은 수사기관에서 한 자백인지 공판정에서 한 자백인지를 구별하지 않는다. 따라서 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 자백도, 甲이 공판정에서 한 자백도 보강증거가 없으면 그것만으로 甲에게 유죄를 선고할 수 없다. 옳은 지문이다.

甲·乙이 동거하지 않는 사촌동생 A의 신용카드를 훔쳐 현금자동지급기에서 현금서비스 100만 원을 인출하고, 甲이 그중 50만 원을 丙에게 준 뒤 국외로 도피한 사례에서, 카드 절도와 현금 인출 절도 각각의 피해자가 누구인지(친족상도례 적용 여부), 고소취소의 시기, 장물성, 국외도피로 인한 공소시효 정지의 인적 범위가 쟁점이다. 현금서비스 인출로 성립하는 절도죄의 피해자는 A가 아니라 현금자동지급기 관리자이므로 친족상도례가 적용되지 않는다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이고, 정답은 ③이다.

① 옳다. 사촌동생 A는 甲의 4촌 혈족으로 친족이지만 옆 동네에 살아 동거친족이 아니므로, A 소유의 신용카드(재물)를 훔친 甲의 절도죄에는 형법 제344조에 의하여 형법 제328조 제2항이 준용되어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 친고죄에서 고소 없이 공소가 제기되면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다.

② 옳다. 형사소송법 제232조 제1항은 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다고 정하므로, A가 甲의 카드 절도 피고사건 항소심에서 비로소 고소를 취소하더라도 그 취소는 효력이 없고, 항소심법원은 이를 이유로 형사소송법 제327조 제5호의 공소기각판결을 선고할 수 없다.

③ 옳지 않다. 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출·취득한 행위는 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 현금을 자기 지배하에 옮겨 놓는 것으로 별도의 절도죄(형법 제329조)를 구성한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). 즉 100만 원 현금서비스 인출 부분 절도죄의 피해자는 카드 명의인 A가 아니라 현금자동지급기를 관리하는 은행 등 금융기관이므로 甲과 피해자 사이에 친족관계가 없어 형법 제328조 제2항이 적용되지 않는다. 친척 소유 예금통장을 절취하여 현금자동지급기에서 예금 잔고를 자기 계좌로 이체한 컴퓨터등사용사기 사안에서도, 대법원은 그 범행의 피해자가 친척 거래 금융기관이므로 친족상도례를 적용할 수 없다고 하였다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결). 따라서 A의 고소가 없더라도 공소기각판결을 할 것이 아니다.

④ 옳다. 절취한 카드로 현금자동인출기에서 인출한 현금은 그 자체가 절도죄로 영득한 재물이므로(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결) 재산범죄로 취득한 장물에 해당한다. 丙이 甲으로부터 용돈으로 50만 원을 받을 당시 그것이 훔친 카드로 인출된 돈임을 알았다면 장물임을 알면서 이를 취득한 것이므로 형법 제362조 제1항의 장물취득죄가 성립한다.

⑤ 옳다. 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지된다고 정할 뿐이고, 공범에 대한 효력 확장을 정한 같은 조 제2항은 제1항의 공소제기로 인한 시효정지에만 적용된다. 따라서 甲이 2년간 외국에 도피한 데 따른 공소시효 정지의 효과는 국외에 있지 않았던 공범 乙에게 미치지 않는다.

※ 현행법 주: 2025. 12. 31. 개정된 「형법」(법률 제21307호, 공포한 날 시행) 제328조 제1항은 '제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'고 하여, 종전의 형면제(구 제1항)와 상대적 친고죄(구 제2항, 삭제)의 구분을 없애고 친족 사이의 재산범죄를 모두 친고죄로 정하였다. 이 개정규정은 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다(부칙 제2조). 현행법으로도 동거하지 않는 사촌동생 A에 대한 절도는 개정 제328조 제1항(제344조 준용)에 따라 친고죄이므로 ①·③의 결론은 같고, 근거 조문만 구 제328조 제2항에서 개정 제1항으로 바뀐다.

이 문항은 재판의 종류와 효력, 곧 재심심판에서 특별사면의 취급, 사실상 소송계속 뒤 공소장 제출의 효과, 판결 확정력이 미치는 시간적 한계, 소년보호처분 뒤 다시 제기된 공소의 처리, 위헌결정으로 효력을 잃은 형벌법령에 대한 재판을 묻는다. 소년법상 보호처분을 받은 사건에 다시 공소가 제기되면 면소판결이 아니라 공소기각판결을 해야 하므로, 옳지 않은 것은 ④이다. 정답은 ④이다.

① 재심대상판결이 확정된 뒤 형 선고의 효력을 잃게 하는 특별사면이 있었더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 유·무죄 등 실체판단을 해야 하고, 특별사면을 이유로 면소판결을 해서는 안 된다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결). 형사소송법 제326조 제2호의 '사면'은 일반사면만 뜻하고 특별사면은 포함하지 않기 때문이다. 지문은 판례 문언 그대로이므로 옳다.

② 원래 공소제기가 없었는데도 피고인을 소환하는 등 사실상의 소송계속이 생긴 상태에서, 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하고 그 공소장으로 공판절차를 진행하였다면 그 제출 시점에 공소제기가 있다고 본다. 따라서 제1심법원은 그 공소장에 따라 유·무죄의 실체판단을 해야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도2735 판결). 지문은 이 사례의 판시와 같으므로 옳다.

③ 판결의 확정력은 사실심리를 할 수 있는 마지막 시점인 판결선고시를 기준으로, 그때까지 한 행위에만 미친다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93도836 판결). 항소된 경우 그 기준 시점은 항소심 판결선고시가 된다. 지문은 이 일반 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

④ 소년법상 보호처분은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다. 그러므로 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 다시 공소가 제기되었다면 면소판결을 할 것이 아니라, 공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각판결을 해야 한다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결). 이 판결은 당시 구 소년법 제30조의 보호처분에 관한 판시이다. 현행 소년법 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일한(상습죄 등 포괄일죄 포함) 사건에 다시 공소가 제기된 경우에도 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결). 법률상 근거는 소년법 제53조 본문("제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다")이다. 지문은 면소판결을 선고해야 한다고 하므로 옳지 않다.

⑤ 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 잃었거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고해야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결). 이런 경우는 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때(제326조 제4호)에 해당하는 면소 사유가 아니다. 지문은 무죄를 선고해야 한다고 하므로 옳다.

이 문항은 증거법의 여러 쟁점을 묻는다. 구성요건인 주관적 요소(목적)를 어떤 방식으로 증명하는지, 증거물인 서면에 전문법칙이 적용되는지, 피고인이 출정하지 않았을 때 증거동의를 간주하는 요건, 자백의 임의성과 인과관계, 간이공판절차에서 증거동의를 간주하는 특례가 그것이다. ②~⑤는 판례 또는 조문과 일치한다. ①은 구성요건요소인 '행사할 목적'을 엄격한 증명이 필요 없는 사실로 본 점이 틀렸다. 따라서 옳지 않은 것은 ①이고, 정답은 ①이다.

① 사문서위조죄(형법 제231조)는 '행사할 목적'을 요구하는 목적범이다. 목적범에서 목적은 범죄 성립을 위하여 고의 외에 따로 요구되는 초과주관적 위법요소이다. 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 검사가 증명책임을 지므로, 행위자에게 목적이 있었다는 점도 검사가 증명하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결). 그런데 목적은 범죄사실, 곧 구성요건에 해당하는 사실이다. 그러므로 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거로 합리적 의심이 없는 정도까지 증명하는 엄격한 증명이 필요하다(형사소송법 제307조). 지문 전단의 '검사가 증명하여야 한다'는 부분은 옳다. 그러나 후단에서 '반드시 엄격한 증명에 의하여야 하는 것은 아니다'라고 한 부분이 틀렸으므로 이 지문은 옳지 않다.

② 피고인이 수표를 발행한 뒤 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 않게 하였다는 부정수표단속법위반 공소사실을 증명하려고 제출하는 수표가 있다. 이 수표는 그 서류의 존재나 상태 자체가 증거가 되므로 증거물인 서면에 해당한다. 어떤 사실을 직접 경험한 사람의 진술을 대신하는 것이 아니기 때문에 증거물의 예에 따라 증거능력을 판단하며, 형사소송법 제310조의2의 전문법칙이 적용될 여지가 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결). 따라서 옳다.

③ 형사소송법 제318조 제2항은 이렇게 정한다. 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 않으면 제1항의 증거동의가 있는 것으로 간주한다. 다만 대리인이나 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다. 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

④ 피고인의 자백에 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있더라도, 그 사유와 피고인의 자백 사이에 인과관계가 없는 것이 명백하면 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2252 판결). 자백배제법칙(형사소송법 제309조)은 임의성을 해치는 사유 때문에 이루어진 자백을 배제하는 것이므로, 인과관계가 명백히 없는 자백까지 배제할 이유는 없다. 지문은 이 법리와 같으므로 옳다.

⑤ 형사소송법 제318조의3에 따르면, 제286조의2에 따라 간이공판절차 개시 결정이 있는 사건의 증거 가운데 제310조의2, 제312조부터 제314조까지, 제316조에 따른 증거에 대해서는 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 다만 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 하는 데 이의가 있으면 그렇지 않다. 지문은 이 특례를 정확히 서술했으므로 옳다.

이 문항은 네 사안을 묶어 쟁점을 묻는다. ㉠은 실질적 1인 주주인 대표이사가 회사 자산을 기부한 경우의 재산범죄 성부, ㉡은 별개 사건으로 확정된 공범의 공판조서와 녹음테이프 검증조서의 증거능력, ㉢은 기피신청 뒤 소송진행을 정지하지 않고 한 증거조사의 효력, ㉣은 수사보고서에 대한 증거동의가 첨부 고발장에도 미치는지이다. 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 따라 당연히 증거능력이 있으므로 옳은 것은 ②이고, 정답은 ②이다.

① 사안 ㉠의 甲은 재무구조가 매우 열악한 회사의 실질적 1인 주주이자 대표이사로서 회사 자산으로 자신이 다니는 교회에 거액을 기부하였다. 1인 회사에서도 회사와 주주는 별개의 인격이므로 회사 재산이 곧 1인 주주의 소유라고 볼 수 없다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결). 재무구조가 열악한 회사의 대표이사가 회사 자산으로 상당성을 잃은 거액을 기부하고 그 상대방이 회사와 연관성이 거의 없다면, 그 기부는 대표이사의 업무상 임무에 위배되는 행위이고 대표이사가 실질적 1인 주주라는 사정이 있어도 마찬가지이다. 판례는 바로 이 사안의 교회 기부를 업무상배임죄로 처리하였다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결). ①은 '甲의 행위는 업무상횡령죄에 해당하지 않는다'고 한다. 출제 취지는 실질적 1인 주주라도 회사 자산을 함부로 기부하면 죄책을 면하지 못한다는 데 있는 것으로 보이고, 공식 정답 기준으로 ①은 틀린 지문으로 처리된다. 다만 위 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 판결은 이 기부를 업무상횡령이 아니라 업무상배임으로 보았으므로, 문언만 놓고 보면 ①을 옳다고 읽을 여지가 있다(아래 검토 의견 참조).

② 사안 ㉡에서 丙은 乙의 공범으로서 별개 사건으로 기소되어 판결이 확정되었으므로, 丙에 대한 공판조서는 乙의 사건에서 '다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서'이다. 이러한 공판조서는 형사소송법 제311조가 아니라 같은 법 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'로서 당연히 증거능력이 있고, 그 일부인 증인신문조서도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결). 따라서 ②는 옳다.

③ 사안 ㉡의 녹음테이프에는 乙과 A의 통화내용이 담겨 있다. 법원이 녹음테이프를 검증한 내용이 녹음된 대화내용이 녹취서 기재와 같다는 데 그친다면, 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음된 대화내용이다. 따라서 그 검증조서의 기재는 실질적으로 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어 형사소송법 제311조부터 제315조까지의 요건을 갖추지 않으면 유죄의 증거로 할 수 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결). 피고인이 동의하지 않으면, 녹음된 피고인 乙의 진술 부분은 같은 법 제313조 제1항 단서에 따라 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 특신상태가 인정되어야 증거로 쓸 수 있다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결). 법관의 검증조서라는 이유만으로 제311조에 따라 당연히 증거능력이 생기는 것이 아니므로 ③은 틀리다.

④ 사안 ㉢에서 법관은 丁의 기피신청이 있었는데도 형사소송법 제22조에 따라 본안 소송절차를 정지하지 않고 증거조사를 하였다. 기피신청을 받은 법관이 제22조에 위반하여 소송절차를 정지하지 않고 한 소송행위는 효력이 없다. 그 뒤 기피신청 기각결정이 확정되더라도 마찬가지이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도8544 판결). 기각결정이 확정되면 그 증거조사에서 얻은 증거를 쓸 수 있다는 ④ 후단은 틀리다.

⑤ 사안 ㉣에서 변호인 戊는 고발장에는 부동의하고, 그 고발장을 첨부한 검찰주사보 작성 수사보고서에는 동의하였다. 수사보고에 기재된 내용은 첨부 자료를 요약하거나 그에 대한 인식·판단을 적은 것에 불과하다. 이를 이유로 수사보고서에 대한 증거동의의 효력이 첨부 고발장에도 당연히 미친다고 보아 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수는 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결). 따라서 ⑤는 틀리다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: 사안 ㉠의 바탕인 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결은 재무구조가 열악한 회사의 실질적 1인 주주 대표이사가 회사 자금 미화 7,954,746달러를 교회 계좌로 송금한 기부 행위를 '업무상배임죄에 해당한다는 취지'로 판단한 원심을 정당하다고 하였다(판시사항 [2], 본문 상고이유 제2점). 같은 판결에서 업무상횡령으로 유죄가 된 부분은 투자금으로 받은 돈 중 4,510,200,000원을 교회에 대여하거나 부동산을 사는 등 개인적으로 쓴 행위로, 기부와는 별개 사실이다. 공식 원문 지문 ①도 '사안 ㉠에서 甲의 행위는 업무상횡령죄에 해당하지 않는다'로 적혀 있어 수록 과정의 오기가 아니다. 그렇다면 판례가 이 기부를 횡령이 아니라 배임으로 처리했다는 점에서 ①을 옳다고 읽을 여지가 있고, 그렇게 읽으면 옳은 지문이 ①·② 둘이 된다. 출제 취지는 '1인 주주라도 죄책이 부정되지 않는다'는 데 있는 것으로 보이나, 지문 문언이 판례의 죄명과 어긋나 복수정답 소지가 있다. 판정은 공식 정답 ②대로 두었다.

야간주거침입절도·친족상도례·압수수색 재집행이 결합된 사례형 문제로, 옳은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (○) 형법 제330조는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목한 규정이므로, 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간에 절취하였더라도 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결). 사안에서 甲은 15:40경 주간에 침입하여 22:00경 절취하였으므로 제330조가 성립하지 아니하고 단순절도죄(제329조)가 될 뿐이어서, 성립되지 않는다고 한 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (×) 태블릿PC를 자기 것인 양 중고사이트에 매각한 행위는 매수인을 기망하여 새로운 법익을 침해한 것이므로 사기죄가 성립한다. 그러나 금융기관 발행의 자기앞수표는 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하므로, 절취한 자기앞수표를 현금 대신 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 이미 포함되는 불가벌적 사후처분행위여서 사기죄가 되지 아니한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결). 따라서 두 행위에 '각각' 사기죄가 성립한다고 본 ㄴ은 ×이다.

ㄷ. (×) 부(父)가 혼인 외의 출생자를 인지하면 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기고, 이러한 인지의 소급효는 친족상도례 규정의 적용에도 미치므로 인지가 범행 후에 이루어졌더라도 형을 면제하여야 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결). 甲은 인지에 의하여 A의 직계혈족이 되어 형법 제344조·제328조 제1항이 적용되므로, 친족상도례를 적용할 수 없어 형을 면제할 수 없다고 본 ㄷ은 ×이다.

ㄹ. (○) 압수·수색영장은 1회 집행으로 그 목적을 달성하면 효력을 상실하므로, 동일 영장으로 다시 압수·수색을 집행할 수 없고 새로운 영장을 받아야 하므로 ㄹ은 옳다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이고 정답은 ②이다.

※ 현행법 주: 2025. 12. 31. 개정된 「형법」(법률 제21307호, 공포한 날 시행) 제328조 제1항은 '제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'고 하여, 종전의 형면제(구 제1항)와 상대적 친고죄(구 제2항, 삭제)의 구분을 없애고 친족 사이의 재산범죄를 모두 친고죄로 정하였다. 이 개정규정은 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다(부칙 제2조). 이 사안은 2015년의 범행이어서 개정규정이 적용되지 않는다. 2024. 6. 27. 이후의 범행이라면 인지로 직계혈족이 된 甲에게도 형면제가 아니라 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 효과가 생기나, 친족상도례가 적용된다는 점은 같으므로 ㄷ이 옳지 않다는 결론은 바뀌지 않는다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결 — 판시요지: ‘주간에’ 사람의 주거 등에 침입하여 ‘야간에’ 타인의 재물을 절취한 행위를 형법 제330조의 야간주거침입절도죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

• 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결 — 판시요지: 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위의 사기죄 성부 【판결요지】 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다.

• 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결 — 판시요지: 인지의 소급효가 친족상도례 규정에 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 형법 제344조,제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.

甲이 [사실 1]·[사실 2]의 경합범으로 기소되어 제1심에서 모두 유죄(징역 1년 6월, 집행유예 2년)를 받고 甲만 항소하였는데, 항소심이 [사실 1] 무죄, [사실 2] 유죄를 선고한 사안에서 상소포기의 방식, 불이익변경금지, 항소이유서 제출기간과 항소심의 심판 시기, 일부상고와 상고심의 심판범위·파기범위를 묻는 문항이다. ①②③⑤는 옳고, 원심이 경합범으로 본 두 죄를 대법원이 상상적 경합으로 판단하는 경우에도 [사실 2]를 심판할 수 없다는 ④가 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

① 형사소송법 제352조 제1항은 "상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다."고 정하고, 같은 조 제2항은 구술로 포기한 경우 그 사유를 조서에 기재하도록 한다. 따라서 甲이 상고를 포기하려면 원칙적으로 서면으로 하되 공판정에서는 구술로도 할 수 있다는 지문은 조문 그대로이므로 옳다.

② 甲만이 항소한 사건이므로 형사소송법 제368조에 따라 항소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 제1심의 형은 징역 1년 6월에 집행유예 2년이 붙은 것으로, 집행유예가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 지나면 형의 선고가 효력을 잃는다(형법 제65조). 반면 징역 6월의 실형은 형기가 짧아졌더라도 곧바로 구금되어 집행되는 형이므로, 집행유예가 붙은 징역형을 실형으로 바꾸는 것은 피고인에게 실질적으로 더 불이익하다. 그러므로 항소심이 [사실 2]에 대하여 징역 6월의 실형을 선고하면 불이익변경금지원칙에 반하여 위법하다는 지문은 옳다.

③ 항소인 또는 변호인은 소송기록접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항). 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결). 따라서 항소이유서가 아직 제출되지 않았더라도 항소심법원이 제출기간 경과 전에 변론을 종결하여 심판할 수 없다는 지문은 옳다.

④ 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조 제2항). 원심이 두 개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 상고하였더라도 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결). 따라서 P가 [사실 1](무죄부분)에 대하여만 상고한 경우에도 대법원이 두 사실을 상상적 경합으로 판단한다면 상소불가분에 따라 [사실 2](유죄부분)도 상고심에 이심되어 심판할 수 있으므로, [사실 2]에 대해서는 심판할 수 없다는 지문은 옳지 않다.

⑤ 경합범으로 동시에 기소된 사건에서 일부 유죄, 일부 무죄가 선고되어 판결주문이 수개일 때에는 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되고, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 따라서 P만이 [사실 1]에 대하여만 상고하고 대법원이 이를 유죄 취지로 판단하더라도 이미 확정된 [사실 2]는 그대로 두고 [사실 1]만을 파기하여야 한다는 지문은 옳다.